בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ. כונס הנכסים הרשמי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 650/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש. לוין כבוד השופטת ד. דורנר כבוד השופט י. טירקל המערער: בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ ג ד המשיב: כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 3.9.97 בתיק 352/89 שניתן על ידי כבוד השופטת יפה כץ בשם המערער: עו"ד מעוז בשם המשיב: עו"ד שושנה אנקור-סניר, עו"ד יעקב פרסקי פסק דין המשנה לנשיא ש' לוין: 1. ביום 4.5.89, הגיש הבנק המערער תובענה כנגד ששה נתבעים על יסוד יתרת חובה בחשבונו של הנתבע מס' 1 (יוסף ממן), ונגד חמישה נתבעים אחרים, ובכללם דוד ממן (להלן-החייב), שחתמו על מסמכים הנושאים כותרת: "ערבות מתמדת לאבטחת כל חוב", כערבים לחוב. ביום 12.7.89 ניתן צו כינוס נגד דוד ממן, והוא הוכרז פושט רגל, והכונס הרשמי - הוא המשיב שלפנינו, נתמנה נאמן על נכסיו. ביום 31.10.91 הגיע המערער להסכם פשרה עם הנתבע מס' 1 ואחד הערבים האחרים, לפיו הם ישלמו לו 20,000.- ש"ח לסילוק התביעה שהוגשה נגדם. ההסכם קבל תוקף של פסק דין והצדדים לו עמדו בתנאיו. הבנק המערער הגיש למשיב תביעת חוב בענין חובו של דוד ממן, אך תביעת חוב זו נדחתה על יסוד קביעת המשיב כי החוב פקע עקב הסכם הפשרה. ערעורו של המערער לבית המשפט המחוזי נדחה ומכאן הערעור שלפנינו. 2. ואלה טעמי בית המשפט לדחיית הערעור: המערער עצמו הגדיר בכתב התביעה את המסמך עליו חתם החייב בכתב ערבות, לאמור כנטילת חיוב אקססורי לחיובו של הנתבע מס' 1, ומשהופטר זה מהחיוב מכח ההסכם פקע גם חיובו של החייב; אך גם לגופו של הענין - כך סבר בית המשפט המחוזי - היה דינו של הערעור להידחות. שתיים היו טענות המערער לפני בית המשפט המחוזי: האחת שבפועל היה החייב חייב עיקרי ולא ערב, והאחרת - שהמסמך נשוא תביעת החוב הוא התחייבות לשיפוי ולא ערבות. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה הראשונה ולא ראיתי כל עילה להתערב בהנמקתו. לענין הטענה השניה ניתח בית המשפט המחוזי את ההבדלים בין כתב ערבות לבין כתב שיפוי וקבע שקיים ספק בפרשנותו של המסמך נשוא תביעת החוב, שהמשיב רשאי להנות ממנו, משום שיש לפרשו כנגד המערער-המנסח. 3. הגדרת המסמך נשוא התביעה בכתב התביעה כ"כתב ערבות" אינה מעלה ואינה מורידה לענין תוצאת הערעור. כשצורף המסמך לכתב התביעה הוא הפך לחלק ממנו: ע"א 109/49 פ"ד ה' 1585; ע"א 505/85 פ"ד מב(1) 393. נמצא שתכנו של המסמך ולא ההגדרה שבכתב התביעה הוא שצריך היה לקבוע את גורלו של הערעור. גם המיון המדוייק של המסמך, אם הוא כתב ערבות או כתב שיפוי, אינו הכרחי, אלא השאלה שיש להכריע בה אם לפי תכנו חב החייב אף על פי שהנושה התפשר עם החייב העיקרי (הנתבע מס' 1). כל טענה אחרת הראוייה להתייחסות לא הועלתה לפני המשיב או על ידו בסכומי הטענות שהוגשו לנו. והנה, לדעתי המסמך הוא ברור על פניו. כך, למשל נקבע בסעיף 7 באופן מפורש ש"במקרה של הסדר בדבר חובת הלקוח... לא יגרע הדבר מהתחייבותנו על פי ערבות זו, והבנק יהיה רשאי לדרוש מאתנו את מלוא סכום הערבות, בהתאם לסכומים הנ"ל כפי שהיו מגיעים לבנק מהלקוח אלמלא ההסדר...". כמו כן נקבע בסעיף 9ד שהמערער רשאי "להתפשר, לותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח"... מבלי לקבל את הסכמתו של החייב (וראה גם סעיפים 10 ו16-). בסעיף 19 למסמך נכתב לאמור: "19. נוסף לערבותנו המובאת לעיל, מהווה כתב זה התחייבות לשפוי ואנו מתחייבים בזה לשפות את הבנק בגבולות סכום הערבות על כל נזק, הוצאות ואבדן כספים שיגרמו ... בקשר למתן האשראי ללקוח, כל זאת בהתאם לתנאי כתב זה, בשינויים המחוייבים...". אלה הן הוראות מפורשות המוסיפות על החבות האקצסורית של ערב גם חבות עצמאית במקרה של פשרה או הסדר עם החייב העיקרי. 4. מעבר לאמור לעיל, איני רואה כל פגם בתנייה, הכלולה בהסכם עם "ערב", שזה יחוב למרות הסדר שנערך בין הנושה לבין ה"חייב העיקרי"; והמקרה שלפנינו יוכיח: בודאי שאין הבנק המערער זכאי בסך הכל להיפרע מעל לסכום חובו; אך אין יסוד להניח שהסכום שנתקבל על ידי הבנק מכח הפשרה ביחד עם הדיוידנדים שיקבל בפשיטת הרגל של החייב יעלה על סכום החוב, וכך גם לא נטען על ידי המשיב. מדוע לא יוכל הנושה להבטיח את עצמו, על ידי תנייה מפורשת שהסדר עם אחד מחייביו - חייב עיקרי או "ערב" - לא יפקיע את זכותו לתבוע בתביעת חוב את מלוא חובו בפשיטת הרגל של האחר? לדעתי יש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ושל הנאמן, ולהכיר בתביעת החוב של המערער. הייתי מחייב את הנאמן לשלם למערער שכ"ט עו"ד 15,000.- ש"ח המשנה לנשיא השופטת ד' דורנר: 1. בסעיף 5(א) לחוק הערבות, תשכ"ז1967- (להלן: החוק), נקבע: הוקטן החיוב הנערב, על פי הסכם בין החייב לבין הנושה או על פי ויתור של הנושה, מופטר הערב במידה שהופטר החייב. השאלה המתעוררת בערעור שבפנינו היא, האם הוראה זו חלה על התחייבותו של דוד ממן כלפי בנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: הבנק), שניתנה בתאריך 18.1.88 על-גבי טופס סטנדרטי שנעשה בידי הבנק (להלן: הטופס). 2. חברי, המשנה-לנשיא, סבור כי הטופס "ברור על פניו", וכי הוא כולל "הוראות מפורשות [סעיפים 7, 9(ד), 10, 16 ו19-] המוסיפות על החבות האקצסורית של ערב גם חבות עצמאית במקרה של פשרה או הסדר עם החייב העיקרי". עם זאת, חברי סובר כי "בודאי שאין הבנק המערער זכאי בסך הכל להיפרע מעל לסכום חובו". וכך נכתב בסעיפים הנ"ל לטופס: 7. במקרה של הסדר בדבר חובת הלקוח (לרבות הסדר ע"י בית המשפט) פרוקו או פשיטת רגלו, לא יגרע הדבר מהתחייבותנו על פי ערבות זו והבנק יהיה רשאי לדרוש מאתנו את מלוא סכום הערבות, בהתאם להיקף הסכומים הנ"ל כפי שהיו מגיעים לבנק מהלקוח אלמלא ההסדר, פשיטת הרגל או הפרוק. במקרה של פשיטת רגל או פרוק (לפי המקרה) והסדרים דומים, הבנק רשאי לתבוע בפשיטת הרגל או הפרוק (לפי הענין) בהתאם למלוא סכום החוב מבלי להביא בחשבון מה ששולם ו/או ישולם בתוקף ערבותנו זו וכן יהא רשאי הבנק להסכים לאיזה תשלום של פשרה. אנו מתחייבים לא לתבוע במקרים כאלה בהתחרות עם הבנק ולא לתבוע מהבנק כל סכום שנתקבל על-ידי הבנק כנ"ל או באופן אחר לצורך הפחתת הסכומים או ההתחייבויות שאנו ערבים בעדם בזה. ... 9. הבנק יהיה רשאי מזמן לזמן, בין בהסכמתנו או בלעדיה, בידיעתנו או מבלי שקבלנו מהבנק כל הודעה על כך - א. ... ב. ... ג. ... ד. להתפשר, לוותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח או עם אחרים או עם ערבים עבורו או עם אחד או עם אחדים מאתנו; ה. ... ו. ... בקרות כל מקרה שהוא מן המקרים הנ"ל, ואפילו נגרם ע"י כך נזק, תישאר ערבות זו בתוקפה המלא, לא תיפגע, לא תשונה, סכומה לא יופחת, וכל התחייבויותינו תשארנה ללא שינוי וללא הקטנה. כדי למנוע כל ספק מותנה בזה שאם הבנק יעשה כל פעולה שהיא מן הפעולות הנ"ל לא תהיה לנו כל זכות ברירה, ביטול או אחרת הנזכרות בקשר לפעולות אלו בחוק הערבות ואנו מוותרים בזה במפורש על כל הזכויות האלו. 10. ערבות זו לא תיפגע, לא תוקטן, לא תשונה ותשאר בתוקפה המלא - א. אם חיובו של הלקוח כלפי הבנק פגום או אינו בר תוקף מכל סיבה שהיא, בין היתר מטעמי כשרותו או יצוגו של הלקוח; ב. אם זכותו של הבנק לתבוע מהלקוח תשלום הסכומים הנערבים התישנה; ג. אם הלקוח יכפור בחבותו לבנק או אם יהיו לו, או יעלה נגד הבנק טענות כלשהן; בכל מקרה מן המקרים הנ"ל ייחשבו החיובים הנ"ל ככשרים, בלתי פגומים, בעלי תוקף מלא ובלתי ניתנים לכל ערעור ומענה לצורך ערבות זו והננו מצהירים בזה שלא תהיה לנו כל טענה נגד הבנק, כל התחייבויותינו על פי ערבות זו תישארנה בתוקפן המלא ואנו מוותרים בזה מראש על זכויות או טענות שחוק הערבות מעניק במקרים אלה. ... 16. ערבות זו תשמש בתור בטוחה מתמדת וחוזרת ותשאר בתוקף למרות סדור חשבונות הלקוח ותחייב אותנו ואת הבאים מכוחנו (בטוי זה יחשב ככולל אפוטרופוסים, יורשים, מוציאים לפועל של צוואה, נאמנים, מקבלי נכסים, מפרקים, והבאים במקומנו) עד עבור חודש מהתאריך בו תתקבל בבנק, בסניפו אשר בו חתמנו על ערבותנו זו, הודעתנו בכתב בדבר הפסקתה של הערבות, הודעתנו האמורה לא תפגע בערבותנו ואחריותנו עבור חובות, עסקים והתחייבויות שעשה או התחייב בהם הלקוח לפני תום תקופת החודש כנ"ל גם כשזמני פרעונם חלים לאחר תקופת החודש הנ"ל. ... 19. נוסף לערבותנו המובאת לעיל מהווה כתב זה התחייבות לשפוי ואנו מתחייבים בזה לשפות את הבנק בגבולות סכום הערבות על כל נזק, הוצאות ואבדן כספים שיגרמו לבנק בקשר למתן האשראי ללקוח כל זאת בהתאם לתנאי כתב זה בשנויים המחוייבים. ניסוחן של תניות אלה הוא טוטאלי. כך, למשל, על-פי פשוטם של הדברים האמורים בסעיף 7 לטופס, הערב אינו רשאי לקזז מחובו לבנק סכומים שהבנק גבה מן החייב בהסדרי פירוק או פשיטת-רגל. למרות זאת, אף חברי, המשנה-לנשיא, סבור כאמור כי הפירוש הראוי של סעיף 7 הנ"ל - על-אף לשונו - מחייב את הגבלת חובו של הערב לבנק לסכום שהחייב נותר חייב לו. אלא שלדעתי אף לא עלה בידי הבנק, בניסוחיו הכלליים והרב-משמעיים של הטופס, ליצור מסמך שבו מסכים הערב לוותר על ההגנה המוקנית לו בסעיף 5(א) לחוק. פרשנות הטופס 3. הטופס נוסח כהתחייבות חד-צדדית של הערב כלפי הבנק. על-כן, הוא עונה מבחינה פורמלית על תנאי סעיף 3 לחוק, הקובע, בין השאר, כי ערבות נוצרת "בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה". אך בפועל, מדובר בחוזה בין הבנק לבין הערב, המנוסח על-ידי הבנק. כידוע, חוזה יש לפרש על-פי אומד-הדעת המשותף של הצדדים לו. בעניין זה אין לבודד איפוא הוראות מסוימות מתוך החוזה ולפרשן על-פי לשונן בלבד, אלא יש לדלות את אומד-הדעת המשותף מתוך החוזה כמכלול, הבא להגשים את תכליתה האובייקטיבית של העיסקה, בדרך שאנשים הגונים וסבירים היו נוהגים בה. הסביר השופט ברק: תכלית אובייקטיבית זו עניינה התכלית הטיפוסית המתחשבת באינטרסים המקובלים על צדדים הוגנים ליחס החוזי. [ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 221, בע' 228] ראו גם דברי השופט אור, שם, בע' 237; דברי השופט חשין בע"א 5795/90 סקלי נ' דורען בע"מ ואח', פ"ד מו(5) 811, בע' 819; ודברים שכתבתי בע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ ואח' נ' מקסימה המרכז להפרדת אוויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, בע' 649. לאמור לעיל נוסף בענייננו כלל פרשני מקובל בדיני החוזים, שעל-פיו חוזה רב-משמעי יפורש כנגד המנסח. ראו דברי השופט דב לוין בע"א 631/83 "המגן" חברה לביטוח בע"מ נ' "מדינת הילדים" בע"מ, פ"ד לט(4) 561, בע' 573-572. אכן, ישנם פנים לכאן ולכאן בשאלה, אם לאחר חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973-, חל הכלל בדבר הפירוש כנגד המנסח על חוזים רגילים. ראו ביקורתה של גבריאלה שלו, דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), בע' 315-314. אך ניתן לעשות שימוש בכלל זה בפירוש חוזה שנוסח על-ידי הצד החזק, שבכוחו להכתיב לשאר הצדדים את תניות החוזה. ראו דברי המשנה-לנשיא בן-פורת בע"א 191/85 מדינת ישראל ואח' נ' חברת נוה שוסטר בע"מ ואח', פ"ד מב(1) 573, בע' 581; ודברי הנשיא שמגר בע"א 300,255/89 פרדו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 641 (להלן: ע"א פרדו), בע' 655. יש לפרש איפוא את הטופס, שהוא חוזה אחיד אשר נוסח בידי הבנק - שהוא הצד החזק - לאור כללים פרשניים אלה. סיווג הטופס 4. ערבות היא, מעצם מהותה, חיוב טפל (אקססורי) לחיובו של החייב כלפי הנושה. כלומר, הערב נוטל על עצמו את חיובו של החייב כלפי הנושה ולא למעלה מזה. מכאן, שהסדר שנושה עושה עם חייב, המפחית את חיובו של האחרון, חל מיניה וביה גם על חיובו של הערב. עם זאת, סעיף 16 לחוק מכיר בהסדר משפטי שונה, שעניינו "התחייבות של אדם לשפות נושה בשל אי-קיום חיובו של חייב כלפי הנושה כשההתחייבות אינה בבחינת ערבות". הסדר זה אינו ערבות, וחלות עליו רק חלק מהוראות החוק. ההוראות החלות על הסכם מסוג זה הן הוראות סעיפים 3, 9, 11 ו12- לחוק. אף סעיפים אלה אינם חלים באופן בלתי-מסוייג, אלא תחולתם היא בשינויים המחויבים לפי העניין. המאפיין הסדר משפטי מסוג זה הוא יצירת התחייבות עצמית המנותקת מחיובו של החייב, ואינה טפלה לו. מכאן מתבקש, כי התחייבות מלאה לשיפוי אינה יכולה להתווסף לערבות רגילה. עם זאת, אין מניעה מקיומם של הסדרים ספציפיים על-פי דין או על-פי הסכם, היוצרים חיוב שבין ערבות להתחייבות לשיפוי. הסדרים כאלה מנתקים את חיובו של הערב מחיובו של החייב בעניינים מסוימים בלבד. עמד על כך הנשיא שמגר בע"א פרדו הנ"ל, בע' 651-650: השוני בין שני הסדרים משפטיים אלה טמון בטיב החיוב אשר נוטל על עצמו הערב במסגרת כל אחד מהם. בחוזה ערבות מתחייב הערב, על-פי סעיף 1(א) לחוק הערבות, לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי. בהתחייבות לשיפוי לעומת זאת, מתחייב אדם לשפות נושה על הפסדים שייגרמו לו בשל אי-קיום חיובו של החייב כלפיו... אך התחייבותו זו אינה לקיים את חיובו של החייב העיקרי כלפי הנושה... ביטויו המרכזי של השוני האמור בין הערבות לבין ההתחייבות לשיפוי נמצא בזיקה הקיימת בין חיובו של הערב, בכל אחד ממוסדות אלו, ובין חיובו של החייב: כאשר מדובר בערבות, חיובו של הערב טפל לחיובו של החייב העיקרי, ונסמך עליו... שונים פני הדברים כאשר אנו עוסקים בהתחייבות לשיפוי: כאן, מדובר בהתחייבות עצמאית ונפרדת לכל דבר, במסגרתה נושא המתחייב בחבות עיקרית כלפי הנושה, וזו אינה יונקת את חיותה מקיום חיוב של החייב העיקרי כלפי הנושה... אכן קיימות נסיבות, בהן אין ההבחנה בין ערבות להתחייבות לשיפוי ברורה כלל. הדבר עשוי לנבוע מקיומם של דינים שונים, היוצרים חיץ או מחלישים את הזיקה ההדוקה שבין החיוב העיקרי לבין חיובו של הערב בערבות הרגילה... הדבר עשוי גם לנבוע מהסדרים ספציפיים אשר הערב והנושה רשאים לאמץ - לאור הוראת סעיף 18 לחוק הערבות - ביחסים שביניהם, באופן שנוצרים מעין "יצורי כלאיים". 5. על-פי סעיף 16 לחוק, סעיף 5(א) לחוק אינו חל על התחייבות לשיפוי. על-כן, סיווג הטופס כערבות או כהתחייבות לשיפוי נדרש לצורך ההכרעה בשאלת תחולתו של סעיף 5(א) עליו. סיווג זה יש לערוך על-יסוד הכללים הפרשניים החלים על פירוש חוזה אחיד שנוסח בידי הצד החזק, שעליהם עמדתי לעיל. ראו דברי הנשיא שמגר בע"א פרדו הנ"ל, בע' 650. הטופס, שנכתב באותיות זעירות, משתרע על-פני ארבעה עמודי-דפוס צפופים. כותרתו של הטופס, המודפסת באותיות מאירות-עיניים, הינה "ערבות מתמדת לאבטחת כל חוב". הטופס כולל 31 סעיפים, מהם סעיפים בעלי מספר סעיפי-משנה, וכן כותרות-שוליים. התניה המרכזית, המופיעה בסעיף 2 לטופס, מייד לאחר סעיף ההגדרות, מכונה בכותרת השוליים "היקף ההתחייבות". נקבע בה כי הערב מתחייב לפרוע סכומים "שיגיעו לבנק מהלקוח". חיובו של הערב נקשר בחיובו של החייב בכ25- סעיפים נוספים בטופס. כל אלה מצביעים על כך שמדובר בערבות. לעומתם, מצויים בטופס חמישה סעיפים אחרים, שאותם הזכיר חברי, המשנה-לנשיא, העשויים להצביע על כך שמדובר בהתחייבות לשיפוי. על מסמך בעל מאפיינים דומים כתב הנשיא שמגר בע"א פרדו הנ"ל, בע' 655-654: ניתן לאתר במסמך שלפנינו מגמות מנוגדות בשאלת עצמאות התחייבותם של המערערים כלפי המשיבה. בדברים האמורים בסיפא של המסמך, יחד עם הפיסקה הנדונה בסעיף 7(ה) לעיל, יש כדי ליצור, לכל הפחות, משקל נגדי ללשון הנקוטה ברישא שלו ("עם דרישתו הראשונה"), באופן שבו ניתן לומר כי פירוש המסמך כערבות רגילה אינו פחות סביר מפירושו כהתחייבות לשיפוי. בכותרת המסמך יש, בנסיבות אלו, כדי להביאני לכאורה למסקנה כי המדובר בערבות רגילה. בענייננו, הסעיפים שמהם ניתן להסיק כי מדובר בהתחייבות עצמאית לשיפוי הינם משניים לעומת אופי ההתחייבות העולה מ25- הסעיפים הנותרים, המלמדים כי הכוונה הייתה ליצירת ערבות רגילה. על-כל-פנים, בלשונו של הנשיא שמגר, 25 סעיפים אלה מהווים "משקל נגדי" לחמשת הסעיפים האחרים. האמור לעיל, בצירוף כותרת הטופס, שנבחרה על-ידי הבנק, מוליך למסקנה כי יש להתייחס להתחייבות שבטופס כערבות שעליה חל סעיף 5(א) לחוק. 6. ואולם, במסקנה כי סעיף 5(א) לחוק חל על הטופס אין די. שכן, הוראת הסעיף אינה קוגנטית, ועל-פי סעיף 18 לחוק רשאים הצדדים להסכים על הסדר שונה. וכך נקבע בסעיף 18 לחוק: הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון, ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים. ויתור הערב על ההוראה המגינה 7. סעיף 5(א) לחוק משקף את עקרון הטפלות של הערבות והוא נגזר מעצם מהותה. לכאורה, סעיף זה מיותר, וניתן היה להסתפק בסעיף 1(א) לחוק הקובע את מהותה של הערבות. אלא שהמחוקק ראה לנכון לקבוע הוראה מפורשת בדבר הפטרתו של הערב במידה שבה הופטר החייב. זאת, כדי להסיר כל ספק ולהגן על ערב, העלול להידרש לפרוע את חובו של אדם אחר, אשר הנושה ויתר על חובו כלפיו. מכאן, ש"הכוונה האחרת" הנדרשת, בהתחשב בתכליתה של הוראת סעיף 5(א), הינה ויתור של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף זה. אכן, בהעדר דרישה בחוק לאיזכור מפורש של סעיף 5(א), ניתן להסיק כוונה זו מכל נוסח המלמד - אף במשתמע - על כוונה זו. אלא שכמובן, הדרך הפשוטה שראוי כי בנק סביר והוגן ינקוט בה הינה התניה מפורשת על ההוראה המגינה שבסעיף 5(א). בדרך-כלל, רק דרך זו תוכל להבטיח כי הערב יהיה מודע לכך שבהתקשרותו קיימים אלמנטים שאינם של ערבות כי אם של התחייבות לשיפוי. ראו והשוו לפסק-דינו של חברי, השופט טירקל, ברע"א 1132/94 פי.אף.איי אסטבלישמנט נ' רוזנר (טרם פורסם), שבו נפסק כי הסרת "הגנת בית המגורים" שבסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967-, מותנית בקיומה של הוראה מפורשת בשטר המשכנתא, המאזכרת את מספרו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל במפורש. השוו גם לחוזר המפקח על הבנקים מס' 1408/06, מתאריך 12.4.89, שבו הוטלה על בנקים חובה בדבר מתן הודעה מודגשת או נפרדת לערב לעניין היקף ערבותו. חוזר זה אומנם פורסם לאחר עשיית הטופס נושא ערעור זה והוא עוסק בעניין שונה. ברם, החוזר מלמד על הדרך הראויה לגיבוש הכוונה המשותפת לבנק ולערב, שבגדרה מבין הערב את התחייבותו, ובפרט את העובדה כי ההגנות שמקנה לו החוק - ובענייננו ההגנה על-פי סעיף 5(א) לחוק - אינן חלות על התחייבותו. ראו דרורה פלפל, "חובות הבנק כלפי ערב", הפרקליט מא (תשנ"ד) 414, בע' 423-422. 8. במקרה שלפנינו, הטופס אינו כולל התנאה מפורשת על סעיף 5(א) לחוק. לדעתי אף אין בו - לרבות בסעיפים שאליהם היפנה חברי, המשנה-לנשיא - ויתור משתמע על הגנה זו. סעיפים 10 ו16- לטופס אומנם מנתקים זיקות מסוימות בין חיובו של הערב לחיובו של החייב, אך הם אינם נוגעים לוויתור הבנק על חובו של החייב. בדומה לכך, סעיף 19 לטופס, המצוטט על-ידי חברי, עניינו בהתחייבות הערב לשיפוי הבנק "בגבולות סכום הערבות, על כל נזק, הוצאות, ואבדן כספים שייגרמו לבנק בקשר למתן האשראי ללקוח". לדעתי, אין לקרוא לתוך סעיף זה גם "נזק" שהבנק גרם כביכול לעצמו על-ידי ויתור שוויתר לחייב. ואומנם, גם נסח הטופס לא חשב כך והתייחס לנושא זה בסעיפים 7 ו9-(ד) לטופס הערבות. אלא שגם מסעיפים אלה לא משתמע ויתור של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף 5(א) לחוק. סעיף 7 עוסק בהסדר בפירוק או בפשיטת-רגל בלבד, ואין הוא נוגע לענייננו. כך גם עולה ממכלול החוזה. שכן, בהסדר עם חייב שלא בהליכי פשיטת-רגל או פירוק דן סעיף 9(ד) לטופס הערבות. על-פי סעיף 9, הכולל שישה סעיפי-משנה, רשאי הבנק, בין השאר, אף ללא הסכמת הערב ומבלי למסור לו הודעה על כך, "להתפשר, לוותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח". בסיפא של הסעיף נכתב, כאמור, כי "מותנה בזה שאם הבנק יעשה כל פעולה שהיא מן הפעולות הנ"ל לא תהייה לנו כל זכות ברירה, ביטול או אחרת הנזכרת בקשר לפעולות אלו בחוק הערבות ואנו מוותרים בזה במפורש על כל הזכויות האלו". ואולם, סעיף 5(א) לחוק אינו מקנה לערב זכות ברירה או ביטול, אלא קובע כי חובו של הערב פוקע מעצמו. ויתור הערב על ההגנה שבסעיף 5(א) עשוי איפוא להיות מכוסה, לפי טענת הבנק, על-ידי המילים "זכות אחרת" שבסעיף 9 סיפא לטופס. ברם, לדעתי, תניית-סל זו אינה יכולה לשאת את הפירוש שהבנק טוען לו. התניה אינה ממוקדת וממילא אינה חד-משמעית. אין היא מספיקה לגיבוש אומד-הדעת המשותף, האמור לשקף את האינטרסים של שני הצדדים להסכם, הפועלים בתום-לב, בדרך מקובלת ובסבירות. זאת במיוחד לנוכח העובדה שהפירוש הנטען שולל את עצם מהותו של החוזה כערבות, והופך אותו - בניגוד לכותרתו ולמרבית סעיפיו - להתחייבות לשיפוי. יש לזכור, כי ערב אינו מקבל דבר מן הבנק. בנסיבות אלה, כאשר הבנק מבקש לשמור בידיו את הזכות המלאה לוותר על חובו של החייב, שלו הילווה מכספיו, ולגבות את החוב מאדם שלא קיבל ממנו דבר, ובכך לשלול מאותו אדם הגנה שניתנה לו בחוק במפורש, הרי שהגשמת תכלית עיסקה זו לאור חובת הצדדים לנהוג בתום-לב, בדרך מקובלת ובסבירות מחייבת לנסח את הוויתור על ההגנה בבהירות ובאופן חד-משמעי. מנגד יש לפרש נגד המנסח כל ניסוח שאינו חד-משמעי בעניין זה. זאת במיוחד לנוכח האופי הגורף האמור של טענת הבנק, שאינה מתיישבת עם מהות ההסכם כערבות. כללי הפרשנות שעליהם עמדתי לעיל, מובילים איפוא למסקנה כי סעיף 9(ד) לטופס אינו מבסס אף כוונה משתמעת לוויתור של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף 5(א) לחוק. 9. לאור התוצאה שאליה הגעתי, עליי להתייחס עוד לטענת הבנק, לפיה החייב העיקרי בענייננו, שקיבל את הכסף, היה הערב. ואילו האיש שצוין בטופס כחייב העיקרי לא היה אלא חייל בשירות-חובה ששימש כאיש קש בעיסקת ההלוואה. ואולם, טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, ולא מצאנו יסוד להתערב בהחלטתו בעניין זה. לדידי, טענה זו אך מלמדת כי אף על פי עמדת הבנק בנסיבות רגילות, טופס הערבות אינו חד-משמעי מספיק. יהיה עניין זה אשר יהיה, הרי שלנוכח דחיית הטענה העובדתית יש להכריע בערעור זה על-יסוד פירוש טופס הערבות, וזאת מבלי לקשור אותו לעובדות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו. אשר-על-כן, ולנוכח העובדה כי בטופס הערבות לא קיים ויתור מפורש או משתמע של הערב על ההגנה שהוקנתה לו בסעיף 5(א) לחוק, הייתי דוחה את הערעור. ש ו פ ט ת 98006500.B02 השופט י' טירקל: נימוקיו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא ש' לוין, נראים לי מנימוקיה של חברתי הנכבדה, השופטת ד' דורנר, ואני מצרף דעתי לדעתו ולתוצאה שאליה הגיע. כמותו סבורני גם אני כי הוראותיו של המסמך הנדון מדברות בשפה ברורה ויש לפרשן כוויתור חד-משמעי מצידו של הערב על זכותו להֶפְטֵר לפי סעיף 5(א) לחוק הערבות, תשכ"ז1967- (להלן - "חוק הערבות"). הדבר עולה בעיקר מהוראות סעיף 9 של המסמך: "9. הבנק יהיה רשאי מזמן לזמן, בין בהסכמתנו או בלעדיה, בידיעתנו או מבלי שקבלנו מהבנק כל הודעה על כך - - - - - ד. להתפשר, לוותר, לשחרר או לעשות הסדר עם הלקוח או עם אחרים או עם ערבים עבורו או עם אחד או עם אחדים מאיתנו; - - - - ו. - - - - בקרות כל מקרה שהוא מן המקרים הנ"ל, ואפילו נגרם ע"י כך נזק, תישאר ערבות זו בתוקפה המלא, לא תיפגע, לא תשונה, סכומה לא יופחת, וכל התחייבויותינו תשארנה ללא שינוי וללא הקטנה. - - - -" 2. אעיר כאן כי בפסק-דיני ברע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' רוזנר (טרם פורסם), שאותו הזכירה חברתי, הדגשתי כי הסרת "הגנת בית המגורים" לפי סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967- (להלן - "חוק ההוצאה לפועל") מותנית בכך שהדבר נאמר בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף שאת הגנתו באים להסיר. הטעם לכך היה שבסעיף 38(ג) הנזכר נאמר "אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" (ההדגשות שלי - י.ט.). אולם, בענייננו שאני. בסעיף 18 לחוק הערבות לא דיבר המחוקק בלשון שבה דיבר בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל אלא אמר את דברו בלשון אחרת, המבטאת גישה המקילה עם המבקשים לפטור עצמם מהוראות חוק הערבות. כאן לא נדרשת אמירה מפורשת ולא נדרש אזכור הסעיף שמכבליו באים להשתחרר אלא די ב"כוונה אחרת (ה)משתמעת מן ההסכם בין הצדדים" (ההדגשות שלי - י.ט.). 3. להבדל זה טעם טוב. נראה שלעניין הגנת בית המגורים התכוון המחוקק שאדם שכלו כל קיצי גביית חובותיו ודירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר בלי קורת גג מעל לראשו. לפיכך הקפיד עם המבקשים להסיר את הגנת החוק. אולם, ערב המקבל על עצמו ביודעין התחייבות לקיים את חיובו של החייב העיקרי אינו ראוי להגנה עד כדי כך. ש ו פ ט החלט ברוב דעות כנגד דעתה החולקת של השופטת ד. דורנר, כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא ש. לוין. ניתן היום יא באלול תשנ"ט (23.8.99). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98006500.B02