שמעון זיידין נ. מדינת ישראל- משרד הביטחון

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 652/22 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ המערער: שמעון זיידין נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - משרד הביטחון 2. התעשייה האווירית לישראל בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעת"מ 68722-10-21 מיום 15.12.2021 שניתן על ידי כב' השופט העמית ק' ורדי תאריך הישיבה: כ"ט בתמוז התשפ"ב (28.7.2022) בשם המערער: עו"ד רון דרור; עו"ד קארין ויינשטיין בשם המשיב 1: עו"ד יעל מורג יקו-אל; עו"ד יובל שפיצר בשם המשיבה 2: עו"ד רן שפרינצק; עו"ד גיל לבקוביץ; עו"ד נטלי שטוחין פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כב' השופט העמית ק' ורדי), בגדרו נדחתה עתירת המערער לביטול החלטת המשיב 1 (להלן: משרד הביטחון), במסגרתה בוטלה זכייתו של המערער במכרז לתפקיד "ממונה על כשירות אווירית נמשכת עבור מטוס ראשי המדינה" (להלן: הממונה). רקע עובדתי 1. ביום 4.6.2020 זכה המערער במכרז מטעם משרד הביטחון לתפקיד הממונה, כהצעה היחידה שהוגשה למכרז. ביום 15.7.2020 הונפקה למערער הזמנת עבודה בתוקף עד ליום 1.10.2021 (בהתאם לתקופת הזכייה של שנה על פי המכרז), שמימושה בפועל הותנה בקבלת הכשר ביטחוני מתאים. ביום 3.3.2021, המערער קיבל הודעה ממשרד הביטחון כי משנתבקש אישור כניסה עבורו לתעשייה האווירית (להלן: תע"א), נודע למשרד הביטחון כי ישנה בעיה הנוגעת לקבלת האישור. 2. ביום 9.3.2021, פנתה תע"א למשרד הביטחון וביקשה שלא להעסיק את המערער בתפקיד הממונה. זאת, לנוכח הרשעתו בהליך פלילי בגין עבירות שביצע המערער בעת מילוי תפקידו בתע"א, הרשעה שבעקבותיה פוטר מתע"א ונאסר עליו להיכנס לחצרי תע"א ולהשתמש במערכות המחשוב שלה. בנוסף, נטען על ידי תע"א כי בשל נסיבות העניין, המערער, כמי שאמור לפקח ולבקר את פעילות האחזקה של תע"א במטוס, מצוי בניגוד עניינים, ולכך השלכות על יכולתו לבצע את עבודת הפיקוח בצורה המיטבית. ביום 13.6.2021 תע"א פנתה בשנית למשרד הביטחון בבקשה לשקול מחדש את העסקתו של המערער בפרויקט. תע"א שבה והדגישה כי תפקיד הממונה דורש שיתוף פעולה מלא ויומיומי בין הממונה לתע"א, תוך שמירה על יחסי אמון בין הצדדים. לשיטתה, מינוי המערער לתפקיד הממונה יציב אתגר משמעותי למימוש התפקיד באופן הנדרש, שכן לנוכח האיסורים המוטלים עליו, הליך העבודה יהיה מסורבל, איטי, ולא יעיל. ביום 8.7.2021 הומצאה למשרד הביטחון עמדת חיל האוויר ולפיה יש חשיבות לתפקיד הממונה ולשיתוף הפעולה הנדרש בינו ובין תע"א, וכי יש להשלים את התהליך באופן מיידי על מנת שלא לעכב את קליטת המטוס. כן הומצאה למשרד הביטחון עמדת אגף תקציבים ופרויקטים במשרד ראש הממשלה, ולפיה ככל שהסכם ההתקשרות עם המערער מאפשר זאת, וככל שעמדה זו מקובלת על חיל האוויר, נכון יהיה לסיים את העסקתו של המערער ולקיים הליך חדש לתפקיד הממונה, לנוכח הקשיים הצפויים בניהול השוטף של הפרויקט. בשלב זה נעיר כי השתלשלות האירועים שתוארה לעיל נודעה למערער רק לאחר מעשה. לפיכך, ובשל סירובה של תע"א לאשר את כניסתו לתחומה, פנה המערער למשרד הביטחון ביום 30.6.2021, בבקשה לפתרון הסוגיה. בתשובת משרד הביטחון מיום 25.7.2021, נכתב כי לתע"א שיקול דעת בהעסקת קבלני משנה, כחלק מיחסי האמון הנדרשים בינה ובין קבלן המשנה, ולפיכך עליו לפנות ישירות לתע"א. המערער פנה לתע"א אך זו הפנתה אותו חזרה למשרד הביטחון. ביום 30.8.2021 הודיע משרד הביטחון למערער על ביטול הזמנת העבודה. ביום 12.9.2021 פנה המערער למשרד הביטחון בהתראה בטרם נקיטת הליכים משפטיים, ודרש כי משרד הביטחון יפעל בהקדם לקיום ההתקשרות ולהשגת אישור כניסה לתע"א עבורו. בתשובת משרד הביטחון מיום 6.10.2021, נכתב כי ההתקשרות בין הצדדים בוטלה, בין היתר, מאחר שהמערער לא גילה למשרד הביטחון שהורשע בפלילים בשל אירועים שהתרחשו בעת שעבד בתע"א; לנוכח החשש המהותי לניגוד עניינים; ובשים לב לרגישות הפרויקט ולשירותים הנדרשים מצידו כממונה. עוד נמסר כי אילו היה המערער מדווח במסגרת ההליך המכרזי על נסיבות הרשעתו ופיטוריו מתע"א, משרד הביטחון ככל הנראה לא היה מתקשר עמו מלכתחילה. ההליך בבית המשפט המחוזי 3. המערער עתר נגד משרד הביטחון וטען כי יש לבטל את ההחלטה לביטול ההתקשרות עמו לנוכח פגמים מהותיים שנפלו בהחלטה, ובין היתר, הפרת כללי הצדק הטבעי – אי מתן זכות טיעון ושימוע, ואי הנמקה; כי בין הצדדים קיים חוזה מחייב ואין עילה בדין לביטול הזכייה; כי המערער דיווח במסגרת הבידוק הביטחוני שנשפט בעבר בגין עבירה פלילית שביצע בזמן עבודתו בתע"א ופוטר ממנה; כי במסגרת המכרז משרד הביטחון התחייב לטפל באישורים הביטחוניים הנדרשים לתפקיד, ובתוך כך כניסה לתע"א; וכי מאחר שהעבירה בה הורשע התיישנה ביום 29.11.2019, ועדת המכרזים אינה רשאית לשקול זאת במסגרת השיקולים הרלוונטיים במכרז. 4. בית המשפט המחוזי הורה על צירופה של תע"א כמשיבה לעתירה, ולאחר קבלת עמדתה, ניתן פסק דינו הדוחה את העתירה. על אף שביטול הזמנת העבודה נעשה בתקופה החוזית, נקבע כי יש סמכות עניינית לבית המשפט "שכן ישנו גם צליל מכרזי לעתירה". לגופה של עתירה, נקבע כי משרד הביטחון קיבל החלטה מושכלת וסבירה להפסקת ההתקשרות עם המערער. זאת, לאחר בדיקה ובחינה מעמיקה מול הגורמים הרלוונטיים, כולל קבלת עמדותיהם המקצועיות של חיל האוויר ומשרד ראש הממשלה, שהדגישו את החשיבות של שיתוף הפעולה בין המערער לבין תע"א, ואת החשש לקשיים בניהול הפרויקט ככל שמינוי המערער יעמוד על כנו. עוד נקבע, כי משרד הביטחון, כעורך המכרז, פעל על מנת לאפשר את ההתקשרות עם המערער, ובין היתר קיבל אישור לכניסת המערער לבסיס נבטים ולהעברת החומר הרלוונטי למילוי תפקידו. ברם, משניסיונות אלו לא נתנו מענה מקצועי דיו לצרכי הפרויקט – פרויקט רגיש של תחזוק מטוס נשיא המדינה וראש הממשלה – הפעיל משרד הביטחון את שיקול דעתו וביטל את ההתקשרות שטרם יצאה לפועל. בית משפט קמא עמד על החשיבות בקיום יחסי אמון ושיתוף פעולה בין הגוף המפקח והגוף המפוקח, וקבע כי "קשה להעלות על הדעת מצב של מתן שירות במצב של חוסר אמון קיצוני ומתחים מהסוג והעוצמה הקיימים במקרה דנן בין העותר (המערער – י"ע) לתע"א". לעניין אישור הכניסה לתע"א, נקבע כי משרד הביטחון התחייב על פי תנאי המכרז לטפל בכך, אך נתקל בסירוב ממשי מטעם תע"א. אף אם משרד הביטחון יכול היה לאכוף על תע"א את כניסת המערער לחצריה, דבר אשר לא הוכרע בפסק דינו של בית משפט קמא, הרי שבנסיבות העניין ובהתאם לסמכותו בסעיף 14 לנספח 93 "תנאים כלליים להזמנת משרד הביטחון", החלטת משרד הביטחון לסיים את ההתקשרות הינה סבירה וראויה. עוד נקבע, כי היה על המערער לגלות למשרד הביטחון את נסיבות פיטוריו, ההרשעה בפלילים, וההליכים המשפטיים שקיים מול תע"א משך שנים; וכי המערער בעצמו הבין זאת בזמן אמת, שכן טען בעתירה, שכבר בעת הגשת ההצעה למכרז מסר למשרד הביטחון מידע על כך (על אף שהתברר כי לא עשה כן בפועל). אכן, המערער שילם את חובו לחברה, ואין לעשות שימוש בעבירה שהתיישנה, אולם היה עליו להביא את המידע האמור בפני ועדת המכרזים, על מנת שתבחן בזמן אמת כיצד המידע עשוי להשליך על בחירתו לתפקיד, ולא לאחר הזכייה כפי שהתרחש במקרה דנן. באשר לזכות הטיעון והשימוע של המערער, ציין בית משפט קמא כי שימוע לא נתבקש על ידו באף שלב, ומבחינה מהותית המערער שטח טענותיו במסגרת פניותיו לשר הביטחון ולתע"א. משכך, אף אם נפל פגם באי קיום שימוע פורמלי, אין מדובר בפגם אשר יכול להביא לשינוי ההחלטה לביטול ההתקשרות עם המערער. על פסק הדין נסב הערעור דנן. תמצית טענות המערער 5. במסגרת הערעור נטען, בין היתר, כי זכות הטיעון והשימוע של המערער, נשללה ממנו לחלוטין בטרם התקבלה ההחלטה לביטול ההתקשרות עמו; כי שגה בית משפט קמא עת שקבע שאין בכך כדי לבטל את החלטת משרד הביטחון, שכן כל ההתנהלות בטרם קבלת ההחלטה התרחשה "מאחורי גבו"; כי נסיבות פיטוריו של המערער מתע"א אינן מצדיקות את ביטול הזכייה; כי המערער גילה למשרד הביטחון על דבר פיטוריו במהלך קיום המכרז ועובר לזכייה; כי אסור היה למשרד הביטחון להסתמך על הרשעה שהתיישנה; כי אין כל ניגוד עניינים בין המערער לתע"א, שכן פיטוריו מלפני שנים רבות לא ישפיעו על שיקוליו המקצועיים בעבודתו; וכי הגורם המוסמך בדין לבטל את ההתקשרות עם המערער היא ועדת המכרזים ולא משרד הביטחון. משרד הביטחון ותע"א תמכו יתדותיהם בפסק הדין, וחזרו על עיקר טענותיהם בערכאה קמא. דיון והכרעה 6. דין הערעור להידחות. כמתואר לעיל, המערער זכה במכרז מטעם משרד הביטחון לתפקיד הממונה, במסגרתו נדרש לפקח על תחזוקתו וכשירותו של מטוס המשמש את ראשי המדינה – הנשיא וראש הממשלה – תפקיד רגיש לכל הדעות, המצריך מקצועיות, שיתוף פעולה ויחסי אמון בין ממלא התפקיד ובין תע"א. ברם, עובר למועד הזכייה במכרז, המערער לא גילה למשרד הביטחון על כך שבשנת 2013 פוטר מתע"א, לאחר שהורשע בעבירות שביצע בעת מילוי תפקידו בתע"א, ומשכך אינו רשאי להיכנס לחצריה ולמחשביה. לאחר שקיבל את עמדותיהן המקצועיות של חיל האוויר ומשרד ראש הממשלה, ולאחר שפעל בניסיון לאפשר את ההתקשרות, ביטל משרד הביטחון את ההתקשרות עם המערער, התקשרות שממילא טרם יצאה אל הפועל. על פי עמדת משרד הביטחון, ההרשעה כשלעצמה לא שימשה כסיבה לביטול ההתקשרות, אלא נסיבות סיום העסקתו של המערער בתע"א, והשלכותיה על מערכת היחסים הצפויה בינו כמפקח ובין תע"א כמפוקחת. למערער ולתע"א יחסים מורכבים העשויים להשליך על המקצועיות והיעילות של המערער בביצוע תפקידו, על ההוצאות הכלכליות של תע"א, על שיתוף הפעולה היומיומי הנדרש בין הצדדים, וכמובן על אחזקתו וכשירותו המיטבית של המטוס. בסופו של דבר, ענייננו בחוזה קבלנות ובמשולש יחסים בין מזמין (משרד הביטחון) – קבלן ראשי (תע"א) – מפקח (המערער). אך טבעי שהמזמין, כמי שמעוניין שהעבודה תיעשה בצורה הטובה והיעילה ביותר, אינו מעוניין להכניס את ראשו ל"מיטה חולה" ביחסים שבין הקבלן הראשי לבין המפקח. על אף האמור, בטרם ביטל את ההתקשרות פעל משרד הביטחון בניסיון לקיימה. בין היתר, פעל מול תע"א, חיל האוויר ומשרד ראש הממשלה בכדי לאפשר למערער לבצע את תפקידו כממונה, חרף המגבלות שהוטלו עליו. עם זאת, ובשים לב לחשיבות הפרויקט הלאומי ולשיתוף הפעולה הנדרש בין הצדדים, ניסיונות אלו לא צלחו. 7. עובר לזכייה במכרז, המערער לא מסר לגורמי משרד הביטחון את כל המידע על נסיבות פיטוריו מתע"א, ולא מסר מידע על אודות ההליכים המשפטיים שניהל נגדה משך שנים. זאת, על אף שמפסק דינו של בית משפט קמא עלה כי המערער הבין שהמידע רלוונטי לצורך ההתקשרות עמו כממונה. המערער יכול היה למנוע את המצב אליו נקלעו הצדדים, אילו מלכתחילה היה מגלה למשרד הביטחון ולוועדת המכרזים את כל המידע הדרוש להתקשרות. בהקשר זה, מקובלת עליי עמדת משרד הביטחון ולפיה אילו הנסיבות דנן היו מובאות בפני ועדת המכרזים ומשרד הביטחון בזמן אמת, ובטרם ההחלטה על ההתקשרות, ככל הנראה שהמערער לא היה זוכה במכרז. 8. לא מצאתי ממש בטענות המערער להיעדר סמכות משרד הביטחון לבטל את ההתקשרות. לשיטתו, ועדת המכרזים הינה הגוף המוסמך לעשות כן. ברם, החלטת משרד הביטחון לביטול ההתקשרות החוזית עם המערער, נעשתה בהתאם לתנאי ההזמנה, המאפשרים למשרד הביטחון לעשות כן בהתאם לסעיף 14 לנספח 93 – "תנאים כלליים להזמנת משרד הביטחון": ביטול הזמנה על ידי המשרד 14. המשרד רשאי, לפי שיקול דעתו, בכל עת שימצא נכון, לבטל את ההזמנה כולה או חלקה, על ידי הודעה בכתב לספק. לאחר שניתנה למערער הזמנה, שטרם יצאה אל הפועל, שכן למטוס לא ניתן רישיון טייס במועד ההזמנה, רשאי היה משרד הביטחון לבטלה, לפי שיקול דעתו. עמדנו לעיל על כך שהביטול לא נעשה בשרירות וללא סיבה של ממש, נהפוך הוא. הדברים נעשו לאחר שיקול דעת ומתוך הבנה של המצב שנוצר. כפי שנקבע בפסק דינו המנומק והמפורט של בית משפט קמא, משרד הביטחון החליט לבטל את ההתקשרות עם המערער, אך לאחר שפעל תחילה כדי לקיימה (על אף שהמערער עצמו תרם בהתנהלותו לביטול ההתקשרות), בחן באופן מעמיק ורציני את הדברים מול כלל הגורמים הרלוונטיים להחלטה, שקל את כלל השיקולים הצריכים לעניין, והפעיל את סמכותו בצורה סבירה וראויה. 9. עיקר טענות המערער נסבו על הפגיעה בזכות הטיעון והשימוע. ברם, הגם שלא ניתנה למערער זכות שימוע באופן פורמלי, והגם שזו לא נתבקשה על ידו באף שלב, המערער שטח טענותיו בפני כל פורום אפשרי, ובתוך כך פנה לשר הביטחון ולתעשייה האווירית, אשר השיבו לפניותיו. נציין כי בית משפט קמא שאל את המערער במהלך הדיון האם הוא מעוניין בשימוע, שאלה שנענתה בשלילה על ידי המערער, אשר טען כי אינו מבקש לקיים כיום שימוע אלא אך לבטל את ההחלטה מחמת הפגם של אי מתן זכות טיעון. מהאמור לעיל עולה כי מעבר לטענה של אי קיום שימוע פורמלי, אין למערער טענה של ממש לגופם של דברים, ומכל מקום, טענותיו עמדו בפני משרד הביטחון, שפעל ככל יכולתו בכדי לממש את ההתקשרות, בטרם התקבלה ההחלטה. 10. ובכלל, דומה שאין תוחלת לערעור, הן לנוכח מועד פקיעת תוקף ההזמנה למתן שירותים שהונפקה למערער, מועד אשר חלף זה מכבר, והן משום שעד לחודש דצמבר 2021 למטוס כלל לא היה רישיון טייס, כך ששירותיו של המערער לא נדרשו בפועל. ביני לביני אף הוחלט על אחסון מטוס ראש הממשלה בבסיס נבטים, כך שהלכה למעשה, הפרויקט לא יצא לפועל. 11. משאלו הם פני הדברים, הערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות כל אחת מהמשיבות בסך 10,000 ₪. ניתן היום, ‏כ"ו באב התשפ"ב (‏23.8.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22006520_E13.docx סח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1