רחל זהבי נקר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6522/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6522/10 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: רחל זהבי נקר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 20.06.2010 בתיק פ"ח 8033-03-09 שניתנו על ידי כבוד השופטים: י' אלרון, ר' למלשטריך-לטר, מ' גלעד בשם המערערת: עו"ד אלון נשר; עו"ד ליאוניד פרחובניק בשם המשיבה: עו"ד מאיה חדד פסק-דין הנשיא א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על הכרעת דין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים י' אלרון, ר' למלשטריך-לטר ו-מ' גלעד) בו זוכתה המערערת מעבירת רצח, אך הורשעה, תחת זאת, בעבירה של סיוע לרצח. בערעור משיגה המערערת על ההרשעה. לחלופין מלינה המערערת על העונש שהושת עליה בגזר הדין: 12 שנות מאסר לריצוי בפועל ו-24 חודשי מאסר על תנאי. רקע 2. ביום 14.2.2009 נמצאה בדירתה בחיפה המנוחה שרון יניב ז"ל, כשהיא ללא רוח חיים (להלן – המנוחה). היא הייתה בת 58 במותה. בהתאם לקביעת בית המשפט המחוזי הייתה המנוחה "אישה נכה וערירית" שהתגוררה בדירה בגפה. בעת מותה, כך ציין בית המשפט המחוזי, הייתה המנוחה "הלומת אלכוהול ותחת השפעת תרופות". חקירת משטרה הובילה להגשת כתב אישום נגד המערערת ונאשם נוסף, אברהם כהן (להלן – כהן). כתב האישום ייחס לשני הנאשמים עבירה של רצח לפי סעיפים 300(א)(2), 301(א) ו-29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין). בתום שמיעת ראיות התביעה, הודיע בא כוח המערערת כי אין בכוונת מרשתו למסור עדות מטעמה בפרשת ההגנה. בהתחשב בכך, עתרה המשיבה להפרדת הדיון ולהגשת שני כתבי אישום נפרדים נגד המערערת וכהן. עוד עתרה המשיבה לכך שרק לאחר סיום ההליך נגד המערערת יימשך הדיון בעניינו של כהן. זאת, על מנת שניתן יהיה לזמן את המערערת כעדת תביעה במשפטו של כהן. בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת המדינה ביום 29.11.2009. בהמשך, הוגש נגד המערערת כתב אישום מתוקן שעיקריו יובאו עתה (להלן – כתב האישום). יצוין, כי גם נגד כהן הוגש כתב אישום מתוקן. משפטו נשמע תחילה לפני אותו מותב שדן במשפט נגד המערערת. מטעם זה, טענו באי כוחו של כהן כי על ההרכב לפסול עצמו מלדון בהליך. בית המשפט המחוזי דחה את טענת הפסלות, אך בית משפט זה קיבל את הערעור על ההחלטה והורה כי הדיון בעניינו של כהן יועבר למותב אחר. זאת, נוכח התבטאויות לגבי כהן שבאו בהכרעת הדין שניתנה בעניינה של המערערת (ע"פ 4402/10 כהן נ' מדינת ישראל (8.8.2010)). מכל מקום, בסופו של דבר לא נשמעו ראיות במשפטו של כהן, שכן הלה הודה במסגרת עסקת טיעון ברצח המנוחה. בעקבות הסדר הטיעון הוטל עליו עונש של 20 שנות מאסר בפועל (בדרך של ענישה מופחתת על יסוד סעיף 300א(א) לחוק העונשין). 3. לפי כתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערערת, שאף בו יוחסה לה עבירה של רצח, המערערת וכהן היו בני זוג בתקופה הרלוונטית לאישום. יצוין, כי בעת הרצח הייתה המערערת בת 37 וכהן בן 26. השניים התגוררו ביחד בבית הוריו של כהן, בסמוך לביתה של המנוחה שהתגוררה שם בגפה. בכתב האישום נכתב, כי המערערת וכהן הכירו את המנוחה ונהגו לבקר בדירתה במהלך כשנתיים עובר למותה. בשנת 2008, כך צוין בכתב האישום, נתגלע סכסוך בין כהן לבין המנוחה על רקע חוב כספי של כהן למנוחה. בשלב מסוים (בחודש פברואר 2009), כך נטען, הטריד כהן את המנוחה ואיים לרצוח אותה. המנוחה הגישה נגד כהן מספר תלונות למשטרה. חרף הסכסוך המשיכו המערערת וכהן לבקר את המנוחה בדירתה. חלקו השני של כתב האישום מתאר את האירוע שהתרחש בדירתה של המנוחה ביום 13.2.2009: בשעות הערב של אותו יום, בסמוך לשעה 22:00, הגיעו כהן והמערערת לדירת המנוחה ושהו בחברתה. המערערת הכינה אוכל לבקשת המנוחה, והשלושה שתו משקאות חריפים, כאשר כהן והמערערת מעודדים את המנוחה "להרבות בשתייה". בשלב מסוים התפתח ויכוח בין כהן והמערערת לבין המנוחה על רקע החוב הכספי. המנוחה דרשה מכהן את השבת סכום החוב. בשלב זה, כך לפי כתב האישום, המערערת וכהן גמרו אומר להביא למותה של המנוחה. על פי הנטען, הם חנקו את המנוחה בידיים והידקו סביב צווארה חגורה עד שגרמו למותה. זאת, בעוד המנוחה נמצאת במצב המונע ממנה להתנגד, עקב שתיית משקאות חריפים ונטילת תרופות. מותה של המנוחה, כך הודגש בכתב האישום, "נגרם מחנק בעקבות הידוק לולאה סביב לצוואר". בכתב האישום נכתב, לבסוף, כי לאחר שגרמו למות המנוחה, גנבו המערערת וכהן את ארנקה ועזבו את הדירה. בגין מעשים אלה הואשמה המערערת, כאמור, ברצח המנוחה. המשפט נגד המערערת 4. לאחר הפרדת משפטם של המערערת וכהן, והגשת כתב האישום המתוקן נגד המערערת, נשמעו ראיות ההגנה. כפי שצוין, המערערת בחרה שלא לעלות על דוכן העדים. יריעת המחלוקת המרכזית במשפט נגעה למידת מעורבותה של המערערת ברצח. זאת, מן הטעם שלא הייתה מחלוקת עובדתית כי המערערת הייתה בדירה בעת ביצוע הרצח. חובה לציין כבר עתה, כי בניגוד לנטען בכתב האישום, ממנו עולה כי המערערת חנקה את המנוחה, ביחד עם כהן, הרי בסופו של דבר לא הייתה מחלוקת בין המערערת לבין המשיבה כי המערערת לא נטלה חלק אקטיבי במעשי החניקה. המחלוקת בין בעלות הדין הייתה, האם התנהגותה הפסיבית של המערערת בעת הרצח, בעת שהיא נוכחת בדירה, מהווה יסוד להרשעתה בפלילים. 5. במשפט טענה המשיבה, כי הראיות שהוצגו בתיק מלמדות על "שותפות ספונטנית" בין כהן למערערת, וכי יש לראות את המערערת כמבצעת בצוותא למעשה הרצח, יחד עם כהן. המשיבה הצביעה על שורה של ראיות נסיבתיות אשר צריכות היו, לגישתה, להוביל להרשעת המערערת ברצח המנוחה: שקרי המערערת בחקירת המשטרה; שתיקתה במשפט; תלונותיה של המנוחה למשטרה בשבועות שקדמו לרצח; ונוכחות המערערת בזירת הרצח, בלא שפעלה לסייע למנוחה בניסיון להצילה. מנגד, קו הטיעון המרכזי של בא כוח המערערת היה, כי נוכחות המערערת בזירת הרצח הייתה תמימה, וכי היא לא ידעה כלל, בשום שלב, על כוונתו של כהן לפגוע במנוחה או לגרום למותה. בהקשר זה הדגיש הסניגור בפתח המשפט, במסגרת תשובת המערערת לכתב האישום, כי המערערת ראתה את המנוחה "רק כאשר היתה שכובה על הקרקע ללא נוע. יתכן גם שבאותו שלב היתה ללא רוח חיים" (עמ' 5, שורה 6-2 לפרוטוקול מיום 30.4.2009). התנהגותה הפסיבית של המערערת בעת הרצח, כך נטען, נבעה מתחושות פחד מכהן. עוד הודגש בתשובה לכתב האישום, כי המערערת לא נטלה חלק ברצח עצמו ואף לא סייעה לכהן לבצעו. השתלשלות העניינים בזירת האירוע לפי גרסת המערערת במשטרה 6. נציין כבר עתה, כי לצורך תיאור האירועים שהתרחשו בדירה עובר לרצח, במהלכו ולאחר מכן, הסתמך בית המשפט המחוזי בעיקר על הגרסה העובדתית שמסרה המערערת במשטרה. חובה לציין תחילה, כי המערערת מסרה מספר הודעות במשטרה. בהודעותיה הראשונות היא הרחיקה עצמה מזירת האירוע וטענה כי לה ולכהן לא היה קשר למותה של המנוחה. רק לאחר מספר חקירות, והכוונה לחקירה החמישית מיום 8.3.2009, שינתה המערערת את גירסתה. המערערת תיארה בחקירה זו את השתלשלות העניינים העובדתית אשר עליה עמד בית המשפט המחוזי בהרחבה במסגרת הכרעת הדין. 7. מאחר שבית המשפט המחוזי יצא מנקודת הנחה כי השתלשלות העניינים העובדתית שתיארה המערערת בחקירתה החמישית תואמת את זו שארעה בפועל (ונזכיר, כי המערערת בחרה שלא להעיד במשפט), נתאר עתה את דברי המערערת במסגרת חקירתה האמורה (הודעה: ת/18; תמליל: ת/20א). מתיאור הדברים בחקירה זו עולה, כי המערערת שהתה ביום הרצח עם כהן בבית הוריו. בסביבות השעה 22:30 או 23:00 אמר לה כהן כי ברצונו ללכת לבית המנוחה "בשביל לשבת קצת למסיבה לשתות ביחד לעשות לחיים" (ת/18, עמ' 1, ש' 3). השניים הלכו לבית המנוחה. המערערת הכינה אוכל ביחד עם המנוחה. שלושת הנוכחים בדירה: המערערת, כהן והמנוחה, שתו אלכוהול. כהן, לדברי המערערת, "כל הזמן מזג [אלכוהול – א' ג'] ל[מנוחה]" (שם, ש' 8). המערערת סיפרה, כי היא שאלה את כהן מדוע הוא משקה את המנוחה ובתגובה "[]הוא אמר שהיא תשתה הרבה" (שם, ש' 9). לדבריה, היא וכהן שתו רק כמה לגימות. המערערת הוסיפה וסיפרה, כי בשלב מסוים החל ויכוח בין המנוחה לבין כהן "על הכסף ש[כהן] חייב ל[מנוחה]" (ת/18, עמ' 2, ש' 11). המנוחה עזבה את הסלון שם ישבו השלושה, והלכה לחדר השינה "להביא משהו" (שם, ש' 13). סמוך לאחר מכן יצא גם כהן מהסלון. המערערת נותרה בסלון. לאחר זמן מה, היא ניגשה לחדר השינה וראתה את כהן יושב על בטן המנוחה, כשהיא מוטלת על הרצפה, ו"חונק אותה עם הידיים" (שם, ש' 15). המערערת שאלה, לגרסתה, את כהן מדוע עשה זאת. הוא השיב לה, לדבריה, "אני חייב לעשות לה את זה" (שם). סמוך לאחר מכן, כך ציינה המערערת, נשמעו דפיקות בדלת הכניסה לדירה. היא וכהן פנו לכיוון הדלת. המערערת, לטענתה, ביקשה לפתוח את הדלת, אך כהן אסר עליה לעשות כן ("בדיוק דפקו בדלת רציתי לפתוח [כהן] התנגד ולא נתן לי לפתוח את הדלת והוא ניגש לראות מי זה בעינית של הדלת ואמר לי להיות בשקט הוא סגר אותי מכל הכיוונים לא נתן לי לעשות כלום ופחדתי מאוד" (שם, ש' 18-17)). יצוין, כי בחקירתה החמישית הוסיפה המערערת וציינה, כי בשלב מסוים לאחר הדפיקות בדלת צלצל הטלפון של המנוחה. כהן, לדבריה, לא רצה שהמערערת תענה לטלפון והניח את הטלפון מתחת לכרית מיטתה של המנוחה (ת/20א, עמ' 53). המערערת הוסיפה וסיפרה, כי לאחר הדפיקות בדלת נטל כהן "חגורה של כלב" שהייתה מונחת על הרצפה ליד דלת הכניסה. הוא הלך לחדר השינה, וכרך את החגורה סביב צוואר המנוחה ששכבה על גבה ללא תנועה. לאחר מכן השליך כהן את תכולת התיק של המנוחה על המיטה ונטל ארנק. הוא נתן למערערת להחזיק את הארנק ודרש ממנה לאסוף את תכולת התיק חזרה לתוכו. השניים עזבו את הדירה. כהן לקח מהמערערת את הארנק, הוציא 70 ש"ח והשליך את הארנק לפח אשפה עירוני. הוא ביקש מהמערערת כי תמסור את הכסף לאביו. המערערת הוסיפה ותיארה בחקירתה את השתלשלות העניינים שהובילה לכך שכהן התקשר, למחרת היום, למוקד הטלפוני הארצי של מגן דוד אדום, והזמין אמבולנס לדירתה של המנוחה. הראיות המרכזיות שהוצגו במשפט 8. לצד הסתמכותו של בית המשפט המחוזי על תיאור העניינים העובדתי שהובא בחקירתה החמישית של המערערת, הוצגו במשפט מספר ראיות נוספות. ראשית, הוגשו הודעותיה הנוספות של המערערת, כמו גם תמליל מפגש שנערך בין המערערת לכהן בתחנת המשטרה. בנוסף, הגישה המדינה חוות דעת של המחלקה לזיהוי פלילי, בנוגע לנסיבות מות המנוחה (ת/117). בחוות הדעת נאמר, בין היתר, כי סביב צווארה של המנוחה נמצא קולר בד בצבע כתום, כשהוא הדוק אך לא סגור באבזם (אין מחלוקת כי אותו קולר הינו "רצועת הכלב" אליה התייחסה המערערת בחקירתה החמישית). כמו כן, הוגשה חוות דעת פתולוגית ותוספת לחוות הדעת שנערכו במחלקה לרפואה משפטית על ידי פרופ' יהודה היס (להלן – חוות הדעת הפתולוגית; ת/141 ו-ת/142). בעדותו במשפט הבהיר פרופ' היס, בהסתמך על חוות הדעת, כי אחד הממצאים העיקריים מחוות הדעת הינו, כי מותה של המנוחה נגרם, בסופו של דבר, מחניקתה באמצעות החגורה, היינו ממעשה החניקה השני ולא ממעשה החניקה הראשון. בנוסף הוצגו במשפט תלונות למשטרה שהגישה המנוחה במהלך השבועיים שקדמו למעשה הרצח. בתלונה הראשונה, מיום 2.2.2009, טענה המנוחה כי כהן ביקר בדירתה וגנב מארנקה סכום של 2,600 ש"ח (ת/131, ת/131א). בתלונה נוספת, מיום 7.2.2009, טענה המנוחה כי כהן גנב ממנה כספים. היא הוסיפה כי כהן מאיים עליה (ת/132). ביום 8.2.2009 בשעה 00:15 מסרה המנוחה הודעה למשטרה (ת/149). מההודעה עולה, כי הרקע לתלונה היה גניבת הכספים מארנקה. המנוחה ייחסה הפעם את גניבת הכסף לא רק לכהן ("[]אני חושדת שהם לקחו לי את הכסף למרות שלא ראיתי אותם", ת/149, ש' 12-11, עמ' 1). היא הוסיפה והתלוננה שכהן איים עליה כי אם תזמין משטרה הוא ירצח אותה. היא ציינה בהודעתה, כי זו הפעם השישית שהיא מתלוננת וכי "הדבר נמשך זמן רב". עוד הוגשו מטעם המדינה במשפט הראיות הבאות: הודעות שכניה של המנוחה בנוגע לרעש שנשמע מדירת המנוחה ביום הרצח; תמליל שיחת הטלפון של כהן למוקד הארצי של מגן דוד אדום למחרת יום הרצח; ממצאי DNA אשר לימדו על נוכחותה של המערערת בדירת המנוחה; ומזכרים ומסמכים שנערכו על ידי חוקרי המשטרה בנוגע לחקירת המערערת. 9. אשר לראיות ההגנה: כאמור, המערערת בחרה שלא להעיד במשפט. לבית המשפט הוגשה חוות דעת פסיכולוגית מטעמה שנערכה על ידי פרופ' משה זכי (נ/14). בחוות הדעת נאמר, בין היתר, כי יכולתה של המערערת למסור עדות הינה מוגבלת עקב לקותה השכלית ובשל מגבלות רגשיות של עמידה בלחצים נפשיים. בנוסף הובאו מטעם ההגנה ראיות נוספות אשר הצביעו, לטענת באי כוח המערערת, על כך שיכולתה של המערערת להעיד במשפט הינה מוגבלת. כמו כן הובאו לעדות מטעם ההגנה עדים שונים שסיפרו על מערכת היחסים בין המערערת לבין כהן. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 10. בהכרעת הדין זיכה בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטים י' אלרון, ר' למלשטריך-לטר ו-מ' גלעד) את המערערת מן העבירה שיוחסה לה בכתב האישום המתוקן (רצח), אך הרשיעהּ, תחת זאת, בעבירה של סיוע לרצח, לפי סעיפים 300(א)(2) ו-31 לחוק העונשין. בית המשפט הניח, כנקודת מוצא לדיון, כי מה שאירע בדירת המנוחה לפני הרצח, במהלכו ולאחריו, אכן תואם את התיאור העובדתי שהובא בחקירתה החמישית של המערערת. עם זאת, בית המשפט דחה את ההסברים שהציגה המערערת במסגרת הודעותיה במשטרה, כמו גם את הסברי באי כוחה לכך שהמערערת לא ניסתה למנוע מכהן לבצע את הרצח. בית המשפט מצא, בסופו של דבר, כי חומר הראיות מלמד מעבר לכל ספק סביר כי למערערת הייתה מעורבות מסוימת במעשה הרצח. בראש ובראשונה, ייחס בית המשפט המחוזי משקל לעצם נוכחות המערערת בזירת הרצח בלא שניסתה לסייע למנוחה. בנושא זה הודגש בהכרעת הדין, כי היה מצופה מהמערערת שתפתח את דלת הדירה בשלב בו נשמעו דפיקות, בין מעשה החניקה הראשון לבין מעשה החניקה השני, או כי תענה לטלפון של המנוחה שצלצל בעת שהותם של המערערת וכהן בדירה בין מעשה החניקה הראשון לבין מעשה החניקה השני. 11. כמו כן, בית המשפט דחה את טענת ההגנה לפיה המערערת לא סייעה למנוחה ולא פעלה למנוע את מעשיו של כהן מאחר שנבהלה ופחדה ממנו. ראשית, קבע בית המשפט כי אפילו תתקבל טענת ההגנה כי כהן נהג להכות את המערערת (בית המשפט המחוזי לא קבע מסמרות בסוגיה), הרי לא סביר כי כהן היה מנסה להכות אותה אילו הייתה פותחת את דלת הדירה. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי, כי חומר הראיות, ובעיקר אמרותיה של המערערת במשטרה, מלמד כי למערערת "שליטה לא מועטה" על כהן. אומנם, בית המשפט ציין כי עדויות שונות שהובאו בהליך מלמדות כי אף לכהן הייתה השפעה מסוימת על המערערת, אך באלה, כך קבע, אין כדי להצביע על כך שהמערערת "נשלטה" על ידי כהן ונאלצה לשתף עמו פעולה בעת ביצוע הרצח משום שחששה ממנו. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המערערת לפיה לא סייעה למנוחה משום שסברה כי המנוחה אינה בין החיים, לאחר שראתה את כהן משלים את מעשה החניקה הראשון. בהקשר זה הדגיש בית המשפט כי המערערת עצמה ציינה במשטרה, כי כהן חנק את המנוחה פעם נוספת (באמצעות רצועת הכלב) משום שהלה סבר כי המנוחה אינה מתה. מכאן, כך קבע בית המשפט, שלא ניתן לומר כי אף המערערת לא העלתה על דעתה תרחיש בו המנוחה עודנה בין החיים, עובר לביצוע מעשה החניקה השני. בהקשר זה, ייחס בית המשפט משקל רב לכך שמעדותו של פרופ' היס עלה כי המנוחה הלכה לעולמה כתוצאה ממעשה החניקה השני. עוד הביע בית המשפט, בהקשר זה, תמיהה על כך שהמערערת היא זו שדחקה בכהן להזמין אמבולנס לדירה למחרת יום ביצוע הרצח. בהתחשב בכך, נקבע בהכרעת הדין כי התנהלות המערערת מלמדת כי היא הבינה היטב שלמנוחה סיכוי להינצל ככל שכהן לא יכרוך את רצועת הכלב לצווארה, או אם תזכה לטיפול רפואי במועד. בשולי הדברים התייחס בית המשפט לגרסת המערערת במשטרה לפיה היא הבחינה בכהן חונק את המנוחה רק בתום מעשה החניקה הראשון (לאחר שהגיעה לחדר השינה מהסלון שם ישבה, לגרסתה, במהלך מעשה החניקה הראשון). בית המשפט ציין, כי אין זה מתקבל על הדעת שהמערערת לא שמעה דבר בעת שישבה בסלון, בשעה שכהן חנק את המנוחה. 12. בהתחשב בטענתם המרכזית של באי כוחה של המערערת, לפיה נוכחותה של המערערת בדירה הייתה תמימה, הוסיף ועמד בית המשפט על ראיות נסיבתיות אשר לימדו, לגישתו, כי נוכחותה של המערערת במקום לא הייתה תמימה וכי התלוותה אליה מחשבה פלילית. ראשית, ציין בית המשפט, כי עצם נוכחותה של המערערת בדירה מהווה "צירוף מקרים מחשיד" אשר משליך על מודעותה לביצוע העבירה. כמו כן תיאר בית המשפט את התנהגותה המפלילה של המערערת, אשר באה לידי ביטוי בניסיונותיה לסייע לכהן בחקירותיה במשטרה, ובשקרים שמטרתם הייתה להרחיק את השניים מהדירה ומביצוע הרצח. בנוסף היפנה בית המשפט לאמירות שונות של המערערת בחקירות המשטרה המהוות ראשית הודאה. עוד צוין בהכרעת הדין, כי למערערת היה מניע לפגוע במנוחה. זאת, על רקע הסכסוך הכספי בין המנוחה לבין כהן, ונוכח התלונות שהגישה המנוחה למשטרה נגד כהן סמוך למעשה הרצח. בית המשפט ציין, כי חומר הראיות בתיק, ובפרט תלונותיה של המנוחה למשטרה, מלמד כי המערערת הייתה מעורבת בסכסוך הכספי עם המנוחה. עוד היפנה בית המשפט המחוזי לאמירות שונות של המערערת במשטרה מהן עלה כי המערערת ניסתה לשכנע את כהן שלא לבקר את המנוחה. אף אמירות אלה שכנעו את בית המשפט כי נוכחות המערערת בזירת האירוע לא הייתה תמימה, כפי שנטען על ידי באי כוחה. בית המשפט הוסיף והדגיש, כי ספק אם המנוחה הייתה מכניסה את כהן אל הדירה אם המערערת לא הייתה מתלווה אליו. זאת, משום שהמנוחה סירבה להכניס את כהן לדירה מספר ימים לפני הרצח, כפי שעלה מן התלונות שהגישה המנוחה למשטרה. חומר הראיות המתואר מלמד, כך קבע בית המשפט, כי מטרת המערערת וכהן בבואם אל המנוחה הייתה לכל הפחות "לסגור עניין" בכל הנוגע לסכסוך הכספי ותלונותיה של המנוחה למשטרה, גם אם היה הדבר כרוך בפגיעה במנוחה. בית המשפט הדגיש, כי אפילו ניתן להניח לטובת המערערת כי היא לא האמינה שהביקור בדירת המנוחה יסתיים ברצח, הרי בשעה שהבחינה בכהן חונק את המנוחה ולא עשתה דבר, היא "סייעה בכך ביודעין, למעשיו, וכרכה את גורלה בגורלו". 13. בנוסף, ניתן בהכרעת הדין משקל משמעותי לכך שהמערערת נמנעה מלעלות על דוכן העדים. בית המשפט דחה את ההסברים שנתנו באי כוחה של המערערת להימנעותה מלהעיד במשפט. הסניגורים טענו, כי יכולתה של המערערת למסור עדות במשפט היא מוגבלת, עקב לקותה השכלית. טענת ההגנה לפיה אי מסירת העדות נבעה מלקות שכלית ומגבלות רגשיות נדחתה. זאת, לאחר שבית המשפט בחן את חוות דעתו של פרופ' זכי (המומחה מטעם המערערת) והעריך את עדותו בבית המשפט, ממנה עלה, בניגוד לחוות הדעת, כי לא הייתה מניעה אמיתית לכך שהמערערת תמסור עדות. כמו כן התייחס בית המשפט לאופן התנהלותה של המערערת במהלך חקירותיה במשטרה אשר חיזקו את מסקנתו האמורה. בסיכומו של דבר קבע בית המשפט, כי הימנעות המערערת מלהעיד במשפט מחזקת את הראיות נגדה. כאמור, כהן עצמו לא העיד במשפטה של המערערת. בסיכומי ההגנה הפנו באי כוחה של המערערת לאמירות שונות של כהן בחקירותיו במשטרה אשר היה בהן, לגישתם, כדי לתמוך בגרסת המערערת. יוער, כי הודעותיו של כהן הוגשו לבית המשפט על ידי התביעה עם פתיחת המשפט כחלק מקלסר המוצגים. זאת, בטרם הופרד משפטם של כהן והמערערת. בית המשפט קבע בהכרעת הדין, כי אמירותיו של כהן פסולות מלשמש כראיה במשפטה של המערערת. זאת, מן הטעם שכהן לא הובא לעדות, היינו, כי מדובר בעדות מפי השמועה. בית המשפט דחה, בהקשר זה, את טענת ההגנה לפיה הייתה הסכמה דיונית בין בעלות הדין כי ניתן יהיה לעשות שימוש בהודעותיו של כהן בלא הבאתו לעדות בבית המשפט. 14. נוכח חומר הראיות שתואר עד עתה, קבע בית המשפט כי מעורבות המערערת ברצח המנוחה הוכחה מעבר לספק סביר. בשלב זה פנה בית המשפט לבחון האם מעורבות זו מבססת את יסודות העבירה בה הואשמה המערערת, היא עבירת הרצח. בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. זאת, נוכח מסקנתו כי לא הוכח מעבר לספק סביר כי המערערת הינה מבצעת בצוותא של מעשה הרצח. בהקשר זה הדגיש בית המשפט, כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהמערערת נגררה אחר כהן וסייעה לו מתוך רגשי נאמנות, ולא מתוך שותפות למטרתו של כהן להמית את המנוחה. המערערת זוכתה, איפוא, מביצוע עבירת רצח, אך תחת זאת הורשעה בעבירה של סיוע לרצח. אשר ליסוד העובדתי של העבירה, קבע בית המשפט כי המערערת הייתה מודעת לכך שהיא מהווה עבור כהן "כרטיס כניסה" לדירה. זאת, על רקע תלונותיה של המנוחה למשטרה. כמו כן, הודגש כי הימנעותה של המערערת מלסייע למנוחה חיזקה את ידיו של כהן, וכי מתקיים במקרה דנא קשר ישיר בין מחדלה של המערערת לסייע למנוחה, לבין מותה תחת ידיו של כהן. בנוסף עמד בית המשפט על פעולותיה של המערערת לסייע לכהן לאחר ביצוע הרצח, ומצא כי התקיים אצל המערערת היסוד הנפשי של עבירת הסיוע. בית המשפט קבע, כי כאשר המערערת הבחינה בכהן חונק את המנוחה, במהלך מעשה החניקה הראשון, היא הבינה בזמן אמת כי המשך מעשיו של כהן יביאו למות המנוחה ככל שהיא לא תנסה להניא אותו מחניקת המנוחה; ככל שהיא לא תפתח את דלת הדירה בשלב בו נשמעו דפיקות; או ככל שהיא לא תענה לטלפון של המנוחה שצלצל בעת שהייתם של כהן והמערערת בדירה. על יסוד טעמים אלה הרשיע, אם כן, בית המשפט את המערערת בסיוע לרצח. 15. בגזר הדין מיום 20.6.2010 בחן בית המשפט את שיקולי הענישה השונים והשית על המערערת עונש של 12 שנות מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר בפועל על תנאי למשך 3 שנים, כשהתנאי הוא שהמערערת לא תעבור עבירת אלימות מסוג פשע. הערעור שלפנינו מופנה, כאמור, נגד הכרעת הדין המרשיעה, ולחלופין נגד חומרת העונש. יצוין, כי המשיבה לא הגישה ערעור על זיכוי המערערת מעבירת הרצח (כמבצעת בצוותא), והיא סומכת ידה על ההרשעה בעבירה של סיוע לרצח. כמו כן סבורה המשיבה, כי אין מקום להתערב בעונש שהושת על המערערת. דיון 16. דעתי היא, כי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין ולהותיר על כנה את הרשעת המערערת בעבירה של סיוע לרצח. אין מחלוקת שהמערערת הייתה נוכחת בזירת הרצח. דא עקא, למרות שהמערערת וכהן היו היחידים שנכחו בזירת האירוע, שניהם לא מסרו עדות במשפטה של המערערת. המערערת בחרה לשמור על זכות השתיקה ולא להעיד להגנתה, ואילו המשיבה החליטה שלא לזמן את כהן כעד תביעה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי דחה את ניסיונה של המערערת להסתמך על אמירות שונות של כהן בהודעות שמסר במשטרה. בית המשפט המחוזי קבע, כי הודעותיו של כהן אינן קבילות כראיות במשפטה של המערערת משום שכהן לא העיד במשפט. בהתחשב בתשתית העובדתית הדלה יחסית שהוצגה לפניו, ביסס בית המשפט המחוזי את הממצאים הנוגעים להשתלשלות העניינים העובדתית על דבריה של המערערת בחקירתה החמישית. בית המשפט המחוזי יצא מנקודת הנחה לפיה תיאור הדברים הנ"ל משקף את שהתרחש בדירת המנוחה. עם זאת, הוא לא קיבל את הסברי המערערת לגבי התנהגותה בעת שהבחינה כי כהן חונק את המנוחה, ולאחר מכן. נזכיר, כי הסברים אלה של המערערת הוצגו רק במשטרה ולא במשפט. יריעת המחלוקת המרכזית בערעור הינה, אם כן, האם התשתית העובדתית, כפי העולה מחקירתה החמישית של המערערת במשטרה, מבססת את יסודות העבירה של סיוע ברצח. בענייננו, מדובר היה, כקביעת בית המשפט המחוזי, בסיוע במחדל. לפני שאפנה לדון בחומר הראיות לגופו, חובה להתייחס לכך שהן המערערת, הן כהן, לא מסרו עדות במשפט. כתוצאה מכך, התשתית הראייתית שהוצגה לבית המשפט המחוזי לקתה בחסר. השאלה הנשאלת הינה, איזה משקל ראייתי יש לייחס להחלטת התביעה שלא לזמן את כהן לעדות, כמו גם לבחירת המערערת לשמור על זכות השתיקה. אי זימון כהן כעד תביעה 17. תחילה יש להתייחס לכך שכהן לא זומן כעד תביעה. התנהלות זו של התביעה מעוררת תמיהה מסוימת. כהן, כידוע, היה נוכח בדירה והורשע בעקבות הסדר טיעון ברצח המנוחה. הוא הגורם היחיד, מלבד המערערת, שיכול היה למסור עדות ישירה על שהתרחש בדירת המנוחה בעת הרצח. המשיבה לא התייחסה בעיקרי הטיעון מטעמה לטענת המערערת לפיה נפל מחדל בהתנהלות התביעה בשל אי זימונו של כהן כעד תביעה. עם זאת, במהלך הדיון על-פה, טענה באת-כוח המשיבה כי ככל שההגנה סבורה הייתה שעדותו של כהן יכולה לסייע למערערת, מצופה היה ממנה לזמן את כהן כעד הגנה. מקובלת עליי, בעיקרון, טענת המערערת, לפיה יש לדחות טענה זו וכי אין לזקוף לחובתה את העובדה שכהן לא זומן להעיד מטעמה כעד הגנה. כך, בע"פ 277/81 הלוי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2) 369, 386 (1984) (להלן – עניין הלוי), ציין השופט ד' לוין, כי: "גישת היסוד היא, שנאשם, המבקש להציל את עצמו מהרשעה פלילית, מותר לו, בגבולות הנאותים, לבחור לעצמו טקטיקה בניהול המשפט, שלא תסייע להפללתו ולא תקדם את הרשעתו. לא כן, לדעתי כשמדובר בתביעה... מכיוון שכך, מצפה בית המשפט מהתביעה, המייצגת את המדינה, שלא תכשיל אותו חלילה בהסתרת ראיות החשובות לעניין, ולא תימנע מלחשוף לפני בית המשפט את כל חומר הראיות הרלוואנטי, אשר התגבש בידיה בעקבות החקירה, בין אם הוא תומך בגירסתה ובין אם יש בו כדי להחלישה. אני מדגיש – כוונתי לחומר רלוואנטי שיש בו כדי להשפיע על שיקוליו של בית המשפט בקביעת המימצאים העובדתיים." 18. דברים אלה, המלמדים על היעדר סימטריה בין החובה של התביעה להציג לבית המשפט את כלל חומר הראיות הרלוונטיות, לבין ההתנהלות המצופה מן הנאשם בהצגת ראיות להגנתו, עולים בקנה אחד עם אחד המאפיינים הבסיסיים של המשפט הפלילי: פערי הכוחות המובנים בין המדינה לבין הנאשם. לפערים משמעותיים אלה ניתן משקל בפסיקה בהקשרים שונים (ראו, למשל, בהקשר של הסדרי טיעון: דנ"פ 1187/03 מדינת ישראל נ' פרץ, פ"ד נט(6) 281, 332-331 (2005); ע"פ 1421/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 15 לחוות-דעתה של השופטת ע' ארבל (18.7.2012); בנושא של זכות העיון בחומר חקירה: בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 203, 206 (2004); בהקשר של חיסיון מפני הפללה עצמית: ע"פ 4988/08 פרחי נ' מדינת ישראל, פיסקה 11 לחוות-דעתו של השופט א' א' לוי (1.8.2011); ולעניין פרשנותן של תניות בהסכמי עד מדינה: ע"פ 1292/06 תורק נ' מדינת ישראל, פיסקה 64 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן (20.7.2009)). פערי הכוחות בין המדינה לנאשם צריכים להיות בעלי משמעות גם לעניין מה שמצופה מהתביעה, ככל שעסקינן בהצגת ראיות לבית המשפט. יודגש, כי בענייננו אין לזקוף לחובת ההגנה את אי הבאתו של כהן כעד הגנה אך ורק בשל פערי הכוחות בין התביעה לבין ההגנה, אלא גם מטעמים נוספים. באי-כוחה של המערערת העלו הסברים סבירים בנוגע לאי זימונו של כהן כעד הגנה במשפט. טענתם העיקרית הייתה, כי בא-כוחו של כהן סירב לשתף פעולה עם צוות ההגנה של המערערת. מעבר לכך, אפילו היה מזומן כהן כעד הגנה, הרי ככל הנראה לא הייתה מוקנית להגנה אפשרות לחקור אותו בחקירה נגדית. אומנם, כאשר תובע בוחר שלא לקרוא לעד שננקב כעד תביעה בכתב האישום, רשאי בית המשפט להרשות לנאשם לחקור את העד בחקירה ראשית כאילו הייתה חקירה שכנגד (סעיף 178 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי); ראו, ע"פ 666/86 סוכנות בר"ש בע"מ נ' מדינת ישראל, פיסקה 6(א) (8.2.1987)). עם זאת, בענייננו לא חל סעיף 178 לחוק סדר הדין הפלילי, שכן כהן לא נמנה עם עדי התביעה בכתב האישום. לפיכך, הסבר סביר נוסף לאי זימונו של כהן כעד הגנה הינו שלא עמדה לסניגוריה אפשרות לחקור אותו כאילו מדובר בחקירה שכנגד, לפי סעיף 178 לחוק סדר הדין הפלילי. ברור, שקיים הבדל משמעותי בין חקירה ראשית "רגילה" של עד על ידי ההגנה לבין חקירה כאמור המתנהלת כאילו היה מדובר בחקירה נגדית (השוו, ע"פ 492/78 בואדסי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 834 (1978), בעמ' 839 ליד האות ה (השופטת מ' בן-פורת)). 19. רואים אנו, אם כן, כי אין לייחס לחובת המערערת את העובדה שכהן לא זומן על ידה כעד הגנה במשפט. מן העבר השני, איני סבור כי המשיבה הצביעה על טעמים משכנעים המלמדים כי עדותו של כהן לא הייתה רלוונטית לביסוס אשמת המערערת. המשיבה טענה, כי כהן לא קשר בהודעותיו במשטרה את המערערת לזירת הרצח ומכאן שעדותו אינה רלוונטית למשפטה של המערערת. הסבר זה אינו נקי מספקות. בנסיבות העניין שתוארו לעיל, דעתי היא כי יש לייחס לחובת המשיבה את אי זימונו של כהן כעד תביעה במשפט. אבקש להדגיש, כי המקרה שלפנינו נבדל ממקרים אחרים בהם נטען כלפי המדינה כי נפל מחדל באי זימון עד מסוים כעד תביעה. אין ללמוד מדבריי הלכה כללית לפיה כל אימת שמועלית טענה כאמור יש לייחס לכך משקל ראייתי. יש לבחון, בכל מקרה לגופו, שורה של שיקולים (לא ממצים) ובהם: האם מדובר היה בעד שעדותו רלוונטית כלל לאישום; האם עסקינן בעד מרכזי שיכול היה למסור עדות ישירה השופכת אור על הנטען בליבת האישום; האם קיימים עדי תביעה אחרים שיכולים למסור עדות ישירה; האם ניתן הסבר סביר על ידי המדינה לאי זימון העד לעדות (למשל, כי העדות אינה רלוונטית להוכחת האשמה); והאם הנאשם יכול היה לזמנו לחקירה ראשית ולחקור אותו כאילו מדובר היה בחקירה שכנגד. מכאן, שבהחלט ייתכנו מקרים בהם לא יינתן כל משקל ראייתי לטענת הנאשם כי נפל מחדל באי זימון עדי תביעה מסוימים (ראו והשוו, ע"פ 8002/99 בכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 135, 144-143 (2001); ע"פ 11331/03 קיס נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 453, 480-478 (2004)). דא עקא, במקרה הנוכחי מוצדק ליתן משקל ראייתי מסויים, הפועל לטובת המערערת, לכך שכהן לא זומן כעד תביעה (ראו והשוו, ע"פ 38/61 בן דוד יצחק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז 514, 521-520 (1962); עניין הלוי, בעמ' 387-386). 20. בהמשך לדברים האמורים יצוין, כי בהכרעת הדין הוסיף וקבע בית המשפט המחוזי, כי אין לאפשר למערערת להסתמך על האמור בהודעות שמסר כהן בחקירת המשטרה, מן הטעם שכהן לא הובא לעדות במשפט. בהקשר זה טענה המערערת, כי במהלך הדיון במשפטם של כהן והמערערת (לפני פיצול הדיון והגשת כתבי האישום הנפרדים) התחייבה המשיבה לזמן את כהן כעד תביעה במשפטה של המערערת. כמו כן טענה המערערת, כי גובשה בין בעלות הדין הסכמה דיונית לפיה כל הודעותיו של כהן במשטרה יהיו חלק מחומר הראיות הקביל בהליך. אין בסיס לטענות המערערת בנושא זה. עיינתי בהודעת המשיבה מיום 26.1.2012 (שהוגשה בעקבות שאלות שהצגנו במהלך הדיון בערעור). מקובלת עלי טענת המשיבה, כי לא ניתן למצוא בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי אינדיקציה ממשית להסכמה דיונית כלשהי בנוגע לקבילות הודעותיו של כהן או התחייבות של המשיבה לזמן את כהן כעד תביעה לאחר שיופרד המשפט. עם זאת, על אף שאין מקום להתערב בקביעת בית משפט קמא בנוגע לקבילות הודעותיו של כהן, הרי עדיין יש לייחס, כאמור, משקל ראייתי לכך שהמשיבה בחרה שלא לזמן את כהן כעד תביעה; הגם שאין מדובר במשקל ראייתי כזה שביכולתו להפוך את ההרשעה ולזכות את המערערת. שתיקת המערערת 21. כאמור, אפילו היינו מייחסים משקל לא מבוטל לעובדה שכהן לא הובא כעד תביעה במשפט, ונראה לי שיש לעשות כן במקרה שלפנינו, הרי אין להתעלם מכך שהמערערת עצמה בחרה לשמור על זכות השתיקה. בית המשפט המחוזי קבע ובצדק כי שתיקת המערערת מחזקת את חומר הראיות נגדה. באי-כוחה של המערערת טענו לפני בית המשפט המחוזי כי המערערת אינה מעוניינת למסור עדות נוכח "רמתה השכלית", אשר עשויה לגרום לכך שבית המשפט לא יוכל להבין את גרסתה או למצוא את עדותה מהימנה. לביסוס טענה זו הציגה ההגנה חוות דעת פסיכולוגית שנערכה על ידי פרופ' משה זכי (נ/14). פרופ' זכי חיווה דעתו, כי למערערת "תיפקוד קוגניטיבי ברמת פיגור בינונית ואישיות לא בשלה, דלה תלותית" (נ/14, עמ' 4). עוד הוא ציין בחוות דעתו, כי "בגין הלקות השכלית והמגבלות הרגשיות של עמידה בלחצים נפשיים, מוגבלת יכולתה [של המערערת] למסור עדות" (שם). מסכים אני עם קביעתו של בית משפט קמא, כי חוות הדעת הנ"ל אינה מספקת הסבר סביר להימנעות המערערת מלהעיד במשפט. כפי שציין בית המשפט המחוזי, פרופ' זכי עצמו ציין בחקירתו הנגדית במשפט כי אין הוא סבור שקיימת מניעה עקרונית לכך שהמערערת תמסור עדות במשפט. חששו של פרופ' זכי, כך לדבריו, הופנה אך כלפי האפשרות שהמערערת לא תמסור עדות אמת ("אני לא חושב שיש מניעה, אני חושב שמה שהיא תמסור, אני לא ערב שזה נכון או אמת", עמ' 140 לפרוטוקול, ש' 16-15). בהתחשב בכך, אין בנימוקי הערעור כדי להצדיק התערבות במסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה המערערת לא הייתה מוגבלת ביכולתה למסור עדות בשל לקות שכלית כלשהי. יצוין, כי בית משפט קמא הגיע לממצא זה אף על בסיס התרשמותו מן התיעוד החזותי שנערך בתחנת המשטרה בעת מסירת הודעותיה של המערערת, ולאחר שבחן עדויות אחרות שהוצגו מטעם המערערת בנוגע לרמתה השכלית, והגיע למסקנה כי אלו אינן רלוונטיות להוכחת הטענה בדבר אי אפשרות המערערת למסור עדות. נוסיף, כי לא מצאנו יסוד לטענת הסניגורים לפיה ניתן להסביר את שתיקת המערערת במשפט בחשש שתפליל בעדותה את כהן. נציין, בהקשר זה, כי בחקירותיה במשטרה לא בחרה המערערת לשמור על זכות השתיקה. צדק, איפוא, בית משפט קמא משייחס לשתיקת המערערת חיזוק לחומר הראיות נגדה (בהתאם לסעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי). 22. סיכומו של דבר הוא, שבנסיבות העניין יש אומנם לייחס לטובת המערערת את העובדה שכהן לא זומן להעיד כעד תביעה, אך מנגד, פועלת לחובתה שמירתה על זכות השתיקה במשפט. אדגיש, כי איני מבקש לקבוע באופן החלטי, כי המשמעות שיש לייחס לשתיקת המערערת היא שוות ערך במדויק לזו שיש ליתן, מהכיוון הנגדי, לאי זימונו של כהן כעד תביעה, היינו כי הנתון האחד מאיין את השני ולהיפך. מלאכת שקילת הראיות בהליך הפלילי אינה פעולה אריתמטית של הצבת נתונים מספריים מדויקים במשתנים של משוואה מתמטית. בסופו של דבר, השאלה שצריכה להישאל הינה, האם בחינה כוללת של חומר הראיות מלמדת על אשמת המערערת. כפי שיפורט מיד, בחינת מכלול הראיות במקרה דנא, תוך התחשבות בשתיקת המערערת אך גם באי זימונו של כהן כעד תביעה, אינה מותירה להשקפתי ספק סביר בדבר אשמת המערערת בעבירה של סיוע לרצח. עבירת הסיוע 23. עבירת הסיוע בה הורשעה המערערת קבועה בסעיף 31 לחוק העונשין, המורה כי: "מי אשר, לפני עשיית העבירה או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע." המסייע, אם כן, אינו נמנה עם המבצעים העיקריים של העבירה. הוא שותף עקיף ומִשני שנמצא מחוץ ל"מעגל הפנימי" של הביצוע. מבחינת היסוד העובדתי, הסיוע הוא כזה שיש בו כדי לתרום ולסייע לביצוע העבירה העיקרית (ראו, ע"פ 7085/93 נג'אר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 221, 239-238 (1997); ע"פ 320/99 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 22, 37-30 (2001); ע"פ 9716/02 רימאוי נ' מדינת ישראל, פיסקה 22 (15.2.2010) (להלן – עניין רימאוי); יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון, 467 (מהדורה חדשה, התשע"ב-2012) (להלן – קדמי)). בהקשר זה הדגישה הפסיקה, כי אין צורך להראות שההתנהגות המסייעת הייתה אפקטיבית, או כי ללא הסיוע לא הייתה העבירה מתבצעת. די להראות, כי הסיוע מסוגל היה לעזור להגשמתה של העבירה העיקרית (ראו, ע"פ 4317/97 פוליאקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 289, 307 (השופט א' מצא) (1999); ע"פ 9826/05 מחאג'נה נ' מדינת ישראל, פיסקה 8 (9.7.2008) (להלן – עניין מחאג'נה); גבריאל הלוי תורת דיני העונשין חלק ב 812 (2009) (להלן - הלוי)). אשר ליסוד הנפשי, יש להוכיח שנתקיימה אצל הנאשם מודעות לטיב התנהגותו המסייעת. כמו כן, נדרשת מודעות לביצוע העבירה העיקרית (או לכך שהיא עומדת להתבצע), או למצער כי התעורר אצל המסייע חשד ממשי לביצוע העבירה, אותו הוא נמנע מלברר. לבסוף, לצורך הוכחת היסוד הנפשי יש להראות כי לנאשם הייתה מטרה לסייע לעבירה העיקרית או לכל הפחות כי הלה צפה, ברמה של קרבה לוודאות, את האפשרות שהתנהגותו תסייע לביצוע העבירה העיקרית (ראו, ע"פ 320/99 הנ"ל, בעמ' 37-34; עניין מחאג'נה, פיסקה 9; עניין רימאוי, שם). 24. הסיוע לדבר עבירה נעשה, במקרה הרגיל, בדרך של מעשה אקטיבי שביצע הנאשם באופן שסייע לביצוע העבירה. אך מבחינה עקרונית הכירה הפסיקה גם באפשרות של סיוע במחדל (וראו לעניין זה סעיף 18(ב) לחוק העונשין המגדיר "מעשה" כ-"לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת"). כך, בע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 685 (1996), הדגיש השופט מצא, כי "...חלופתו האחרונה של סעיף 31 [לחוק העונשין] – 'או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה...' – נוסחה בלשון שהינה רחבה במידה מספקת כדי לכלול בחובה גם את דרכי הסיוע הפאסיבי" (שם, עמ' 692). ובע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל (12.1.2011) (להלן – עניין ימיני) ציין השופט עמית, כי "גם מחדל יוכל לשמש כסיוע למבצע העבירה. ובקיצור, אין חולק כי ניתן לסייע באפס מעשה לביצוע עבירה" (שם, פיסקה 36; וראו עוד, ע"פ 684/87 אברמוב נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 146, 150-149 (1989); ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 438-437 (1996); רע"פ 3626/01 ויצמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 187, 200, 204 (2002) (להלן – עניין ויצמן); הלוי, בעמ' 815-811; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 488 (2008) (להלן – רבין וואקי)). יוער, בשולי הדברים, כי האפשרות להרשיע אדם כמסייע במחדל הוכרה גם במצבים בהם הסיוע היה לביצוע עבירה שהיא בעצמה מחדל, היינו סיוע במחדל לעבירה של מחדל (ראו, עניין ימיני, פיסקה 37). 25. אוסיף, כי הרשעה בעבירה מסוג מחדל, מותנית ככלל בהפרה של "חובה לפעול" המוטלת על זה הנגוע במחדל. על כך ניתן ללמוד מסעיף 18(ג) לחוק העונשין, המגדיר את המחדל כ"הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה" [ההדגשה הוספה – א' ג'] . במילים אחרות, משנמצא כי התנהגותו של פלוני, באפס-מעשה, עולה כדי סיוע, יש להמשיך ולבדוק אם הייתה מוטלת עליו חובה לפעול, בנסיבות העניין, ומה מקורה של אותה חובה (ראו, עניין ימיני, פיסקה 38). בפסיקה, כמו גם בספרות, הובעו גישות שונות בנוגע לאופן בו יש לבחון אם הייתה מוטלת חובת פעולה על הנאשם בסיוע במחדל, להבדיל מעבירת מחדל "רגילה" (לסקירה מקיפה של הגישות השונות ראו עניין ימיני, פיסקאות 50-45; וראו גם, יצחק קוגלר "דרישת החובה לפעול בדיני המחדל הפלילי" מחקרי משפט כ 201 (2003) (להלן – קוגלר); מרדכי קרמניצר וליאת לבנון-מורג "על הצורך במקור חובה לשם כינון העבירה של סיוע במחדל – בעקבות רע"פ 3626/01 ויצמן נ' מדינת ישראל" עלי משפט ד 175 (2005); מרים גור-אריה "המשפט הפלילי בפסיקת בית המשפט העליון בשנת תשע"א – מגמה של הרחבת האחריות הפלילית והחמרת הענישה" דין ודברים, כרך ז(1) 59, 87-84 (התשע"ג) (להלן – גור-אריה); רבין וואקי, עמ' 493-488). בענייננו, איני רואה צורך להידרש לסוגיה הלא פשוטה של פרשנות החובה לפעול ומה מקורה, במקרים בהם עסקינן בעבירה של סיוע במחדל. ראשית, באי כוחה של המערערת לא העלו לפנינו כל טענה לפיה לא הוטלה חובה כלשהי על המערערת לפעול בעת ביצוע הרצח. מכל מקום אבהיר, כי המערערת בענייננו אינה בגדר "עובר אורח מזדמן" שנקלע במקרה לזירת הרצח, ונראה כי הייתה לה "זיקה מיוחדת" לעבירה המתבצעת, הנובעת ממערכת היחסים הממושכת שלה עם המנוחה והסכסוך הכספי שנתגלע בינה וכהן לבין המנוחה. "זיקה מיוחדת" לעבירה המתבצעת עשויה במקרים מסוימים, לפי גישות שונות, לבסס את דרישת חובת הפעולה לצורך הרשעה בסיוע במחדל (לדיון בסוגיה ראו, קוגלר, עמ' 279-278, ה"ש 156; גור-אריה, בעמ' 85). על כל פנים, מאחר שהסוגיה לא נתלבנה בערעור שלפנינו איני רואה צורך לטעת בה מסמרות. 26. שוכנעתי, מעבר לספק סביר, כי היסודות הדרושים להרשעת המערערת בעבירה של סיוע לרצח (במחדל) התגבשו אצלה לאחר שהבחינה בכהן חונק את המנוחה בפעם הראשונה. אבהיר, כי נקודת המוצא לדיון הינה, כי בכתב האישום שהוגש נגד המערערת, כמו גם בטיעוני המשיבה בבית המשפט המחוזי, לא נטען כי המערערת ידעה מראש על כוונתו של כהן לפגוע במנוחה, לפני שהבחינה בו מבצע את מעשה החניקה הראשון. בצדק, איפוא, זיכה בית המשפט המחוזי את המערערת מהאישום ברצח, כמבצעת בצוותא. עם זאת, לאחר שהמערערת הבחינה בכהן חונק את המנוחה (בפעם הראשונה), הרי חומר הראיות שהוצג לבית המשפט המחוזי מלמד כי היא סייעה לכהן, במחדל, להשלים את מעשה הרצח. נפנה עתה לדון בכל אחד מהיסודות הטעונים הוכחה להרשעת המערערת בסיוע לרצח המנוחה. 27. בפתח הדיון בסוגיית בחינת התקיימותו של היסוד העובדתי, חובה לציין כי על פי עדותו של פרופ' יהודה היס, שערך חוות דעת פתולוגית (כמו גם תוספת לחוות הדעת) בנוגע לניתוח לאחר המוות שבוצע במנוחה, עולה כי מותה של המנוחה נגרם כתוצאה ממעשה החניקה השני, במהלכו השתמש כהן ב"רצועת כלב" (זו כונתה על ידי פרופ' היס גם כ"לולאה"). בהקשר זה ציין פרופ' היס, כי "המוות נגרם מהלולאה... עדיין ששמו את הלולאה על צווא[ר]ה [של המנוחה] הייתה זרימת דם כלשהי, זאת אומרת היא הייתה עדיין, לא הייתה הפסקה של פעולת הלב והריאות ברגע ששמו את הלולאה... [באותו שלב] היא הייתה בחיים לפי אמות מידה שלנו של חיים" (ש' 26-19, עמ' 136 לפרוטוקול מיום 25.10.2009). לנתון עובדתי זה חשיבות רבה לענייננו שכן המערערת, לדבריה, הבחינה בכהן חונק את המנוחה רק לקראת תום מעשה החניקה הראשון. במילים אחרות, בשלב בו הבחינה המערערת בחניקה הראשונה הייתה המנוחה בחיים. המערערת, מבחינה עובדתית, הייתה מודעת למעשה הרצח לפני שהושלם. 28. בהינתן העובדה שהמערערת ראתה את כהן חונק את המנוחה בפעם הראשונה, ובהתחשב בכך שמעשה החניקה שבא אחריו הוא זה שגרם למעשה למות המנוחה, נשאלת השאלה אם הימנעותה של המערערת מלסייע למנוחה (בין מעשה החניקה הראשון לשני) מבססת את היסוד העובדתי הדרוש להרשעה בעבירה של סיוע במחדל. במקרה דנא, קיימים מספר נתונים מרכזיים המלמדים כי מחדלה של המערערת תרם וסייע לביצוע העבירה. ראשית, על פי גרסת המערערת במשטרה, נשמעו בשלב מסוים (בין מעשה החניקה הראשון לשני) דפיקות בדלת דירתה של המנוחה. חרף זאת, המערערת לא פתחה את הדלת (ת/18, ש' 18-17, וראו גם תמליל החקירה: ת/20א, עמ' 43, ו-66-65). המערערת לא טענה כי עשתה דבר כלשהו על מנת להביא לתשומת לבו של מי שעמד מאחורי הדלת את העובדה שכהן מנסה לפגוע במנוחה. זאת ועוד, המערערת טענה בחקירתה החמישית במשטרה, כי הטלפון של המנוחה צלצל בשלב מסוים שקדם למעשה החניקה השני. המערערת לא ענתה לטלפון בניסיון להזעיק עזרה וליידע את מי שהתקשר על המתרחש בדירה ("חוקר: 'מי דפק בדלת, את אומרת שמישהו דפק בדלת'; נחקרת: 'לא יודעת, היו, היו שתי אנשים וזה, אז אני רציתי לפתוח, [כהן] אמר לי לא לפתוח. אחר כך היה את הטלפון, התקשרו, גם [כהן] התנגד, הוא לא רוצה שאני ירים, ו[כהן] שם את הטלפון מתחת לכרית..."; ת/20א, עמ' 53). 29. לא נעלמה מעיניי טענת המערערת במשטרה, כי כהן לא איפשר לה לפתוח את הדלת ("הוא סגר אותי מכל הכיוונים, אפילו אני רוצה לברוח, להגיד משהו, שום דבר" (ת/20א, עמ' 65)). המערערת גם טענה, כי כהן התנגד לכך שהיא תענה לטלפון של המנוחה. עם זאת, המערערת לא טענה בהודעותיה במשטרה כי לא עמדה בפניה כל אפשרות לפתוח את הדלת או למצער, לזעוק לעזרה בשלב בו היה ברור לה כי גורם כלשהו, אשר עומד מאחורי דלת הדירה, מסוגל לסייע בהצלת המנוחה (המערערת אף ידעה לספר כי שני אנשים דפקו בדלת. ראו ת/20א, עמ' 53). במילים אחרות, ההסברים שנתנה המערערת בתחנת המשטרה אינם מלמדים כי היא עמדה בפני חוסר אפשרות מוחלט להתנגד לכהן או לזעוק לעזרה. הימנעותה מלעשות כן איפשרה, למעשה, לכהן ליטול את חגורת הכלב ולחנוק את המנוחה בפעם השנייה. חניקה זו, כפי שהעיד פרופ' היס, הייתה המעשה הקטלני שהוביל למות המנוחה. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, כי המערערת, בעצם נוכחותה במקום בלא שפעלה לסייע למנוחה, חיזקה את רוחו של כהן. זאת, על סמך ממצאים שקבע הנוגעים לטיב מערכת היחסים בין השניים. נזכיר, בהקשר זה, כי כהן והמערערת היו בני זוג משך מספר שנים. כמו כן, וסוגיה זו תובהר בהמשך, למערערת היה חלק מסוים בסכסוך הכספי שנתגלע בין המנוחה לבין כהן. משכך, לא מצאתי בנימוקי הערעור טעם מבורר להתערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי בנוגע לכך שנוכחותה של המערערת בזירת הרצח חיזקה את רוחו של כהן. אדגיש, בהקשר זה, כי טענת המערערת במשטרה כי היא חששה מכהן ועודנה חוששת ממנו אינה מתיישבת עם התבטאויות אחרות שלה במשטרה. כך, טענה המערערת כי כהן לא השפיע עליה ולא יכול להשפיע עליה (ת/20א, עמ' 4). היא הוסיפה וסיפרה כי היא מכירה "את הפסיכולוגיה" שלו (שם, עמ' 8). היא ידעה לספר, למשל, כי כהן סובל לטענתה מפיגור, וכי הוא "מרטיב במיטה" (ת/5, עמ' 3, ש' 64-62). זאת ועוד, בחקירתה הרביעית נשאלה המערערת אם כהן מכה אותה. המערערת השיבה בשלילה ותהתה מדוע החוקרים שואלים אותה שאלה כגון דא (ת/15, עמ' 64). אוסיף, כי נוכח דבריה אלה של המערערת, ולאחר שבחנתי את נימוקי הערעור בסוגיה, לא מצאתי מקום להתערב בממצאי המהימנות השליליים שקבע בית המשפט המחוזי ביחס למספר עדים מטעם המערערת, אשר טענו בעדותם כי כהן נהג להכותה. 30. ניתן לסכם ולומר, אם כן, שמבחינה עובדתית סייעו מחדלי המערערת לכהן להשלים את מעשה הרצח ולהביא למותה של המנוחה. ודוקו, בכך כמובן לא מסתיים הדיון, שכן יש להוסיף ולבדוק אם התגבשה אצל המערערת מחשבה פלילית. ברי, כי עצם העובדה שאדם נקלע לזירה בה מתבצע רצח, והלה עומד מהצד באפס מעשה ולא מבצע כל פעולה על מנת לסייע לקורבן, אינה יכולה כשלעצמה לבסס הרשעה בסיוע לרצח. על מנת לבסס הרשעה כאמור, חובה להראות כי התקיימה אצל הנאשם בסיוע מחשבה פלילית. מן הראוי להזכיר בהקשר זה את הכלל הנהוג עימנו לפיו נוכחות במקום ביצוע העבירה אינה יכולה, כשלעצמה, לבסס הרשעה בסיוע לדבר עבירה (גישה דומה קיימת גם בשיטות משפט אחרות: ראו לגבי הדין באנגליה, Smith and Hoogan’s Criminal Law 198-200 (David Ormerod ed., 2011))). בפסיקה אף נקבע, כי כאשר נראה שנוכחותו של אדם בזירת האירוע הייתה מקרית, הרי לצורך הרשעתו כמסייע במחדל מוטל על התביעה להראות כי התקיימו לגביו נסיבות השוללות את אופייה הסתמי או המקרי של הנוכחות. כך, בע"פ 420/12 סחונציק נ' מדינת ישראל (24.10.2012) (להלן – עניין סחונציק) הדגישה השופטת ברק-ארז, כי: "אין חולק כי נוכחות כשלעצמה במקום ביצוע העבירה יכולה לבטא את הרכיב ההתנהגותי של מסייע לעבירה. יחד עם זאת, לא כל מי שנוכח בזירת עבירה יראוהו כמסייע. לשם כך יש להראות, תחילה, שהנוכחות לא הייתה בבחינת עובדה ניטראלית, אלא היה בה כדי לתרום בדרך כלשהי להשלמת העבירה... לכל הפחות, נדרש שנוכחותו הפאסיבית של המסייע יהיה בה כדי לעודד את מבצע העבירה ולחזק את רוחו... בכל הנוגע ליסוד הנפשי הנדרש, על המסייע להיות לפחות מודע לכך שנוכחותו אכן תורמת לביצועה של עבירה פלילית..." (שם, פיסקה 14 [ההדגשות הוספו – א' ג']) (וראו עוד, ע"פ 9282/00 ירחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 759, 767 (2001); ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, פיסקה 35 לחוות דעתו של השופט א' א' לוי (11.4.2007); ע"פ 4800/11 מגיס נ' מדינת ישראל, פיסקה 19 (31.1.2013) (להלן – עניין מגיס)). הוכחת היסודות האמורים מוטלת כמובן על התביעה. אולם, בית משפט זה אימץ בעבר חזקה עובדתית לפיה "אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, היא גופה תהווה ראיה לכאורה לאשמת הנאשם" (ע"פ 6202/95 הנ"ל, בעמ' 690 (השופט מצא); וראו עוד, ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 693, 698 (1989); עניין סחונציק, שם; עניין מגיס, פיסקה 19). אעיר, כי עמדתי העקרונית הינה כי יש להימנע, ככל האפשר, מהפעלת חזקות עובדתיות במשפט הפלילי הפועלות לחובת הנאשם, נוכח פער הכוחות המשמעותי בין המדינה לנאשם. עם זאת, איני רואה מקום להביע עמדה נחרצת לגבי החזקה העובדתית הנזכרת, מן הטעם שבמקרה הנוכחי מוכן אני להניח, לטובת המערערת, שאין היא חלה. 31. על מנת לקבוע כי התקיים אצל המערערת היסוד הנפשי, יש להראות כי התקיימו אצלה, מעבר לספק סביר: (1) מודעות לטיב ההתנהגות המסייעת; (2) מודעות לביצוע העבירה העיקרית או לכך שהיא עומדת להתבצע, או למצער כי התעורר אצלה חשד ממשי לביצוע העבירה אותו נמנעה לברר; (3) ולבסוף, כי הייתה לה מטרה לסייע לעבירה העיקרית או לכל הפחות כי היא צפתה, ברמה של קרבה לוודאות, את האפשרות שהתנהגותה תסייע (במחדל) לביצוע העבירה. דעתי היא, כי דברי המערערת בתחנת המשטרה, לצד שורה של ראיות נסיבתיות שהוצגו בהליך, מבססים את התקיימותו של היסוד הנפשי. ראשית, יש להתייחס לטיב מערכת היחסים בין המערערת וכהן לבין המנוחה, ולשורה של נתונים המצביעים על החרפתה לפני מעשה הרצח. איני מתעלם, בהקשר זה, מטענת המערערת לפיה לא היה מקום לכלול בהכרעת הדין קביעות שונות הנוגעות לטיב מודעותה לביצוע העבירה לפני שהבחינה בכהן חונק את המנוחה בפעם הראשונה. בהקשר זה, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לדחות את טענת ההגנה לפיה הגעתה של המערערת לדירתה של המנוחה הייתה תמימה. לביסוס מסקנה זו הסתמך בית המשפט בעיקר על התלונות במשטרה שהגישה המנוחה נגד כהן בתקופה שקדמה לרצח. כמו כן העיר בית המשפט המחוזי, כי אין זה מתקבל על הדעת שהמערערת לא שמעה דבר בשעה שישבה בסלון הדירה, בעוד כהן נאבק במנוחה בחדר השינה ומתחיל לחנוק אותה. אכן, קביעות אלה אינן מתיישבות עם נקודת המוצא הבסיסית עליה עמדנו, לפיה המערערת לא ידעה כי בכוונת כהן לחנוק את המנוחה או לפגוע בה, לפני שהשניים נכנסו לדירה, ולמעשה, עד שהמערערת עצמה נכנסה פיזית לחדר השינה והבחינה בכהן חונק את המנוחה. עם זאת, ככל שעסקינן בתלונות שהגישה המנוחה למשטרה ולדברים שאמרה המערערת במשטרה בנוגע לסכסוך הכספי, סבורני כי ניתן להתחשב בכל אלה על מנת להראות כי לאחר שהמערערת הבחינה בכהן מבצע את מעשה החניקה הראשון, התגבשה אצלה מטרה לסייע לו, או לפחות כי היא צפתה ברמה של קרבה לוודאות כי התנהגותה (במחדל) תסייע לו. זאת, בין היתר, על רקע הסכסוך הכספי. משכך, איני סבור כי ההידרשות לרקע הסכסוך הכספי, לצורך ביסוס היסוד הנפשי ולצורך זה בלבד, הובילה לפגיעה כלשהי בהגנת המערערת. 32. לגופו של עניין, ובכל הנוגע לסכסוך הכספי ולתלונות שהגישה המנוחה למשטרה: מחומר הראיות שהוצג לבית המשפט המחוזי עולה בבירור, כי בין כהן לבין המנוחה נתגלע סכסוך כספי, וכי סכסוך זה הוא שהוביל לרצח המנוחה. כך, כבר בהודעתה הראשונה ציינה המערערת, כי כהן חב למנוחה "2000 ומשהו ש"ח" (ת/1, הודעה מיום 14.2.2009, עמ' 2, ש' 45-44). בהודעה השנייה מיום 25.2.2009 (ת/5) סיפרה המערערת כי "לפני שלושה חודשים [כהן] ס[י]פר לי [ש]הוא לקח הלוואה מ[המנוחה] בסכום של אלף ומשהו אבל היא נתנה לו רק חמש מאות" (שם, עמ' 2, ש' 51-50). בחקירתה החמישית, בה תיארה המערערת את השתלשלות העניינים בזירת הרצח, נשאלה המערערת מדוע כהן רצח את המנוחה. המערערת השיבה כי המעשה בוצע על רקע "הכסף שהיא רצתה שנחזיר וכל זה" (ת/20א, עמ' 49). היא הוסיפה וסיפרה כי במהלך השהות בדירה נתגלע ויכוח, שמיד לאחריו נכנס כהן עם המנוחה לחדר השינה. כך תוארו על ידי המערערת האירועים בחקירתה במשטרה: "חוקרת: (מקלידה). ואז התחיל ביניהם הויכוח? נחקרת: הויכוח, כן, כן. חוקרת: (מקלידה) בין מי למי? נחקרת: בין [כהן] לבינה. אז אני ניסיתי איכשהו לסדר את העניינים, בסדר נחזיר לך וזה, חוקרת: (מקלידה) על מה היה הויכוח? נחקרת: על הכסף. חוקרת: (מקלידה) היא ביקשה את הכסף ומה הוא אמר לה? נחקרת: הוא אמר שמתי שיהיה נחזיר לך, עכשיו אני קשה לי וזה, אין לי איך להחזיר לך. אמרתי לה אני יעבוד אני יחזיר לך לאט לאט. למה כל פעם הבטחתי לה מתי יהיה לי, זיכרונה לברכה אני ייתן לך. מה שאני יכולה, מה שיכולתי עזרתי לה... חוקרת: כמה כסף, נחקרת: בערך אם אני לא טועה, אלף, אלף ומשהו, אין לי מושג... (לא ברור). חוקרת: (מקלידה) ואז מה קרה? נחקרת: ואז ה... ואז [כהן] נכנס איתה לחדר"... (ת/20א, עמ' 63) 33. לכך יש להוסיף את התלונות למשטרה שהגישה המנוחה. בהודעה שנגבתה מהמנוחה ביום 2.2.2009 בשעה 02:05 בלילה (ת/131א) טענה המנוחה כי כהן הגיע לדירתה מספר ימים לפני כן ושילם לה 100 ש"ח על חשבון חובו אליה. המנוחה הוסיפה וסיפרה, כי כעבור זמן מה "שמתי לב שחסרים לי 2,600 ש"ח שהיו בתוך הארנק שהיו בשטרות של 100 ושטרות של 50" (שם, ש' 10-9). יצוין, כי המנוחה הדגישה כי היא לא ראתה את כהן גונב את הכסף, אך אמרה שהיא חושדת בו כי עשה כן. מדו"ח פעולה מיום 7.2.2009, שנערך על ידי השוטרת סיוון בן שטרית (ת/132) עולה, בנוסף, כי המנוחה התלוננה כי היא "מקבלת איומים" מכהן. היא מסרה, על פי הדו"ח, כי כהן "גנב ממנה כסף מביתה וכאשר ביקשה ממנו שיחזיר אותו הוא אמר לה כי אם תתלונן עליו במשטרה הוא ירצח אותה. יש לציין כי האיומים נמשכים כבר זמן רב" (שם). בהודעה נוספת שמסרה המנוחה למשטרה ימים ספורים לפני הרצח (ת/149, הודעה מיום 8.2.2009), סיפרה המנוחה כי כהן הגיע לדירתה "היום בשעה שש בערב" (שם, ש' 2-1). היא טענה כי "[כהן] דפק לי על הדלת ולא פתחתי לו והוא אמר לי שאם אני יזמין לו משטרה הוא ירצח אותי. לא עניתי לו. ואז הוא הלך" (שם, ש' 5-3). המנוחה חזרה וסיפרה על האירוע שבמהלכו נעלמו מארנקה סך של 2,600 ש"ח. הפעם סיפרה המנוחה כי אף המערערת הייתה בדירה בעת שכהן גנב, לטענתה, את הכסף. היא הוסיפה וטענה, כי "[]אחרי שהם הלכו, גיליתי שחסרים לי 2600 שקל ואני חושדת שהם לקחו לי את הכסף למרות שלא ראיתי אותם" (שם, ש' 12-11) [ההדגשה הוספה – א' ג']. 34. מן המתואר עד עתה עולה, כי למערערת היה חלק מסוים בסכסוך הכספי שברקע הרצח. יצוין, כי התבטאויותיה הנזכרות של המערערת בתחנת המשטרה (פיסקה 32 לעיל) מלמדות כי המערערת ייחסה גם אליה את חובו הכספי של כהן. אבהיר, כי הראיות הנוגעות לסכסוך בין המערערת וכהן לבין המנוחה, אינן יכולות לבסס כשלעצמן את היסוד הנפשי הדרוש להרשעת המערערת. עם זאת, נתוני רקע אלה בנוגע לסכסוך הכספי, בהצטברם לראיות אחרות, מבססים את המסקנה כי למערערת הייתה מטרה לסייע לעבירה העיקרית, בעת שהבחינה בכהן חונק את המנוחה בפעם הראשונה או לכל הפחות כי היא צפתה ברמה של קרבה לוודאות כי התנהגותה (במחדל) תסייע לביצוע הרצח. יצוין, בהקשר זה, כי נתון נוסף הפועל לחובת המערערת הוא העובדה שהמנוחה, כפי שצוין לעיל, סירבה להכניס את כהן לדירתה מספר ימים לפני הרצח (ראו דברי המנוחה בהודעתה למשטרה מיום 8.2.2009, ת/149). מטעם זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערערת היוותה "כרטיס הכניסה" של כהן לדירה. יודגש, כי המערערת סיפרה בחקירתה החמישית כי היא ניסתה להניא את כהן מלהגיע עמה לדירתה של המנוחה ביום הרצח ("אני כמה פעמים התנגדתי, [כהן] לא נלך לשם, [כהן] לא צריך, [כהן] בוא נישאר בבית. לא נשב קצת ונבוא. איזה קצת. אם ידעתי שזה היה אז הייתי נותנת לו לצאת, נראה לך? אבל מאיפה, מאיפה בנאדם הוא יוצא, הוא יודע מה קורה לו?" (ת/20א, עמ' 59)). מדבריה אלה של המערערת עולה, כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי קינן בה חשש מסוים שכהן הולך לפגוע במנוחה ככל שהשניים יגיעו ביחד לדירתה. הדברים אינם מלמדים, אומנם, על ידיעה ברורה שלה כי בכוונת כהן לרצוח את המנוחה (וטענה כגון דא אף לא נטענה על ידי המשיבה), או על כך שהמערערת רצתה שכהן יפגע במנוחה לפני שהשניים הגיעו לדירה. עם זאת, הם בהחלט מצביעים על כך, לצד הראיות האחרות, כי בשעה שהמערערת הבחינה בכהן מבצע את החניקה הראשונה, התגבש אצלה היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בסיוע. 35. הוא הדין לעניין התנהגותה של המערערת בעת ששהתה עם כהן בדירת המנוחה: בית המשפט המחוזי הדגיש בהקשר זה, כי לפני מעשה הרצח פעל כהן לעודד את המנוחה להרבות בשתיית אלכוהול. כך, המערערת סיפרה בהודעתה מיום 8.3.2009 (ת/18) כי "[המנוחה] ביקשה לעשות לחיים איתה [כהן] מזג וודקה לכוסות כוסות מזכוכית קטנות ו[כהן] כל הזמן מזג ל[מנוחה] שאלתי אותו למה והוא אמר שהיא תשתה הרבה" (שם, ש' 9-8). זאת ועוד, בחקירתה החמישית מיום 8.3.2009 סיפרה המערערת, כי כהן הורה לה (למערערת) "לא לשתות, רק קצת ככה, עם הפה..." (ת/20א, עמ' 39). היא נשאלה, שם, על ידי החוקרים, האם כהן שתה, והיא השיבה כי הוא "שתה גם קצת, הוא לא שתה הרבה" (וראו גם האמור בהודעת המערערת מיום 8.3.2009 (ת/18):"אני רק הצמדתי את הכ[ו]ס לפה רק לגימות וגם [כהן] לא שתה רק כמה לגימות..." (שם, ש' 10-9)). אכן, אין ללמוד מדברים אלה שהמערערת תכננה ביחד עם כהן את הרצח בעת שהלה עודד את המנוחה לשתות אלכוהול, וטענה כאמור לא הועלתה על ידי המשיבה. עם זאת, התנהלותו של כהן בנוגע לשתיית האלכוהול, והעובדה שהמערערת שיתפה עמו פעולה, מהווים אף הם נתון הפועל לחובתה בכל הנוגע להוכחת היסוד הנפשי, לגבי השלב בו הבחינה בכהן חונק את המנוחה. 36. לכל אלה יש להוסיף את העובדה שלאחר מעשה הרצח ביצעה המערערת פעולות שונות במטרה לסייע לכהן לאחר מעשה. כך, סיפרה המערערת כי לאחר שכהן רצח את המנוחה הוא הורה לה לכבות את הרדיו בדירה על מנת "שאף אחד לא ישמע" (ת/20א, עמ' 91, וראו גם דברי המערערת בהודעתה במשטרה (ת/18, עמ' 3, ש' 70-69)). כמו כן, המערערת סייעה לכהן, לאחר מעשה הרצח, לגנוב את ארנקה של המנוחה. לא ניתן לשלול את האפשרות שהדבר נעשה על מנת שזירת האירוע תיראה כאילו בוצעה בה גניבה. כך, לפי גרסתה, כהן השליך על המיטה בחדר השינה את תכולת התיק של המנוחה, ולאחר שהוציא משם את הארנק הורה לה להחזיר את יתרת תכולת התיק לתוכו. המערערת פעלה כפי שנתבקשה והשאירה את התיק של המנוחה על המיטה (ראו, ת/20א, עמ' 107-100; ת/18, עמ' 4-3, ש' 83-82). זאת ועוד, לפי דברי המערערת, כהן הוציא מתוך הארנק 70 ש"ח והורה למערערת להעביר את הסכום הנ"ל לידי אביו (בהמשך כהן השליך את הארנק לפח אשפה עירוני). המערערת פעלה כפי בקשתו והעבירה את הסכום לאביו. כמו כן, לבקשת כהן סיפרה המערערת לאביו כי מקור הכסף הוא אדם ששמו חמודי (ת/20א, עמ' 110-109). יוער, כי המערערת לא הואשמה בעבירה של סיוע לאחר מעשה לפי סעיף 260 לחוק העונשין. ייתכן שהסיבה לכך היא "הגנת בן-הזוג" הקבועה בסעיף האמור (ראו, ע"פ 7365/00 פרחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 151, 173 (2003)). אבהיר, כי אין לראות בדבריי משום התייחסות כלשהי לשאלה האם הגנת בן-הזוג יכולה הייתה לחסות על המערערת ככל שהייתה מואשמת בעבירה של סיוע לאחר מעשה. מכל מקום, התנהגותה של המערערת לאחר הרצח, עת סייעה לכהן לטשטש את הראיות ולגרום לזירת האירוע להיראות כאילו בוצעה שם גניבה, מלמדות, ולוּ בעקיפין, על היסוד הנפשי שהתגבש אצלה בעת הרצח. הלכה פסוקה היא, כי "לעיתים, ניתן ללמוד אודות היסוד הנפשי מהתנהגותו של אדם לאחר ביצוע העבירה על-ידי המבצע העיקרי, אם כי נסיבות האירוע צריכות להצביע על כך באופן ברור" (עניין מגיס, פיסקה 19; והשוו, ע"פ 7632/05 אלאטרש נ' מדינת ישראל (2.8.2006)). 37. מעל חומר הראיות המתואר מרחף כמובן סירובה של המערערת למסור עדות מטעמה במשפט ולהסביר את דבריה בתחנת המשטרה. בית המשפט המחוזי ציין, ובצדק, כי שתיקת המערערת, בהקשר זה, הינה "שתיקה רועמת" (עם זאת, הוא לא ראה ליתן משקל ראייתי נגדי להחלטת התביעה שלא לזמן את כהן כעד תביעה, ובכך שגה). בנוסף, פועלת לחובת המערערת התנהגותה המפלילה בתחנת המשטרה. המערערת שיקרה בחקירותיה הראשונות, עת הכחישה כל מעורבות שלה או של כהן באירוע. בחקירה הראשונה היא טענה כי היא וכהן נשארו בבית הוריו ביום ביצוע הרצח, והכחישה שהייתה בדירה באותו יום (ת/1, עמ' 1 ש' 8-5, עמ' 2 ש' 25-23, 39-38). גירסה דומה הציגה גם בחקירה השנייה (ת/5, עמ' 2 ש' 56-53, עמ' 3 ש' 59-57). יצוין, כי שתי החקירות האמורות נעשו שלא באזהרה, אך גם בחקירה השלישית (ת/9), שנערכה באזהרה, חזרה המערערת על גירסה דומה (שם, עמ' 2, ש' 47, עמ' 3, ש' 61-48). מעבר לכך, התבטאויות מסוימות של המערערת במשטרה, במהלך החקירה בה סיפרה את הגירסה העובדתית בנוגע לביצוע הרצח (ת/20א) אף עולות כדי "ראשית הודאה" שיש לייחס לה משקל ראייתי לחובת המערערת. כך, ציינה המערערת, כאשר ביקשה מהשוטרים להיפגש עם כהן: "אני צריכה את [כהן]... למה שהכל ייפול עלי, ש[כהן] גם יהיה פה" (שם, עמ' 3-2). בהמשך היא אמרה "אז למה שהכל ייפול עלי ולמה אני צריכה לתת את החלק שלי והוא [כהן] ישתוק..." (שם, עמ' 5). המערערת הוסיפה ואמרה "...אני לא רוצה שהכל ייפול עלי מה" (שם, עמ' 6). היא נשאלה על ידי חוקר המשטרה "יש באירוע הזה שני חלקים, חלק שלך וחלק שלו?" והיא השיבה בחיוב ("כן"; שם, עמ' 5). אחד החוקרים הוסיף ושאל אותה "מה זה הכל ייפול עליך. הייתם שניכם ביחד, ושניכם מעורבים?" והמערערת השיבה "כן. אני בגלל זה ביקשתי את [כהן], זה לא סתם שאני בכיתי..." (שם, עמ' 3). התבטאויות אלה, ונוספות דוגמתן, עולות כדי "ראשית הודאה" ומלמדות על תחושת אשם אצל המערערת. דברי המערערת מחזקים, מסיבה זו, את חומר הראיות נגדה (ראו והשוו, ע"פ 638/87 רדעי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 297, 308-307 (1989); ע"פ 7595/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 1, 11 (2004)). 38. טענת הגנה מרכזית שהעלו באי-כוחה של המערערת בערעור הייתה, כי לא ייתכן שהמערערת סייעה לכהן (במחדל) להשלים את ביצוע הרצח. זאת, משום שבעת שהמערערת הבחינה בכהן מבצע את החניקה הראשונה, היא סברה כי המנוחה כבר אינה בין החיים. היינו, כי על אף שהתברר בדיעבד, בהתבסס על ראיה אובייקטיבית (חוות דעתו ועדותו של פרופ' היס), כי המנוחה נפטרה למעשה כתוצאה ממעשה החניקה השני, הרי מבחינה סובייקטיבית הייתה המערערת משוכנעת, בעת שהבחינה בכהן חונק את המנוחה בפעם הראשונה, שהמנוחה כבר הלכה לעולמה. דין הטענה להידחות. אכן, תימוכין מסוימים לטענת הסניגורים ניתן למצוא בדברי המערערת בתחנת המשטרה, במהלך חקירתה החמישית (ת/20א). כך, ציינה המערערת שם כי חשבה שהמנוחה הלכה לעולמה (לאחר מעשה החניקה הראשון) מאחר שהמנוחה "...לא הגיבה, לא כלום... אני מאוד רציתי לעזור, אני הייתי מבוהלת, מפוחדת" (שם, עמ' 96). בשלב אחר בחקירה האמורה טענה המערערת כי היא סברה שהמנוחה אינה בין החיים משום שהלשון שלה הייתה מונחת מחוץ לפיה (שם, עמ' 43). עם זאת, מקובלת עלי טענת המשיבה כי אין לייחס משקל רב לדבריה אלה של המערערת. ראשית, המערערת התבקשה להסביר בתחנת המשטרה מדוע כהן ניגש לבצע במנוחה את מעשה החניקה השני. בתגובה ציינה המערערת, כי כהן סבר שהמנוחה עודנה חיה. וכך מתוארים חילופי הדברים בין המערערת לחוקר המשטרה בתמליל החקירה (ת/20א, עמ' 47-46): "חוקר: עכשיו, את אומרת שהוא חנק אותה עם הידיים ואמר לך תישארי בחוץ. את אומרת אחרי זה הוא חזר, שם לה חגורה של כלב. נחקרת: כן. (...) חוקר: ולמה הוא שם לה את זה, הוא דיבר איתך אחרי זה, למה הוא שם לה את זה. נחקרת: למה, למה הוא אמר לי הוא לא, הוא לא חשב שהיא מתה. וזה לא היה מתוכנן וזה לא כלום, אני לא ידעתי..." [ההדגשה הוספה – א' ג']. בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי מאחר שכהן עצמו לא סבר שהמנוחה מתה (כך, לפי גרסת המערערת עצמה), הרי טענת המערערת כי חשבה שהמנוחה נפטרה מעוררת תמיהה. בהקשר זה, חובה לציין כי בשלב מסוים נשאלה המערערת על ידי החוקרים האם ניסתה לוודא כי המנוחה הלכה לעולמה בעקבות מעשה החניקה הראשון. מדברי המנוחה במשטרה עולה כי היא לא ערכה בדיקה כאמור ("חוקרת: ניסית להעיר אותה, להגיד לה משהו? איך ידעת שהיא לא זה? נחקרת: אין, היא הייתה, היא נשארה באותו, באותו מצב"; ת/20א, עמ' 97). זאת ועוד, בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי העובדה שהמערערת היא שדחקה בכהן להזמין אמבולנס לדירתה של המנוחה, יום לאחר הרצח, מלמדת אף היא כי המנוחה סברה שקיים סיכוי כלשהו להציל את המנוחה. ומעבר לכך, גם כאן יש לייחס משקל לא מבוטל לבחירתה של המערערת שלא להעיד במשפט וליתן הסברים לגבי גרסתה במשטרה ולסתירה המסוימת בין גרסתה כי חשבה שהמנוחה נפטרה לאחר מעשה החניקה הראשון לבין העובדה שכהן, כך לדברי המערערת, סבר אחרת. בצדק אם כן קבע בית המשפט המחוזי כי יש לדחות את גרסת המערערת, שהועלתה למעשה במשפט רק על ידי באי-כוחה, לפיה המערערת סברה שהמנוחה אינה עוד בין החיים, כאשר הבחינה בכהן משלים את מעשה החניקה הראשון. 39. חומר הראיות שהובא עד עתה מבסס לדעתי את הרשעת המערערת בעבירה של סיוע לרצח. אכן, עיקר חומר הראיות בענייננו הוא נסיבתי. זאת, בשל העובדה שהראיות שהוצגו לבית המשפט המחוזי לא היו ישירות. כידוע, לצורך הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות צריך בית המשפט להשתכנע כי "...המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת מן הראיות, בהתחשב במשקלן, הינה קיום עובדות שיש בהן אשמת הנאשם..." (ע"פ 6359/99 מדינת ישראל נ' קורמן, פ"ד נד(4) 653, 663-662 (2000) (השופטת ד' דורנר); וראו עוד, ע"פ 2406/09 אלבו נ' מדינת ישראל, פיסקאות 15-13 (15.9.2010) והאסמכתאות שם; ע"פ 3250/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 30 לחוות דעתי (12.1.2012)). להשקפתי, התביעה עמדה בנטל האמור במקרה שלפנינו. במקרה זה הוכח, מעבר לספק סביר, כי המערערת תרמה לביצוע הרצח, וכי התגבש אצלה היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בסיוע לרצח. נוכחותה בזירה חיזקה את כהן. היא יכולה הייתה להזעיק עזרה ולנסות ולמנוע את המשך ביצוע העבירה. זאת ועוד, המערערת סייעה לכהן לאחר מעשה. הוכח, מעבר לספק סביר, כי היא הייתה מעורבת בסכסוך הכספי בין כהן לבין המנוחה, שבגינו הגישה המנוחה מספר תלונות במשטרה, האחרונה בהן ימים ספורים לפני הרצח. המערערת אף שיקרה במשטרה והתבטאויות מסוימות שלה מהוות ראשית הודאה. כמו כן, יש ליתן משקל לכך שהמערערת לא עלתה לדוכן העדים (אם כי לנתון זה יש ליתן משקל מצומצם, בשל החלטת התביעה שלא לזמן את כהן כעד תביעה). המקרה שלפנינו נבדל, אם כן, באופן משמעותי ממקרים בהם מדובר בעובר אורח תמים שהגיע באקראי לזירת רצח, ולא עשה דבר על מנת לסייע לקורבן. בדין, איפוא, הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערת בעבירה של סיוע לרצח. 40. בשולי הדברים יצוין, כי שאלה נפרדת הינה האם ניתן היה להרשיע את המערערת בעבירה של אי מניעת פשע, לפי סעיף 262 לחוק העונשין, או בעבירה של חובת הצלה והושטת עזרה לפי סעיפים 1 ו-4 לחוק לא תעמוד על דם רעך, התשנ"ח-1998. יצוין, כי התנהגותה של המערערת בזירת האירוע אינה מתיישבת עם העבירה של אי מניעת פשע ובוודאי שלא עם העבירה של חובת הצלה והושטת עזרה. מחומר הראיות עולה, כאמור, שהמערערת הזדהתה עם מעשיו של כהן ונוכחותה בזירה עודדה אותו. אין מדובר בענייננו בעובר אורח תמים שנקלע במקרה לזירה, או במי שלא התקיים אצלו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של סיוע במחדל (ראו, בהקשר זה, מרים גור-אריה "חובה פלילית למנוע פשע – אימתי מוצדקת" מחקרי משפט יז 355, 381 (2002), שם מציינת המחברת, כי בניגוד למקרים המצדיקים הרשעה בעבירה של אי מניעת פשע, "...ייתכנו מקרים שבהם מי שנמנע מלדווח על מזימותיו של אחר עשה זאת מתוך הזדהות עם מניעיו של האחר. אם ההזדהות גם מלווה בעידודו של הזומם, הטיפול העונשי בה ייעשה במסגרת דיני השותפות, המאפשרים להטיל אחריות פלילית גם על סיוע רוחני" [ההדגשה הוספה – א' ג']. ולדיון כללי בעבירה של אי מניעת פשע ראו, ע"פ 3417/99 הר-שפי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 735 (2001); ע"פ 5204/07 אבוסמור נ' מדינת ישראל, פיסקאות 16-12 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (3.9.2007)). הערעור על גזר הדין 41. המערערת מלינה על חומרת העונש שהוטל עליה. בגזר הדין, בו הושתו על המערערת 12 שנות מאסר בפועל, עמד בית המשפט המחוזי על נסיבות ביצוע העבירה. בית המשפט ציין, כי העבירה בוצעה בקורבן חלש שהמערערת ניצלה את אמונו, והוא בחר לייחס משקל לכך שהמערערת שימשה עבור כהן "כרטיס כניסה" לדירה. עוד התייחס בית המשפט לאופן האכזרי של ביצוע הרצח. בית המשפט לא התעלם מכך שהמערערת לא נטלה חלק אקטיבי ברצח עצמו. אלא, שלגישתו, הימנעותה מלהזעיק עזרה למקום הייתה "כשל מוסרי ומצפוני חמור ביותר". עוד התייחס בית המשפט לחובת המערערת למעשיה לאחר הרצח; לכך שלא הביעה חרטה; ולשקריה בתחנת המשטרה. מנגד, בחן בית המשפט שיקולים הפועלים לזכות המערערת: העובדה שלא השתתפה באופן אקטיבי במעשה הרצח עצמו ושיקולים הנוגעים לנסיבות חייה. בית המשפט הדגיש, בהקשר זה, כי המערערת אינה סובלת מפיגור שכלי. אולם, הוא בחר להניח לטובתה, לצורך גזירת הדין, "כי יכולותיה אכן נמוכות מאלו של הנאשם הממוצע". בסופו של דבר, ולאחר שערך איזון בין השיקולים השונים, החליט בית המשפט המחוזי להשית על המערערת עונש של 12 שנות מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר בפועל על תנאי למשך 3 שנים, כשהתנאי הוא שהמערערת לא תעבור עבירת אלימות מסוג פשע. 42. סבורני כי יש לקבל את הערעור על גזר הדין. אכן, אין זו דרכה של ערכאה זו להתערב, ככלל, בעונש שגזרה הערכאה הדיונית. דא עקא, במקרה שלפנינו החמיר בית המשפט המחוזי עם המערערת יתר על מידה, באופן המצדיק התערבות של ערכאת הערעור. בית משפט קמא עמד ובצדק על מכלול הנסיבות המצדיקות להחמיר עם המערערת, אך מן העבר השני לא ניתן לדעתי די משקל לנסיבות ביצוע העבירה ולעובדה שהמערערת הורשעה בסופו של דבר, בסיוע לרצח במחדל. בהקשר זה אף יש ליתן משקל משמעותי מאוד לעונש שנגזר על כהן: 20 שנות מאסר בפועל. אומנם, עונש זה הושת עליו במסגרת הסדר טיעון. עם זאת, בחינת מכלול השיקולים מחייבת כי יינתן ביטוי לא מבוטל לפער בין העונש שהוטל על כהן (20 שנות מאסר בפועל, כאמור) לבין זה שהוטל על המערערת (12 שנות מאסר). אם בוחנים את מעורבותו של כל אחד מהם; אם לוקחים בחשבון שהמערערת לא ידעה מראש על כוונתו של כהן לרצוח את המנוחה; ואם מתחשבים בכך שתרומתה של המערערת לביצוע הרצח באה לידי ביטוי בכך שעמדה באפס מעשה ולא סייעה באופן אקטיבי להשלמת הביצוע, דעתי היא כי יש להקל עם המערערת ולהעמיד את עונש המאסר בפועל שהוטל עליה על תשע שנים ושישה חודשים. עונש זה מגלם בעיני בצורה ראויה את ההתחשבות בעונש שהוטל על כהן, אך מן העבר השני את הסלידה מאופן התנהלותה של המערערת, אשר תרמה במחדלה להמשך ביצוע הרצח. זאת, בלא שניסתה להושיט יד למנוחה, אישה ערירית וחסרת ישע שהמערערת רכשה את אמונה במהלך התקופה הארוכה שקדמה לרצח. ודוקו, ההפחתה בעונשה של המערערת באה, בסופו של דבר, בעיקר בהתחשב בעונש שהוטל על כהן. אולם אין בה כדי לטשטש ולו במעט את החומרה הרבה שיש לייחס להתנהלותה בזירת הרצח. 43. אשר על כן, אם תישמע דעתי נקבל את הערעור בחלקו במובן זה שנותיר על כנה את הרשעת המערערת בעבירה של סיוע לרצח, אך נקל בעונשה ונעמידו על 9.5 שנות מאסר לריצוי בפועל (תשע שנים ושישה חודשים), בלא להתערב ברכיב המאסר על תנאי. ה נ ש י א השופט ע' פוגלמן: מצטרף אני להכרעתו המקיפה של הנשיא א' גרוניס שלפיה בדין הרשיע בית המשפט המחוזי את המערערת בעבירה של סיוע לרצח. בהינתן הנסיבות המיוחדות שעליהן עומד חברי הנשיא, רואה אני להצטרף גם לענישה שהציע. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: א. מצטרף אני לחוות דעתו של חברי הנשיא הן באשר להכרעת הדין הן באשר לעונש, בנתון להערות אחדות. ב. הערתי הראשונה עניינה אי זימון הרוצח כהן כעד תביעה. בעיניי המדובר בעניין שיש בו חומרה. כבר נזדמן לי לומר בע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (2009), פסקה כ"ג, "כי לשיטתי יש הבדל בין התביעה לסניגוריה. התביעה מייצגת את הציבור; רמת השיקולים הטקטיים שעליה לשקול שונה – ופחותה – מזו של הסניגוריה הנאבקת על חפות הנאשם. הנאשם מייצג את עצמו בלבד. על התביעה, כנאמן הציבור, מוטל לדעתי ככלל, כגישה ערכית, להביא בפני בית המשפט את מלוא התמונה, את כל העובדות שבידה (כך אף הבעתי דעתי בעבר, בכל הנוגע לפירוט הנדרש בכתב האישום, ראו ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (לא פורסם), פסקה כ"ח; בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פסקה ב'), ולא כל שכן כך בראיה מרכזית למדי, ושיקולים טקטיים צריכים להיות משניים. זאת, שהרי 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות...'". ג. ראו לעניין זה גם מ' קרמניצר, "תפקידו של התובע בהליך פלילי" פלילים ה' (2) (תשנ"ד) 173, 182-181. אכן, דרישה זו מתרככת משהו ככל שיכלה ההגנה להביא את הראיות באופן מושכל לבית המשפט בעצמה, אך חשיבותה מתעצמת כשהמדובר בעד מרכזי. תשים עצמה התביעה בנעלי ההגנה (ובית המשפט), שעה שעד הראיה היחיד לרצח הוא מבצעו, ואותו אין התביעה מזמינה לעדות. הדבר אומר דרשני, וזאת בנסיבות שתיאר חברי לגבי הקושי בהזמנתו על-ידי ההגנה (פסקה 18). ד. ומנגד, אטעים את דעתי, בהמשך לדברי חברי הנשיא, כי שתיקת המערערת פועלת לחובתה ובאופן חד. כידוע, סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 קובע, כי "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע...". בע"פ 7637/05 שלמה יוסף נ' מדינת ישראל (2007) נזדמן לי לומר (פסקה 13(א)) כי "ככלל, מסופקני אם יש בנמצא שופטים שאינם מייחסים משקל חיזוקי משמעותי לשתיקה. הדברים נעוצים בשכל הישר. אדם הנאבק על חפותו, ייכבד וימסור את גירסתו"; אכן, אמרתי "ככלל", ויתכנו מקרים חריגים, כנראה מעטים מאוד, אולי כשעסקינן בבן משפחה (ע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 197, 234 בדברי השופט א' גולדברג). אבל לא בכך עסקינן בנידון דידן. לגישת המשפט העברי ראו עניין שלמה יוסף, פסקאות 13(ב)-(ג), וכן ראו במישור הדיוני ג' הלוי, תורת דיני הראיות ב' (התשע"ג-2013), 351 ואילך, 403 ואילך. מסכים אני איפוא לניתוחו של חברי הנשיא באשר לשתיקת המערערת, ואף ביתר שאת. ה. ולבסוף, בפסקה 40 נדרש חברי לשאלה האם ניתן היה להרשיע את המערערת בעבירה של אי מניעת פשע לפי סעיף 262 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 או בעבירת חובת הצלה והושטת עזרה לפי סעיפים 1 ו-4 לחוק לא תעמוד על דם רעך, תשנ"ח-1998. כשלעצמי אזכיר את דעתי (במיעוט) בע"פ 5204/07 אבו סמיר נ' מדינת ישראל (2007), פרשה שצוינה גם על-ידי חברי, וראו בהרחבה שם; ראו שם גם לעניין חוק לא תעמוד על דם רעך וגישת המשפט העברי. באשר לעבירה של אי מניעת פשע, אמרתי שם (פסקה ב(1)), כי אם יהיו יושבי הארץ "פטורים כשלושת הקופים הנודעים מראות, משמוע ומדבר, והתוצאה היא כי הזולת יירצח, ייאנס, יישדד ורכושו יינטל ממנו או יהיו פשעי שחיתות בכסות זו, תוך מתן 'זכות השתיקה' מסביב – לא אל שכמותה פיללו המתפללים לאורך הדורות 'ותחזינה עינינו בשובך לציון' ומייסדי המדינה". דעתי זו לא נשתנתה, אך אין הדבר נחוץ להכרעה בתוצאה שאליה הגענו. ו. כאמור, מסכים אני לחוות דעת חברי. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא א' גרוניס. ניתן היום, כ"ב באייר התשע"ג (02.05.2013). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10065220_S14.doc דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il