כפיר דרור נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6530/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6530/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס המערער: כפיר דרור נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 5.6.05, בתיק פ' 40188/04, שניתן על ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: י"ג בניסן תשס"ו (11.4.2006) בשם המערער: עו"ד ששי גז בשם המשיבה: עו"ד שאול כהן פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בתאריך 11.6.04, בשעה 06.00 לערך, בבית החולים לחולי נפש בבאר-יעקב, הושיט אדם את ידו מבעד לאחד מחלונות חדרו של הרופא התורן, וגנב את תיקה של אחת הרופאות. זו האחרונה, שהבחינה במעשה, דיווחה על כך למאבטחים. בעקבות זאת יצאו המאבטחים לסרוק את שטח בית החולים, ואחד מהם, דני מורין (להלן: "המתלונן"), הבחין באדם שהסתובב בצורה חשודה, ומשביקשו להילוות אליו, הוא תקף אותו ודקרו מספר פעמים בגבו ובפניו. לאחר מכן, דילג אותו אדם מעל לגדר בית החולים ונמלט. בכתב אישום שהגישה המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נטען כי המערער הוא מבצען של העבירות. מנגד, טען המערער שהכחיש את הדבר, כי שעה שהעבירות בוצעו הוא שהה הרחק משם, בביתו של אחיו הנמצא בתל-כביר. את הגרסה הזו דחתה הערכאה הראשונה, אשר נתנה אמון בזיהויו של המערער על ידי המתלונן במסדר זיהוי בתמונות. כן נקבע, כי תיאורו של המערער תאם את הנתונים שמסר המתלונן בעת שתיאר את תוקפו. אולם, לא רק ראיות אלו עמדו לחובת המערער, אלא גם בקיעים שנתגלו בטענת האליבי שלו. חיזוק נוסף לראיות המשיבה נמצא בעובדה כי המערער גר במרחק של 3-2 ק"מ מבית החולים, וכן שבאותה עת נהג לפקוד את בית החולים כדי לבקר את גיסו שהיה מאושפז שם. נוכח כל אלה קבע בית המשפט כי המשיבה הוכיחה את הנטען על ידה בכתב האישום כדבעי, ובעקבות כך הרשיע את המערער בעבירות גניבה, כניסה והתפרצות בנסיבות מחמירות, וחבלה בכוונה מחמירה, עבירות לפי סעיפים 384, 407, 408 ו-329(א)(1) ו-(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בהמשך, גזר בית המשפט למערער את עונשו: 30 חודשי מאסר שמחציתם בפועל ויתרתם על-תנאי. כמו כן הופעלו שני מאסרים על-תנאי, 27 חודשים בסך הכל, בחפיפה חלקית לעונש שנגזר בפרשה הנוכחית, כך שהתוצאה הסופית היתה שהמערער נכלא ל-39 חודשים. 2. בערעור שבפנינו משיג המערער כנגד הרשעתו מכל אחד מהטעמים הבאים: הרשעתו בעבירות התקיפה הסתמכה על עדות יחידה שלא נתמכה בראיות נוספות; לא נערך מסדר זיהוי חי; תהליך זיהויו בידי המתלונן במסדר בתמונות לוקה בחסר; גם אם נמצאו אי-התאמות בין עדותו לזו של אחיו, לא היה בכך כדי להפריך את טענתו לפיה בעת ביצוען של העבירות שהה במקום אחר; החוקרים חטאו במחדלים; לא הוכחו יסודותיהן של העבירות שיוחסו לו. לחלופין, מופנה הערעור כנגד העונש. 3. סוגית המפתח בערעור זה היא שאלת זיהויו של המערער על ידי המתלונן. פרטים ראשונים על תיאורו של התוקף נמסרו על ידי מאבטח נוסף שעבד בבית החולים, וילי ברוך (ראו ת/7, עמ' 12 ואילך לפרוטוקול). הוא מסר כי בסביבות השעה 06.00 הגיעה תלונה על גניבת ארנקה של הרופאה. בחיפוש שנערך ליד חדר המיון מצא העד את התיק, ובדיקה העלתה כי לא נגנב ממנו דבר. העד המשיך בסריקות במקביל לחיפושים שעשה המתלונן, כשלפתע שמע צעקה, וזמן קצר לאחר מכן הבחין באדם אותו תאר כ"בחור שחרחר עם שיער שחור קצר לבוש או כחול או כהה", שרץ מחוץ לגדר בית החולים, מועד וממשיך לרוץ. בשלב זה הבחין העד במתלונן המוטל פצוע, ובמילים ספורות שהחליף עמו שמע ממנו כי התוקף היה יהודי שאינו מוכר לו. 4. מספר שעות לאחר חקירתו של וילי ברוך נחקר המתלונן (ראו נ/6), וכך נרשם מפיו (עמ' 2 להודעה): "לפתע תוך כדי סיור זיהיתי את האדם ראיתי משהו חשוד כגנב. הוא ראה אותי התחיל לברוח ושם משהו במעיל. נגשתי אליו הצגתי את עצמי כאיש בטחון. אמרתי שהוא צריך לבוא אתי לשער להמשך טיפול. הוא אמר לי עזוב אותי אני הולך אני לא יודע כלום. אמרתי לו זה שטח בית החולים שטח פרטי ואסור לך להימצא פה. בשלב זה הוא בעט בי בפנים. אז ניסיתי לקפל אותו ולהגן על עצמי. כופפתי אותו עם הידיים הוא הוציא סכין דקר אותי בגב 3 דקירות ו-2 דקירות בפנים, ואז הוא ברח." משהתבקש המתלונן לתאר את התוקף, הוא מסר את הפרטים הבאים: "גובה 160 ס"מ, נראה לי יהודי לפי המבטא דבר ברוסית כמה מלים. שיערו קצר עם זקן מבנה חזק, לא שמן, מעיל שחור, ג'ינס שחור". המתלונן הוסיף ואמר שהתוקף טיפס על הגדר ונמלט, והוא ראה אותו זורק מידיו "משהו עטוף בגרביים". המתלונן השיב בחיוב לשאלת החוקר אם יוכל לזהות את התוקף במסדר זיהוי בתמונות. בעדותו בבית המשפט חזר המתלונן על גרסתו לפיה אמר לו התוקף מילים ספורות ברוסית ("אין לו כלום"), אולם הוסיף כי יתר השיחה ביניהם התנהלה בעברית (עמ' 16 לפרוטוקול). לעניין זה הוסיף המתלונן (ראו עמ' 20), כי אותן מלים בודדות בשפה הרוסית שאמר התוקף, היו במבטא "גרוזיני, קווקזי, בוכרי". 5. ביום 21.6.04 נערך למתלונן מסדר זיהוי בתמונות (ראו התקליטור והדו"ח ת/10). עורך המסדר, רס"מ צבי בר, הסביר בעדותו בבית המשפט, כי הפניה למסדר זיהוי בתמונות ואי-עריכתו של מסדר זיהוי חי, נבעה מהטעם הפשוט שעד אותו שלב טרם נעצר חשוד כלשהו. באשר לאופיו של המסדר שנערך הסביר העד, כי לאור הנתונים שמסר המתלונן (יהודי, זכר, גיל בין 25 ל-30, גובה 172-162, מבנה גוף בינוני, צבע פנים כהה, צבע שיער כהה וצבע עיניים כהה – ראו עמ' 22), איתר המחשב מאות תמונות אפשריות, ואלו הוצגו למזהה מעל צג, כאשר בכל קבוצה היו 10 תמונות. צבי בר הוסיף, כי המתלונן הצביע על תמונת התוקף (הוא המערער) לאחר שהגיע לתמונה מס' 160 (אף שנראה לי כי טעה בכך, הואיל ומתוך צפייה בתקליטור ת/10, סבורני כי תמונתו של המערער סומנה 78 – א' א' לוי). על וודאות הזיהוי נשאל המתלונן בעדותו בבית המשפט, וכך השיב: "הייתי בטוח שזה האדם שדקר אותי. ראיתי את הפנים של אדם, ומבנה גוף ... אני לא רוצה להכניס אדם חף מפשע לכלא". תשובה דומה נרשמה מפיו של המתלונן בחקירתו הנגדית (ראו עמ' 20). כאן המקום להוסיף, כי לאחר מעצרו של המערער הוצע לו לקיים עימות עם המתלונן, ותחילה הוא נתן את הסכמתו לכך (ראו עדות ינקו בעמ' 33, והן ההודעה ת/1, עמ' 3). אולם, כאשר עשה את דרכו למפגש, הוא חזר בו. ברם, חרף זאת התקיים המפגש בין השניים (אם כי לא כעימות), ובמהלכו היה המתלונן משוכנע כי המערער היה זה שתקף אותו, ובלשונו (ראו ת/19): "זהו הבן אדם אשר דקר אותי בבית החולים ... דקר אותי שלוש דקירות בגב, שתי דקירות בראש, עם פגיעה בריאה הימנית שלי". 6. בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי נקבע כי לא נפל פגם בתהליך הזיהוי, ובאשר למהימנות המזהה (המתלונן), הוסיף בית המשפט (ראו עמ' 11 להכרעת-הדין): "כיוון שמורין לא הכיר את הנאשם לפני מעשה, אפשר להניח ברמת הביטחון הדרושה שהצבעתו על תמונת הנאשם נבעה מתמונת הדמות של התוקף כפי שנשתמרה בזיכרונו." אינני סבור כי הוכחה בפנינו עילה לדחות ממצאים אלה. יתר על כן, בית המשפט המחוזי היה ער לכך שלא די כי ישתכנע במהימנות המזהה, ועליו להוסיף ולהשתכנע גם באמינות הזיהוי. לפיכך, הוא טרח ומנה עובדות מאמתות התומכות בגרסת המשיבה, לפיה הצביע המתלונן על מי שתקף אותו. אקדים ואומר, שלהשקפתי, עובדות נוספות אלו מסלקות כל ספק בדבר אשמת המערער, ואלו הן: א. ביתו של המערער מצוי במרחק של 2 עד שלושה ק"מ מבית החולים (ראו עדותו בעמ' 48). ב. גיסו של המערער היה מאושפז אותה עת בבית החולים. לעניין זה חשוב להדגיש כי המערער טען בהודעה ת/1, כי אף שגיסו היה מאושפז שם, הוא-עצמו לא ביקר אותו (ראו עמ' 3). במהלך עדותו בבית המשפט (ראו עמ' 54), שינה המערער את טעמו, ומסר כי "הלכתי פעם אחת לבקר אותו". כאשר הוצגה בפניו הסתירה בין תשובתו זו לנאמר בהודעה ת/1, השיב: "חשבתי שמדובר באשפוז האחרון" (עמ' 55). ג. כזכור, טען המערער כי בלילה שקדם לתקיפת המתלונן הוא לן בביתו של אחיו, גדעון ראלי, בתל-כביר. הוא הגיע לבית אחיו בחצות, ולן בחדרו של האח בעוד שגיסתו ישנה בסלון. לטענת המערער, הוא נותר בבית אחיו עד לשעה 19.00 של יום המחרת, כאשר אשתו באה והסיעה אותו משם. על אותה לינה העיד מטעם ההגנה מר גדעון ראלי, ולמרבה ההפתעה הוא מסר כי באותו לילה הוא ישן עם אשתו בחדרם, בעוד שהמערער ישן בסלון. ואם תאמר כי אפשר שמדובר בסתירה בפרט שולי, כיצד ניתן להסביר את בליל הגרסאות שנשמע מעדי ההגנה ביחס לעזיבת המערער את דירת אחיו. כאמור, טען המערער בהודעה ת/1, כי אשתו באה ולקחה אותו בשעה 19.00. מאידך, בעדותו (ראו עמ' 51) הוא מסר כי התעורר בשעה מוקדמת (07.00 עד 07.15) ויצא לקנות דברי אוכל וסיגריות. הוא הוסיף, שאת גיסתו הוא פגש ליד חנות המכולת, ולשאלה באיזו שעה היה זה, השיב: "אני משער עם הילדים בסביבות 8 בבוקר. אין לי שעון על היד. אני משער ככה. אחרי זה חזרתי לבית שלי" (ההדגשה הוספה). ואם לא די בסתירות עליהן הצבעתי עד כה, אוסיף ואביא את גרסתו של גדעון ראלי לעניין שעת השכמתו של המערער: "קמתי ב-10 בבוקר, וכפיר ישן בסלון" (עמ' 55), ובהמשך הוסיף העד: "הוא היה עד שעה בין 4 ל-5". אפשר שאת הסתירות בין גרסתו של המערער לגרסתו של גדעון ראלי, יכלה ליישב אשתו של האחרון, שהרי, לכאורה, היתה עדה לאירועים. ברם, משיקולים השמורים עם המערער הוא בחר שלא לזמנה לעדות, וגם למחדל זה נודע משקל (השוו ע"פ 677/84, 679 דוד ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 33, 48; ע"פ 7463/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 865, 876; ע"פ 522/84 סביחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 551, 557). 7. בא-כוח המערער טען כי שולחו לא יכול להיות התוקף, הואיל ומוצאו ממשפחה יוצאת עירק, בעוד שמגרסת המתלונן עולה כי התוקף היה ממוצא אירופי ודיבר ברוסית במבטא גרוזיני, קווקזי או בוכרי. לעניין זה התשובה היא כפולה: ראשית, התוקף לא שוחח עם המתלונן ברוסית, אלא אמר לו מילים ספורות בלבד בשפה זו ולא יסף, והמשך השיחה התנהל בעברית. שנית, אין זו חזקה כי יוצא בבל לא ידע מספר מילים ברוסית, ומכל מקום, את התעלומה הזו היה ניתן לפתור בנקל על ידי הצגתה של שאלה בדבר שליטת המערער ברוסית. ושוב, ומטעמים השמורים עם הסנגור, שאלה זו לא הוצגה לו כלל, ועל רקע זה מצאתי את עצמי תוהה אם מדובר במחדל או הימנעות מכוונת. טענה אחרת שהועלתה בפנינו ונועדה לקעקע את משקלו של זיהוי המערער בידי המתלונן, היתה כי גוון פניו אינו כהה. אולם, די להתבונן בתצלום ת/9 (ולחלופין בתקליטור ת/10), כדי ללמוד שתיאור גוון פניו ככהה אינו חוטא כלל לאמת. סיכום האמור עד כה מעלה, כי בזיהויו של המערער על ידי המתלונן, לא זו בלבד שלא נפל פגם, אלא ששורה של עובדות נוספות שהוכחו בפני בית משפט קמא, מאמתות זיהוי זה ברמה הנדרשת בפלילים. 8. כידוע, ההלכה הנוהגת עמנו מימים ימימה היא שבית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים של עובדה ומהימנות שנקבעו בערכאה הדיונית (השוו, לדוגמה, ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632; ע"פ 6491/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150, 165). אכן, להלכה זו נקבעו חריגים, אולם סבורני כי המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם. כך או כך, לא ביססתי את חוות דעתי על אותה הלכה, וכפי שפרטתי בהרחבה, בחרתי ללכת בנתיב הארוך יותר של בחינת הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי, והתוצאה הסופית היא שבחינתה של התמונה הכוללת שוב אין ספק כי הרשעת המערער בעבירת האלימות שיוחסה לו, בדין יסודה. 9. באשר לעבירות הרכוש, טען בא-כוח המערער, כי גם אם שולחו היה זה שתקף את המתלונן, אין כל ביטחון שהוא היה גם זה שביצע את ההתפרצות והגניבה. טיעון זה מעורר קשיים נוכח הצטברותם של מספר נתונים לחובת המערער. האירועים התרחשו בשעת בוקר מוקדמת, כאשר המאבטחים שסיירו בשטח בית החולים הבחינו במערער בלבד, והוא עורר את חשדם; אם המערער לא חטא במעשה עבירה, על כורחך אתה תוהה מדוע סירב להתלוות למתלונן כדי שניתן יהיה לברר את זהותו וטיב מעשיו; שבעתיים אתה תוהה מדוע הוא נדרש לנקוט בפעולה כה אלימה כנגד המתלונן (דקירתו מספר פעמים). לכאורה, כל אלה מעידים על תחושת אשם שפיעמה במערער. ברם, חוששני שבכל אלה לא היה די כדי לבסס את הרשעתו גם בהתפרצות ובגניבה. אכן, עקב קו ההגנה בו נקט, לא הציע המערער הסבר כלשהו לשהייתו בשטח בית החולים, אולם בנסיבות אלו ובצד האפשרות שהוא ביצע את גניבת תיקה של הרופאה, אפשר שהגיע למקום כדי לבצע עבירה אחרת, בעוד שאת גניבת התיק ביצע אחר. כדי ליצור את הזיקה בין התקיפה לעבירות הרכוש שיוחסו למערער, נדרש היה שהמשיבה תציג ראיה או ראיות נוספות, משלימות, לדוגמה, תפיסת אותו פריט שלגרסת המתלונן השליך המערער מידיו שעה שנמלט. אולם, ראיה כזו לא הובאה לבית המשפט, ולפיכך, ואף שבלב מקנן החשד כי למערער היתה יד גם בעבירות הנוספות שיוחסו לו, סבורני כי הרשעתו בעבירות אלו לא תהיה נקייה מספקות, ועל כן יהיה נכון לקבל את הערעור ולבטלה. 10. עניין אחרון עליו מלין המערער הוא העונש. נדמה, כי אין צורך להדגיש את חומרת תקיפתו של המתלונן בידי המערער ודקירתו בצורה כה קשה, עד שמותר לקבוע כי אך נס הוא שהמעשה לא הסתיים בתוצאה קטלנית. אולם, חומרה זו אינה עומדת לבדה, הואיל ומדובר במי שצבר עד כה לחובתו הרשעות רבות, בעיקר בעבירות רכוש וסמים, וגם מקומה של האלימות לא נפקד מהן. יתרה מכך, המערער נשא עד כה במספר עונשי מאסר, אך נראה כי הוא מתקשה להיטיב את דרכיו, גם כאשר תקופת מאסר על-תנאי ממושכת תלויה מעל ראשו. בנסיבות אלו, וחרף הצעתי לבטל את הרשעת המערער בעבירות הרכוש, סבורני כי בעונש שנגזר לו בגין תיק זה, אין חומרה כלשהי, ומכאן דעתי כי יש להותירו בעינו. מאידך, ביטול הרשעתו של המערער בעבירת הרכוש, מחייב לבטל את הפעלתם של שניים מהמאסרים על-תנאי שהופעלו (ת"פ 2906/00 ות"פ 1101/01 של בית משפט השלום ברמלה), באשר אלה יוחדו לעבירות רכוש בלבד. מנגד, הפעלתו של המאסר על-תנאי הנוסף (ת"פ 3786/03 של בית משפט השלום ברמלה), בן 7 חודשים, תישאר על כנה, הואיל ואותו עונש הותנה בביצועה של "כל עבירת אלימות מכל מין וסוג"). תקיפת המתלונן בידי המערער עונה על הגדרה אחרונה זו. באשר לסדר הנשיאה בעונשי המאסר, דעתי היא כי על המערער לשאת בהם במצטבר. לסיכום, הצעתי לחברי היא כי הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 329(א)(1) ו(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, תישאר על כנה. הרשעתו בעבירות הנוספות – תתבטל. הערעור כנגד גזר הדין יתקבל בחלקו, והמערער ישא בתקופת מאסר כוללת בת 22 חודשים. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: 1. חולק אני על דעתו של חברי, השופט א' א' לוי. דעתי היא כי יש לזכות את המערער מחמת הספק מהעבירות שיוחסו לו. 2. הראייה המרכזית כנגד המערער היא זיהויו על ידי המתלונן. המתלונן זיהה את המערער כמי שתקף אותו, לאחר שעיין באלבום תמונות עבריינים, בטרם אותר חשוד כלשהו על ידי המשטרה. אף שלמסדר זיהוי חי ישנה עדיפות ראייתית על פני זיהוי המתבצע בתהליך מעין זה, ברור כי כל עוד אין חשוד בידי המשטרה, האפשרות לקיים מסדר זיהוי חי אינה קיימת. מקובל כי אין לשלול א-פריורית את ערכו הראייתי של הליך איתור כפי שנעשה כאן, אך יש לבחון את משקלו הראייתי בשים לב לכלל נסיבות העניין, ומתוך מודעות לקשיים הכרוכים בשיטת זיהוי זו (ראו ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, בפיסקה 14 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל; להלן - עניין שדיד). יצוין, כי אחת הבעיות שמעורר זיהוי על-פי עיון באלבום תמונות נובעת מרצונו הטבעי של קורבן עבירה למצוא את מבצעה, בשילוב העובדה כי כל תשובה של המזהה תהיה תשובה "נכונה" ותיצור חשוד במעשה. כלומר, לא ניתן לעמת את תשובתו של המזהה בהליך איתור מול חשוד מסויים. הזיהוי הוא הוא ש"יוצר" את החשוד. אפילו מאמין המזהה בתום לב כי זיהה את החשוד, אין לשלול בשלב הזיהוי את האפשרות כי שגה מן הבחינה האובייקטיבית. זאת ועוד, מידת הנחרצות שמגלה המזהה בנוגע לזיהויו של החשוד איננה מלמדת, בהכרח, על אמינותו. אף אם לא נדרשת באופן פורמלי תוספת ראייתית להרשעה על בסיס ראייה יחידה של זיהוי על-פי איתור באלבום תמונות (שם), הרי בנסיבות מקרה זה קיימים נתונים הגורעים מהמשקל הראייתי של הליך האיתור. 3. במקרה שלפנינו ניתן למנות מספר פגמים שנפלו בהליך הזיהוי על-פי עיון באלבום התמונות: הליך הזיהוי לא תועד על ידי החוקרים בצילום ובהקלטה (להנחיות הפסיקה בעניין זה ראו את עניין שדיד, בפיסקה 20 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל). מקבץ התמונות הדיגיטלי בהן עיין המתלונן לא נשמר על ידי המשטרה ולא ניתן לשחזרו כיום. ממילא לא נמסר מקבץ תמונות זה לסניגוריה. כפי שהסביר טכנאי הזיהוי הפלילי, מאגר התמונות "מתעדכן כל שניה", ומקבץ התמונות (ת/10) הוגש לבית המשפט רק על מנת "שיוכל להתרשם" מהליך הזיהוי (ראו עמ' 23 ו-26 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). בנסיבות אלה, בהן נמנעה מהסניגוריה אפשרות לבקר באופן ממשי את הליך הזיהוי, מתחדדת ביתר שאת השאלה האם די היה בראיות שהוגשו לבית המשפט על מנת להוכיח את אשמו של המערער מעבר לספק סביר. 4. מחומר הראיות עולים מספר סימני שאלה בנוגע לזיהויו של המערער כמי שביצע את העבירות שיוחסו לו. כך למשל, המתלונן שב והעיד, הן במשטרה והן בבית-המשפט, כי התוקף שוחח עימו ברוסית במבטא גרוזיני, בוכרי או קווקזי. המתלונן הוא ממוצא רוסי, ועל פי עדותו יודע הוא להבחין בין מקורות מבטא שונים של שפת אימו. במהלך חקירתו במשטרה נשאל המערער למוצאו והשיב כי הוא יליד הארץ ממוצא עיראקי. חוקר המשטרה לא חקר את המערער בנוגע לידיעותיו בשפה הרוסית, ואף בבית המשפט לא נשאל המערער דבר בעניין זה, לא על ידי התביעה ולא על ידי הסניגוריה. עם זאת, ניתן להרהר שמא לא הייתה זו יד המקרה שהובילה את הסניגוריה מלהימנע משאלות בנושא. בכל מקרה נותרת תמיהה כיצד זה יליד הארץ ממוצא עיראקי דובר רוסית במבטא גרוזיני, בוכרי או קווקזי. תמיהה זו כשלעצמה די בה, למצער, על מנת שנאמר כי אין די בזיהויו של המערער על מנת להביא להרשעתו. על אלה יש להוסיף, כי הנתונים המזהים אותם מסר המתלונן לטכנאי הזיהוי במשטרה היו כלליים ביותר, וכי לא נכלל בהם שום מאפיין חריג: יהודי, זכר, בגיל 30-25, גובה 162-172, מבנה גוף בינוני, צבע עיניים כהה, צבע שיער כהה וגוון פנים כהה (ראו ת/9, וכן עמ' 22 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). והנה, לאחר שצפיתי במערער ואף בתמונתו סבור אני כי קשה לומר שגוון פניו כהה. כמו כן, המתלונן העיד במשטרה ובבית המשפט כי התוקף לבש מעיל שחור. לעומתו העיד במשטרה המאבטח האחר, וילי, כי התוקף לבש "חולצת טריקו קצרה" (ת/7). גם בכך יש כדי לערער ולו במשהו את מידת הוודאות שניתן לייחס לזיהוי שנערך על ידי המתלונן. בהערת אגב ייאמר כי פער גרסאות זה בין המתלונן לבין המאבטח האחר אך ממחיש את הבעייתיות הכללית הכרוכה בזיהויים של עבריינים על פי זיכרונם של עדים. 5. אתייחס עתה בקצרה לנתונים ראייתיים נוספים שנזכרו על ידי חברי, השופט א' א' לוי. בניגוד לחברי, אינני סבור כי העובדה שביתו של המערער מצוי בקרבת זירת האירוע הינו נתון שיש לו משקל ממשי כנגד המערער. לעניין אשפוזו של גיס המערער בבית החולים אציין, כי המערער הסביר בעדותו בבית המשפט שנשאל במשטרה אם ביקר את הגיס "בזמן הזה", היינו במהלך האשפוז האחרון, שהיה חופף למועד האירוע נשוא כתב האישום, ועל כך השיב בשלילה (ראו עמ' 55 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). עיון בהודעתו של המערער במשטרה מעלה כי לא ניתן לשלול את הסברו של המערער, שכן מהודעה זו לא עולה בהכרח כי מעולם לא ביקר את גיסו בבית החולים. הגיס היה מאושפז בעבר בבית החולים (ראו ת/1, עמ' 3, שורות 16-14, וכן עדותו של המערער, עמ' 54 לפרוטוקול). אשר לטענת האליבי שהועלתה על ידי המערער: אף שטענה זו לא הוכחה, אין לומר כי הופרכה, ולפיכך אין לדחייתה משקל ראייתי רב לחובתו של המערער (ראו למשל ע"פ 6217/98 דניארוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 517/86 בן דויד ברוקס נ' מדינת ישראל פ"ד מג (3) 441, בפיסקה 4 לפסק דינו של השופט י' קדמי; ע"פ 70/87 דהן נ' מדינת ישראל פ"ד מא (3) 113, וכן ע"פ 5544/91 מויאל נ' מדינת ישראל (לא פורסם; בפיסקה 34 לפסק דינו של השופט א' גולדברג). 6. מן המקובץ עולה כי הראייה הממשית היחידה הקושרת את המערער למעשה העבירה הינה זיהויו על ידי המתלונן בהליך איתור. גם אם מבחינה עקרונית די בזיהוי בדרך זו על מנת לבסס הרשעה, הרי נקודות מסויימות שעלו מחומר הראיות מעוררות תמיהות ושאלות. בכך נבדל המקרה שלפנינו מהמקרה שנדון בעניין שדיד, שם התווספו לראיית הזיהוי ראיות נוספות כבדות משקל. מכאן מסקנתי כי יש לזכות את המערער מחמת הספק. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים לפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ה נ ש י א הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ז' בתמוז תשס"ו (3.7.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05065300_O07.doc שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il