מופק בוטו נ. סאמי בוטו

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6496/98 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט א' ריבלין המערערים: 1. מופק בוטו 2. סארה בוטו 3. ראבעה בוטו 4. ג'האד בוטו 5. וג'דאן בוטו נגד המשיב: סאמי בוטו ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 10.9.98 בתיק המ' 4094/95 שניתן על ידי כבוד השופט ס' ג'ראח תאריך הישיבה: ל' בחשון תש"ס (9.11.99) בשם המערערים: עו"ד אליאס פרח בשם המשיב: עו"ד אבו אחמד תופיק פסק-דין השופט א' ריבלין: הרקע העובדתי 1. ביום 1.1.1986 חתם המנוח מוחמד עבדאללה בוטו על צוואה בפני שניים מקרובי משפחתו. המנוח ציווה על המקרקעין שבבעלותו וחילק אותן בין ילדיו - אלא שחלקו של המשיב, סאמי בוטו, בכור בניו, גדול מחלקם של אחיו. מפת החלוקה צורפה לצוואה ונחתמה אף היא בידי המנוח ובידי העדים. המשיב, הנמנה כאמור על הנהנים על פי הצוואה, ביקש, בבית המשפט המחוזי, ליתן צו לקיום צוואתו של המנוח. המערערים, אף הם ילדיו של המנוח, התנגדו לקיום הצוואה. בהודעת ההתנגדות ששיגרו לבית המשפט המחוזי טענו המערערים כי הצוואה אינה משקפת את רצונו האמיתי של המנוח, כי היא נערכה והוכנה ביוזמת המשיב, שהיה אף נוכח במעמד חתימתה, וכי המנוח הוחתם עליה בבית החולים "בהיותו נתון להשפעת התרופות והמחלה ממנה סבל". עוד טענו כי העדים לא אשרו בחתימתם כי המצווה חתם על הצוואה מרצונו הטוב והחופשי וכי מכל מקום, לאחר שנחתמה הצוואה, הודיע המנוח "בישיבה" שקיים בביתו, מהו "רצונו האחרון בדבר חלוקת נכסיו". בית המשפט המחוזי דחה את ההתנגדות. לאחר ששמע את העדויות בתיק הוא מצא כי לא היה בסיס לטענה כי מצב בריאותו של המנוח פגם בכושרו לערוך צוואה כמו גם לטענה כי העדים לה לא אשרוה בחתימתם. בית המשפט דחה גם את הטענה כי המנוח הביע רצונו לשנות מצוואתו לאחר שנחתמה. ממצאים אלה מעוגנים בחומר הראיות שבא במשפט ואין עילה להתערב בהם. נותר, לפיכך, לבחון את הטענה האחרת, עליה לא נתן בית המשפט קמא דעתו, לפיה העובדה שהמשיב היה מעורב בהכנת הצוואה והיה נוכח במעמד החתימה עליה, די בה, בנסיבות העניין, כדי לפסול את הצוואה. 2. על נסיבות עריכת הצוואה העיד המשיב. המנוח ביקש מן המשיב להביא לביתו עורך דין אשר יערוך עבורו צוואה. עורך הדין בא לבית המנוח וקיים מפגש, ביחידות, עם המנוח. בעקבות אותו מפגש הכין עורך הדין את הצוואה. עוד קודם לאותו מפגש פנה המשיב למודד וזה הכין, לבקשתו, את מפת חלוקת המקרקעין שצורפה לצוואה. את פרטי החלוקה שמע המשיב, על פי עדותו, מפי אביו ומסרם למודד. בינתיים אושפז המנוח בבית החולים והמשיב נטל מעורך הדין את כתב הצוואה שהכין ואת מפת החלוקה ובא לבית החולים על מנת להחתים עליהם את אביו. את אחד העדים לצוואה הביא עמו. בבית החולים מסר המשיב לאביו את הצוואה לחתימה. השאלה הצריכה תשובה כאן היא אם יש בפועלו של המשיב, במעמד חתימת הצוואה, וקודם לעריכתה, כדי להביא לבטלותה, מחמת הוראותיו של סעיף 35 לחוק הירושה התשכ"ה1965- (להלן - חוק הירושה או: החוק). חזקת הבטלות 3. סעיף 35 לחוק הירושה מורה: "הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה, או לקח באופן אחר חלק בעריכתה, והוראת צוואה המזכה את בן זוגו של אחר מאלה - בטלה". תוצאתה של הוראה זו קשה. בהתקיים הנסיבות המתוארות בסעיף 35 קמה חזקה חלוטה כי ננקטה פעולה אסורה כלפי המצווה וכי פעולה זו פגמה ברצונו החופשי. "זוהי חזקה שבדין שאין בלתה" (השופט ד' לוין בע"א 234/86 אמונה - תנועת האשה הדתית לאומית נ' גלר וערעור שכנגד, פ"ד מב(4) 149). על כן אפילו הוכח, הלכה למעשה, כי השפעה בלתי הוגנת אינה קיימת, אין בכך ולא כלום (הנשיא - אז השופט - א' ברק בע"א 433/77 א' הררי נ' מ' הררי, פ"ד לד(1) 776 בעמ' 779). הגיונה של הוראת הסעיף 35 הוא כי האנשים המנויים בו עשויים להשפיע על המצווה שלא כדין (ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג(1) 7) "הפסילה [של הוראת הצוואה] היא מחמת חשש שמא האנשים האלה (העד או מי שערך או שלקח חלק בעריכתה) השפיעו על המצווה בדרך בלתי הוגנת או במעשהו" (השופט י' קיסטר בע"א 529/69 רוזנהויזר נ' כהן, פ"ד כד(2) 93 בעמ' 97). האנשים האלה נמנים על "חוג החשודים, כביכול, מראש בעיני החוק" (דברי הסבר להצעת חוק הירושה תשי"ב1952-). אלא שפועלו של סעיף 35 לחוק מתקיים גם מקום בו מוכח כי אין יסוד לחשד וכי הצוואה היא צוואת אמת. "החוק אינו נותן לאנשים אלה האפשרות לנקות עצמם מחשד או מחשש זה" (השופט קיסטר בע"א 529/69 הנ"ל בעמ' 97). במובן זה עומדת ביסוד הוראת סעיף 35 לחוק תכלית של הרתעה: "חשיבותה של הוראה זו היא בכך, שעליה להיות הבלם המרסן כל מי שעשוי להיות זוכה על-פי הצוואה מלגלות כל מעורבות מחשידה בעשייתה. צריך שיהא בה יסוד מרתיע מפני מעורבות כזו כדי להבטיח הגינות בתום-לב בנושא רגיש זה" (השופט ד' לוין בע"א 234/86 הנ"ל בעמ' 156) ההוראה מבוססת על הגישה, כי "אל לו למי שמצפה לטובת הנאה מצוואה ליטול חלק בעריכתה" (הנשיא - אז השופט - א' ברק בע"א 851/79, 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101 בעמ' 109). 4. שניות זו שבין הגיונה של הוראת סעיף 35 לבין תחולתה גם מקום בו לא מתקיים החשש הטבוע בהגיונה, נתנה אותותיה בפרשנות שהוצעה לה בפסיקה. נוכח התוצאה הקשה הנובעת מהוראת הסעיף קבע בית המשפט העליון בשורה של פסק דין כי יש לפרשה על דרך הצמצום ובאורח דווקני. "אם נפרש את הסייג בחוק בצורה מורחבת ומוגזמת - כך נפסק - עלולה להיות התוצאה, שצוואות שנעשו בזהירות הגדולה ביותר על ידי המוריש ומבטאות רצונו החופשי והאמיתי, לא תתקיימנה בגלל הסייג, כאשר שום עדות לא תועיל להוכיח כי הצוואה תואמת את רצונו של המצווה" (השופט קיסטר בע"א 576/72 שפיר ואח' נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, בעמ' 380). משום חומרתה של ההוראה והשלכותיה - כך נפסק - ראוי שההוראה תזכה לפרשנות מצמצמת. (השופט ד' לוין בע"א 234/86 הנ"ל, בעמ' 156). "אף אם יוכח כי השפעה [שלא כדין] לא התקיימה, כלל ועיקר, וכי הצוואה היא צוואת אמת, דינה להתבטל". (הנשיא א' ברק בע"א 681/77 מרק נ' שאבי, הנ"ל בעמ' 11). "מכאן המגמה השיפוטית לפרש סעיף זה פרוש דווקני" (וראו גם: ע"א 851/79, 160/80 הנ"ל בעמ' 109). בצד הבחירה בפרשנות המצומצמת ניכרת בפסיקת בית המשפט העליון גם מגמה שונה, לכאורה, המבקשת להרחיב במעט את המסגרת הפרשנית ולא לקבוע בה מסמרות. גישה זו באה לידי ביטוי בין השאר בע"א 851/79, 160/80 הנ"ל; בע"א 99/86 הנ"ל; בע"א 234/86 הנ"ל, ובע"א 526/85 פוצ'קוב נ' פאר ואח', פ"ד מא(4) 835. הבדלי הגישה האלה אינם מצביעים בהכרח על שניות בדרכי היישום של הוראת סעיף 35 לחוק הירושה. הם נובעים מן השוני שבין עילות הבטלות, בינן לבין עצמן. 5. הפרשנות הדווקנית (המכונה לעתים בפסיקה הפרשנות המצמצמת) מאפיינת את ההתייחסות לשתי עילות הבטלות הראשונות שבסעיף 35, הנוגעות למי שערך את הצוואה (ע"א 576/72 הנ"ל; ע"א 99/86 הנ"ל וע"א 510/90 כצנשטיין נ' סידרנסקי, פ"ד מה(2) 221) ולמי שהיה עד לעשייתה (ע"א 529/69 הנ"ל). הפרשנות הגמישה (המכונה גם כ"פרשנות מרחיבה") מאפיינת את עילת הפסילה השלישית הנוגעת למי שנטל חלק כבעריכת הצוואה "באופן אחר". עילת הפסילה הזו, האחרונה, בהיותה עילה שיורית, הנוגעת לכל מי שלקח חלק בעריכת הצוואה "באופן אחר", לאמור שלא באופן המתואר בשתי העילות הראשונות, מותירה מרחב פרשנות רב יותר. בפועל בוחנת הפרשנות הגמישה את הנסיבות הנוגעות לעילה זו לאור מידת המעורבות בהכנת הצוואה ולאור חומרתה. הגמישות הפרשנות באה לכלל ביטוי בבחינת יסודותיה של עילת הבטלות השלישית, אך אין בה כדי לטשטש את הגבולות שבין עילות הבטלות לבין עצמן ואל לה לפרוץ את הגבול שבינן לבין עילות הבטלות המנויות בסעיף 30 לחוק. אלה גם אלה ראויות לבחינה עצמאית. הוראת סעיף 35 לחוק מונה, כאמור, שלושה סוגים של זוכים על פי צוואה, שהוראת צוואה המזכה אותם, או את בני זוגם - בטלה: מי שהיה עד לעשייתה של הצוואה, מי שערך אותה או מי שלקח באופן אחר חלק בעריכתה. גדריהן של שתי עילות הבטלות הראשונות זכו, כאמור, לפרשנות דווקנית. גדריה של השלישית - נותרו גמישים. עד לצוואה 6. הוראת צוואה המזכה "עד לעשייתה" - בטלה. התיבה "עד" או "עדים" משמשת בחוק הירושה כדי לתאר את מי שהטביע את חותמו, בחתימתו, על כתב הצוואה עצמו (סעיף 20 לחוק) או מי שנוכחותו היא תנאי לקיומה (סעיף 23). נוכחותם של עדים השומעים את לשונו של המצווה היא תנאי לתוקפה של צוואה בעל פה. חתימתם, לאימות כתב הצוואה, היא תנאי לקיומה של צוואה בעדים. הוראת סעיף 35, הנוגעת למי ש"היה עד לעשייתה" של צוואה, דוברת אף הוא בעדים שחתימתם היא תנאי לקיומה של צוואה "כלומר לאותם העדים שאישרו בחתימת ידם על פני הצוואה, במעמד עשייתה, כי המצווה הצהיר אז בפניהם שזו צוואתו וחתם עליה" (הנשיא ש' אגרנט בע"א 746/70 אליהו השכל ואח' נ' אלישבע שומלו, פ"ד כה(2) 654 בעמ' 655). "הביטוי 'עד לעשייתה' כוונתו לעדי הצוואה במשמעות סעיף 20 לחוק" (ע"א 681/77 הנ"ל וע"א 234/86 הנ"ל) "יש לפרש עד לעשייתה - עד החתום על הצוואה" "אחד מעדיה - קרי עד פורמלי" (השופט צ' טל בע"א 4305/91 שדה נ' קבורס ואח', תקדין-עליון, כרך 94(1) 513, בעמ' 515) עד לעשייתה של הצוואה אינו מי שנוכח במעמד עשיית הצוואה כי אם מי שחתימתו באה לאמת אותה. לעניין זה מתפרשת הוראת החוק בעקבות הלשון בה נקט סעיף 11 לפקודת הירושה מ1923-, שבא לשלול הנאה מן הצוואה ממי שהיה אחד מעדי האימות לה (Attesting Witnesses). מעורבות זו, של נהנה על פי הצוואה, שהיה עד לעשייתה, זכתה, איפוא, לפרשנות מצמצמת. נוכחותו, של הנהנה מן הצוואה, במעמד עשייתה, כשלעצמה, אינה מביאה, לבטלותה. הדבר תלוי בנסיבות האופפות את הנוכחות (הנשיא א' ברק בע"א 433/77 הנ"ל בעמ' 780). אכן, בנסיבות מסויימות עשויה הנוכחות לשמש סימן וראיה לנטילת חלק בעריכת הצוואה - אולם העובדה שהזוכה על פי הצוואה נוכח בשעת עריכתה של הצוואה ובעת שנחתמה אינה הופכת אותו להיות עד לעשייתה (ע"א 681/77 הנ"ל). "מי שערך אותה" 7. הפרשנות המצמצמת באה לכלל ביטוי גם לעניין פרשנותה של עילת הבטלות הזו. "הוראת צוואה, פרט לצוואה בעל-פה, המזכה את מי שערך אותה - בטלה". (סעיף 35 לחוק). "עריכת" הצוואה לעניין זה משמעותה "הכנתו הטכנית של המסמך" (ע"א 510/90 הנ"ל). "עורך הצוואה הוא מי שנוטל חלק בניסוחו או בכתיבתו של המסמך. הווה אומר, העריכה היא פעולה הקשורה ביצירתו, מבחינת התוכן או הצורה, של המסמך הקרוי צוואה" (הנשיא מ' שמגר בע"א 99/86 הנ"ל בעמ' 108). "פעולת עריכת הצוואה אינה מתחילה לפני שעורך דין או אדם אחר המנסח אותה נכנס לפעולה" (השופט י' קיסטר בע"א 576/72 הנ"ל בעמ' 378; הנשיא א' ברק בע"א 681/77 הנ"ל בעמ' 11). לפיכך שיחות מקדימות אינן מהוות חלק מעריכת הצוואה. כך גם ביצוע שליחות מטעם המצווה אשר ביקש כי עורך הדין יסור אליו לשם עשיית הצוואה (הנשיא מ' שמגר בע"א 510/90 הנ"ל). הפרוש הוא פירוש דווקני. מעורבותו של הנהנה בכל מה שקדם להליך "הכנתו הטכנית של המסמך ולניסוחו המילולי" (ע"א 681/77 הנ"ל בעמ' 11) אינה נופלת איפוא בגדר עריכת הצוואה. בעניין אחד אף נפסק כי אין לראות בהוספת מלות הקדמה לצוואה משום עריכת הצוואה בשל שהיתה זו פעולה מכאנית שולית ובלתי נחשבת (השופט מ' בן-דרור ע"א 196/85 רוזנפלד נ' סלנט, פ"ד לט(4) 550). הוא הדין לגבי עצם הנוכחות בעת עריכת הצוואה. עם זאת, מעורבות זו, שקדמה לעריכת הצוואה, או שנתקיימה בתום פעולת העריכה, עשויה להצביע על נטילת חלק "באופן אחר" בעריכת הצוואה. כמוה גם נוכחות הנהנה שאינה עולה כדי עדות לעשייתה של הצוואה. עד שגבולותיהן של שתי עילות הבטלות הראשונות נתחמו בקפדנות - נתגמשו גבולות עילת הבטלות השלישית וקשיי הפרשנות ניכרים דווקא בה. "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" 8. המבחן המשמש את עילת הפסלות הזו שונה במהותו מזה המשמש את שתי עילות הבטלות האחרות. הביטוי "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" של הצוואה - כך נפסק - הוא ביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. (הנשיא א' ברק בע"א 433/77 הנ"ל בעמ' 780). מטבעו אין הוא סובל מסמרות קבועים (הנשיא ברק, שם, המשנה לנשיא ש' לוין בע"א 148/96 אברהם בקשי נ' סלמן מסעודה ואח', תקדין-עליון, כרך 99(1) 81). זוהי "עילת עוללות" שעל פיה נפסלת צוואה אם הנהנה לקח באופן אחר חלק בעריכתה (השופטת ד' דורנר בע"א 1079/92 גדליה נ' דאלי, פ"ד מז(5) 431 בעמ' 438). על כן, מי שאינו עד לעשייתה של צוואה, בשל שנוכחותו אינה עולה לכלל עדות כמשמעותה בסעיף 20 לחוק, עשוי להיחשב כמי שנטל חלק באופן אחר בעריכת הצוואה. ומי שלא ערך את הצוואה, במובן זה שלא עסק בניסוחה או בכתיבתה, עשוי להיחשב גם הוא כמי שנטל חלק בעריכתה. אכן נוכחות הנהנה עצמו בעת עשיית הצוואה אינה מלמדת בהכרח על מעורבות העולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה. נוכחות זו עשויה, עם זאת, להיות חוליה בשרשרת עריכתה של הצוואה (ג' טדסקי, "צוואה משותפת", עיוני משפט ו (תשל"ט) 663). 9. ככלל אין בנוכחות בלבד, של נהנה מן הצוואה, בעת חתימתה, כדי לפגוע בכשרותה (השופט צ' טל בע"א 4305/91 הנ"ל). יש לבחון את יתר נסיבות המקרה. עמד על כך הנשיא א' ברק בע"א 433/77 הנ"ל: "... טול את המקרה בו נוכח הנהנה פיזית בעת עריכת הצוואה. היש לומר כי הוא נטל חלק בעריכתה? אף התשובה על שאלה זו תלויה בנסיבות האופפות את הנוכחות. לא הרי נהנה הנוכח לבדו בעת עריכת הצוואה - לעניין צוואה בכתב - כהרי נהנה הנוכח במקום יחד עם אחרים, כגון עורך-דין. לא הרי נהנה המשוחח עם המצווה על דא ועל הא, כהרי נהנה הנותן הנחיות והוראות בדבר תוכן הצוואה (ע"א 746/70)" (שם, בעמ' 780). כך בשלב החתימה, וכך בשלבים שקדמו לעריכת הצוואה. מעורבותו של הנהנה נבחנת על פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. ברוח זו נפסק כי העובדה שהנהנה הזמין את עורך הדין שערך את הצוואה ושילם את שכר טרחתו והעובדה שתוכנה של הצוואה נמסר לעורך הדין על ידי המערער אין בה משום נטילת חלק פסול בעריכת הצוואה (השופט י' קדמי בע"א 760/86 רוזן נ' שולמן וערעור שכנגד, פ"ד מג(3) 586, בעמ' 590). ביצוע שליחות מטעם המצווה, אשר ביקש כי עורך הדין יסור אליו לשם עשיית הצוואה - אינה חלק מעריכת הצוואה (הנשיא מ' שמגר בע"א 510/90 הנ"ל); העובדה שהנהנית מן הצוואה הביאה את המצווה לעורך הדין שטיפל בעבר בענייניה שלה ואף סייעה לו בפרטים שונים שנזקקו להם לצורך הצוואה אינה עולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה (השופטת ד' ביניש בע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה ואח', פ"ד נ(3) 338). לא כן כאשר המצווה לא נפגש כלל עם עורך הדין, והנהנה עצמו והוא בלבד מהווה את החוליה המקשרת בין המצווה לבין עורך הדין (הנשיא א' ברק בע"א 851/79, 160/80 הנ"ל). פעולת השלוח אינה נחשבת בהכרח לנטילת חלק בעריכת הצוואה, אלא אם השלוח מגלה פעילות רבה מדי (הנשיא מ' שמגר בע"א 99/86 הנ"ל). כאשר פעילותו אינה מצטמצמת לפעולה מכאנית של העברת רצון המנוח כאשר "הוא המוציא והמביא, הוא המלבן והמסביר" והוא "מקיים מעורבות מתמדת ורצופה מרגע ההתקשרות עם עורך הדין ועד לחתימת המנוח" הרי זו פעילות יתרה החורגת מגבולות המותר (הנשיא א' ברק ע"א 526/85 הנ"ל). "בכל מקרה אין לנתק את מידת מעורבותו ופעילותו של הנהנה ממכלול הנסיבות" (השופטת ד' ביניש בע"א 2500/93 הנ"ל בעמ' 350). "המבחן הינו בסופו של דבר מבחן השכל הישר" (הנשיא א' ברק בע"א 851/79, 160/80 הנ"ל, בעמ' 109). 10. אכן, השאלה אם נטל הזוכה על פי הצוואה חלק בעריכתה נבחנת על פי הנסיבות. זהו "ביטוי גמיש אשר מתמלא תוכן על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (ע"א 433/77 הנ"ל בעמ' 780). אולם משהוכח קיומה של עילת הבטלות הזו שוב אין מרפא לצוואה, אף אם יש בנסיבות המקרה כדי להעיד על כך שהנהנה, שנטל חלק בעריכת הצוואה, לא השפיע על המצווה שלא כדין. "שום עדות אף המהימנה ביותר על בית המשפט המוכיחה שההוראה היתה מיוזמתו של המצווה ומרצונו החופשי, אין בכוחה להכשיר את ההוראה" (השופט קיסטר בע"א 529/69 הנ"ל בעמ' 97). במלים אחרות: החוק יוצר הנחה חלוטה כי מי שלוקח חלק בעריכת הצוואה השפיע שלא כדין על המצווה. חזקה זו אין לסתור אף לא בהבאת ראיות המלמדות כי שלבים אחרים בהליך היווצרותה של הצוואה היו נקיים מפגם. העובדה שהנהנה על פי הצוואה לא ערך אותה והעובדה שלא היה עד לעשייתה, עשויים להעיד על כך שהוראת הצוואה ניתנה בסופו של יום מרצון חופשי, אולם אם "לקח הוא חלק בעריכתה באופן אחר" אין תוקף להוראה המזכה אותו - אפילו היתה זו הוראת אמת. היעדרן של עילות הביטול הראשונות - משום שהנהנה לא ערך את הצוואה ומשום שלא היה עד לעשייתה - אינו מקהה את עוקצה של עילת הביטול השלישית. כל אחת מעילות הבטלות יוצרת חזקה חלוטה כי הצוואה נערכה מחמת השפעה שלא כדין. נטילת חלק בעריכת הצוואה היא גם נטילת חלק בהכנה ובתכנון של הצוואה. אין הכוונה לשותפות בניסוח בלבד, שותפות כזו נופלת במסגרת עילת הבטלות האחרת הנוגעת ל"מי שערך את הצוואה". "אין לומר כי בכל מקרה, עריכת הצוואה ונטילת חלק בעריכתה מתחילים רק בשלב בו מועלית הצוואה על הכתב" (ע"א 433/70 הנ"ל בעמ' 780). המחוקק ביקש להבחין בין שותפות ב"עריכה" לבין נטילת חלק בהכנה. לשון החוק - "לקח באופן אחר חלק בעריכתה", באה להשמיענו כי גם נטילת חלק בשלב אחר של הכנת הצוואה, לאו דווקא בשלב הניסוח והכתיבה, עשוי להביא לבטלותה. 11. עילת הפסלות הזו, הנוגעת למי "שלקח חלק באופן אחר" בעריכת הצוואה, הוכרה במשפט הישראלי מן העת בה נתקבל חוק הירושה, בשנת 1965. בפקודת הירושה שקדמה לו נשללה הזכאות מכוח צוואה ממי ששימש עד לאימות הצוואה וממנו בלבד. הצעות החוק שקדמו לחוק הירושה לא כללו את עילת הפסלות הזו. בהצעת חוק הירושה מתשי"ב נקבע כי "צוואה המזכה את מי שערך אותה, או היה עד לעשייתה, או קרא או תרגם אותה כאמור בסעיף 24 - בטלה" (הוראת סעיף 24 בהצעה עסקה במי שאינו יודע קרוא וכתוב בלשון הצוואה או אינו שומע את לשון הצוואה). בהצעת החוק מתשי"ח (ה"ח 344 מיום 27.3.58) נקבעה בטלותה של "הוראת צוואה המזכה את מי שערך את הצוואה או היה עד לעשייתה, או רשם, קרא או תרגם אותה". פעולות "הקריאה" "התרגום" וה"רישום" התייחסו לפעולות שיש לעשות בצוואה בפני רשות (ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה1965-, "נבו", 1992, בעמ' 312). תחולתן של הוראות הסעיף 35 לחוק הירושה רחבות יותר והן חלות על כל צוואה, פרט לצוואה בעל פה (ע"א 433/77 הנ"ל בעמ' 780). נראה כי בהוראת סעיף 35 בחר המחוקק הישראלי להרחיק את הנהנה מכל מעורבות מחשידה בעשיית הצוואה. התוצאה החמורה של בטלות הצוואה נועדה לשמש יסוד מרתיע מפני כל מעורבות כזו. 12. ייחודה של הוראת חוק זו מומחשת, על רקע הדין הנוהג בשיטות אחרות. המשפט באנגליה מתייחס לשאלת תוקפה של צוואה, שהנהנה על פיה נטל חלק בעריכתה, במסגרת ההוראות הנוגעות לחזקה העובדתית הקיימת בדין שם בדבר ידיעתו של המצווה את דבר הצוואה ובדבר הסכמתו לה (Knowledge and approval). המצווה צריך שיהא כשר לצוות מבחינת גילו (סעיף 7 ל- Wills Act 1837 כפי שתוקן בסעיף 3 ל (Family Law Reform Act 1969 וכשיר מבחינת יכולתו להבין בטיבה של צוואה (Banks v. Goodfellow [1870] LR 5QB 549). על בית המשפט להשתכנע כי עריכת הצוואה לא היתה נגועה בכפיה, איומים, מרמה או השפעה בלתי הוגנת, לאמור שהמצווה היה מודע לתוכנה של הצוואה ונתן הסכמתו להוראותיה. אולם בהתקיים הדרישות הפורמליות לעריכת הצוואה ומשנתברר כי המצווה היה כשיר לעשותה - קמה בדין האנגלי חזקה כי עשה צוואתו תוך מודעות לתנאיה וכי נתן הסכמתו להוראותיה. לעומת זאת, בהתקיים "נסיבות מחשידות" שוב אין קיום לחזקה האמורה והנטל להוכחת כשרותה של הצוואה שב אל המבקש לקיימה. נסיבות חשודות מתקיימות, בין השאר, מקום בו הזוכה על פי הצוואה ערך אותה או נטל חלק בהכנתה ) Fulton v. Andrew [1875] LR 7 HL). ככל שחומרתן של הנסיבות המחשידות רבה יותר כך גובר הנטל הראייתי הרובץ על כתפיו של המבקש לקיים את הצוואה. אולם אין זו חזקה שבדין ואין בעובדה שהזוכה על פי הצוואה נוטל חלק בהכנתה כדי למנוע את הוכחת תקפותה. (Wintle v. Nye [1959] 1 All ER 552, Re Stott (deceased), 1 All ER [1980] 259). אכן מי שהיה עד קיום לצוואה אינו יכול לזכות על-פיה (סעיף 15 לחוק הצוואות האנגלי מ1837-, כפי שתוקן בחוק הצוואות מ1968-) אלא שגם להוראה זו הוצבו סייגים. בארה"ב, ברבות מן השיטות - אך לא בכולן, עשויה לקום חזקה בדבר קיומה של השפעה שלא כדין על המצווה כל אימת שהזוכה על פי הצוואה נטל חלק בהכנה (McGovern, Kurtz and Rein, Wills, Trusts and Estates, West, 1988, p.279-282) במיוחד כך בעת שמתקיימים יחסי אמון מיוחדים או יחסי תלות בין המצווה לזוכה ומקום בו חלקו של הזוכה על פי הצוואה חורג במידה רבה מן החלק שהוענק לאחרים בעלי זכות תביעה דומה בנכסי העזבון. במקצת מן השיטות שם די בהבאת ראיות ברמה של מאזן הסתברויות כדי לסתור את החזקה הזו ובאחרות נדרש בית המשפט לבחינה דווקנית של הנסיבות (Close Scrutiny). יש בתי משפט בארה"ב הדורשים ראיות מעבר לכל ספק סביר כדי לסתור את החזקה (ראו לדוגמא Smith v. Welch, 268 Ark. 510,597 S.W. 2d, 593 (1980)). ה- Uniform Probate Code, שאומץ באחדות מן המדינות בארה"ב, והשפיע על החקיקה באחרות, מרחיק לכת יותר ומציע שלא להכריז מניה וביה על בטלותה של צוואה, גם מקום בו חתם הזוכה על הצוואה, כעד לה. בין אם הנסיבות המחשידות הנובעות מן העובדה שהנהנה על פי הצוואה נטל חלק בעריכתה מאיינות את החזקה בדבר הסכמתו של המצווה לתנאי הצוואה כבמשפט האנגלי, ובין אם יש בהן כדי להקים חזקה בדבר השפעה שלא כדין, כבמשפט מקצת מן המדינות בארצות הברית, לא קמה מניעה, באותן שיטות, להביא ראיות המעידות על אמיתות הצוואה על מנת ליתן לה קיום. כזהו הדין גם במשפט באוסטרליה ובדין בניו זילנד (ראו סקירת הדין שם בספרם של Hardingham, Neave & Ford, Wills and Intestacy in Australia and New Zealand ) 2nd ed, 1989 ,pp. 301-305). 13. שונה הדין אצלנו. החזקה החלוטה הנגדרת בהוראת סעיף 35 לחוק שוללת כל שיקול דעת לעניין אישור הוראת הצוואה המזכה את מי שנטל חלק בעריכת הצוואה, ערך אותה, או שימש עד לעשייתה: "החוק אינו נותן לאנשים אלה אפשרות לנקות עצמם מחשד או חשש זה; ושום עדות, אף המהימנה ביותר על בית המשפט המוכיחה שההוראה היתה מיוזמתו של המצווה ומרצונו החופשי 'אין בכוחה להכשיר את ההוראה'" (השופט קיסטר בע"א 529/69 הנ"ל בעמ' 97). השאלה אם הייתה השפעה שלא כדין על המצווה ואם לאו אינה מתעוררת במסגרת הוראת סעיף 35 לחוק. עניינה של זו בהוראה אחרת בחוק - הוראת סעיף 30. "הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית - בטלה", קובע סעיף 30 לחוק. כך גם, בנסיבות מסוימות כאשר הוראת הצוואה נעשתה בטעות. ייחודה של הוראת סעיף 35 הוא, איפוא, דווקא באותם מקרים בהם אין מוכחת השפעה פסולה על המצווה כאמור בסעיף 30 לחוק. בהתקיים עילות הבטלות המנויות בסעיף 35 אין כל נפקות לשאלה אם הוכח קיומה של השפעה שלא כדין על המצווה או אם הוכחה אמיתותה של הצוואה. "הטוען כי הוראת צוואה נעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית, כאמור בסעיף 35 לחוק הנ"ל, [צריך להיות 30 - א.ר.] עליו הראיה. אולם, אם מסתבר, כי מי שלקח חלק בעריכתה של צוואה הוא גם בין הזוכים לפיה, בטלה ההוראה המזכה מכוח החוק מניה וביה, בלי שיש צורך להוכיח כי הופעלה השפעה פסולה הלכה למעשה" (ע"א 99/86 הנ"ל בעמ' 107). 14. התשובה לשאלה אם נטל הנהנה חלק בהכנת הצוואה תבחן באופן עצמאי בלא זיקה הכרחית לקיומן או העדרן של עילות הבטלות האחרות המנויות בסעיף 35 לחוק. היא תיבחן באופן עצמאי ובלא זיקה הכרחית לקיומן של עילת הבטלות המנויות בסעיף 30 לחוק. בדיקה עצמאית זו תעשה בזהירות, שלא להביא לבטלות הצוואה ולסיכול רצונו של המצווה בשל פעולות של הנהנה שאינן חורגות מפעילות "טכנית" של הזוכה, מקיום ניטרלי של משימות שהוטלו עליו על ידי המצווה, או ממילוי שליחות שאין בה מעורבות יתרה. אולם כשם שאין להרחיב את תחולתו של סעיף 35 ולהחילו על אנשים שהחוק לא דן בהם במישרין, כך גם אין לצמצם את תחולתו של הסעיף ולהוציא מתוכו מצבים, שהחוק דן בהם, שהרי מגמת פניו היא מניעת היווצרותם (ע"א 99/86 הנ"ל בעמ' 108). המבחן לקיומה של עילת הבטלות בענייננו של מי שלקח חלק בעריכת הצוואה "באופן אחר" אינו מידת החשש מפני קיומה של השפעה פסולה על המצווה. המבחן הוא מידת המעורבות וחומרתה. עם זאת, מרחק הזמן בין השלב בו נתקיימה מעורבותו של הנהנה לבין השלב בו נערכה הצוואה עצמה עשוי להרחיק מעורבות זו מגדר הכנת הצוואה. בנסיבות מסויימות ניתן לראות בפעילות עצמאית מאוחרת משום, "התחלה חדשה בכל הנוגע לעריכת הצוואה" כמאמר הנשיא א' ברק רע"א 851/79, 160/80 הנ"ל בעמ' 109. ומן הכלל אל הפרט: 15. בצוואתו ציווה המנוח על חלוקת נכסי המקרקעין שברשותו בין בניו. בגוף הצוואה הוגדרו חלקיהם של הזוכים בדרך של ציון מספרי הגוש, מספרי החלקה וחלקות המשנה. לגבי אחת מן החלקות צויין גם שטחה. הצוואה מתייחסת למפה שצורפה לה והוראותיה מפנות לסימון הצבעים והאותיות שעל גבי המפה. את המפה הכין מודד על פי בקשתו של המשיב. המשיב הוא שמסר למודד את פרטי החלוקה של המקרקעין בין הנהנים. על פי עדותו, עשה זאת לפי הנחיותיו של המנוח. במעמד חתימת הצוואה חתם המנוח גם על המפה. בין לבין נפגש המנוח עם עורך הדין שזומן על ידי המשיב לביתו, גם זימון זה נעשה, על פי עדות המשיב, לפי בקשת המנוח. המנוח מסר לעורך הדין, ביחידות, את פרטי הצוואה ובעקבות אותו מפגש הכין עורך הדין את הצוואה. לאחר מכן אושפז המנוח בבית חולים והמשיב נטל מעורך הדין את הצוואה שהכין על מנת להחתים עליה את המנוח. הוא בא לבית החולים, כשהוא נוטל עמו את אחד משני העדים שחתמו על הצוואה. על נסיבות חתימת הצוואה העיד המשיב כך: "אני לקחתי את העד עבדללה באוטו שלי מפני שאין לו רכב ונסענו לבית החולים. שם היו: אבי ששכב בבית החולים, דודתי נאיפי, לטופי, אשתי, ובנו של עבדללה בוטו שקוראים לו יוסף. אני אמרתי לאבי שהצוואה שהוכנה על ידי עורך דין אבו אחמד והמפה שהוכנה על ידי המודד בשיר עבדאל ראיק מוכנים לחתימתו ולחתימת שני העדים. אבי קיבל ממני את הצוואה, פתח אותה, קרא אותה, הסתכל גם על המפה וחתם גם על הצוואה וגם על המפה שצורפה לה. אני ביקשתי משני העדים הגברים שיחתמו. הם חתמו בנוכחותי גם על הצוואה וגם על המפה. בכך נגמרה המשימה שהוטלה עלי על ידי אבי ושמהותה היתה הפניה שלי בשמו לעורך דין אבו אחמד כדי לבקר אותו בבית ולהכין לו צוואה ולאחר מכן כאשר עורך דין אבו אחמד הסביר לי שלצוואה לא יהיה תוקף אם לא תיחתם על ידי המצווה והעדים, לקחתי את הצוואה עם המפה ונסעתי לבית החולים, שם אבי חתם עליה ביחד עם שני העדים כפי שכבר הסברתי". על נסיבות עריכת המפה העיד כך: "את המפה שצורפה לצוואה, אני דאגתי מקודם להכין אותה על ידי אדם בשם בשיר עבדאל ראזק שהוא מודד מוסמך. המודד הנ"ל הכין את השרטוט, שאל היכן הדירה שלי והיכן הדירה של אחי והוא שם קו הפרדה בינינו כך שחלק שלי וחלק של אחי מוופק". ובחקירתו הנגדית: "ברור מאליו שהמפה שצורפה לצוואה, הוכנה עוד לפני שהופיע עורך-דין אבו אחמד בבית אבי. זה נכון שאני הלכתי למודד בשיר עבדאל ראזק. אני מסכים איתך שאבי ז"ל אף פעם לא הלך למשרדו של המודד הנ"ל. את הפרטים המופיעים במפה מסר לי אותם אבי ואני לפי בקשתו של אבי מסרתי אותם למודד אשר הכין את המפה והביא אותה לפני אבי אשר אישר את הדברים". 16. המפה היא חלק בלתי נפרד מן הצוואה. הצוואה אכן מפרטת בגוף הכתב את אופן חלוקת המקרקעין בין הזוכים בהתאם למספרי גוש כאמור, אלא שלפחות לגבי אחת מן החלקות אין די בכתוב בגוף הצוואה כדי להצביע על החלוקה בין הזוכים. את החלוקה במקרקעין אלה ניתן לבצע בהתאם לסימוני הצבע ולסימוני האותיות המופעים על גבי המפה. אכן המשיב נטל חלק פעיל בהכנת המפה. המודד אליו פנה שרטט את גבולות החלוקה על פי הנחיותיו. פעולה כזו חורגת מהעברה "מכאנית" של הוראת המצווה. יש בה מעורבות של ממש. המפה היא חלק בלתי נפרד מן הצוואה. בלעדיה אין הצוואה שלמה. פרטי החלוקה, לפחות לגבי אחת מחלקות המקרקעין, מופיעים על גבי המפה עצמה ולא בגוף הצוואה, מעורבותו חרגה מגדר שליחות. נטילת חלק בעריכת המפה עולה במקרה זה, כדי שותפות במעשה העריכה של הצוואה עצמה, ומכל מקום יש לראות בה משום נטילת חלק בעריכת הצוואה "באופן אחר". המשיב לא הניח ידו מן הצוואה גם לאחר שנערכה על ידי עורך הדין. הוא פעל להחתמת המנוח, נטל עמו את אחד מעדי הקיום לצוואה והחתים במו ידיו את המנוח על הצוואה ועל המפה שצורפה לה. כיוון שכך בטלות כל ההוראות בצוואה המזכות את המשיב. התוצאה היא, לדעתי, כי דין הערעור להתקבל וכי יש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ההוראות בצוואה המזכות את המשיב - בטלות. הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי למען יתן צו ירושה וצו קיום צוואה כמתבקש מפסק הדין כאן. במקרה של מחלוקת בין הצדדים בדבר דרך חלוקת העזבון, לאור פסק הדין דהיום, יכריע בכך בית המשפט המחוזי לאחר שישמע את טענות הצדדים. המשיב ישא בהוצאות המערערים בסכום כולל של 15,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא השופטת ט' שטרסברג-כהן: הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, קשה היא. מי שנופל בגדר אחת מחלופותיה מפסיד את חלקו על פי הצוואה גם אם ברור, כי המצווה רצה לזַכות את היורש מרצונו הטוב והחופשי וללא השפעה מצד אותו יורש, על אף שאותו יורש ערך את הצוואה או היה עד לה או נטל חלק בעריכתה. סעיף 35 עומד לעצמו. אין לבחון במסגרתו אם היתה השפעה בלתי הוגנת על המצווה או ניצול מצוקתו אם לאו. גם אם ברור שלא היתה כזו, עדיין בטלה ההוראה. תוצאה קשה זו מובנת על רקע התכלית שההוראה באה להשיג, שהיא, לגדור גדרות סביר גרעינה הקשה של הצוואה, שהוא, הבטחת רצונו החופשי של המצווה, אותו יש להבטיח מפני השפעה בלתי הוגנת מצד הנהנה. שיטות משפט אחרות גילו גמישות רבה יותר מהחוק הישראלי בסוגיה זו, כפי שפרט חברי השופט א' ריבלין. לאור תוצאתו הקשה של סעיף 35, עלינו לתת דעתנו לשאלה, מהי מידת הגמישות האפשרית והראויה בפרשנות ההוראות שבו, שיש בה כדי להשיג את תכליתן. ככל שהדבר נוגע לעריכת הצוואה על ידי הנהנה או לחתימת הנהנה על הצוואה כעד, דומה שאין מקום לפרשנות המרככת את הגזירה. משנתקיים אחד מאלה, אין מנוס מלפסול את ההוראה המזכה את עורך הצוואה או מי שהיה עד לה. לא כך החלופה השלישית שהיא "לקח באופן אחר חלק בעריכתה". כאן בידי בית המשפט מרחב תמרון. מתי נחשב אדם כמי שנטל חלק בעריכת הצוואה? מעורבותו של הנהנה נבחנת על פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. בסוגיה זו אמרה הפסיקה את דברה, בקבעה, כי העובדה שנהנה מזמין את עורך הדין שערך את הצוואה ומשלם את שכר טרחתו והעובדה שתוכנה של צוואה נמסר לעורך הדין על ידי הנהנה, אין בה משום נטילת חלק בעריכת הצוואה. כך גם ביצוע שליחות מטעם המצווה אינה נטילת חלק בעריכת הצוואה. גם הבאת המצווה לעורך הדין שטיפל בעבר בעניינו של הנהנה ומתן סיוע בפרטים שונים שנזקקו להם לצורך הצוואה, אינה עולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה. כך גם אם אין הנהנה - השלוח מגלה פעילות רבה מדי, אין פעילותו נחשבת בהכרח לנטילת חלק בעריכת הצוואה וכך גם אין בנוכחות הנהנה בחדר בעת החתימה על הצוואה בפני עדים, כדי להיחשב כנטילת חלק בעריכת הצוואה (ראה: פסק-הדין שמביא חברי השופט א. ריבלין בסעיף 9 לפסק-דינו). ומה בענייננו? אין חולק כי המשיב לא ערך את הצוואה וכי גם לא היה עד לה. השאלה היא האם נטל חלק בעריכתה. יש והנהנה פעיל במעשה מסוים אחד אשר כשלעצמו אינו הופך אותו למי שנטל חלק בעריכת הצוואה ויש והצטברות של מספר פעילויות שונות, תוביל למסקנה כי יש בה משום נטילת חלק בעריכת הצוואה. המשיב במקרה דנן היה פעיל במספר פעילויות שונות אשר הפכו אותו לקשור בטבורה של עריכת הצוואה. הרושם המצטבר מכל אותן פעולות גם יחד, הוא רושם של מעורבות יתר, שיש בה כדי להכתימו בנטילת חלק בעריכת הצוואה. המשיב הזמין עורך דין לבקשת אביו כשהשיחה בין עורך הדין והאב נעשו ביחידות ושלא בנוכחותו. הוא לקח את הצוואה שערך עורך הדין והביא אותה לבית החולים שם שהה האב, לשם החתמתו אותו עליה בפני עדים; הוא הביא עמו לבית החולים אחד משני עדים שחתמו על הצוואה; הוא נוכח בחדר בעת החתימה על הצוואה על ידי המצווה והעדים. כל אחת מפעילויות אלה, כשלעצמה, אינה הופכת אותו להיות מי שלקח חלק בעריכת הצוואה, אם כי הצטברותן מצביעה לכיוון מעורבות יתר. בנוסף לכל אלה, היה המשיב שותף בהכנת מפה, שהיא חלק אינטגרלי של הצוואה. המפה הוכנה על ידי מודד שקיבל את האינפורמציה הדרושה להכנתה מפי המשיב ולא מפי המצווה. היא הובאה על-ידי המשיב לאביו לשם חתימה עליה יחד עם הצוואה. כפי שציין חברי השופט ריבלין, לא ניתן ללמוד מתוך הצוואה על החלוקה לפיה, ללא המפה. נראה לי, כי בהצטרפות פעילות זו לכל הפעילויות האחרות שפעל המשיב, כשהמשקל המיוחד ניתן לפעילותו הקשורה בהכנת המפה, אין מנוס מלקבוע כי המשיב לקח חלק בעריכת הצוואה. אשר על כן, מצטרפת אני לחוות דעתו של השופט א' ריבלין. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' ריבלין. ניתן היום, כ"ו בטבת תש"ס (4.1.2000). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98064960.W02/אמ