אריה סמולניאצקי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6505/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6505/10 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: אריה סמולניאצקי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בת.פ. 40368/07 מיום 27.7.2010 שניתן ע"י כב' השופט ח' כבוב תאריך הישיבה: י"ח באדר א' התשע"א (22.2.11) בשם המערער: עו"ד עמית בר בשם המשיבה: מתורגמנית לשפה הרוסית: עו"ד רחל זוארץ-לוי גב' אניה אסס פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' כבוב) מיום 27.7.2010. 2. ביום 30.9.2009 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את המערער בביצוע העבירות הבאות לפי חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין): סיוע לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, סיוע לגניבה בידי מנהל ורישום כוזב במסמכי תאגיד. עוד הורשע המערער בביצוע חמש עבירות הלבנת הון לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 (להלן – חוק איסור הלבנת הון). המערער הורשע על סמך הודאתו בפרטי כתב אישום מתוקן שהוגש נגדו, בעקבות הסדר טיעון לגבי ההרשעה (אך לא לעניין העונש). בתמצית, הודה המערער כי היה שותף להונאת ענק עליה ניצח צבי בן ארי, הידוע גם בשם גרגורי לרנר (להלן – לרנר). ההונאה בוצעה במשך כשנה וחצי כלפי כ-2,500 מתלוננים יוצאי ברית-המועצות לשעבר (להלן – המתלוננים). לרנר הציג בפני המתלוננים מצג שווא לפיו השקעה בחברת קש מסויימת, העוסקת כביכול בעסקאות נפט, תניב למשקיעים בה ריבית גבוהה במיוחד. זאת, ככל שלא ימשכו את השקעתם במשך שנה. בעקבות מצג השווא השקיעו המתלוננים בחברה סך כולל של כ-62 מיליון ש"ח. בפועל שולשל סכום זה לכיסו של לרנר. חלקו של המערער בפעילות העבריינית התבטא באלה: הקמה של חברת קש זרה בפנמה סיטי (להלן – החברה הזרה); חתימה על עסקת נפט פיקטיבית ועל מסמכים כוזבים הקשורים לחברה הזרה; וסיוע ללרנר לגנוב מתוך כספי המשקיעים סך של כ-2.1 מיליון דולר (הסכום הועבר לחשבון הבנק של החברה הזרה אשר נשלטה למעשה על-ידי לרנר). יודגש, כי נגד לרנר הוגש כתב אישום נפרד. בניגוד למערער, לא גובש בעניינו של לרנר הסדר טיעון. לרנר הודה בעובדות שבכתב האישום נגדו. עוד יצוין, כי כתב אישום הוגש אף נגד נאשם נוסף ונגד חברת הקש שהקים לרנר אך בשלב כלשהו נמחקו האישומים נגדם. 3. הטיעונים לעניין עונשם של המערער ושל לרנר נשמעו בפני בית המשפט המחוזי במאוחד. המערער ביקש כי ייגזר עליו עונש מאסר על תנאי. זאת, בין היתר, משום שחלקו בפרשה היה זניח ביחס לחלקו של לרנר ואף ביחס למעורבים נוספים שלא הועמדו לדין. המערער הדגיש כי בניגוד ללרנר, לא היה לו חלק ביצירת מצגי השווא כלפי המתלוננים ובגביית הכספים מהם. טענה מרכזית נוספת שהעלה המערער התייחסה להליך פלילי נוסף שהתנהל נגדו זמן קצר לפני שהחל ההליך הנוכחי. מדובר בכתב אישום שהוגש נגד המערער בשנת 2006 בו יוחסו לו מעשים דומים ביותר לאלו שבגינם עמד הוא לדין בהליך הנוכחי (להלן – ההליך הראשון). כך, נטען באותה פרשה כי המערער סייע ללרנר להונות גורמים שונים על-מנת שישקיעו בעסקת גז פיקטיבית. תפקידו של המערער היה להקים חברות קש ולחתום על מסמכים כוזבים. גם בהליך הראשון הודה המערער, בעקבות הסדר טיעון, במעשים שיוחסו לו. בגזר הדין שניתן באותו הליך הוטל על המערער עונש של 30 חודשי מאסר בפועל וקנס בסך 700,000 ש"ח (ת"פ (מחוזי ת"א) 40115/06). טענת המערער בהליך דנא הייתה, כי בשלב בו גובש הסדר הטיעון בהליך הראשון נמנעה המשיבה מלציין בפניו כי בכוונתה להגיש נגדו כתב אישום נוסף. המערער טען, כי לא היה מסכים להסדר הטיעון אילו היה יודע כי בכוונת המשיבה להגיש נגדו כתב אישום נוסף. המערער סבר כי יש ליתן משקל משמעותי לנתון זה בעת גזירת הדין בהליך הנוכחי. 4. בגזר-דין מיום 27.7.2010 עמד בית המשפט על חומרת מעשיהם של המערער ושל לרנר. אשר למערער, דחה בית המשפט את טענתו כי תפקידו בפעולות ההונאה היה שולי. עוד ייחס בית המשפט משקל לעובדה שאין זה ההליך הראשון בו מורשע המערער בביצוע מעשי תרמית עם לרנר. יצויין, כי בית המשפט התייחס לשורה של נסיבות מקלות בעניינו של המערער, וקבע כי הן מצדיקות הקלה מסויימת בעונש. אך בסיכומו של דבר קבע בית המשפט כי יש להטיל על המערער עונש מידתי ההולם את חומרת מעשיו. העונש שנגזר על המערער הוא: ארבע שנות מאסר בפועל בגין העבירות לפי חוק העונשין ושתי שנות מאסר בפועל בגין העבירות לפי חוק הלבנת הון. בית המשפט קבע כי עונשי המאסר ירוצו בחופף, כך שבסך-הכול ירצה המערער ארבע שנות מאסר בפועל. עוד נגזרו על המערער שני מאסרים מותנים של שנה כל אחד (שנה לעניין עבירות לפי חוק העונשין ושנה לגבי עבירות לפי חוק איסור הלבנת הון). כמו כן קבע בית המשפט כי על המערער לשלם פיצוי למתלוננים בסך מיליון ש"ח, ובגין כל העבירות בהן הורשע הוטל על המערער קנס כולל בסך 100,000 ש"ח או שנת מאסר תחתיו. יצוין, כי על לרנר הוטל בגזר-הדין עונש מאסר בפועל של 10 שנים. כן הוטלו עליו, כפי שיפורט גם בהמשך, עונשי מאסר על תנאי, קנס ופיצוי למתלוננים. הערעור שבפנינו מופנה, כאמור, נגד חומרת העונש. 5. דומה, כי לא ניתן להפריז בתיאור חומרת המעשים שביצע המערער. המערער היה אחד מן הגורמים שסייעו ללרנר להוציא אל הפועל את תוכניתו הנלוזה להונות כמות בלתי נתפשת של עולים מברית-המועצות לשעבר, חלקם קשישים. אותם מתלוננים תמימים השקיעו את מיטב כספם וחסכונותיהם בחברת הקש, בעקבות מצגי השווא שהציג לרנר ומתוך אמונה כי מדובר בהשקעה לגיטימית בחברה העוסקת במסחר בנפט. תפקידו של המערער בא לידי ביטוי בהקמת חברה זרה, ביצירת מסמכים כוזבים וברישום עסקאות פיקטיביות הקשורות עם החברה הזרה. פעולותיו של המערער איפשרו ללרנר להוציא חלק מכספי המשקיעים מחשבונות הבנק בישראל, ולהעלים, להסתיר ולהסוות את הכספים ולהקשות על העקיבה אחריהם. המערער אף סייע ללרנר להעביר לחשבון הבנק של החברה הזרה סך של כ-2.1 מיליון דולר ובכך סייע לו באופן פעיל לגנוב חלק מן הכספים שהשקיעו המתלוננים. יצוין, כי מעובדות כתב האישום המתוקן עולה כי המערער נפגש עם לרנר בפרגוואי, שעה שהאחרון ברח מהארץ תוך הפרת צו איסור יציאה מן הארץ שהוצא נגדו לאחר שהחל להיחקר בגין המעשים נשוא האישום (השניים נעצרו בפרגוואי והוסגרו לישראל). 6. מעשיו המתוארים של המערער לא היו "שוליים" או "זניחים" והם הצדיקו ענישה מחמירה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי ובצדק. דא עקא, לאחר בחינה של העניין סבורני כי יש להקל עם המערער במידה מסויימת. ראשית, מסקנה זו נלמדת מהשוואת עונשו של המערער לעונש שנגזר על לרנר, תוך התחשבות במעשים שביצע כל אחד מהם. אין ספק, כי לרנר היה הרוח החיה מאחורי מעשי התרמית שבוצעו בישראל כלפי ציבור המשקיעים. כעולה מגזר הדין, פרסם לרנר פרסומי שווא בעיתונות בשפה הרוסית בהם הזמין את הציבור להשקיע בחברת הקש שהקים; פתח סניפים של חברת הקש ברחבי הארץ; גייס עובדים על-מנת שינהלו את הסניפים; וניהל מערך פרסום ושיווק לצורך גיוס הכספים מהמתלוננים. מכתב האישום המתוקן עולה, כי למערער לא הייתה מעורבות במערכת המתוארת שיזם לרנר בישראל במטרה להונות את ציבור המשקיעים. ניתן להבחין, כי אף שתפקידו של המערער לא היה שולי, הרי חלקו בפעילות העבריינית היה פחוּת משמעותית מזה של לרנר. לכך היה מקום ליתן ביטוי בגזירת הדין. במקרה דנא, הטיל בית משפט קמא על לרנר את העונשים הבאים: 10 שנות מאסר בפועל; שני מאסרים מותנים של שנה כל אחד; קנס כספי כולל בסך 200,000 ש"ח (או שנה וחצי מאסר תחתיו); ותשלום פיצוי למתלוננים בשיעור של 40 אחוזים מהסכום שנגבה מכל מתלונן (אך לא יותר מן השיעור המירבי הקבוע בחוק – 220,000 ש"ח לכל אחד מהמתלוננים). לעומת זאת, וכפי שצויין לעיל, על המערער הוטל לרצות ארבע שנות מאסר בפועל; שני מאסרים על תנאי, כל אחד בן שנה אחת; קנס כולל של 100,000 ₪ (או שנה מאסר תחתיו); ופיצוי למתלוננים בסך מיליון ש"ח. השוואת העונשים שהוטלו על לרנר ועל המערער, תוך התחשבות בהבדלים המשמעותיים במידת מעורבותם בפרשה, מובילה, איפוא, אל המסקנה כי יש להקל במידה מסויימת בעונשו של המערער, במיוחד שקיימים טעמים נוספים המצדיקים הקלה, אליהם נתייחס עתה. 7. טעם נוסף המצדיק הקלה בעונש, עניינו בטענת המערער כי בעת שנחתם הסדר הטיעון נשוא ההליך הקודם, לא ידע הוא כי בכוונת המשיבה להגיש נגדו כתב אישום נוסף. כאמור, המערער נעצר בפרגוואי ביום 30.3.2006. סמוך לאחר מכן ניתן גזר-הדין בהליך הראשון (ביום 16.5.2006). זאת, לאחר שהמערער והמשיבה גיבשו הסדר טיעון לעניין ההרשעה והעונש (ההסדר אושר על-ידי בית המשפט). רק לאחר מכן הוגש נגד המערער כתב האישום נשוא ההליך דנא. המערער טוען כי בעת שהסכים להסדר הטיעון בהליך הראשון, ידעה המשיבה כי בכוונתה להעמידו לדין בגין האירועים דנא. לטענתו, אילו היה יודע על כך "בזמן אמת" לא היה מסכים להסדר הטיעון. אומנם, באת-כוח המשיבה טענה בפנינו כי המערער ידע בשלב הסדר הטיעון בהליך הראשון, כי הוא נחשד בביצוע המעשים נשוא האישום הנוכחי. כך, ציינה באת-כוח המשיבה כי חקירת המערער על המעשים נשוא ההליך הנוכחי החלה עוד לפני שגובש הסדר הטיעון בהליך הראשון. עוד ציינה באת-כוח המשיבה כי לרנר המשיך להעביר למערער כספים בשלב בו התנהלו בין לרנר לבין המשיבה מגעים באשר לגיבוש הסדר הטיעון בעניינו בהליך הראשון. דא עקא, תשובה זו של המדינה אינה מספקת הסברים לשאלה מדוע לא הוצגה בפני המערער, בשלב גיבוש הסדר הטיעון בהליך הראשון, האפשרות כי יוגש נגדו כתב אישום נוסף. ודוקו: ייתכן בהחלט כי ביסוד ההחלטה להמתין עם העמדתו לדין של המערער בהליך הנוכחי עמדו שיקולים ענייניים. אך שיקולים אלה לא הוצגו בפנינו ולכך יש ליתן משקל מסויים בגזירת העונש. יודגש, כי אף שהמעשים נשוא ההליך הראשון נעשו בתקופת זמן שונה וכחלק מפרשה עבריינית אחרת, הרי עדיין מדובר במעשים דומים מאוד לאלה שבגינם הורשע המערער בהליך דכאן. עוד יצוין בהקשר זה, כי הן בהליך הראשון והן בהליך הנוכחי הואשם המערער בביצוע עבירות תוך סיוע ללרנר. לנתונים אלה לא ניתן משקל בגזירת הדין והם מצדיקים, כאמור, הקלה מסוימת בעונשו של המערער. 8. להשלמת התמונה יצויין, כי חלק מתקופת המעצר של המערער בגין ההליך הנוכחי חפף לתקופת המאסר נשוא ההליך הראשון, אך זו לא נוכתה מן העונש שנגזר עליו בהליך דנא. כך, בעת מתן גזר הדין (ביום 27.7.2010) היה המערער עצור עד תום ההליכים. מעצרו של המערער החל עוד ביום 3.2.2008, בשלב בו טרם סיים לרצות את המאסר נשוא ההליך הראשון. משסיים המערער לרצות את 30 חודשי המאסר שהוטלו עליו בהליך הראשון (ביום 29.9.2008) נמשך מעצרו עד מתן גזר הדין בהליך דנא. בגזר-דינו קבע בית המשפט המחוזי, כי עונש המאסר בפועל יחל מיום בו סיים המערער לרצות את עונשו בהליך הקודם. לשון אחר, בית משפט קמא ניכה מעונש המאסר רק את ימי מעצרו של המערער לאחר סיום עונש המאסר הראשון (מיום 30.9.2008 עד ליום מתן גזר הדין), אך לא את ימי המעצר שחפפו לתקופת המאסר הראשונה (מיום 3.2.2008 עד יום 29.9.2008). 9. מטעמים אלה אציע כי נקבל את הערעור על גזר-הדין במובן זה שעונש המאסר בפועל שהושת על המערער בגין כל העבירות בהן הורשע יופחת לשלוש שנות מאסר בפועל החל מיום שחרורו מן המאסר הראשון, קרי יום ה-29.9.2008. עוד אציע לקבוע, כי הקנס הכולל שהוטל על המערער יופחת מסך של 100,000 ש"ח ל-50,000 ש"ח. מטיעוני הצדדים בפנינו עולה, כי חלק מהקנס (27,252.48 ש"ח) שולם בדרך של קיזוז כספים שנתפסו וחולטו עם מעצרו של המערער. בהתחשב בכך, על המערער לשלם את יתרת הקנס (היינו השלמה ל-50,000 ש"ח) לא יאוחר מ-60 ימים לאחר שחרורו ממאסר. היה ולא תשולם יתרת הקנס כאמור, ירצה המערער שלושה חודשי מאסר. ביתר רכיבי גזר-הדין לא ראינו מקום להתערב. הערעור מתקבל, איפוא, כמפורט בפיסקה זו. ניתן היום, ט"ז בניסן התשע"א (18.4.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10065050_S05.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il