מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 6490/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6490/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: אלמוני ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בתל-אביב-יפו מיום 26.7.2011 בתפ"ח 206/08 שניתן על ידי כב' השופטות ש' דותן ו-י' שיצר והשופט ש' שוחט תאריך הישיבה: כ"א באב תשע"ג (28.07.13) בשם המערערת: עו"ד תמר פרוש בשם המשיב: עו"ד משה מרוז; עו"ד שירה מרוז פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעור המדינה על קולת העונש שהשית בית המשפט המחוזי לנוער בתל-אביב-יפו (השופטות ש' דותן, י' שיצר והשופט ש' שוחט) על המשיב בתפ"ח 206/08 מיום 26.7.2011. בית המשפט קמא הרשיע את המשיב בהכרעת דין מיום 2.11.2010, בתום שמיעת ראיות, ברצח תוך ביצוע עבירה אחרת לפי סעיף 300(א)(3) יחד עם סעיף 402(ב) וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), והשית עליו 18 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו; שלוש שנות מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו והתנאי הוא כי לא יעבור עבירת אלימות או רכוש מסוג פשע; ופיצוי בסך 200,000 ש"ח לילדי המנוחה, עו"ד ענת פלינר ז"ל (להלן: המנוחה). העובדות על פי כתב האישום 1. בערב יום 10.4.2006, כששהה בביתו, החליט המשיב לבצע שוד באחד מהבתים ביישוב בו התגורר כדי להשיג כסף. סמוך לשעה 21:00, נטל המשיב זוג כפפות שחורות וכן סכין קומנדו ונדן שהיו שייכים לאביו ויצא מביתו כשהכפפות לידיו והנדן, והסכין בתוכו, חגורים למותניו. המשיב הגיע לחצר ביתה של המנוחה, ודפק על דלת ביתה בשעה ששהו בו בנוסף אליה גם ילדיה הקטינים. המנוחה שאלה לזהותו והמשיב ענה שמדובר ב"שכן". לאחר שהמנוחה פתחה את דלת הבית הורה לה המשיב להוציא את כל הכסף שברשותה, ובעודו דורש את מבוקשו שלף את הסכין ודקר את המנוחה בבטנה פעמיים, השליך את הנדן לרצפה ונמלט מהמקום. במהלך מנוסתו השליך המשיב את הסכין והכפפות לפח אשפה. כתוצאה מהדקירה התמוטטה המנוחה לעיני ילדיה ולאחר שפונתה לבית החולים נקבע מותה. על כן, הוגש כנגד המשיב כתב אישום בגין העבירות שפורטו ברישא. ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 2. המשיב הודה ברוב עובדות כתב האישום לפני בית המשפט המחוזי, אך ציין כי דקר את המנוחה רק לאחר שהחלה לצעוק. המשיב כפר בכך שגרם במזיד למותה של המנוחה והוסיף כי הוא בעל פיגור שכלי וסובל מהפרעות נפשיות שמנעו ממנו להבין את מעשיו. המשיב נשלח בהוראת בית המשפט לועדת אבחון לפי חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969 על מנת שתיתן את דעתה על מצבו. בחוות הדעת שהוגשה לבית המשפט המחוזי ביום 8.7.2009 נקבע כי המשיב אינו סובל מפיגור שכלי או ליקוי שכלי אחר. בתום שמיעת הראיות בתיק, דחה בית המשפט את טענת המשיב לפטור מאחריות פלילית וקבע בהכרעת דינו כי ביצע את העבירה שיוחסה לו בכתב האישום. 3. המערערת טענה לפני בית המשפט המחוזי כי יש לגזור על המשיב את עונש החובה הקבוע בחוק לעבירת הרצח – מאסר עולם. מנגד, טען המשיב כי יש להתחשב בהוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 (להלן: חוק הנוער) ולכן, בהיותו קטין בעת ביצוע העבירה ובשל הפגיעה הניכרת ביכולתו להבין את מעשיו, אין להטיל עליו מאסר עולם. עיקרי גזר דינו של בית המשפט המחוזי 4. הדעות בבית המשפט המחוזי נחלקו. דעת הרוב, מפי השופט ש' שוחט שאליו הצטרפה השופטת י' שיצר, סקרה תחילה את הדין הנוגע להשתת מאסרי עולם על קטינים. דעת הרוב ציינה כי סעיף 25(ב) לחוק הנוער "משחרר" את בית המשפט מהחובה לגזור את עונשי החובה הקבועים בחוק ובכללם את עונש מאסר העולם בגין עבירת הרצח. דעת הרוב הפנתה לפסיקת בית משפט זה בסוגיית ענישת קטינים המעורבים בעבירת רצח, בה נקבע כי בעניינם של קטינים ישקול בית המשפט את גילו של הקטין, את נסיבות ביצוע העבירה ואת הרקע לביצועה בטרם ישית עליו עונש מאסר עולם. עוד ציינה דעת הרוב כי יש חשיבות להבחנה בין רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק לבין רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק, שכן באחרון נעדר הרכיב של כוונה תחילה בגדרי היסוד הנפשי של העבריין, באופן שיש בו כדי להשפיע על שיקולי בית המשפט בהשתת עונש מאסר עולם על העבריין-הקטין. דעת הרוב סקרה את הפסיקה המועטה בה הושתו עונשי מאסר עולם על קטינים והדגישה כי ברוב המכריע של המקרים היה מדובר בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק ובנסיבות בהן הקטינים היו על סף הבגירות וכאשר היה מדובר ברצח קשה ואכזרי. עוד הפנתה דעת הרוב לעובדה שבמרבית המקרים מושתים על קטינים עונשים הפחותים ממאסר עולם גם כאשר הם מורשעים בעבירת רצח בכוונה תחילה. דעת הרוב הוסיפה והפנתה לפסיקה במסגרתה התחשב בית משפט זה בנסיבות נוספות מעבר לגילו של הקטין אשר יש בהן כדי להצדיק השתת עונש שאינו מאסר עולם. 5. בבחינת מן הכלל אל הפרט; דעת הרוב עמדה על נסיבות המקרה דנא ונימקה מדוע יש בהן כדי להצדיק אי השתת מאסר עולם על המשיב. כך מנתה דעת הרוב את העובדה כי המשיב הורשע בעבירת הרצח אך לא בכוונה תחילה; את גילו של המשיב בעת ביצוע העבירה – 15 שנים ותשעה חודשים – ואת העובדה שלא ניתן לומר שהיה "על סף הבגירות". בנוסף לכך, דעת הרוב הדגישה שעל אף שהמשיב הסתיר את ביצוע הרצח במשך שנתיים, לאחר תהליך מסוים הביע חרטה על מעשיו כפי שעלה גם מתסקיר שירות המבחן לנוער בעניינו ומהעובדה שניסה להתאבד בתלייה בזמן היותו במעצר. דעת הרוב אף הדגישה את המלצת שירות המבחן לנוער להעניק למשיב טיפול נפשי התנהגותי ותרופתי בתנאי כליאה, חרף דפוס התנהגותו האלימה ורמת הסיכון הגבוהה הנשקפת ממנו. 6. דעת הרוב קבעה כי אף שלדידה מתקיימים כמה מבין מבחני המשנה של סעיף 300א(א) לחוק, לא מתקיימים כל המבחנים הדרושים שכן המשיב לא הוכיח הגבלה ניכרת של יכולתו להבין את מהות מעשיו וקיומו של קשר סיבתי בין הליקוי לבין אותה הגבלה. ברם, דעת הרוב הטעימה כי אין להתעלם מאישיותו של המשיב ומהלקות השכלית ממנה הוא סובל. בדעת הרוב הודגש כי אמנם בהכרעת הדין נדחתה טענתו של המשיב כי הוא לוקה בכושרו השכלי במשמעות מונח זה לפי סעיף 34ח לחוק, אך מחוות דעת רבות שהוגשו בעניינו עולה כי יכולותיו הביצועיות וההתנהגותיות נמצאות על גבול הפיגור וכי ניתן להתחשב בנסיבות אלה שעה שמדובר בקטינים, על פי פסיקתו של בית משפט זה אף אם לא חל סעיף 300א(א) לחוק. 7. דעת הרוב ציינה כי קטינותו של המשיב, אישיותו הדלה ונסיבות ביצוע העבירה מצדיקות סטיה מעונש החובה הקבוע בחוק, ולכן יש לאזן בין נסיבות אלה לבין שיקולי הענישה האחרים. דעת הרוב התייחסה גם לאמור בתסקיר נפגעי העבירה ממנו עולים הנזקים הקשים והשבר שנגרמו למשפחת המנוחה. דעת הרוב עמדה על האסון שפקד את בני משפחת המנוחה והקשיים המלווים את התמודדותם עם תוצאות אובדן חיי אם ובת והשלכותיהם הקשות על חייהם. לאחר איזון בין מכלול השיקולים, השיתה דעת הרוב על המשיב את העונשים שפורטו ברישא. 8. דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, מפי השופטת ש' דותן, הסתייגה מהתוצאה אליה הגיעה דעת הרוב בגזירת דינו של המשיב. לעמדת דעת המיעוט, אכן לא היה מקום להחיל במקרה דנא את הוראת סעיף 300א(א) לחוק. דעת המיעוט הדגישה כי הוכח שהמשיב תפקד בכל תחומי החיים ללא עזרה, אחז ברישיון נהיגה ואף היה מסוגל לבצע פעולה של גניבת קטנוע. 9. לעניין העונש הראוי, גרסה דעת המיעוט כי על אף שהמחוקק הותיר לבית המשפט שיקול דעת בעניין גזירת עונשם של קטינים שהורשעו ברצח, תופעת האלימות הגוברת בקרב בני נוער מחייבת לראות בעונש החובה הקבוע בחוק כנקודת מוצא אשר בהתייחס אליה ניתן להפחית באורכה של תקופת המאסר בעניינם של קטינים בהתאם לנסיבות המקרה. דעת המיעוט סברה כי בנוסף לנסיבותיו האישיות של המשיב יש מקום לבחון גם את היקפה ההולך וגובר של תופת האלימות בקרב בני נוער, ובכלל זה גם נקיטת עבירות המתה, ואת הצורך בהרתעת עבריינים פוטנציאליים, כמו גם את הצורך להביע שאט נפש ביחס לביצוע העבירה שבנדון. דעת המיעוט הדגישה את אדישותו של המשיב לתוצאה הקטלנית של מעשיו ואת העובדה שהסתיר את ביצוע העבירה משך שנתיים תוך שחזר לנהל את שגרת חייו באופן רגיל עם משפחתו. בשים לב לכך, ציינה דעת המיעוט כי אין היא מקבלת את חרטתו של המשיב. דעת המיעוט הדגישה גם את ניסיונותיו של המשיב להוליך שולל את בית המשפט כמו גם את הרופאים הפסיכיאטרים שבחנו אותו, כדי שיקבעו כי אינו כשיר לעמוד לדין, כפי שעולה מחוות הדעת שנערכו בעניינו. דעת המיעוט ציינה כי לשיטתה אין מקום להבחין בין סעיף 300(א)(2) לחוק לבין סעיף 300(א)(3) לחוק לצורך קביעת עונשם של קטינים, וכן ציינה את פסיקת בית משפט זה לפיה קטינות אינה מקנה חסינות מפני ענישה, ואף לא מפני עונש של מאסר עולם. עוד הדגישה דעת המיעוט את זכויותיהם של נפגעי העבירה ואת המשקל הראוי שיש לתת לפגיעה בבני משפחת המנוחה במסגרת גזירת עונשו של המשיב. דעת המיעוט הדגישה את המשך התנהגותו האלימה של המשיב גם לאחר מעצרו, את המסוכנות הגבוהה שנשקפת ממנו וכן את העובדה שעל אף ששירות המבחן המליץ על טיפול שיקומי ותרופתי בעניינו, מדובר היה בהמלצה כללית ובלתי מגובשת. לאור כל אלו, הטעימה דעת המיעוט כי יש להשית על המשיב 24 שנות מאסר לריצוי בפועל בנוסף על העונשים שנקבעו בדעת הרוב. כנגד התוצאה העונשית אליה הגיעה דעת הרוב מכוון ערעור המדינה שלפנינו. תמצית נימוקי הערעור 10. המערערת – באמצעות באת כוחה, עו"ד תמר פרוש – טוענת כי העונש שהושת על המשיב אינו הולם את חומרתה היתרה של העבירה בה הורשע ונסיבות ביצועה במקרה הקונקרטי. לטענתה, לנוכח גל האלימות הפושה בחברה בכלל ובקרב צעירים בפרט, על בית המשפט לומר את דברו באופן ברור ולהשית ענישה משמעותית וכבדה על מי שנוטל חייו של אחר. המערערת מדגישה את העובדה שהמשיב הסתיר את ביצוע העבירה משך שנתיים עד שנתפס במקרה, אגב ביצוע עבירה אחרת, וכן את מסוכנותו הנלמדת מקור הרוח בו ביצע את העבירה וכן מהתנהגותו לאחריה, כפי שגם עולה מהערכת המסוכנות שנקבעה בעניינו. המערערת מדגישה את הפגיעה הקשה שנגרמה לבני משפחת המנוחה וטוענת כי דעת הרוב לא נתנה משקל הולם לפגיעה זו. המערערת טוענת כי שגתה דעת הרוב כשנתנה משקל רב מדי לגילו של המשיב, וכי גם אם גילו אינו מצדיק השתת עונש מאסר עולם, הרי שבנסיבות ביצוע העבירה מוצדק יהיה להשית עליו עונש מאסר ממושך ביותר. 11. המערערת טוענת כי אף אם התקיימה לקות שכלית במשיב, הרי שזו לא השפיעה על התנהלותו בעת האירוע, כפי שניתן ללמוד מהתכנון המוקדם של השוד והצטיידותו של המשיב מבעוד מועד בסכין ובכפפות כמו גם מהתנהלותו לאחר האירוע. לטענת המערערת המשיב כלל אינו סובל מליקוי שכלי ושגה בית המשפט כשנתן משקל יתר להפרעת הקשב והריכוז ממנה הוא סובל. לטענת המערערת, הקשיים המאפיינים את אישיותו של המשיב, אליהם התייחסה דעת הרוב, אינם מבוססים על הראיות שהובאו לפני בית המשפט. עוד טוענת המערערת כי למשיב אין קושי בהבנת מצבים חברתיים וכי ממצאי המומחים בעניינו מלמדים אחרת, כפי שניתן אף ללמוד מהמניפולטיביות שהפגין, הבנת הדקויות המשפטיות בעניינו והתנהלותו במהלך חקירתו במשטרה. בהקשר זה מטעימה המערערת כי הלקות אובחנה אצל המשיב רק לאחר מעצרו על אף שטופל על ידי גורמים רבים במשך השנים. 12. בדיון לפנינו, הדגישה המערערת את מסוכנותו של המשיב, הן בשים לב להערכת המסוכנות כפי שהוצגה לפני בית המשפט המחוזי והן בשים לב לעובדה שהמשיב אינו סבור שהוא זקוק לטיפול. המערערת הדגישה את העובדה שמהתסקירים שהוגשו בעניינו של המשיב עולה כי הוא אינו מגלה אמפתיה אמיתית למשפחת המנוחה וכי רק כיום, כשבע שנים לאחר הרצח, הוא מתחיל לגלות סימנים ראשוניים של אמפתיה שכלל לא ברור שהינם כנים. המערערת הדגישה כי על היעדר האמפתיה של המשיב ניתן ללמוד גם מכך שלא שילם את הפיצוי שהושת עליו למשפחת המתלוננת או אף את חלקו. עוד טענה המערערת לפנינו כי שני השיקולים העיקריים לעניין הפחתה בענישת קטינים אינם מתקיימים בענייננו, שכן המשיב נכנס לכלא בהיותו בגיר ולכן אין כל צורך בהגנה עליו וכי במקרה דנא אין סיכוי אמיתי לשיקום בשים לב למסוכנותו הרבה, לחוסר רצונו בטיפול ולעובדה ששירות המבחן עצמו לא בא בהמלצה בעניינו. תמצית תגובת המשיב 13. המשיב – באמצעות בא כוחו, עו"ד משה מרוז – טען בדיון לפנינו כי יש לדחות את הערעור שכן העונש שהושת עליו סביר ומאוזן לאחר שדעת הרוב בערכאה הדיונית שקלה ללא דופי את מכלול שיקולי הענישה הצריכים לעניין, בשים לב לראיות הרבות שהיא נחשפה אליהן ולהתרשמותה הבלתי אמצעית מהמשיב במהלך דיונים רבים. עוד טען המשיב כי הוא לא הואשם ברצח בכוונה תחילה וכי יש לתת משקל לעניין זה. כמו כן הפנה המשיב בהקשר זה לחוות דעת פסיכו דיאגנוסטית לפיה לפני ואחרי הרצח היה מפוכח בדעתו וכי רק באותה נקודה בה נבהל מצעקותיה של המנוחה דקר אותה באופן שהוביל למותה. המשיב טען עוד כי כבר בחקירותיו במשטרה הביע חרטה ולכן לא ניתן לומר כי חרטתו אינה כנה. המשיב הוסיף כי העונש שהושת עליו עולה בקנה אחד עם רף הענישה העליון הנוהג בעניינם של קטינים שביצעו עבירות דומות ואף בנסיבות חמורות יותר. במענה לשאלת המותב, אישר המשיב כי הפיצוי למשפחת המנוחה לא שולם ואף לא נעשתה פנייה למרכז לגביית קנסות בבקשה לשלמו לשיעורין. תסקיר משלים 14. במסגרת תסקיר משלים שהוגש לבית משפט זה מטעם שירות המבחן לנוער מיום 17.7.2013, צוין כי עד לחודש אוקטובר 2010 התגלו קשיים בתפקודו של המשיב בבתי הכלא, אך בהמשך חלה הטבה הדרגתית בהתנהגותו. עוד צוין כי המשיב מקבל תמיכה שוטפת ממשפחתו הגרעינית והמורחבת וכי הוא נישא בחודש נובמבר 2012 ונולדה לו בת בחודש אפריל 2013. שירות המבחן לנוער ציין כי בניגוד לעבר, נראה כי המשיב החל להפנים את מעשיו באופן משמעותי, אך לא בא בהמלצה כלשהי בעניינו. יש לציין שגב' ש' מרדר, נציגת שירות המבחן לנוער, ציינה בדיון שנערך לפנינו כי לשירות המבחן לנוער אין מה להוסיף מעבר לאמור בתסקיר המשלים. דיון והכרעה 15. לאחר שעיינתי היטב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בתסקירים ובהודעת הערעור, והאזנתי בקשב רב לטענות הצדדים במסגרת הדיון שנערך לפנינו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל, וכך גם אמליץ לחברי לעשות. ענישת קטינים שהורשעו ברצח 16. לעניין ענישתם של בגירים שהורשעו ברצח מגדיר החוק נקודת מוצא שהיא גם נקודת הסיום בסעיף 300(א) הקובע כך: "העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד". ואולם, בעניינם של קטינים, משתנה נקודת הסיום בהתאם להוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער הקובע כי: "אדם שהיה קטין ביום ביצוע העבירה, לא יוטל עליו עונש מוות, ועל אף האמור בכל דין אין חובה להטיל עליו מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום". יפים לעניין זה דבריו של המשנה לנשיא מ' חשין במסגרת ע"פ 4379/02 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 196 (2006) (להלן: עניין פלוני): "...במקום שהמורשע בדינו הוא מי שהיה קטין בעת ביצוע מעשה הרצח – כך דובר אלינו סעיף 25(ב) לחוק הנוער – 'אין חובה להטיל עליו מאסר עולם'. 'אין חובה' – כך הורנו החוק; 'אין רשות' – לא הורנו" (שם, בעמ' 209). סעיף זה בחוק הנוער משקף את מדיניות הענישה השונה בעניינם של קטינים בהשוואה לזו הנהוגה בקרב בגירים. כידוע, בעניינם של קטינים מקבל שיקול השיקום משקל משמעותי יותר במלאכת גזירת הדין, בגדרה שוקל בית המשפט את שיקולי הענישה השונים ומאזן ביניהם בהתאם לעקרון הענישה האינדיבידואלית. בע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלונים (8.3.2009) (להלן: עניין פלונים), עמדתי בהרחבה על שיקולי הענישה בעניינם של קטינים וציינתי בין היתר כי: "שעה שבית המשפט עוסק במלאכת האיזון האמורה בין שיקולי השיקום וההרתעה, נדרש הוא ליתן משקל רב במיוחד לנסיבותיו האישיות של העבריין הקטין, לגילו ולסיכויי שיקומו. חוק הנוער מעניק לבית המשפט מגוון אפשרויות חילופיות לעונש המאסר, אשר יש בהן מרכיב טיפולי ושיקומי דומיננטי. בכך הביע המחוקק את עמדתו לפיה ענישת קטינים תכוון, ככל הניתן, לשיקומו של הקטין במטרה להחזירו לתפקוד נורמטיבי בחברה [ע"פ 4920/01 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 594, 602 (2001)]" (שם, בפסקה 7). שיקולים אלו עליהם עמדתי בעניין פלונים תקפים גם לעניין קטינים שהורשעו בעבירות המתה ואף רצח, שכן כפי שעמדתי על כך בעניין פלונים כוחו של שיקול השיקום בעניינם של קטינים יפה אף במקרים בהם הורשעו העבריין-הקטין בעבירות חמורות [שם, בפסקאות 6 ו-10 לחוות דעתי]. 17. בית משפט זה כבר קבע בעבר כי השתת עונש מאסר עולם על קטין היא אפשרית וייתכן כי במקרים מסוימים תימצא כמתאימה, אך הדגיש גם כי המחוקק היה ער לזהירות היתרה שיש לנקוט בעניינם של קטינים ולכן נתן לבית המשפט את הכלים המתאימים לצורך התאמת העונש ל"מידותיו" של הקטין [ראו למשל: ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 738, 749 (2004) (להלן: עניין חורב)]. כך למשל, הובהר כי לצורך ענישתו של קטין בגין עבירת הרצח יש לתת את הדעת לגילו ולקרבתו ל"סף הבגירות" [ראו למשל: ע"פ 10715/05 פלוני נ' מדינת ישראל (4.9.2007), פסקה 12 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין]. 18. ברוח זו קבע בית משפט זה בעבר כי הקטינות באה לידי ביטוי כנסיבה מקלה בכך שהיא מאפשרת שלא להשית על קטין שהורשע ברצח מאסר עולם, וכדבריו של השופט י' עמית: "עבירת הרצח היא 'מלכת העבירות' משום הערך העליון והמקודש של חיי אדם. לצורך עבירה זו, ההתחשבות בקטינות כבר באה לידי ביטוי בכך שאין חובה לגזור על הקטין מאסר עולם חובה..." [ע"פ 3062/06 פלוני נ' מדינת ישראל (24.12.2009), פסקה 23 (להלן: עניין פלוני 2)]. 19. גם בית המשפט העליון בארצות הברית נדרש זה לא מכבר לסוגיית ענישתם של קטינים שהורשעו בעבירת הרצח, ודן בשאלה האם ניתן לגזור על קטין עונש מאסר עולם חובה ללא אפשרות שחרור [ראו: Miller v. Alabama, 132 S. Ct. 2455 (U.S. 2012) (להלן: עניין Miller)]. ברוב של חמישה שופטים אל מול ארבעה, בחוות דעת שניתנה על ידי השופטת Kagan, קבע בית המשפט העליון כי השתת עונש מנדטורי של מאסר עולם ללא אפשרות שחרור על קטין שהורשע ברצח אינה חוקתית בשל העובדה שאינה מאפשרת התחשבות בעצם הקטינות ובמאפייניו של הקטין השונים ממאפייניו של מבוגר, וכן בשל העובדה שהיא שוללת את אפשרות השיקום של הקטין גם אם זו קיימת הלכה למעשה [עניין Miller, בעמ' 2468-2467]. בית המשפט העליון בארצות הברית ציין כי כשם שהקטינות עצמה מהווה שיקול "ממתן", כך גם יש לבחון את רמת ההתפתחות הרגשית והשכלית של הקטין לצורך השתת עונש מאסר עולם ללא אפשרות שחרור בעניינו [שם, בעמ' 2467]. ואולם, חשוב לציין כי בעניין Miller לא נקבע כי השתת עונש מאסר עולם על קטין שהורשע ברצח, לרבות מאסר עולם ללא אפשרות שחרור, אינה חוקתית כשלעצמה, אלא שיש לשקול את עצם הקטינות ומאפייניו של הקטין כגורמים היכולים להצדיק סטייה מעונש החובה הקבוע בעניינם של מבוגרים. 20. למרות האמור עד כה, קבע בית משפט זה בעת האחרונה כי בשל ריבוי מעשי האלימות החמורה המסתיימים במותם של חפים מפשע, ניכרת מגמה של החמרה בעונשם של קטינים המורשעים בעבירת הרצח, וכי על אף שהקטינות מהווה שיקול משמעותי אותו יש לשקול במסגרת העונש, יש לתת ביטוי ניכר גם לשיקולי הענישה האחרים [ראו: ע"פ 1421/10 פלוני נ' מדינת ישראל (18.7.2012), פסקאות 29-27 והאסמכתאות המופיעות שם (להלן: עניין פלוני 3); ע"פ 3074/12 פלוני נ' מדינת ישראל (9.4.2013), בפסקה 11 (להלן: עניין פלוני 4)]. עולה איפוא כי הקטינות עשויה להצדיק כאמור אי השתת מאסר עולם, אך אין בה כדי להוות שיקול בלעדי לצורך קביעת אורכה של תקופת המאסר המופחתת. לצורך קביעת אורכה של תקופת המאסר בעניינו של קטין שהורשע ברצח, יש לערוך איזון בין שיקול השיקום לבין שיקולי הענישה הנוספים – שיקולי ההרתעה והגמול. 21. בעניין פלונים הצבעתי על מספר שיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו לגזור את עונשו של קטין אף אם ביצע עבירה חמורה: גילו של הקטין בעת ביצוע העבירה בהשוואה לגיל הבגירות; האם הקטין הביע חרטה כנה ולוקח אחריות על מעשיו; עברו הפלילי של הקטין; סיכויי שיקומו כפי שהם עולים מחוות הדעת של הגורמים המקצועיים; וחומרת מעשיו של הקטין [שם, בפסקה 13 לחוות דעתי]. שיקולים אלו יש לשקול גם כאשר מדובר בקטין שביצע את עבירת הרצח, אך כפי שצוין לעיל, בעבירה זו יש לתת משקל משמעותי גם לשיקולי הגמול וההרתעה על אף שמדובר בקטין. 22. מסקירת פסיקת בית משפט זה, החל מראשית שנות ה-90 של המאה הקודמת, בכל הנוגע לענישת קטינים שהורשעו ברצח, עולה כי בית משפט זה אישר בארבעה מקרים השתת עונש מאסר עולם על קטין שהורשע בעבירת רצח ובמקרה אחד אף קיבל את ערעור המדינה על קולת העונש וגזר על הקטינים מאסרי עולם [ראו: ע"פ 1583/91 מדינת ישראל נ' פלונים, פ"ד מו(5) 94 (1992) (להלן: עניין פלונים 2)]. בארבעה מקרים מדובר היה בקטין שהורשע ברצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק בנסיבות חמורות במיוחד [ראו: עניין חורב; עניין פלונים 2; ע"פ 11006/07 פלוני נ' מדינת ישראל (25.2.2009); ע"פ 900/07 פלוני נ' מדינת ישראל (5.8.2010)], אך באחד המקרים היה מדובר בקטין שהורשע ברצח בזדון לפי סעיף 300(א)(3), כפי שארע בענייננו [ראו: ע"פ 530/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(3) 648 (1992)]. יחד עם זאת, לבית משפט זה הגיעו מספר מקרים בהם בתי המשפט המחוזיים השיתו על קטינים שהורשעו ברצח עונשים הפחותים ממאסר עולם. כך, בעת האחרונה אישר בית משפט זה עונשי מאסר הנעים בין 20 לבין 25 שנים שהושתו על קטינים שהורשעו בעבירת הרצח [ראו: עניין פלוני; עניין פלוני 2; עניין פלוני 3]. למעשה, בעת האחרונה אישר בית משפט זה עונש הנמוך מ-20 שנות מאסר בעניינו של קטין שהורשע בעבירת הרצח פעם אחת בלבד, ויש לציין כי בעניין זה הושתו על הקטין 18 שנות מאסר במסגרת הסדר טיעון [ראו: עניין פלוני 4]. את רף הענישה העולה מסקירה זו על בית המשפט לקחת בחשבון בבואו להשית עונש מאסר על קטין שביצע עבירת רצח. מן הכלל אל הפרט 23. במקרה דנא, השיתה דעת הרוב בבית המשפט המחוזי על המשיב עונש מאסר בן 18 שנים בראש ובראשונה בשל קטינותו. אכן, קטינותו של המשיב כשלעצמה הצדיקה את החלטת בית המשפט שלא להשית עליו עונש מאסר עולם, אך אין בה כשלעצמה כדי להצדיק הפחתה כה משמעותית מעונש החובה הקבוע בחוק. ודוקו, כעולה מגזר הדין, אורכה של תקופת המאסר שהושתה על המשיב בדעת הרוב נקבע לא רק בשל קטינותו של המשיב אלא גם בשים לב ללקותו השכלית ולהפרעות ההתנהגות מהן הוא סובל על אף שאינו נכנס בגדרי סעיף 300א(א) לחוק. 24. לדידי, גם אם לא ניתן להתעלם מהתרשמותם של שופטי הרוב מלקותו של המשיב ואף אם יש צורך להביא ליקוי זה בחשבון בעת גזירת דינו של קטין [ראו: עניין חורב, בעמ' 753; עניין פלוני, בפסקה 7 לחוות דעתי], הרי שדעת הרוב נתנה משקל רב מדי לקשייו השכליים והנפשיים של המשיב, בשים לב לעובדה שאלו לא עולים כדי ליקוי שכלי ונפשי באופן שמקים את עילת ההפחתה שבסעיף 300א לחוק ובשים לב לרף הענישה בפסיקה שהובאה לעיל. אין חולק כי מחוות הדעת הרבות שהוגשו בעניינו של המשיב עולה תמונה בעייתית באשר למצבו השכלי והרגשי, אך גם לא ניתן להתעלם מהעובדה שמצבו השכלי והרגשי אינם מגיעים כדי לקות נפשית בהתאם להגדרות החוק. כדי לסבר את האוזן, בעניין חורב אמנם דחה בית משפט זה את ערעור המדינה על קולת עונשה של אחת השותפות לרצח מן הטעם שניתן היה להתחשב במצבה הנפשי אף שלא עלה כדי הרף הנדרש בסעיף 300א לחוק, אך אושר גזר דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין שהשית עליה 24 שנות מאסר. 25. לצד זאת, יש לתת משקל הולם ומתאים להערכת המסוכנות שנקבעה למשיב, לפיה רמת מסוכנותו גבוהה וסיכוייו לחזור לדרך עבריינית בעתיד גבוהים גם הם. הערכת מסוכנות זו מצטרפת לנסיבות הקשות ביותר של ביצוע העבירה, שעל אף שלא הייתה רצח בכוונה תחילה כהגדרת סעיף 300(א)(2) לחוק, אופינה בתכנון מוקדם והצטיידות בסכין אותו נשא המשיב לביתה של המנוחה. כאמור, בדיון שלפנינו טען בא כוחו של המשיב כי מחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית שנערכה למשיב עולה כי היה מפוכח הן לפני והן אחרי ביצוע העבירה. ואולם, טענה זו דווקא מחזקת את טענת המערערת בדבר מסוכנותו של המשיב, שכן אם מבנה אישיותו גורם לו לאבד את עשתונותיו ברגע של בהלה עד כדי דקירתה של אם לעיני ילדיה, הרי שמדובר באדם ממנו נשקפת סכנה משמעותית לחברה. רמת מסוכנותו הגבוהה של המשיב מהווה שיקול משמעותי להחמרה עמו ומקשה על התחשבות נוספת בו מעבר לעצם קטינותו בעת ביצוע העבירה, וזאת בייחוד כאשר לא קיימת כל המלצה שיקומית בעניינו מטעם גורמי המקצוע כפי שעולה מהתסקיר המשלים של שירות המבחן לנוער [השוו: ע"פ 2062/11 בורדנבה נ' מדינת ישראל (22.7.2013), פסקאות 13-11]. 26. לצד רמת מסוכנותו הגבוהה של המשיב והיעדרה של המלצה שיקומית מצד הגורמים המקצועיים, מכבידה על המשיב גם התנהלותו לאחר ביצוע העבירה. כאמור, המשיב הסתיר את דבר העבירה משך כשנתיים ואף כשנתפס באופן אגבי הכחיש בתחילה את המיוחס לו. כפי שעולה מהתסקירים שהוגשו בעניינו, משך תקופה ארוכה לא הביע המשיב אמפתיה כלפי קורבנות מעשיו או חרטה אמיתית על ביצועם. נוסף על כך, יש להדגיש כי ניכר שהמשיב ניסה להערים על הגורמים הרפואיים השונים שבדקו אותו כדי לגרום להם להאמין שמצבו הנפשי והשכלי קשה בהרבה מכפי שהוא במציאות, וזאת כפי שפירטה בהרחבה דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי (עמ' 33-32 לגזר הדין). ואם בכך לא די, הרי שבדיון שלפנינו התברר כי המשיב לא שילם את הפיצוי למשפחת המתלוננת, ואף לא הגיש בקשה לפרוס את התשלום למרכז לגביית קנסות בהתאם להוראת סעיף 5 לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה-1995. 27. נוסף על כל האמור, יש לתת ביטוי ממשי במסגרת ענישתו של המשיב גם לנזק הקשה מנשוא שנגרם למשפחת המנוחה. בית המשפט המחוזי עמד על תסקיר נפגעי העבירה שהוגש לעיונו והדגיש את הפגיעה הקשה בכל בני משפחת המנוחה, לרבות אמה, אחותה ובן זוגה, שנאלצו להתמודד עם אובדנה ובה בעת להפסיק את מסלול חייהם כדי לדאוג לילדיה שנותרו ללא אם. בית המשפט הדגיש את הטראומה שחוותה המשפחה ואת המחיר הכבד שגבתה מהם, לרבות פגיעה בבריאות יחידיה. מתסקיר נפגעי העבירה ניכר גם הצורך של בני המשפחה לשנים ארוכות של שיקום וריפוי הנזק, כל אחד בפני עצמו וכולם יחדיו, לנוכח הירצחה של המנוחה לעיני ילדיה, שהיו אלו שהזעיקו עזרה. ההשלכות של מעשי המשיב הינן כה קשות עד שכמעט ולא ניתן לתארן במילים, ולכך יש לתת חשיבות ניכרת במסגרת השיקולים בגזירת עונשו של המשיב, באופן המקשה עוד יותר לשקול נסיבות לקולא בעניינו. 28. רבות נכתב על עבירת הרצח ועל היותה "אם כל העבירות". רבות גם נכתב על מעשי האלימות הקשה שהופכים שכיחים יותר בחברתנו, ובמיוחד בקרב בני הנוער. על בית משפט זה להמשיך לשדר מסר חד וברור המבטא את סלידתה הקיצונית של החברה ממעשים נתעבים כמעשיו של המשיב הגודעים את חייהם של חפים מפשע ופוגעים אנושות בחיי קרוביהם. סלידה זו קיימת באותה עוצמה גם כאשר המעשים בוצעו על ידי מי שהיה קטין בשעתו [ראו: עניין חורב, בעמ' 749; עניין פלוני 2, בפסקה 23]. 29. לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחברי כי נקבל את הערעור ונקבע כי עונש המאסר בפועל שהושת על המשיב יועמד על 21 שנות מאסר, וזאת בנוסף על יתר העונשים שנגזרו עליו בבית המשפט המחוזי כפי שפורטו ברישא. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים לחוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר. נוכח היקף הניתוח שערך חברי ומשום חשיבות העניין, אוסיף מספר מילים. "קיימים שלושה נימוקים עיקריים לגישה העונשית המבחינה בין נאשם קטין לבין נאשם בגיר: הנימוק הראשון הוא סוג של אחריות מופחתת. לאמור, הקטין בגיל מסוים (12 על פי סעיף 34ו לחוק העונשין( אומנם אחראי למעשיו, אך לא במובן המלא כפי שבגיר אחראי. הבדל זה יכול לנבוע מהתפתחויות פיזיולוגיות, היעדר ניסיון חיים או מהימצאותו של הקטין בנקודת התפתחות שונה מהבגיר. מצב הדברים האמור מהווה בסיס למסקנה שיש מקום להחמיר יותר עם הבגיר מאשר עם הקטין. הנימוק השני הוא השפעת העונש על הנענש. רוצה לומר, אותו העונש משמעותי יותר עבור הנאשם הקטין מאשר עבור הנאשם הבגיר, מבחינת חווייתו הסובייקטיבית של הנענש. מצב זה תומך בתוצאה, לפיה יש לגזור על הקטין עונש מקל יותר מאשר על הנאשם הבגיר. הנימוק השלישי נעוץ בשיקולי שיקום. חוק הנוער על מבנהו – למשל, מקומו של שירות המבחן, קיומן של דרכי טיפול, כלל אי ההרשעה בשלב הראשון של גזר הדין – יוצא מנקודת ההנחה שראוי ואף ניתן לשקם את הקטין בקלות רבה יותר מאשר את הבגיר. אי לכך, תופס שיקול השיקום מקום נכבד יותר בבוא בית המשפט לגזור דינו של קטין לעומת דינו של בגיר. יושם אל לב כי הנימוק הראשון מתמקד באחריות לעבירה, הנימוק השני מתמקד בעונש עצמו ואילו הנימוק השלישי – פניו לעתיד" (ע"פ 5048/09 פלוני נ' מדינת ישראל (14.2.2010)). אחריות מופחתת של קטין לעומת בגיר במשפט הפלילי, שתקעה את יתדותיה גם בשיטות משפטיות אחרות, לרבות במשפט העברי (ראו עניין פלוני), נותנת את ביטויה גם בעבירת הרצח. עונש של מאסר עולם איננו חובה אלא אפשרות. אך סעיף 25(ב) לחוק הנוער שקובע זאת, גם קובע כי אין עונש מינימום. לכן, הגם שבוודאי יש חשיבות לתקדימים שהובאו על ידי חברי ככלי עזר לקביעת עונשו של קטין שהורשע ברצח, אין לגזור מכך סוג של עונש מינימום. מקרה-מקרה על פי נסיבותיו. הקושי במקרה זה, אותו הביע חברי היטב, הוא שמצד אחד מדובר במעשה אכזרי אשר בוצע במודע לפני ילדי המנוחה הקטינים, אך מהצד האחר מדובר בנאשם קטין (בן 15 שנה ו-9 חודשים) שמצבו השכלי והרגשי המוגבל. התמונה הכוללת מצדיקה קבלת ערעור המדינה, כאמור בפסק דינו של חברי. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מצטרף לחוות דעתו של חברי, השופט י' דנציגר, ומסכים להערותיו של חברי, השופט נ' הנדל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏כ"ה באב תשע"ג (1.8.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11064900_W06.doc עט מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il