סולימאן אל עביד נ. שירות בתי הסוהר

פסק-דין בתיק עע"א 6481/01 בבית המשפט העליון בירושלים עע"א 6481/01 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות העותר: סולימאן אל עביד נ ג ד המשיב: שירות בתי הסוהר ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעע"א 1748/00 מיום 22.11.00 שניתן על ידי כבוד השופט א' טל תאריך הישיבה: י"ט באדר ב התשס"ג (23.3.2003) בשם העותר: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיב: עו"ד ענר הלמן פסק-דין השופטת ד' ביניש: בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' טל) נמנע מלהתערב בהחלטת הוועדה להוצאת אסירי עולם לחופשה ראשונה (להלן: הוועדה או ועדת אסירי עולם), שלא לאשר למערער לצאת לחופשה מהכלא. כנגד החלטה זו מופנה הערעור לפנינו, לאחר מתן רשות. רקע עובדתי 1. המערער מרצה עונש מאסר עולם שטרם נקצב, לאחר שהורשע תחילה בעבירת אינוס ובסופם של הליכים, בדיון נוסף בבית המשפט העליון, הורשע באינוס וברצח קורבן האינוס. הוא נתון במאסר מתאריך 18.6.93, תקופה העולה על 10 שנים. המערער עומד בהכחשתו ביחס לביצוע העבירות שהורשע בהן. עד עתה לא אושרה למערער יציאה לחופשה, עקב חוות דעת מב"ן - החטיבה לפסיכיאטריה משפטית שליד בית סוהר אילון המסונפת למרכז בריאות הנפש באר-יעקב (להלן: מב"ן). בחוות הדעת האמורה הומלץ שלא להוציא את המערער לחופשה מכיוון שלא ניתן לשלול את מסוכנותו. ברקע הדברים יצויין כי על פי הנחיות נציבות בתי הסוהר כפי שתוקנו ב-12.5.01 ניתן לשקול הוצאה לחופשה של אסיר עולם הנתון במאסר בחלוף 7 שנים מעת שהחל לרצות את עונשו. באשר לאסירים בדרך כלל, נשקלת חופשה בתום ריצוי רבע מתקופת המאסר. בעניינו של אסיר שהורשע בעבירת מין נדרשת חוות דעת מב"ן בשאלת מסוכנותו בטרם תינתן ההחלטה לאישור חופשה. 2. שאלת חופשתו של המערער נידונה מספר פעמים ובכל הפעמים סורבה בקשתו. נביא להלן את השתלשלות העובדות הנוגעות להחלטות הסירוב. מלכתחילה, בטרם הורשע ברצח הורשע המערער בביצוע אינוס בקשר לאותה פרשה ונידון ל-12 שנות מאסר. עוד בשלב זה, לפני תום 7 שנות המאסר הראשונות, עתר המערער לבית המשפט המחוזי כנגד המלצת מב"ן שלא לאשר לו חופשה ואף כנגד הסירוב להביאו בפני צוות רב מקצועי לקביעת חוות דעת בשאלת האפשרות להוציאו לחופשה. בעתירתו המקורית טען המערער כי אין בהכחשת העבירה, כשלעצמה, כדי להצדיק שלילת חופשות. בעקבות דחיית עתירתו, הגיש המערער אז בקשת רשות ערעור (רע"ב 535/98) לבית משפט זה. במסגרת הליכי בקשת הרשות לערעור בבית משפט זה זומן מנהל מב"ן, ד"ר בירגר, לדיון בפני השופט זמיר שדן בבקשה, כדי לברר האם על פי עמדת מב"ן הכחשת העבירה על ידי אסיר היא נימוק בלעדי ומכריע לשלילת חופשותיו, והאם יש חריגים למדיניות זו של מב"ן. בסופו של ההליך ניתנה רשות לערער והוגש ערעור (עע"א 8319/98). בטרם נשמע הערעור הודיעה המדינה לבית המשפט כי גובשו במב"ן נהלים חדשים להערכת מסוכנות לאסירים עברייני מין, שהביאו בחשבון את הערות בית המשפט; על פי הנהלים האמורים "בגיבוש ההערכה המקצועית בשאלת 'היעדר מסוכנות' של הנבדק, יתנו הבודק או הצוות הרב מקצועי, לפי העניין, משקל מרכזי ועיקרי לעובדת הכחשת ביצוע העבירה על ידי הנבדק". על יסוד ההנחה כי עצם הכחשת העבירה אינה עוד שיקול יחיד המונע המלצתו של מב"ן על יציאתו לחופשה של המערער, חזר בו המערער מערעורו, עוד בטרם התברר. בינתיים נידון המערער למאסר עולם ושאלת יציאתו לחופשה באה בפני הוועדה לבחינת יציאה לחופשה של אסירי עולם. בפני הוועדה, אשר דנה בעניינו של המערער ביום 1.9.00, היתה המלצה חיובית של מנהל הכלא וחוות דעת חיובית של העובד הסוציאלי ביחס לתפקודו של המערער בכלא. מב"ן, לעומת זאת, התנגד להוצאה לחופשה מן הטעם שלא ניתן לשלול את מסוכנותו של המערער עקב הכחשתו את ביצוע העבירה. מב"ן אף שלל את הצורך להביא את המערער בפני צוות רב-מקצועי. ועדת אסירי עולם קיבלה את המלצת מב"ן והחליטה שלא לאשר יציאה לחופשות, ולדון בעניינו של המערער מחדש בתום שישה חודשים, כמקובל. 3. כנגד ההחלטה האמורה של ועדת אסירי עולם עתר המערער לבית המשפט המחוזי וביקש כי עניינו יובא בפני צוות רב-מקצועי; טענתו היתה כי מב"ן אינו פועל בהתאם להנחיה המתוקנת עליה הצהיר בבית המשפט העליון, לפיה יינתן להכחשת העבירה משקל, אך היא לא תהווה שיקול בלעדי. בית המשפט המחוזי זימן את מנהל מב"ן, ד"ר בירגר, ובעת הדיון ניתנה לו הזדמנות להציג את עמדתו המקצועית בכתב ובעל-פה והוא אף השיב לשאלות בא-כוח המערער. כמו כן הוצגו לבית המשפט הקריטריונים המקצועיים ונוהלי עבודת מב"ן לעניין הנדון. בית המשפט המחוזי נתן החלטתו בעתירה ביום 22.11.00. בהחלטה מפורטת ומנומקת דחה את הטענות כנגד עמדתו המקצועית של מב"ן. בית המשפט קיבל את העמדה לפיה מב"ן פעל לפי הנוהל המעודכן, וקבע כי עמדתו של מב"ן בדבר חוסר היכולת להעריך את מסוכנותו של המערער היא עמדה מקצועית סבירה; לפיכך, לאחר שנתן דעתו גם לפסיקתו של בית משפט זה ביחס לסוגיית הוצאת אסירים לחופשה, ומניעתה מעברייני מין מכחישים, דחה את העתירה. 4. על החלטתו של בית המשפט המחוזי ניתנה רשות ערעור. בעת הדיון בערעור החלטנו, על יסוד הסכמה בין הצדדים, כי עניינו של המערער יובא בפני הצוות הרב-מקצועי של מב"ן ולאחר קבלת חוות דעת חדשה יובא שוב בפני ועדת אסירי עולם. כדי לאפשר דיון בבית משפט זה, הוסכם כי החלטתה של הוועדה, במקרה של סירוב, תידון במסגרת הערעור התלוי ועומד בפני בית משפט זה, ולא תובא מחדש בפני בית המשפט המחוזי. 5. בעקבות החלטתנו הועבר עניינו של המערער שוב למב"ן. נערך למערער אבחון מקיף, שבמסגרתו אושפז למשך כחודשיים וחצי לצורך הסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית הפתוחה. חוות הדעת שניתנה בעקבות הסתכלות זו מעידה על עצמה, כי למרות העמדה המקצועית הבסיסית של ד"ר בירגר, לפיה השילוב בין חומרת העבירה שביצע המערער לבין הכחשתו, יש בו כדי להקים חזקת מסוכנות שלא ניתן להפריכה, הרי בנסיבותיו של המערער, קיבל על עצמו מב"ן לערוך למערער בדיקות אבחון. כן נאמר בחוות הדעת כי מטרת האשפוז היתה לנסות ולהגיע למידעים נוספים אשר נועדו להרחיב את המידע הקליני, דיאגנוסטי ומערכתי הרלוונטי לנושא המסוכנות המינית. המומחים ציינו כי ההסתכלות במחלקה כללה ראיונות קליניים של המערער עם פסיכיאטר מומחה, "אינטייק" מורחב עם קרימינולוגית קלינית והעברת אבחון פסיכודיאגנוסטי. בסופה של חוות הדעת, עליה חתומים חמישה אנשי מקצוע – מנהל החטיבה, רופא בכיר, שתי קרימינולוגיות קליניות ופסיכולוגית קלינית, נקבע בזו הלשון: "לאור כל הטיעונים המועלים לעיל ובמיוחד עקב היות הנבדק מסוגר בעולמו ובלתי נגיש להתרשמות פסיכולוגית עמוקה, דעתנו היא כי אל מול סוגיית ההכחשה, לא מתקיימים במקרה דנן תנאים מקלים ומנטרלים אשר יאפשרו לנו לקבוע ברמה של סבירות, שהעותר איננו מהווה סיכון. לפיכך אנו ממשיכים להתנגד להוצאתו לחופשות". חוות דעת אחרונה זו של מב"ן הובאה בפני ועדת אסירי עולם, המתכנסת מדי שישה חודשים ודנה מחדש בעניינו של אסיר המועמד לחופשה. הוועדה דנה בעניינו של המערער ב-30.6.02 והוחלט על דעת כל חבריה שלא לאשר למערער חופשה. הוועדה דנה בעניינו של המערער פעם נוספת ב-29.12.02 ושוב הוחלט שלא לאשר חופשה. החלטה זו, שנסמכה על חוות דעת מב"ן, אומצה על ידי השר לבטחון פנים (להלן: השר). טענות הצדדים 6. בטיעוניו תקף בא-כוח המערער את גישת מב"ן, שלטענתו אינה נוטלת אחריות מקצועית, כשהיא מסתפקת בהכחשת המערער כעילה לדחיית בקשתו לצאת לחופשה ואינה מתמודדת עם הבעייתיות ביחס לאסיר הטוען לחפותו. בא-כוח המערער עמד על כך שתקופה ארוכה בכלא, אין המערער מגלה סימני אלימות או תוקפנות ואין כל אינדיקציה למסוכנותו. לשיטתו, בנסיבות העניין ובהעדר כל ביטוי אחר למסוכנות, עצם ההכחשה אינה יכולה להכריע את הכף לחובתו של המערער, מה גם שנוכח מצבו המנטלי הגובל בפיגור, וטענת החפות שלו, אין ניתן לראיינו ביחס לתחושותיו ונטיותיו המיניות. לפיכך, טוען הוא, כי לפי גישת מב"ן לעולם לא יוכל מרשו לצאת לחופשה, ותוצאה זו אכזרית ובלתי מידתית. 7. בא-כוח המדינה טען בתשובתו נגד התערבות בהחלטה של הוועדה ובעמדת מב"ן. לשיטתו, בשאלה העקרונית ביחס למסקנות הנוגעות לאסיר מכחיש, מדובר בעמדה המבוססת היטב מההיבט המקצועי, והיא אושרה כבר בשורה ארוכה של פסקי דין. לטענתו, המקרה שלפנינו הוא מן הקשים שבאו לפני בית המשפט בסוגיה הנדונה. בא-כוח המדינה הדגיש כי ברקע הדברים, עומדת ההרשעה בביצוע עבירת מין אלימה ביותר שהסתיימה ברצח הקרבן ומקימה חזקת מסוכנות אינהרנטית, שכל עוד לא נסתרה באופן מפורש על ידי חוות דעת מב"ן השוללת קיום מסוכנות, ובהעדר אפשרות לשלול קיומה של פתולוגיה מינית, אין להוציא את האסיר לחופשה. לפי הטענה, כל עוד לא השתכנע המשיב כי המערער אינו מסוכן, מחייבת אותו החובה להגן על שלום הציבור שלא להוציא אסיר לחופשות. בהודעת עדכון שהגיש לאחר הבדיקות שנערכו למערער, הוסיף וטען בא-כוח המדינה כי יש להביא בחשבון שעמדת מב"ן בעניינו של המערער לא השתנתה לאחר תקופה ממושכת של אשפוז לצרכי הסתכלות וציין כי בחוות דעת מב"ן הודגש כי תחושת כל אנשי המקצוע היתה כי במערער רב הנסתר על הגלוי. דיון 8. הסוגיה הנוגעת להערכת מסוכנותם של עברייני מין מכחישים, נבחנת הן לצורך מתן חופשות והן לצורך שחרורם בתום שני שלישים מתקופת מאסרם. סוגיה זו שבה ומעסיקה את בתי המשפט פעמים רבות, והיא מעוררת מספר שאלות עקרוניות ופרטניות. עניינו של המערער שלפנינו הוא ללא ספק קשה במיוחד. ראשית, משום שהוא הורשע בביצוע מעשים חמורים מאד – אינוס אלים שהסתיים ברצח הקרבן; הרשעה כזו מקימה כשלעצמה חזקת מסוכנות של ממש. שנית, מדובר באסיר שמרצה כבר תקופה ארוכה במאסר והוא מכחיש בהתמדה את מעורבותו בעבירה, ואינו פותח בפני המאבחנים המקצועיים כל צוהר, לחדור להתנהגותו המינית ולבחינת השאלה אם הוא לוקה בפתולוגיה מינית. הסיכוי שיחול שינוי בגישתו זו נראה כיום אפסי והשאלה אם התוצאה של העדר אפשרות מקצועית להעריך מסוכנות על פי עמדת מומחי מב"ן, תמנע מהמערער לצאת לחופשה מהכלא עוד שנים רבות, והאם תוצאה זו סבירה ומידתית. אכן, עניינו של המערער ממחיש ביתר שאת את הקושי והמורכבות שמעלה השאלה העקרונית בדבר מניעת חופשות מאסירים עברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה שבגינה הורשעו. את השאלה שהונחה לפתחנו ראינו לבחון בשני שלבים. ראשית, תבחן עמדתו המקצועית של מב"ן, לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של עבריין מין המכחיש את ביצוע העבירה, ועל כן אין להמליץ על הוצאתו לחופשה. לאחר מכן, תבחן מסגרת שיקול הדעת של הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר להחליט בעניין מתן חופשות לאסירים עברייני מין, משהוגשה לו חוות דעת מב"ן. בטרם נבחן שאלות אלה נעמוד בקצרה על המסגרת הנורמטיבית ביחס לחופשות אסירים. המסגרת הנורמטיבית ביחס לחופשות אסירים 9. פקודת בתי הסוהר, התקנות שלפיה, ופקודות נציבות בתי הסוהר מסדירות את חופשות האסירים. סעיף 36 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 (להלן: הפקודה), קובע בזו הלשון: "חופשה מיוחדת 36.(א) השר רשאי, על פי בקשת אסיר או על פי המלצת הנציב, לתת לאסיר, בתנאים שייראו לשר, חופשה מיוחדת שלא תעלה על תשעים ושש שעות...". תקנה 19 לתקנות בתי הסוהר, התשל"ח-1978 (להלן: התקנות), הכלולה בפרק המשמעת שבתקנות, קובעת כי מנהל בית סוהר רשאי על פי כללים שקבע הנציב, להעניק לכלל האסירים, או לסוג אסירים, או לאסיר מסויים טובות הנאה מעבר לזכויות מוקנות שנקבעו בחיקוק. בין טובות ההנאה המנויות בתקנה נמנות גם החופשות. פקודת נציבות שירות בתי הסוהר 04.40.00 (להלן: פקודת הנציבות) מסדירה בפירוט רב את נוהלי מתן החופשות. וזו לשון סעיף 1.ב. לפקודה – "חופשה אינה זכות מוקנית, אלא טובת הנאה מבין טובות ההנאה המנויות בתקנה 19 לתקנות בתי הסוהר, הנתונה לשיקול דעת". פקודת הנציבות מפרטת את בעלי התפקידים בשירות בתי הסוהר אשר להם אצל השר חלק מסמכויותיו לאשר יציאה לחופשה של אסירים. הפקודה קובעת באופן מפורט ביותר כללים להפעלת שיקול הדעת לאישור חופשות של אסירים. העקרונות הבסיסיים המתווים את שיקול הדעת מביאים בחשבון את סוג העבירה בגינה מרצה האסיר את עונשו, הרשעות קודמות, הליכים תלויים ועומדים ותקופות ריצוי מאסר מינימליות. כמו כן, נשקלות הנסיבות האישיות המיוחדות המתייחסות לאסיר ודרך תפקודו במהלך ריצוי עונש המאסר. בגדר השיקולים המנויים בפקודת הנציבות נכלל חיזוי התנהגות האסיר במהלך שהותו בחופשה. אשר לאסיר עולם שעונשו לא נקצב – הסמכות לאשר את חופשתו נותרה בידיו של השר, אך הכרעתו תלויה בהמלצה מקצועית של ועדה מיוחדת שהוסמכה לכך. ועדת אסירי עולם מעבירה לשר המלצתה לאישור חופשה לאסיר עולם שעונשו לא נקצב לאחר שריצה 7 שנות מאסר. הוועדה הדנה בעניינו של אסיר מועמד לחופשה, מקבלת חוות דעת ביחס להתנהגות האסיר בכלא, וחוות דעת המתייחסת למסוכנות מגורם מוסמך להערכה. ביחס לאסיר שהוא עבריין מין או חולה נפש, חוות הדעת להערכת המסוכנות היא כאמור בידי מב"ן. בעניינו של המערער, אפוא, חוות הדעת להערכת מסוכנותו היא בידי מב"ן ואילו ההכרעה בשאלת החופשה מסורה לשר על-פי המלצתה של ועדת אסירי עולם. על רקע האמור יש לבחון את עמדתו העקרונית של מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים ולאחר מכן את מסגרת שיקול הדעת של ועדת אסירי עולם. עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים 10. בפקודת הנציבות הנ"ל, בפרק ו' סעיף 4.א נקבע בזו הלשון: "לא תאושר יציאה לחופשה של אסיר השפוט בגין ביצוע עבירת מין... אלא לאחר קבלת חוות דעת פסיכיאטרית ממב"ן המתייחסת למידת הסיכון לשלום הציבור שיש בהוצאת האסיר לחופשה ואינה שוללת הוצאתו לחופשה". מב"ן הוא כאמור החטיבה לפסיכיאטריה משפטית שליד שירות בתי הסוהר, המסופחת למרכז בריאות הנפש באר יעקב. חטיבה זו, שבמסגרתה פועלים פסיכיאטרים, פסיכולוגים וקרימינולוגים קליניים, רכשה לעצמה במשך השנים התמחות ייחודית בתחומים הקשורים בהערכת התנהגותם ומסוכנותם של עברייני מין. במשך שנים הייתה עמדתם של מומחי מב"ן כי אין ביכולתם להמליץ על הוצאת אסירים המכחישים ביצוע עבירות מין לחופשה או אף לתת הערכת מסוכנות לגביהם. עמדת מב"ן התבססה על גישה מקצועית, לפיה כדי להעריך מסוכנות של עבריין מין יש צורך בקיום ראיון קליני עם הנבדק שבו תבחן, בין היתר, השאלה אם לנבדק סטיות מיניות ותבחן עמדתו כלפי העבירה שביצע. לשיטת מומחי מב"ן, מבחנים פסיכודיאגנוסטיים, בדיקה פסיכולוגית כללית, למידה מהתנהגות בעבר וכלים אחרים המשמשים בדרך כלל באבחון, אין די בהם מבחינת מהימנות ההערכה, והם אינם יכולים לשמש תחליף לראיון הקליני שמתמקד בעבירה שביצע האסיר ובהתנהגותו המינית. ברי כי ראיון קליני כאמור אינו אפשרי כאשר הנבדק מכחיש את עצם ביצוע העבירה. ניתן, אפוא, לסכם את עמדת מב"ן במילותיו של דוד כהן, קרימינולוג קליני בכיר במב"ן: "מכל האמור נראה כי לפחות כיום אין דרך מהימנה או הוגנת להעריך כי עבריין מין שהורשע בדין אינו מהווה סיכון פוטנציאלי לזולת כל עוד אינו מוכן לשוחח על העבירה שביצע בכנות ובפתיחות" (ד' א' כהן "הבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות" רפואה ומשפט 17 (1997) 98, 100 להלן: כהן "הבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות"). במשך שנים טענו, אפוא, מומחי מב"ן כי אין ניתן להעריך את מסוכנותו של אסיר עבריין מין, המכחיש את ביצוע העבירה ולפיכך אין להמליץ על הוצאתו לחופשה. מדיניות מקצועית זו של מב"ן אושרה על ידי בית משפט זה כסבירה בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו למשל: בר"ע 5387/90 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); עע"א 2507/91 אמון נ' בית הסוהר שאטה/ שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"ב 5687/95 שיף נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"ב 6100/97 עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"ב 1318/98 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם)). בשנת 1999 שונתה במידה מסוימת מדיניותו המקצועית של מב"ן לגבי הערכת מסוכנותם של עברייני מין מכחישים, וזאת, כאמור, בעקבות הערותיו של בית משפט זה בערעורו הקודם של המערער (עע"א 8319/98). העיון בנהלי הבדיקה החדשים של מב"ן מלמד כי הכחשת ביצוע העבירה על ידי הנבדק עדיין מקבלת משקל רב בהערכת המסוכנות, אך בניגוד למדיניות הקודמת, ההכחשה לא תכריע את הכף באופן קונקלוסיבי, והיא אינה מונעת בהכרח המלצה על הוצאתו לחופשה. הנהלים של מב"ן קובעים כי בודק יחיד אינו רשאי לתת המלצה לגבי נבדק המכחיש את ביצוע העבירה; עם זאת, הנהלים מפרטים תנאים בהם רשאי הבודק להפנות את הנבדק - אף אם הוא מכחיש את ביצוע העבירה - לבדיקה על ידי צוות רב מקצועי. עוד נקבע בנהלים כי אם גם לאחר בדיקה בצוות רב מקצועי קיימים ספקות לגבי מסוכנותו של הנבדק, ניתן להציע אשפוז לצורך הסתכלות. לעניין השפעתה של ההכחשה על הערכת המסוכנות נקבע בנהלים כך: "4. בגיבוש ההערכה המקצועית בשאלת 'היעדר מסוכנות' של הנבדק, יתנו הבודק או הצוות הרב מקצועי, לפי העניין, משקל מרכזי ועיקרי לעובדת הכחשת ביצוע העבירה על ידי הנבדק. 5. במידה שהבודק או הצוות הרב מקצועי לא השתכנעו מהחומר שנאסף בדבר העדר מסוכנות לציבור מנבדק המכחיש את עבירת המין, הרי שאין להמליץ על שינוי קטגוריה, יציאתו לחופשות, יציאתו לשיקום ושחרור מוקדם". 11. בא-כוח המערער תוקף את עמדת מב"ן וטוען כי השינוי שנערך בנהלים של מב"ן לעניין הערכת מסוכנות של עברייני מין מכחישים ומתן המלצה על הוצאתם לחופשה, אינו מספיק. לטענתו, השינוי הינו סמנטי בלבד ומבחינה מהותית לא שונה דבר. עוד טוען הוא כי פסיקתו של בית משפט זה אמנם הכירה בעבר בעמדתו המקצועית של מב"ן כסבירה, אולם סבירותם של הנהלים החדשים ודרך יישומם טרם נבחנה על ידי בית משפט זה. כמו כן, מפנה הוא לרע"ב 10059/02 אסלאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 603 (להלן: רע"ב אסלאן), שניתן לפני כחצי שנה, שבו ציין השופט אור כי מהדיון שנערך בעניינו של אסלאן מתקבל הרושם שקיימת "מעין חזקה חלוטה אצל מומחי מב"ן שלפיה לא ניתן להעריך את מסוכנותו של אסיר" עבריין מין המכחיש את ביצוע העבירה, ועל כך העיר השופט אור כי "דומה שראוי לבחון עניין זה מחדש" (שם, בע' 613). יש לציין כי המדינה הגישה בקשה לעריכת דיון נוסף בפסק דין זה, אך הבקשה נדחתה, בין היתר, מן הנימוק כי הערתו של השופט אור, לפיה דומה שראוי לבחון את עמדת מב"ן בעניין הערכת מסוכנותם של עברייני מין מכחישים מחדש, אינה מגיעה לכדי "הלכה חדשה" המצדיקה דיון נוסף [דנג"ץ 2353/03 מדינת ישראל נ' אסלאן (לא פורסם) (להלן: דנג"ץ אסלאן)]. כעת, משהבקשה לדיון נוסף כבר אינה תלויה ועומדת, מקובלת עלי טענתו של בא-כוח העורר כי המקרה הנוכחי מהווה הזדמנות נאותה לבחינה עקרונית של עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים. נבחן תחילה את סבירותה של עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בנהלים החדשים. לאחר מכן נתייחס ליישום של אותם נהלים על ידי מב"ן. סבירותה של עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים 12. בפתח הדברים, נציין כי עמדתו של מב"ן מבוססת על שיקולים מקצועיים. כידוע, בית משפט זה אינו נוהג להתערב בשיקולים מקצועיים של מומחה מקצועי, אלא אם על פני הדברים הם אינם סבירים, או שנתקבלו משיקולים זרים. כך בדרך כלל, ובמיוחד כך כאשר מדובר במומחיות מיוחדת של גורם מקצועי, אשר מעמדו בשאלת הערכת המסוכנות עוּגן מכוח חקיקה, כפי יפורט בהמשך. זאת ועוד; מדבריו של מנהל מב"ן, ד"ר בירגר, במהלך ההליכים שניהל המערער, וממאמריו של דוד כהן – קרימינולוג קליני בכיר במב"ן - כפי שיפורטו להלן, עולה כי עמדתו המקצועית של מב"ן מבוססת על ניסיון מקצועי רב שנים בהערכת מסוכנות של עברייני מין וכן על היכרות מעמיקה עם הספרות המקצועית בתחום. אף מטעם זה לא בנקל יתערב בית המשפט בעמדה מקצועית זו. עם זאת, נוכח חשיבותה העקרונית של הסוגיה, המקרים הרבים שבהם סוגיה זו מתעוררת בפני בתי המשפט, והערתו של השופט אור ברע"ב אסלאן האמור, נכנסנו לעובי הקורה ובחנו את עמדתו המקצועית של מב"ן לגופה. יצויין כי הערתו של השופט אור ברע"ב אסלאן, כי יש לבחון מחדש את עמדת מב"ן, התבססה על מאמר שפורסם בכתב העת "רפואה ומשפט" מאת יורם צדיק, פסיכולוג קליני בכיר במחלקה הפסיכיאטרית בבית החולים רמב"ם. צדיק, מבקרה העיקרי (וככל הנראה מפרסומים - היחיד) של עמדת מב"ן בישראל, תקף במאמרו את עמדת מב"ן, שהובעה במאמר קודם של דוד כהן באותו כתב עת. טענתו של צדיק היתה, בין היתר, כי "להעמיד את ההודאה כתנאי להערכת מסוכנות, זו טענה שאיננה מקבלת תמיכה מצד גישות מקובלות של הערכת מסוכנות" (ראו: י' צדיק, "הערכת מסוכנות אצל עברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה- הערות למאמרו של דוד א' כהן" רפואה ומשפט 15 (1996) 47, 48 להלן: צדיק "הערכת מסוכנות אצל עברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה"). מאמר זה הפך לחלק מסדרת מאמרים בהם תקף צדיק את עמדת מב"ן ואילו כהן הגן עליה (ד' א' כהן "השלכות פסיכולוגיות ומשפטיות של הכחשת ביצוע העבירה אצל עברייני מין" רפואה ומשפט 14 (1996) 60 להלן: כהן "השלכות פסיכולוגיות ומשפטיות של הכחשת ביצוע העבירה"; צדיק "הערכת מסוכנות אצל עברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה"; כהן "הבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות"; י' צדיק "שאלות פתוחות בעניין הערכת מסוכנות" רפואה ומשפט 18 (1998) 47 להלן: צדיק "שאלות פתוחות בעניין הערכת מסוכנות"; D.A. Cohen “Clinical Issues in the Assessment of Dangerousness of Incarcerated Israeli Sex Offenders who Deny their Crimes” <http:// dazc.tripod.com/admit.htm> (1998) (להלן: Cohen)). יצוין כי סדרת המאמרים האמורים נכתבה טרם השינוי בנהלים של מב"ן בשנת 1999. על רקע מחלוקת זו, ונוכח הערתו של בית המשפט ברע"ב אסלאן, בחנו ככל שיש בידינו במסגרת הדיון, את סבירות עמדתו הנוכחית של מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים. לאחר בחינה של הטענות שעליהן מבססים מומחי מב"ן את עמדתם, אל מול טענות הביקורת, ועיון בספרות מקצועית ענפה, הגענו למסקנה כי עמדתו המקצועית של מב"ן מבוססת על נימוקים כבדי משקל ומעוגנת היטב בספרות המקצועית בתחום, כך שיש לה מעמד נכבד בין הדעות המקובלות בשאלת הערכת המסוכנות. על כן אין כל יסוד לבית המשפט להתערב בה. בטרם נרחיב דברים על עמדתו המקצועית של מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים, יש מקום להערה מקדימה נוספת. נקודת המוצא של מב"ן בבואו לבחון את מסוכנותו של האסיר עבריין המין היא פסק הדין המרשיע. הרשעת האסיר בעבירת מין מקימה חזקת מסוכנות לגביו, ותפקידו של מב"ן הוא להעריך את מסוכנותו של האסיר ולבחון האם ניתן לשלול את חזקת המסוכנות. מב"ן אינו עוסק בשאלת חפותו או אשמתו של האסיר, אלא בהערכת מסוכנותו, בהנחה שבפניו אדם שביצע עבירה פלילית. כך גם לגבי עברייני מין מכחישים. כאשר מב"ן נדרש להעריך את מסוכנותו של עבריין מין מכחיש, הוא אינו בוחן את השאלה האם האסיר אכן חף מפשע, כטענתו, אלא מקבל כהנחת מוצא את העובדות שנקבעו בפסק הדין המרשיע (נייר עמדה של ד"ר בירגר מיום 21.5.98). ההתייחסות להכחשתו של האסיר אינה, אפוא, לשאלת אמיתות טענת החפות של האסיר, אלא לשאלה כיצד משפיעה הכחשת העבירה של אסיר שהורשע בהרשעה חלוטה, על היכולת להעריך את מסוכנותו או על היכולת לשלול את מסוכנותו. למותר לציין, כי גישת מב"ן, המקבלת כהנחת מוצא את העובדות שנקבעו בפסק הדין המרשיע, היא ראויה. אין זה מתפקידו של מב"ן לקבוע את חפותו או אשמתו של אדם או לקבוע ממצאים עובדתיים לגביו, והוא אינו מוסמך לכך. הגוף היחיד המוסמך לקבוע את חפותו או אשמתו של אדם הוא בית המשפט. ברי, כי טענת חפות שטוען אסיר לאחר הרשעה חלוטה במשפט הפלילי, אינה נבחנת באמצעות מנגנון של מתן הקלות לאסיר או על דרך בחינת אפשרות של הוצאת האסיר לחופשות. יתרה מזאת, שלא כבית המשפט, למב"ן אין כלים להכריע באמיתותה של טענת החפות. הכחשת העבירה היא תופעה נפוצה מאד בקרב אסירים עברייני מין; היא נובעת ממכלול של סיבות, ואין למב"ן יכולת ואף סמכות להכריע בשאלה אם מדובר במקרה הנדיר בו יש לכאורה אפשרות שההכחשה נובעת מן העובדה שהנבדק הוא אכן חף מפשע, או שמא היא נובעת מסיבות אחרות (כהן "השלכות פסיכולוגיות ומשפטיות של הכחשת ביצוע העבירה", בע' 60; כהן "הבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות", בע' 99-98). 13. עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים מורכבת למעשה משתי עמדות מקצועיות: האחת, כי בדרך כלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה; והשנייה, כי כל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין, אין להמליץ על הוצאתו לחופשה. התוצאה המצטברת של שתי עמדות אלו היא שברוב רובם של המקרים מב"ן לא ימליץ על הוצאת עבריין מין מכחיש לחופשה. כפי שיובהר להלן, שתי עמדות מקצועיות אלו הן סבירות ואין מקום להתערב בהן. היכולת לשלול את מסוכנותו של עבריין מין מכחיש 14. העמדה המקצועית לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה, בנויה על שני אדנים: האחד והעיקרי- הכחשת ביצוע העבירה מקשה מאד על יכולת הערכת המסוכנות; השני והמשני- הכחשת ביצוע העבירה, כשלעצמה, עשויה להוות אינדיקציה למסוכנות. נעמוד אפוא על שני אדנים אלו על פי סדרם. 15. הטענה כי הכחשת ביצוע העבירה מקשה מאד על יכולת הערכת המסוכנות מבוססת, כפי שפורט לעיל, על הגישה לפיה הערכת מסוכנות של עברייני מין מחייבת עריכת ראיון קליני שמתמקד בעבירה שביצע האסיר, בהתנהגותו המינית ובסטיותיו המיניות. יש לציין כי גם הביקורת על גישת מב"ן, אינה חולקת על חשיבותו של הראיון הקליני לשם הערכת המסוכנות ועל כך שלשם הערכת מסוכנות נדרש שיתוף פעולה מצד הנבדק. עם זאת, לפי אותה ביקורת ניתן להעריך מסוכנות גם ללא ראיון קליני שמתמקד בעבירה שביצע האסיר (צדיק "הערכת מסוכנות אצל עברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה"; צדיק "שאלות פתוחות בעניין הערכת מסוכנות"). דהיינו, הטענה היא כי ניתן לבצע הערכת מסוכנות גם ללא הודאה בביצוע העבירה, וזאת באמצעות ראיון קליני שיסתפק בדיון עקיף בעמדותיו של הנבדק בנושאים שונים, לרבות בנושאים מיניים, ובאמצעות כלי הערכה נוספים כגון מבחנים פסיכודיאגנוסטיים. השאלה השנויה, אפוא, במחלוקת בין אנשי המקצוע בתחום היא האם כלי ההערכה האלטרנטיביים לראיון קליני שמתמקד בעבירה שביצע האסיר, מאפשרים להגיע להערכת מסוכנות מהימנה דיה של עברייני מין מכחישים. יודגש כי אין זה מתפקידו של בית משפט זה להכריע במחלוקת האמורה מבחינה מקצועית. מטרתנו היא לבחון האם עמדת מב"ן בשאלות אלה מעוגנת במחקרים ובגישות מקובלות בתחום, באופן המצביע על היותה מבוססת וסבירה. 16. לפי הביקורת על גישתם של מומחי מב"ן, קיימים כלים להערכת מסוכנות, שאינם דורשים הודיה של הנבדק בביצוע העבירה: ראשית, קיימים כלי הערכה סטטיסטיים או אקטואריים, המתבססים על סיווגו של העבריין לקבוצות סיכון על-פי נתוניו ה"סטטיים" (כלומר, נתונים קבועים, כגון מספר הרשעות קודמות, המצב האישי, גילו ומינו של העבריין, מינו וגילו של הקורבן וכו'), להבדיל מכלי הערכה קליניים, המבוססים על בדיקה אינדיבידואלית של הנבדק ועל נתוניו "הדינמיים" (כלומר, נתונים שעשויים להשתנות בעקבות טיפול, כגון יחסו לעבירה שביצע, יחסו לקורבן, סטיות מיניות וכו'). שנית, כך על-פי הביקורת, התחליף לראיון על העבירה שביצע הנבדק, הוא דיון עקיף בעמדותיו של הנבדק בנושאים שונים, לרבות בנושאים מיניים. שלישית, מציעים המחקרים לעשות שימוש במבחנים פסיכודיאגנוסטיים, וכן להעריך מסוכנותו של עבריין מין מכחיש על-ידי התרשמות מהתנהגותו של האסיר בכלא. בתשובתם לביקורת, מציינים מומחי מב"ן כי מהימנותם של הכלים להערכת מסוכנות שאינם דורשים הודיה בביצוע העבירה, שנויה במחלוקת בספרות המקצועית. כך למשל, הכלים הסטטיסטיים אינם נותנים ביטוי מספיק לעניינו של האסיר הקונקרטי והם נעדרי אינדיבידואליזציה. זאת ועוד; ההערכה הסטטיסטית דורשת בסיס נתונים גדול ולטענת מומחי מב"ן, אין בישראל מאגר נתונים זה (Cohen, בע' 4). אשר לשיטת "הדיון העקיף" (ולמבחנים הפסיכודיאגנוסטיים) – טענתם של מומחי מב"ן היא כי מנסיונם לא ניתן להשתמש בשיטה זו ככלי להבנת העולם הפנימי של עברייני מין מכחישים. ואמנם, מחקרים שנערכו בסוגיה זו מצביעים על כך שעברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה, נוטים להשיב בחוסר כנות על שאלות שאינן נוגעות ישירות לביצוע העבירה בה הורשעו (כגון לגבי התנהגותם המינית והתעניינות מינית סוטה), וזאת על-מנת לנסות ליצור תדמית חיובית ובלתי מסוכנת [אשר לשיטת "הדיון העקיף", ראו למשל:D.W. Tierney & M.P. McCabe “The Assessment of Denial, Cognitive Distortions, and Victim Empathy among Pedophilic sex Offenders: An Evaluation of the Utility of Self-Report Measures” 2 Trauma, Violence, & Abuse (2001) 259, 265-266 (להלן: Tierney & McCabe) ;K. Baldwin & D.T. Roys “Factors Associated with Denial in a Sample of Alleged Adult Sexual Offenders” 10 Sexual Abuse: A Journal of Research and Treatment (1998) 211, 212-213, 221-224 (להלן: Baldwin & Roys); T.W. Haywood & L.S. Grossman “Denial of Deviant Sexual Arousal and Psychopathology in Child Molesters” 25 Behavior Therapy (1994) 327, 328, 337-338 (להלן: Haywood & Grossman) ; לעניין המבחנים הפסיכודיאגנוסטיים, ראו למשל: Tierney & McCabe, בע' 266-265; Baldwin & Roys;Haywood & Grossman; וכן ראו:L.S. Grossman, O.E. Wasyliw, A.F. Benn & K.L. Gyoerkoe “Can Sex Offenders Who Minimize on the MMPI Conceal Psychopathology on the Rorschach?” 78 J. of Personality Assessment (2002) 484 (להלן: Grossman, Wasyliw, Benn & Gyoerkoe)]. בעיה זו קיימת בעיקר נוכח העובדה שרבים מכלי ההערכה המשמשים להערכת עברייני מין הם שקופים (transparent), ולכן קל לנבדקים להבין כיצד עליהם להשיב על-מנת להטות את הבדיקות ולהציג עצמם בצורה חיובית יותר ומסוכנת פחות מאישיותם האמיתית. מחקרים אחרים מעידים על כך שגם בבדיקות שאינן תלויות בדיווחיהם של הנבדקים אלא מבוססות על תגובותיהם הפיזיולוגיות לגירויים המוצגים להם באמצעות תמונות או סרטים, ניתן להטות את התוצאות וכי מהימנותן בקרב עברייני מין מודים גבוהה בהרבה ביחס לעברייני מין מכחישים [ראו: D. Perkins “Assessment and Treatment of Dangerous Sexual Offenders” in J.W. Hinton (ed.) Dangerousness: Problems of assessment and Prediction (London, 1983) 75-77))]. אשר להתרשמות מהתנהגותו של האסיר בכלא – עמדת מומחי מב"ן היא כי גם מהימנותו של מקור זה היא מוגבלת, שכן התנהגות של עבריין בכלא אינה מעידה בהכרח על התנהגותו מחוץ לכותלי הכלא. לטענת מומחי מב"ן, אין להשוות בין התנהגות במוסד טוטאלי ומבוקר שבדרך כלל אין בו קורבנות מתאימים לעבירות מין, לבין התנהגות בעולם החופשי. מעיון בטיעוני הביקורת על גישת מב"ן, בטיעוני מומחי מב"ן ובספרות המקצועית בתחום, עולה כי יש בסיס מקצועי איתן לטענת מב"ן שכאשר מדובר בעברייני מין מכחישים, מבחנים פסיכודיאגנוסטיים, בדיקה פסיכולוגית כללית, וכלים אחרים המשמשים בדרך כלל באבחון, אין די בהם מבחינת מהימנות ההערכה, והם אינם יכולים לשמש תחליף לראיון הקליני שמתמקד בעבירה שביצע האסיר. המסקנה היא, אפוא, שגישת מב"ן, כי הכחשת ביצוע העבירה מקשה עד מאד על יכולת הערכת המסוכנות ופוגעת באפשרות ההערכה, היא סבירה ומבוססת היטב. 17. כאמור, טענה נוספת שעליה מבססים מומחי מב"ן את עמדתם, לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את העבירה, היא כי ההכחשה עצמה עשויה להוות אינדיקציה למסוכנות. על הקשר בין הכחשת העבירה לבין רצידיביזם כותב כהן: "יש מקום להניח שקיים קשר בין הכחשת העבירה לבין רצידיביזם. מבחינה קלינית, עבריין המכחיש את העבירה אינו יכול להודות שהוא הזיק לקורבן, אינו יכול להפגין בושה, אשמה או אמפתיה, ובמקרים רבים מגלה כעס רב בעת קונפרונטציה עם המציאות. עבריין המכחיש התנהגות סוטה ותוצאותיה אינו יכול לשנותה, ולכן הוא נמצא בסכנה לעבור עוד עבירות. ההכחשה היא גם קונטרה-אינדיקציה לטיפול, או במקרה הטוב היא מצמצמת את אפקטיביות הטיפול, וישנן עדויות לכך שטיפול מוצלח הוא גורם משמעותי במניעת רצידיביזם" (כהן "הבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות", בע' 99). העיון בספרות המקצועית בתחום תומך במידה רבה בכך שקיים קשר, ולו עקיף, בין העובדה שעבריין מין מכחיש את ביצוע העבירה לבין הסכנה שאותו עבריין ישוב לבצע עבירות מין נוספות. מסקנה זו מבוססת, על שתי הנחות: האחת, כי ההכחשה מונעת טיפול בעברייני מין, או למצער, פוגעת בסיכויי הצלחת הטיפול; והשנייה, כי טיפול מוצלח הוא גורם משמעותי במניעת רצידיביזם. הכחשת ביצוע העבירה נחשבת, בעיני רוב רובם של המומחים, מכשלה רצינית לטיפול אפקטיבי. הדעה הרווחת היא שהודאה בביצוע העבירה וקבלת אחריות על כך היא תנאי מרכזי או אף הכרחי להצלחת הטיפול. על כן, בתוכניות טיפול רבות נדרש העבריין עם תחילת הטיפול לתאר בפירוט את העבירה שביצע. תיאור פרטי העבירה על ידי המטופל נחשב הכרחי משום שהוא חושף את עיוותי התפיסה של העבריין ואת אמונותיו וגישותיו המעוותות לגבי הקורבן שלו, לגבי העבירה שביצע ולגבי נושאים כלליים. תיאור זה מסייע לאבחן את הגורמים שהביאו את העבריין לבצע את העבירה ולטפל בהם. יתרה מזאת, תוכניות טיפוליות רבות מתנות את עצם ההשתתפות בתוכנית בהודאה בביצוע העבירה (ראו למשל: Baldwin & Roys, בע' 211; J. Abracen & J. Loomanb “Issues in the Treatment of Sexual Offenders- Recent Developments and Directions for Future Research” Aggression and Violent Behavior (Article in Press) (להלן: Abracen & J. Loomanb); W.L. Marshall & G.A. Serran “Current Issues in the Assessment and Treatment of Sexual Offenders” 7 Clinical Psychology and Psychotherapy (2000) 85, 90 (להלן: Marshall & Serran); W.L. Marshall, D. Thornton, L.E. Marshall, Y.M. Fernandez, & R. Mann “Treatment of Sexual Offenders Who Are in Categorical Denial: A pilot Project” 13 Sexual Abuse: A Journal of Research and Treatment (2001) 205 (להלן: Marshall, Thornton, Marshall, Fernandez, & Mann)). גם להנחה השנייה, כי טיפול מוצלח הוא גורם משמעותי במניעת רצידיביזם, יש אחיזה בספרות המקצועית. התמונה המצטיירת מהעיון בספרות בתחום היא, שעל אף שקיימת מחלוקת בין החוקרים, הדעה המקובלת היא שטיפול עשוי להיות יעיל בצמצום הסכנה לביצוע עבירות מין נוספות (ראו למשל: Marshall & Serran, בע' 92; Baldwin & Roys, בע' 211; Abracen & J. Loomanb; Marshall, Thornton, Marshall, Fernandez, & Mann, בע' 207-206; L.H. Studer & J.R. Reddon “Treatment May Change Risk Prediction for Sexual Offenders” 10 Sexual Abuse: A Journal of Research and Treatment (1998) 175; R.M. Wood, L.S. Grossman & C.G. Fichtner “Psychological Assessment, Treatment, and Outcome with Sex Offenders” 18 Behavioral Sciences and the Law (2000) 23, 36). בהקשר זה מעניין להזכיר את פסק הדין בעניין Mckune v. Lile (טרם פורסם), שניתן בבית המשפט העליון האמריקני בשנת 2002 (<http:// www.supremecourtus.gov/>). באותו פסק דין נדונה תוכנית טיפולית בעברייני מין בכלא בקנזס, אשר חייבה את המשתתפים בה להודות בביצוע העבירה בה הורשעו וכן בביצוע עבירות מין נוספות שאינן ידועות לרשויות. דעות השופטים נחלקו בשאלה האם מדיניות הכלא, המחייבת את האסיר להודות בעבירות שביצע, לרבות אלו שאינן ידועות לרשויות ללא מתן חיסיון למידע זה, תוך הטלת סנקציות (בדמות שלילת טובות הנאה) על אסירים שמסרבים לכך, מהווה פגיעה בזכות החוקתית להגנה מפני הפללה עצמית. עם זאת, לא הייתה מחלוקת בקרב השופטים כי ההנחות המקצועיות העומדות בבסיס מדיניות זו- ההנחה כי לשם הצלחת הטיפול נדרשת מעבריין המין הודאה בעבירה ולקיחת אחריות עליה, וההנחה כי יש בתוכניות טיפוליות בעברייני מין כדי למנוע רצידיביזם- הן סבירות וזוכות לתמיכה רחבה בקרב המומחים בתחום. בדעת הרוב, אשר סברה כי אין במדיניות הכלא האמורה משום פגיעה בזכות להגנה מפני הפללה עצמית, כתב השופט Kennedy: “Therapists and correctional officers widely agree that clinical rehabilitative programs can enable sex offenders to manage their impulses and in this way reduce recidivism…. An important component of those rehabilitation programs requires participants to confront their past and accept responsibility for their misconduct…. Denial is generally regarded as a main impediment to successful therapy…”. על כך הסכימו כאמור גם שופטי המיעוט (מפי השופט Stevens), אף שלגופו של עניין סברו כי יש במדיניות הכלא האמורה פגיעה בזכות להגנה מפני הפללה עצמית: “Mental health professionals seem to agree that accepting responsibility for past sexual misconduct is often essential to successful treatment, and that treatment programs can reduce the risk of recidivism by sex offenders”. בהקשר זה מעניין אף לציין כי יורם צדיק, מבקרה של עמדת מב"ן בישראל, חלק בעיקר על טענת מב"ן כי אין ניתן לבצע הערכת מסוכנות ללא הודאה בביצוע העבירה, אך נראה כי לא חלק על משמעותה של ההכחשה לעניין הטיפול ועל כך שההכחשה עשויה להוות אינדיקציה למסוכנות: "אין ספק שלהכחשת העבירה על ידי אדם שהורשע בעבירת מין, יש משמעות חשובה, אולם נראה שהחשיבות היא בעיקר בתחום הטיפולי, ואילו בתחום הערכת המסוכנות זה אלמנט אחד (גם אם חשוב) מבין הנושאים הרלוונטיים". (צדיק "הערכת מסוכנות אצל עברייני מין המכחישים את ביצוע העבירה", בע' 48). מן המקובץ עולה, אפוא, כי יש בסיס מעוגן במחקרים להנחה כי ההכחשה מונעת טיפול בעברייני מין, או למצער, פוגעת בסיכויי הצלחת הטיפול, ולהנחה כי טיפול מוצלח הוא גורם משמעותי במניעת רצידיביזם. על כן, יש בסיס למסקנה כי קיים לפחות קשר עקיף בין הכחשת העבירה לבין רצידיביזם. להשלמת התמונה יאמר כי יש הגורסים שמידת השפעתו של גורם ההכחשה על הרצידיביזם טרם נחקרה דיה וכי חלק מהמחקרים שנעשו בשנים האחרונות לא מצאו קשר ישיר בין הכחשת העבירה לבין רצידיביזם (ראו המחקרים הנסקרים אצל Marshall, Thornton, Marshall, Fernandez, & Mann בע' 207-206), אולם ייתכן שהדבר נבע ממגבלות מתודולוגיות במחקר (לדעה זו ראו: C.A. Lund “Predictors of Sexual Recidivism: Did Meta-Analysis Clarify the Role and Relevance of Denial?” 12 Sexual Abuse: A Journal of Research and Treatment (2000) 275). מכל מקום, אין במחקרים האמורים כדי ללמד בהכרח על העדר קיומו של קשר בין הכחשת העבירה לבין רצידיביזם, או על כך שהגישה המצביעה על קיומו של קשר כאמור הינה בלתי סבירה. 18. סיכומו של דבר, בחינה מקיפה של הטענות עליהן מבססים מומחי מב"ן את עמדתם, אל מול טענותיהם של מבקרי עמדת מב"ן והספרות מקצועית בתחום, מביאה למסקנה כי עמדתה המקצועית של מב"ן, לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה, מבוססת על נימוקים מקצועיים כבדי משקל ומעוגנת היטב בספרות המקצועית בתחום. זאת ואף זאת, עמדת מב"ן, לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה, מהווה כאמור הגמשה מסוימת בגישת מב"ן לעומת גישתו קודם לשינוי הנהלים, שלפיה לא ניתן היה כלל להעריך מסוכנות של עבריין מין המכחיש את ביצוע העבירה ולא כל שכן לשלול אותה. ניתן לומר שאם קודם הייתה בקרב מומחי מב"ן חזקה חלוטה שאין אפשרות להעריך מסוכנות של עבריין מין המכחיש את ביצוע העבירה, הרי שלפחות על פי האמור בנהלים החדשים, מדובר כיום בחזקה רבת משקל, אך לא חלוטה. העמדה הנוכחית של מב"ן, כפי שהיא באה לידי ביטוי בנהלים החדשים, מעניקה משקל מרכזי ועיקרי לעובדת הכחשת ביצוע העבירה על ידי הנבדק, אך מצד שני מביאה בחשבון את העובדה שנושא הערכת מסוכנות של עברייני מין מכחישים הוא מורכב ושעשויים להיות מקרים חריגים ומיוחדים שבהם העמדה הבסיסית, שאין ניתן לשלול מסוכנות של עבריין מין מכחיש, לא תהא נכונה. מן העיון בנהלים החדשים של מב"ן אף עולה כי נקבע בנהלים עצמם שבשל הדינמיות המאפיינת את הבדיקה במב"ן ומורכבותה, הכללים להערכת מסוכנותם של עבריני מין ייבחנו מחדש מדי מספר חודשים ויעודכנו בהתאם לצורך. כן נקבע כי לעבריין המין המכחיש תיערך בדיקה חוזרת אחת לשלושה חודשים. קביעות אלה מלמדות כי מומחי מב"ן מודעים לדינמיות הכרוכה בהכחשה בקרב עברייני מין, למורכבות הטמונה בתחום הערכת המסוכנות, ולגמישות המתחייבת מכך. עמדתה המקצועית הנוכחית של מב"ן היא, אפוא, סבירה ומושתתת על עקרונות מקצועיים. אשר על כן, נוכח מכלול השיקולים האמורים, עמדת מב"ן, לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה, היא עמדה מקצועית סבירה ואין מקום להתערב בה. הימנעות ממתן המלצה על הוצאה לחופשה כאשר אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר 19. עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים מורכבת, כאמור, משתי עמדות מקצועיות: האחת, כי ככלל, אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה; והשנייה, כי כל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין, אין להמליץ על הוצאתו לחופשה או על שחרורו המוקדם. עמדה שנייה זו באה לידי ביטוי, בין היתר, בסעיף 5 לנהלי הבדיקה של מב"ן: "במידה שהבודק או הצוות הרב מקצועי לא השתכנעו מהחומר שנאסף בדבר העדר מסוכנות לציבור מנבדק המכחיש את עבירת המין, הרי שאין להמליץ על שינוי קטגוריה, יציאתו לחופשות, יציאתו לשיקום ושחרור מוקדם". בבסיס עמדת מב"ן, לפיה כל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין אין להמליץ על הוצאתו לחופשה, עומדת הנחה מקצועית, לפיה ההרשעה של הנבדק בעבירת מין מקימה חזקת מסוכנות לגביו. עיון בספרות המקצועית בתחום הערכת המסוכנות של עבריינים אלימים ושל עברייני מין מלמד כי קיימת הסכמה רחבה שאחד המנבאים החזקים ביותר להתנהגות מסוכנת עתידית הוא היסטוריה של התנהגות מסוכנת קודמת, וכי ההסתברות של ביצוע עבירה נוספת עולה ככל שעולה מספר ההרשעות הקודמות (ראו למשל: O. Kausch & P.J. Resnick “Psychiatric assessment of the Violent Offender” in V.B. Van Hasselt & M. Hersen (eds.) Handbook of Psychological Approaches with Violent Offenders- Contemporary Strategies and Issues (New York, 1999) 440; B.J. Limandri & D.J. Sheridan “Prediction of Intentional Interpersonal Violence: An Introduction” in J.C. Campbell (ed.) Assessing Dangerousness- Violence by Sexual Offenders, Batterers, and Child abusers (Thousand Oaks, 1995) 10-11; Quinsey, Lalumiere, Rice & Harris, 126-133; כן ראו: כהן, "היבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות", בע' 98). על כן נראה כי קיים בסיס איתן להנחה המקצועית, לפיה ההרשעה מקימה חזקת מסוכנות; לפיכך, כל עוד לא נסתרה חזקה זו, נשאר הנבדק בגדר מסוכן ואין להמליץ על הוצאתו לחופשה. גישת מב"ן, הנמנעת ממתן המלצה כאשר אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין, משקפת גישה לפיה למעריך המסוכנות יש מחויבות לא רק כלפי הנבדק, אלא בראש ובראשונה כלפי הציבור. עמדה זו, כפי שעולה ממאמרו של כהן, מקובלת מבחינה מקצועית ואתית על האגודה המקצועית של מטפלים בעברייני מין ועל אנשי מקצוע במדינות רבות (כהן "הבטים אתיים וקליניים של הערכת מסוכנות", בע' 98). בין היתר מצטט הוא מתוך ה- Ethical Standards and Principles for the Management of Sexual Abusers של הארגון לטיפול בעברייני מין (Association for the Treatment of Sexual Abusers) (שם, שם): “Community safety takes precedence over any conflicting considerations and ultimately is in the best interest of the abuser and his or her family”. זאת ועוד, עמדת מב"ן, אשר מתנה את מתן המלצתו לאשר חופשה לאסיר עבריין המין ביכולתו לשלול את מסוכנותו, עולה בקנה אחד עם הרקע להתפתחות הדרישה לקבלת חוות דעת מב"ן לפני אישור חופשה לאסירים אלו. הדרישה לקבלת חוות דעת מב"ן הוכנסה לפקודת נציבות שירות בתי הסוהר, בין היתר, על רקע ע"פ 379/83 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 466 (להלן: אלמליח). באותו מקרה מדובר היה באסיר שריצה עונש של מאסר ממושך בשל הרשעתו במעשה אונס אכזרי. אותו אסיר יצא לחופשה מהכלא ובתקופת החופשה ביצע שוב ניסיון לאינוס בנסיבות מחמירות, אשר סוכל בשל הגעת המשטרה למקום. בשולי פסק הדין כתב הנשיא שמגר: "בשולי הדברים ברצוני להסב את תשומת לבו של היועץ המשפטי לממשלה, כי שוב לפנינו מקרה, אשר כאמור איננו הראשון, בו מבוצעת עבירת מין חמורה על-ידי אסיר בחופשה, המרצה עונש מאסר קודם על אותה עבירה ממש... מן הראוי שהרשויות, המופקדות על העניין, ישובו וישקלו את המדיניות, הנקוטה על-ידי שירות בתי הסוהר בענין מתן חופשות לאסירים, שביצעו עבירות המסכנות את שלום הציבור. לא מחוור לנו, על יסוד מה נקבע במקרה דנן, כי המערער יכול לצאת לחופשי בלי להוות סיכון לציבור, ואנו חוששים, כי המדיניות הנקוטה בשירות בתי הסוהר מושתתת בעיקרה על מתכונות אוטומאטיות ואינה כוללת מידה מספקת של שיקול של המקרה האינדיווידואלי" (שם, בע' 468). על רקע דברים אלה, נקבעה ההנחייה בדבר קבלת חוות מב"ן לפני אישור חופשתו של אסיר, ותכליתה לאפשר לגורם המוסמך בשב"ס לקבל הערכה מקצועית לגבי כל מקרה אינדיווידואלי, כדי שיוכל לשקול אם אין בהוצאת האסיר עבריין המין לחופשה משום סכנה לציבור. ברי, כי כאשר אין למב"ן יכולת לבצע הערכת מסוכנות מהימנה של האסיר, אין ביכולתו למלא תכלית זו. עוד עולה מרקע זה, כי הדרישה לקבלת חוות דעת מב"ן לפני אישור חופשה לאסירים עברייני מין באה בראש ובראשונה במטרה להגן על הציבור מפני שגיאות בהערכה כפי שקרה בפרשת אלמליח (וראו גם: רע"ב 5387/90 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"ב 3595/91 שורדיקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). על כן, עמדת מב"ן, לפיה בהיעדר יכולת לשלול את מסוכנות האסיר הנבדק יש להימנע ממתן המלצה לגביו, משקפת תפיסה נכונה של התפקיד המוטל על מב"ן ושל תכליתה של בדיקת מב"ן קודם לאישור חופשתו של אסיר כזה. סיכומו של דבר, גם עמדתו המקצועית השנייה של מב"ן, לפיה כל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין, אין להמליץ על הוצאתו לחופשה, היא סבירה ואין מקום להתערב בה. יישומה של עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים 20. בחנו, אפוא, את עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בנהלים החדשים של מב"ן. בחינה זו הביאה למסקנה כי עמדת מב"ן על שני חלקיה - העמדה כי ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה, והעמדה כי כל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין, אין להמליץ על הוצאתו לחופשה- הינה סבירה. נותרה עוד טענתו של בא-כוח המערער לעניין יישומם של הנהלים שנקבעו על ידי מב"ן, והיחס בין הכלל הרחב למקרים הפרטניים. כאמור, טוען בא-כוח המערער כי השינוי שנעשה במדיניות מב"ן בעקבות עתירתו הקודמת של המערער הינו שינוי סמנטי בלבד וכי בפועל לא שונה דבר. כפי שהובהר לעיל, ההבדל בין עמדת מב"ן לאחר שינוי הנהלים לבין עמדתו הקודמת היא שעל פי הנהלים החדשים, קיימת חזקה לפיה ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה. חזקה זו אינה חלוטה ועצם הכחשת ביצוע העבירה אינה מונעת בהכרח את ביצוע הערכת המסוכנות לנבדק ואינה מונעת בהכרח ותמיד המלצה על הוצאתו לחופשה. לעומת זאת, על-פי גישת מב"ן קודם לשינוי הנהלים, כלל לא ניתן היה להעריך מסוכנות של עבריין מין המכחיש את ביצוע העבירה ולא כל שכן לשלול אותה. לטענת בא-כוח המערער, בפועל, גם לאחר שינוי הנהלים, ממשיכה הכחשת ביצוע העבירה, כשלעצמה, להוות עילה יחידה עבור מומחי מב"ן להימנע מלבצע לעבריין המין הערכת מסוכנות ולהימנע מליתן המלצה בעניינו. על כן, טוען הוא שגם כיום עצם הכחשת העבירה מביאה למעשה לשלילה אוטומטית של חופשות מעברייני מין. מכיוון שהמשיב לא נתבקש להגיב על טענה זו ומכיוון שבעניינו של המערער ניתנה בסופו של דבר הערכת מסוכנות, איננו נדרשים להכריע אם יש ממש בטענותיו העובדתיות הגורפות של בא-כוח המערער. עם זאת יש לציין כי ברע"ב אסלאן, אשר ניתן אך לפני זמן קצר, ציין השופט אור: "ביקשנו לבדוק עם באת-כוח המדינה אם היה ולו מקרה אחד שבו היה מב"ן נכון להעריך את מסוכנותו של אסיר המרצה עונש בגין עבירת מין אף שהכחיש את מעורבותו בפשע וטען לחפותו. באת-כוח המדינה לא יכלה להצביע, לאחר התייעצות עם איש מב"ן, ולו על מקרה יחיד כזה. כלומר, קיימת מעין חזקה חלוטה אצל מומחי מב"ן שלפיה לא ניתן להעריך את מסוכנותו של אסיר במקרים כאלה" (שם, בע' 613-612). להשלמת התמונה יש לציין כי ייתכן שבעקבות הערתו של השופט אור ברע"ב אסלאן חל שינוי מסוים, כפי שניתן אולי ללמוד מרע"ב 1723/03 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3) 424 (להלן: רע"ב שוורץ) שניתן כחודשיים לאחר רע"ב אסלאן. באותה פרשה אמרנו: "נוכח הערות בית-המשפט בעניין אסלאן ראו לנכון מומחי מב"ן לשוב ולבחון את עניינו של המערער.... יצוין כי חוות-הדעת השנייה הוכנה לקראת הדיון בפנינו בלי שמומחי מב"ן התבקשו על-ידינו להכינה ולגבשה. חוות-הדעת אמנם קובעת מימצאי מסוכנות ביחס למערער, אולם אין בה כדי להבהיר מה הוביל לשינוי עמדתה של מב"ן. יש לזכור כי תחילה נקבע בחוות-הדעת הראשונה כי לא ניתן להעריך את מסוכנותו של המערער נוכח הכחשתו את ביצוע העבירות שהורשע בהן. בחוות-הדעת האחרונה נאמר במפורש על-ידי מומחי מב"ן כי הם מעריכים שקיים פוטנציאל מסוכנות הנובע מאישיותו של המערער ומהפנומנולוגיה של העבירה. שינוי זה בעמדה מחייב הסבר, אך סברנו כי נוכח מימצאי המסוכנות שנקבעו בחוות-הדעת השנייה של מב"ן מוטב כי ועדת השחרורים היא שתשוב ותבחן את עניינו של המערער" (שם, בע' 431). דברים אלה מחייבים התייחסות קצרה לאופן שבו על מב"ן ליישם את נהליו. אכן, לעיתים, בחינת החלטתה של הרשות המנהלית אינה מתמצה בבחינת סבירותו של הנוהל שעל פיו פועלת הרשות, אלא יש אף לבחון את השאלה בדבר יישום הנוהל. עמד על כך השופט זמיר בעע"א 1076/95 מדינת ישראל נ' קונטאר, פ"ד נ(4) 492 (להלן: קונטאר): "השאלה הקשה יותר היא השאלה של יישום הנוהל. ברור כי יש ליישם את הנוהל בכל מקרה ומקרה לפי הכללים החלים בדרך כלל על החלטות מינהליות. בין השאר, יש לאזן כראוי בין האינטרסים, כלומר השיקולים הענייניים, המתמודדים בכל מקרה. זהו מעגל נוסף של איזון אינטרסים. במעגל הראשון נבדק [ה]נוהל... כדי לברר אם יש בנוהל משום איזון ראוי בין האינטרסים. זהו המעגל החיצוני. לאחר מכן יש מקום לבדוק אם היישום של הנוהל בנסיבות של מקרה מסוים מקיים איזון ראוי בין האינטרסים. זהו המעגל הפנימי. במעגל זה נבדק האיזון בין האינטרסים שנקבעו בנוהל עצמו" (שם, בע' 503). 21. עמדת מב"ן, לפיה ככלל אין ניתן לשלול את מסוכנותו של עבריין מין המכחיש את ביצוע העבירה, היא כאמור סבירה. על כן, סביר להניח שברוב רובם של המקרים יגיע הבודק של מב"ן למסקנה כי יש להימנע מהמלצה על אישור חופשות לעבריין מין מכחיש. עם זאת, מאחר שלא מדובר בחזקה חלוטה, אין בה כדי לפטור את מב"ן מלבדוק כל מקרה לגופו. קביעה אוטומטית, כי אין ניתן להעריך את מסוכנותו של הנבדק וכי אין ניתן לשלול את מסוכנותו רק בשל הכחשתו את ביצוע עבירת המין, ומבלי לבדוק אם קביעות אלו אכן נכונות בנסיבותיו הספציפיות של הנבדק, אינה יישום ראוי של הנהלים החדשים. יישום כזה לא יתיישב עם לשונם של הנהלים החדשים, לא יתיישב עם הרקע לשינויים של הנהלים (שהיה, כזכור, הערות בית משפט זה בערעורו הקודם של המערער) ואף לא יתיישב עם התכלית שעמדה בבסיס הדרישה לקבלת חוות דעת מב"ן קודם לאישור חופשות לעברייני מין. אשר על כן, היישום הראוי של נהלי מב"ן מחייב את מב"ן לבחון כל מקרה לגופו. בכל מקרה ולגבי כל נבדק, על הבודק של מב"ן לשקול מהו היקף הבירור שניתן לבצע ביחס למסוכנותו של הנבדק, על אף הכחשת העבירה. אם יגיע מב"ן למסקנה כי לפניו המקרה המתאים, יפעל בדרכים המקובלות עליו להעמקת הבדיקה, הכל כמפורט בהנחייה של מב"ן בנהלי הבדיקה החדשים שנקבעו על ידו (ראו לעיל, פיסקה 10). זהו כאמור המקרה החריג, וסביר להניח שמקרים אלו יהיו מעטים ביותר, אך אין בכך כדי לפטור את מב"ן מלבחון לגבי כל נבדק אינדיבידואלי, האם בעניינו יש יסוד להנחה כי הוא המקרה החריג. משסיימנו לבחון את סבירותה של עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים, נעבור לבחון את מסגרת שיקול הדעת של הוועדה. מסגרת שיקול הדעת של הוועדה 22. בפני ועדת אסירי עולם, או הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר להוצאת אסיר לחופשה, עומדים מכלול השיקולים הרלוונטיים להחלטה בדבר הוצאת אסיר לחופשה: התנהגותו של האסיר בכלא, המסוכנות הנשקפת מהוצאתו לחופשה, הנסיבות האישיות והמשפחתיות של אסיר, ועוד שיקולים ענייניים. לגבי אסירים עברייני מין מקבל, כאמור, הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר חוות דעת ממב"ן לעניין המסוכנות הנשקפת מהוצאתו של האסיר לחופשה. הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר אמור לקבל את ההחלטה בבקשת האסיר לצאת לחופשה, לפי שיקול דעתו, על יסוד כל השיקולים הענייניים, לרבות חוות הדעת של מב"ן, ובכפוף למגבלות החלות בדרך כלל על שיקול דעת מינהלי (רע"ב 3019/98 מדינת ישראל נ' ארזי, פ"ד נב(2) 743, 747-746). הדיון במסגרת שיקול הדעת של הוועדה מעלה אפוא שתי סוגיות עיקריות: האחת, מהו המשקל שעל הוועדה ליתן לחוות דעת מב"ן במסגרת החלטתה; והשנייה, מהו המשקל שעל הוועדה ליתן לשיקולים הענייניים השונים ומהו האיזון הראוי ביניהם. נבחן, אפוא, את שתי הסוגיות הללו על פי סדרן. משקלה של חוות דעת מב"ן 23. כאמור, בפקודת נציבות שירות בתי הסוהר נקבע כי לא תאושר יציאה לחופשה של אסיר עבריין מין, אלא לאחר קבלת חוות דעת ממב"ן לגבי המסוכנות הנשקפת ממנו. בא-כוח המערער העלה טענות הן כנגד עצם הדרישה לקבלת הערכת מסוכנות של עברייני מין ממב"ן, והן לעניין המשקל הניתן לחוות דעת מב"ן. 24. הדרישה לקבלת הערכת מסוכנות של עברייני מין ממב"ן מוצדקת ממספר טעמים. כפי שעולה מנייר העמדה של ד"ר בירגר מיום 21.5.98, הצורך בהערכת מסוכנות של מב"ן בעניינם של עברייני מין נובע מן העובדה שחלק מעברייני המין מאובחנים כ"סוטי מין" או כסובלים ממגוון עמוק ורחב של בעיות פסיכיאטריות המתבטאות באופן מודגש במישור המיני. עקב כך, עברייני המין אשר משתייכים לקבוצה זו מוצפים בדחפים מיניים, מבלי יכולת לשלוט עליהם ולנתב אותם לאפיקים מקובלים, ומעשיהם נוטים לחזור על עצמם (נספח ת/7 לתגובת המשיב). ד"ר בירגר מציין כי קיים אמנם מספר בלתי מבוטל של עברייני מין, שאינם מאובחנים כ"סוטי מין", אך הערכת מסוכנות נדרשת עבור כל עברייני המין הן כדי לבחון האם הם משתייכים לקבוצת "סוטי המין" והן משום שגם עברייני מין שאינם משתייכים לקבוצה זו נחשבים למסוכנים מבחינה מינית (שם). הדעה המקצועית המקובלת היא שההסתברות שעבריין מין משוחרר יבצע עבירת מין נוספת היא גבוהה משמעותית מההסתברות שעבריין, שריצה עונש מאסר בגין כל עבירה אחרת, יבצע עבירת מין (L.A. Greenfeld “Sex Offenses and Offenders: An analysis of Data on Rape and Sexual Assault” U.S. Department of Justice: Bureau of Justice Statistics (1997) 25-27; P.A. Langan & D.J. Levin “Recidivism of Prisoners Released in 1994” U.S. Department of Justice: Bureau of Justice Statistics (2002) 7-10; A.J. Beck & B.E. Shipley “Recidivism of Prisoners Released in 1983” U.S. Department of Justice: Bureau of Justice Statistics (1989) 5-6). במילים אחרות, על פי הדעה המקובלת אף אם נניח ששיעור הרצידיביזם בקרב עברייני מין הוא נמוך יחסית לעברייני רכוש למשל, הסכנה לביצוע עבירות מין חוזרות הנשקפת מאסירים עברייני מין דווקא, היא גבוהה משמעותית מזו הנשקפת מאסירים אחרים. יתרה מזאת; המסוכנות הנשקפת לציבור מעברייני מין אינה נובעת רק מההסתברות שהם יבצעו עבירות מין נוספות, אלא אף מאופיין הקשה של עבירות אלה. עבירות המין, בהבדל מעבירות אחרות ובודאי מעבירות הרכוש, פוגעות בגופו, בפרטיותו ובנפשו של הקורבן ומסבות לו נזקים עמוקים, מתמשכים ולעיתים קרובות בלתי הפיכים. מטעמים אלו, הדרישה הקבועה בפקודת נציבות שירות בתי הסוהר, לקבלת הערכת מסוכנות ממב"ן ביחס לעברייני מין, היא מוצדקת. יש לציין כי דרישה זו, הוכרה אף על ידי המחוקק לא מכבר בחוק שחרור על תנאי ממאסר, תשס"א-2001. בחוק זה, המתייחס לסוגיה קרובה לענייננו- הוצאה מוקדמת של אסירים מהכלא - נקבע בסעיף 12 לעניין שחרורם של עברייני מין, כי הוועדה המוסמכת להמליץ על שחרור מוקדם "לא תחליט על שחרורו על-תנאי של אסיר הנושא עונש מאסר בשל עבירת מין או החולה במחלת נפש או הסובל מהפרעה נפשית, אלא לאחר שהוגשה לה חוות דעת שלפיה האסיר אינו מסוכן לציבור, מאדם שהוסמך לענין זה על ידי שר הבריאות" (לכלל זה נקבעו חריגים, שאין עניינם לכאן). על כך אמר השופט אור ברע"ב אסלאן, אשר דן בפרשנותו של סע' 12 הנ"ל: "בחקיקתו של סעיף 12 ביקש המחוקק להתייחס לאופייה המיוחד של עבירת המין כעבירה בעלת תסמינים נפשיים, וכן להתייחס לייחודם של אסירים הלוקים בנפשם, באשר בשני המקרים קיים חשש לחזרה על העבירה בשל המרכיב הנפשי המיוחד של רצידיביזם הכרוך בעבירות אלה" (שם, בע' 609). עם זאת, משאמרנו שהדרישה לקבלת הערכת מסוכנות של עברייני מין ממב"ן נשענת על טעמים מוצדקים, עוד לא אמרנו דבר לעניין המשקל שעל הוועדה ליתן לחוות דעתו של מב"ן. 25. אשר למשקל שעל הוועדה ליתן לחוות דעת מב"ן בהחלטתה, יש להבחין בין הערכת המסוכנות שניתנת בחוות הדעת, לבין ההמלצה המופיעה בחוות הדעת. הגורם המוסמך להחליט בבקשתו של אסיר לצאת לחופשה הוא הוועדה וההחלטה נתונה לשיקול דעתה. במסגרת שיקול דעתה, על הוועדה לשקול, בין יתר שיקוליה, את מידת הסיכון הנשקפת מהוצאתו של האסיר לחופשה. לצורך שיקול זה מקבלת הוועדה חוות דעת מן הגורם המקצועי - מב"ן. על כן, יש לכאורה מקום להבחנה בין המשקל שעל הוועדה ליתן לחוות דעת מב"ן לצורך קביעת מידת הסיכון הנשקפת מהוצאתו של האסיר לחופשה, לבין המשקל שעל הוועדה ליתן לחוות דעת מב"ן לצורך ההחלטה בבקשת האסיר לחופשות עצמה, אף כי ככלל, הפער לעניין ההבחנה בין שתי מסקנות אלה אינו משמעותי. לצורך קביעת מידת הסיכון הנשקפת מהוצאתו של האסיר לחופשה, על הוועדה ליתן משקל רב ואף כמעט מכריע, להערכת המסוכנות של מב"ן. מב"ן הוא גוף מקצועי מובהק ומנוסה העומד לרשותה של הוועדה לצורך הערכת מסוכנותם של עברייני מין, ועל כן ככלל אין פסול בגישה העקרונית של גורמי שירות בתי הסוהר, המסתמכים על הערכות המסוכנות של מב"ן ואף מעדיפים אותן על פני חוות דעת של מומחים מטעם האסיר (ראו למשל: רע"ב 6100/97 עמר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"ב 1318/98 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"ב 2196/98 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם)). מעמדו המיוחד של מב"ן כיועץ מקצועי של גורמי שירות בתי הסוהר אף עוגן בחקיקה - הן בפקודות נציבות בתי הסוהר, והן על פי חוק שחרור על-תנאי ממאסר. יתרה מזאת, מעמדו של מב"ן מעוגן הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מהותית, בהתמחותו המקצועית והאקדמית של מב"ן ובניסיון המעשי שאין דומה לו בישראל. על פי כל החומר שהוצג בהליכים בעניינו של המערער, אין לנו יסוד לשלול או אף להמעיט ממקצועיות מב"ן כגורם המופקד על הערכת המסוכנות, ועל כן ככלל רשאית ואף צריכה הוועדה לאמץ את הערכות המסוכנות של מב"ן ואף להעדיפן על פני חוות דעת של מומחים מטעם האסיר. לעומת זאת, לצורך ההחלטה בבקשת האסיר לחופשות עצמה, המלצתו של מב"ן לאשר לאסיר חופשות או להימנע מאישורן, היא בעלת משקל רב, אך היא אך בגדר המלצה; משקלה אינו בלעדי, והיא אינה שוללת את שיקול דעת הוועדה. כבר אמרנו לא פעם בפסיקתנו, כי אין בהסתמכותם של הגורמים המוסמכים על חוות דעת מב"ן, כדי לפטור אותם מבחינת כל מקרה על פי נסיבותיו. על הוועדה מוטלת החובה לשקול את מכלול העובדות ונסיבות העניין על פי כללי הפעלת שיקול הדעת שנקבעו בפקודות נציבות שירות בתי הסוהר, ועל פי עקרונות היסוד של שיטתנו. על כן, בהחלטות רבות ובפסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, הבענו דעתנו שחוות דעת מב"ן, על אף כובד משקלה, אינה קונקלוסיבית ואינה פוטרת את הגורם המוסמך לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים להוצאה לחופשה (ראו: רע"ב 8136/98 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"ב 395/99 יהודה נ' משטרת ישראל (לא פורסם); רע"ב 216/99 דריהם נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"ב 5925/98 עלאונה נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נב(4) 577, 579; וכן ראו: רע"ב שוורץ; רע"ב אסלאן וכן דנג"ץ אסלאן). לסיכום, הגורם המכריע בשאלת מתן חופשות לאסירים הוא הגוף המוסמך להעניק חופשה, לפי העניין, ובמקרה שלפנינו הוועדה לאסירי עולם הממליצה לשר. על הוועדה לשקול מכלול של שיקולים ענייניים, כאשר השיקול של מידת הסיכון הנשקפת מהוצאת האסיר לחופשה הוא, כמובן, השיקול העיקרי. לצורך קביעת מידת הסיכון הנשקפת מהוצאת האסיר לחופשה יש לחוות דעתה של מב"ן משקל רב ובדרך כלל כמעט מכריע. אולם, משקלה של חוות דעת מב"ן בהחלטה אם לאשר לאסיר יציאה לחופשות תלוי במשקל שעל הוועדה ליתן למסוכנות הנשקפת מן האסיר על-פי מכלול השיקולים הרלוונטיים לעניין. על סוגיה זו נעמוד להלן. השיקולים והעקרונות המנחים את שירות בתי הסוהר באישור חופשות לאסירים 26. בפני הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר, עומדים מכלול השיקולים הרלוונטיים להחלטה בדבר הוצאת אסיר לחופשה, כפי שפורטו לעיל. השאלה מהו המשקל שעל הוועדה ליתן לשיקולים הענייניים השונים, ובעיקר מה משקלו של שיקול המסוכנות הנשקפת מן האסיר, נובעת מן האיזון הראוי בין האינטרסים הרלוונטיים לסוגיית הוצאתם של אסירים לחופשות. הנהלים והכללים אשר קבעה נציבות שירות בתי הסוהר לאישור חופשותיהם של אסירים, מושתתים על ההוראות הסטטוטוריות שבפקודת בתי הסוהר, ועל התקנות שמכוחן, ויש ליישמם בהתאם לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית. הנחת המוצא שביסוד אותם נהלים היא כי אסיר שהורשע ונידון למאסר, יירצה את עונשו בין כתלי הכלא. חירותו של אסיר נשללת על פי גזר דינו של בית המשפט המרשיע, ושירות בתי הסוהר אינו מוסמך לערער על תוקפה של ההרשעה. שלטונות בתי הסוהר מופקדים על שלומו של האסיר בעת היותו נתון במשמורתם בכלא, הם נושאים באחריות לבטחונו, למשמעת בכלא, ולהגנה על זכויותיהם של כל האסירים במסגרת המגבלות המתחייבות מהכליאה. זכויות היסוד של האדם, המעוגנות כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, שמורות גם לכל אסיר ואין לשלול אותן מעבר למתחייב מהצורך לקיים את שלילת חופש התנועה ואת צו הגבלת החרות הנדרשת מעצם המאסר על פי גזר דינו של בית המשפט. שלטונות בתי הסוהר אף אחראים כלפי הציבור לכך שהחזקתו של האסיר בתנאי הכלא תישמר, כך שהאסיר לא ישוב ויסכן את שלום הציבור ובטחונו בתקופת המאסר שנקבעה לו על פי דין. המשקל שעל הוועדה ליתן לשיקולים הענייניים השונים נובע מן האיזון הראוי בין שני אינטרסים עיקריים, עליהם נעמוד להלן: האינטרס של האסיר לצאת לחופשה מן העבר האחד ואינטרס ההגנה על הציבור מן העבר השני. 27. כבר נאמר לא אחת בפסיקתנו כי חומות הכלא מפרידות בין האסיר לבין חרויות הנתונות לכל אדם, אך הן לא נועדו לשלול ממנו את שלמות גופו, את שלומו ואת כבודו, ואת זכויות האדם שאינן נגזרות מעצם שלילת חופש התנועה של האסיר כמתחייב ממאסרו. וכך נאמר לעניין זה בבג"צ 337/84 הוקמה נ' שר הפנים, פ"ד לח(2) 826, 832 מפי השופט אלון: "כלל גדול בידינו, כי כל זכות מזכויות האדם באשר הוא אדם שמורה לו, גם כאשר נתון הוא במעצר או במאסר, ואין בעובדת המאסר בלבד כדי לשלול הימנו זכות כלשהי, אלא כאשר הדבר מחויב ונובע מעצם שלילת חופש התנועה הימנו, או כאשר מצויה על כך הוראה מפורשת בדין". ובעע"א 4/82 מדינת ישראל נ' תמיר, פ"ד לז(3) 201, 212 (להלן: תמיר) נאמר מפי השופט אלון: "כללו של דבר. משמבקשים שלטונות בית הסוהר לפגוע בזכות מזכויותיו של האסיר, מטעמים של איזון בין זכות פלונית הנתונה לאסיר לבין חובת השלטונות למנוע הימנו את חופש התנועה ולשמור על צורכי הביטחון ובית הסוהר, לא יבואו לכלל פגיעה זו, אלא אם יש בידם הסבר והצדקה סבירים לכך, מטעמים של ביטחון הציבור וסדרי בית הסוהר, שהם ממונים עליהם, ומידת הפגיעה ושיעורה לא יהיו גדולים מהדרוש וההכרחי מטעמים אלה". (וראו גם: בג"צ 114/86 וייל נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 477 (להלן: וייל)). בשורה של פסקי דין קבע בית משפט זה הבחנה בין זכויות יסוד של האדם, שהפגיעה בהן יש בה משום פגיעה בצרכים מינימליים ויסודיים של האדם, לבין זכויות שאין לסווגן כזכויות אנושיות מינימליות. הזכויות מן הסוג הראשון אינן כפופות לשיקולי איזון של קיום משאבים וטעמי בטחון, והנטייה היא שלא להתיר כל פגיעה בהן; לעומת זאת, הזכויות שאינן נוגעות לצרכים האנושיים המינימליים, ניתנות להגבלה תוך איזון עם זכויות ואינטרסים אחרים, כגון: צרכי הבטחון, צרכי הסדר והמשמעת בכלא, אינטרסים וזכויות הנוגעים לשלומם ורווחתם של אסירים אחרים, וכאלה הנוגעים לאינטרס הציבור בכללו. הנוסחה שטבעה הפסיקה לעניין זכויות אסירים בכלא היא כי מתקיים יחס ישר בין טיב הזכות הנפגעת ועוצמת הפגיעה בה לבין טיבם ועוצמתם של הנימוקים הדרושים להצדקתה של הפגיעה בה (פרשת תמיר הנ"ל, בע' 214; פרשת וייל; עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136, 157-156 (להלן: עע"א 4463/94 גולן)). כך בכל הנוגע לזכויות אסיר בכלא בדרך כלל; אולם יוצא מגדר זכויות אלה, חופש התנועה. שלילת חופש התנועה היא לבו ותכליתו של המאסר. אחת מתכליותיו של המאסר היא להגן על החברה מפני האסיר ולהרחיקו ממנה, ולכן נגזרת ממנו שלילת הזכות לחירות ולחופש התנועה. וכך נאמר לעניין שלילת הזכות לחופש התנועה במאסר מפי השופט מצא בפרשת עע"א 4463/94 גולן הנ"ל, בה דן בית המשפט בזכותו של אסיר לחופש הביטוי: "הלכה מושרשת היא עמנו, כי זכויות היסוד של האדם 'שורדות' גם בין חומות בית הסוהר ונתונות לאסיר (וכן לעציר) אף בתוך תא כלאו. יוצאות מכלל זה הן אך זכותו של האסיר לחופש התנועה, ששלילתה מן האסיר נובעת מכליאתו, וכן מגבלות המוטלות על יכולתו לממש חלק מזכויותיו האחרות, מהן מיגבלות המתחייבות משלילת חירותו האישית, ומהן מיגבלות שיסודן בהוראה מפורשת בדין" (שם, בע' 153-152). וכן: "כליאתו בבית הסוהר מרחיקה את האסיר מן החברה שבה ניהל את חייו הרגילים... מפני גריעה זו ביכולתו לממש באופן מלא את חופש הביטוי שלו, אין האסיר מוגן. המאסר שהוטל עליו מיועד להגשים את מטרות הענישה: להגן על החברה מפניו, להרתיעו מפני עבריינות נוספת, לתקנו ולשקמו, ולהרתיע גם עבריינים בכוח. הרחקה מן החברה, שבעטייה נגרעת גם יכולתו של האסיר לממש את זכותו לחופש הביטוי שלו, היא ממטרותיו העיקריות של המאסר; מה גם שלעתים קרובות הרחקה זו הינה חיונית אף להשגת מטרותיו השיקומיות". (שם, בע' 157). על רקע האמור, עלינו לבחון את טיבה של יציאה לחופשה של אסיר- האם נתונה לאסיר זכות לצאת לחופשה, או שמא מדובר בטובת הנאה הניתנת לאסיר, שאינה זכות מוקנית, ובהתאם לכך מסורה לשיקול דעת רחב של הגורם המכריע בשירות בתי הסוהר. על פי פקודת נציבות בתי הסוהר בעניין חופשות אסירים, חופשה אינה זכות מוקנית, אלא טובת הנאה הנתונה לשיקול הדעת של הגורם המוסמך, וככזו אף משמשת כאחד מהכלים לעידוד אסירים או להגבלתם עקב התנהגות פסולה או מנימוקים אחרים. גישה זו מעוגנת גם בתקנה 19(א) הנ"ל לתקנות בתי הסוהר, המציינת שורה של טובות הנאה ובהן חופשה, הנתונות לשיקול דעתו של מנהל בתי הסוהר, הרשאי למנוע אותן על יסוד שיקולים המנויים בכללים שקבע נציב שירות בתי הסוהר. הקביעה לפיה מעמדן של חופשות אינו עולה כדי זכות מוקנית, הוכרה גם בפסיקתו של בית משפט זה. וכך למשל נאמר בבר"ע 5387/90 פלוני נ' שירות בתי הסוהר(לא פורסם): "הלכה היא שמתן חופשה לאסיר איננה בגדר זכות מוקנית לאסיר ולמשיבה שיקול דעת בנושאים אלה. המשיבה קבעה לעצמה קריטריון שלפיו המלצה חיובית של מב"ן היא תנאי הכרחי להנחת דעתה של המשיבה שאין בהוצאתו לחופשה משום סכנה לשלום הציבור. אינני רואה כל פגם בקריטריון זה". (כן ראו: בג"צ 581/80 אמסלם נ' נציב שירות בתי הסוהר, פ"ד לה(2) 325, 331-330). הנה כי כן, ככל שהיציאה לחופשה של אסיר נגזרת מהזכות לחופש התנועה, אין לראות בה זכות מוקנית של אסיר, שכן מצויה היא בלב ליבה של הזכות שנשללה ממנו כדין, ששלילתה נועדה לתכלית המאסר עצמו- ההגנה על בטחון הציבור ושלומו. עם זאת, יש להביא בחשבון כי סדרי המשמעת ונהלי החיים בכלא, מעצם טיבם, מחייבים גם מתן הטבות שמטרתן להקל על תנאי חייו של האסיר בכלא, וכן לעודד את תיקונו ולשקמו, בין היתר, על דרך של חיזוק הקשר בינו לבין משפחתו ובדרך של הכשרתו לקראת העולם שמחוץ לכלא, והמרצתו להתנהגות טובה בכלא. וכך נאמר על מטרתה של חופשת אסיר בפקודת הנציבות הרלוונטית 04.40.00: "מטרת חופשה לאסיר היא חיזוק הקשר בין האסיר לבין משפחתו וקהילת מגוריו, הקלה זמנית בחסכים שהמאסר גרם ויצירת תמריץ להתנהגות טובה של האסיר בבית הסוהר". (סעיף 2א לפקודה). החופשה, גם אם אינה עולה כדי זכות מוקנית, היא כלי שיש בו כדי להפוך את ההגבלה על חופש התנועה של האסיר למידתית יותר, ולקדם את התכלית של הקלת תנאי המאסר כמתחייב ביחס לניהול החיים במסגרת הכלא. אכן, העובדה שמהאסיר נשלל חופש התנועה, אין בה כדי לבטל את הצורך להקל את תנאי ההגבלה ולשמור על מידתיותם, כך שהעונש שנגזר עליו ירוצה בתנאים שיאפשרו לאסיר לשקם את חייו בתום ריצוי עונשו. חופשה אינה נמנית בין הזכויות המוקנות לאסיר כאחת מזכויות היסוד שלו, ואף על פי כן, בשל אופייה ותכליתה של חופשה הניתנת לאסיר, על שירות בתי הסוהר ליתן טעם כבד משקל ורציני לשלילתה מאסיר, בנסיבות בהן על פי הכללים הרגילים תינתן חופשה לאסיר אחר. 28. אינטרס ההגנה על הציבור מפני מסוכנותו של האסיר הוא טעם מוצדק ומובהק לשלילת חופשה. על הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר מוטלת אחריות כבדה כלפי הציבור, וכלפי הקורבנות בפועל ובכוח, להגן על חייהם ועל שלמות גופם, תוך התחשבות בכך שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נועד להגן גם עליהם (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 622). על כן, כאשר מונחים על כף המאזניים האינטרס של האסיר לצאת לחופשה מול אינטרס ההגנה על הציבור מפני מסוכנותו של האסיר, הרי ככלל תהא ידו של האינטרס השני על העליונה. אף אילו היינו מונים את החופשה כאחת מהזכויות של האסיר, הרי יש בחוות דעת בדבר מסוכנות, הניתנת על ידי הגורם המקצועי (גורם בטחוני או משטרתי, לפי העניין, או חוות-דעת מטעם מב"ן ביחס לעברייני מין וחולי נפש, או חוות דעת מקצועיות נוספות לעניין עברייני מין במשפחה), כדי להוות טעם כבד משקל למניעת חופשה, וברוב המקרים גם טעם מכריע. עמד על כך הנשיא ברק ברע"ב 1318/98 פלוני נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם): "בית-משפט זה חזר ופסק, כי מדיניותו של המשיב, שבבסיסה העדפה של אינטרס ההגנה על הציבור על-פני האינטרס של האסיר לצאת לחופשה, היא סבירה ואינה מצדיקה התערבות שיפוטית. בית-המשפט התייחס הן למדיניות בכללותה, והן למקרה שבו מתבססת ההחלטה על היעדר המלצה של מב"ן בשל היעדר הודאה מצד האסיר". כך ככלל. אולם, כבר אמרנו לא אחת כי נוסחה זו, שהיא ראויה, אינה פוטרת את הגורם המוסמך לאשר חופשה, מלשקול כל מקרה לפי נסיבותיו (ראו: רע"ב 8136/98 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"ב 395/99 יהודה נ' משטרת ישראל (לא פורסם); רע"ב 216/99 דריהם נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם); רע"ב 5925/98 עלאונה נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נב(4) 577, 579; וכן ראו והשוו: רע"ב שוורץ; רע"ב אסלאן וכן דנג"ץ אסלאן). אפילו כאשר האיזון הוא בין האינטרס של האסיר לקבלת טובת הנאה, שאינה מגיעה לכדי זכות, לבין אינטרס ההגנה על הציבור, ייתכנו מקרים חריגים ומיוחדים בהם בנסיבותיו של מקרה מסוים תהא ידו של האינטרס של האסיר על העליונה (ראו פרשת קונטאר). השאלה מתי מתקיים אותו מקרה חריג תלויה במידת הסכנה הנשקפת לציבור מן האסיר ובעוצמתם של השיקולים האחרים (כגון התנהגותו של האסיר בכלא ונסיבותיו האישיות והמשפחתיות) ומידת תמיכתם בהוצאתו לחופשה, כאשר שיקול המסוכנות מקבל את המשקל הרב ביותר. על כן, כאשר בחוות הדעת של הגורם המקצועי קיימת הערכת מסוכנות המייחסת לאסיר רמת מסוכנות גבוהה, על הוועדה לתת לכך משקל רב ביותר בבואה לשקול מניעת חופשות. מנגד, כאשר בחוות הדעת של הגורם המקצועי קיימת הערכת מסוכנות השוללת את מסוכנותו של האסיר, תבחן הוועדה את יתר השיקולים הרלוונטיים לעניין, ואם שיקולים אלו תומכים בהוצאתו של האסיר לחופשה, תאשר הוועדה חופשות. כאשר מתקיים מצב הביניים- קרי, בחוות הדעת של הגורם המקצועי קיימת הערכת מסוכנות שאינה שוללת לחלוטין את מסוכנותו של האסיר אך אינה מייחסת לו רמת מסוכנות גבוהה - ייבחן משקלם של יתר השיקולים ואם שיקולים אלו יתמכו במידה מספקת בהוצאת האסיר לחופשה, על הוועדה יהא לבחון אם ניתן להעניק חופשה בתנאים ובהגבלות שיש בהם כדי לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר ולהבטיח מפניה. על כל פנים, גם במקרה ביניים כזה לא תאשר הוועדה חופשות, אלא אם ניתן לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר ולהבטיח מפניה. 29. מהו הדין כאשר מתעורר המצב שלפנינו- קרי, נקבע בחוות הדעת של הגורם המקצועי כי אין ניתן להעריך את מסוכנותו של האסיר ועל כן אין ניתן לשלול את מסוכנותו? במקרה כזה עומדת כנגד האסיר חזקת מסוכנות וככל שאופי העבירה ונסיבותיה חמורים יותר, כך תגבר המסוכנות שתיוחס לאסיר מכוח אותה חזקה. המסוכנות הנשקפת מעברייני מין היא כאמור רבה, ועל כן המסוכנות שתיוחס לאסיר עבריין מין, שחזקת המסוכנות לא נשללה לגביו, תהא ככלל גבוהה. על כן, מצבו של אסיר עבריין מין, שחזקת המסוכנות לא נשללה לגביו בשל העדר יכולת להעריך את מסוכנותו, קרוב למצבו של אסיר שלגביו קיימת הערכת מסוכנות פוזיטיבית של מב"ן, המייחסת לו רמת מסוכנות גבוהה. קרוב, אך לא בהכרח תמיד זהה. המסקנה היא, אפוא, כי ככלל חוות דעת מב"ן, שלפיה אין ניתן להעריך את מסוכנותו של האסיר עבריין המין ועל כן אין ניתן לשלול אותה, תהא טעם מכריע להימנע מלאשר לו חופשות. אולם, כאשר יתר השיקולים הענייניים תומכים במידה רבה באישור החופשה, יהא על הוועדה לבחון אם ניתן להעניק חופשה בתנאים ובהגבלות (כגון ערובה כספית, ערבויות צד ג', מעצר בית, או ליווי והשגחה) שיש בהם כדי לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר ולהבטיח מפניה; ועל כל פנים, לא תאשר הוועדה חופשה, אלא אם כן שוכנעה כי ניתן לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר ולהבטיח מפניה. קשה להגדיר את המצבים בהם חרף חוות דעת מב"ן, לפיה אין ניתן להעריך מסוכנות ולפיכך אין ניתן לשלול אותה, יהיה ביתר השיקולים הענייניים כדי לחייב את הוועדה לבחון אם ניתן להעניק חופשה בתנאים ובהגבלות שיש בהם כדי לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר, ולא נתיימר ליתן הנחייה ממצה בעניין זה. עם זאת, מבין השיקולים הנוספים שיהא על הוועדה לשקול, ניתן למנות את השאלה האם מעבר לחזקת המסוכנות שלא נשללה, קיימות אינדיקציות אחרות המוסיפות להערכה בדבר מסוכנותו של האסיר או הגורעות ממנה? כן ניתן לציין שיקולים כגון התנהגותו של האסיר בכלא, עברו הפלילי, וכן חוות דעת נוספות ביחס אליו, הכוללות את עמדת יתר הגורמים בשירות בתי הסוהר המכירים את האסיר, את עניינו ואת מהלך התנהגותו, דו"חות סוציאליים ביחס אליו, דו"חות מבחן וכן חוות דעת של מומחים מטעם האסיר. מבין השיקולים הנוגעים לנסיבותיו האישיות של האסיר ניתן לציין שיקולים כגון משך המאסר שהאסיר כבר ריצה ללא חופשה ומשך המאסר שעוד נותר לו; השאלה האם קרוב לודאי שהאסיר ימשיך לעמוד על הכחשתו ולפיכך קרוב לודאי שגם בעתיד לא תינתן הערכת מסוכנותו לגביו; וכן השאלה האם החופשה באה לשרת את המטרות הרגילות של החופשה (חיזוק הקשר בין האסיר לבין משפחתו וקהילת מגוריו, הקלה זמנית בחסכים שהמאסר גרם ויצירת תמריץ להתנהגות טובה של האסיר) או שמא החופשה מתבקשת למטרה הומנית באופן מובהק. סיכום 30. עמדת מב"ן לגבי עברייני מין מכחישים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בנהלי הבדיקה החדשים של מב"ן, מורכבת למעשה משתי עמדות מקצועיות: האחת, כי ככלל אי אפשר לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין כל עוד הוא מכחיש את ביצוע העבירה; והשנייה, כי כל עוד אין ניתן לשלול את מסוכנותו של האסיר עבריין המין, אין להמליץ על הוצאתו לחופשה. בחינה מעמיקה של שתי עמדות מקצועיות אלו מביאה למסקנה כי שתי העמדות הן סבירות ואין מקום להתערב בהן. עם זאת, היישום הראוי של נהלי מב"ן מחייב את מב"ן לבחון כל מקרה לגופו, ולשקול אם לפניו נתונים המצביעים כי המקרה הוא חריג מן הסוג שניתן לבצע ביחס אליו הערכת מסוכנות מעמיקה על אף הכחשת העבירה. סביר להניח שמקרים אלו יהיו חריגים, אך אין בכך כדי לפטור את מב"ן מהתייחסות אינדיבידואלית לכל נבדק. 31. בפני הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר להוצאת אסיר לחופשה, ובענייננו ועדת אסירי עולם, עומדים מכלול השיקולים הרלוונטיים להחלטה בדבר הוצאת אסיר לחופשה, לרבות המסוכנות הנשקפת מן האסיר. לגבי אסירים עברייני מין מקבלת הוועדה חוות דעת ממב"ן לעניין המסוכנות הנשקפת מן האסיר. תפקידו של מב"ן הוא תפקיד של גורם מנוסה ומקצועי המייעץ לוועדה, ועל כן בבואה לבחון את מידת הסיכון הנשקפת מהוצאת האסיר לחופשה, על הוועדה ליתן להערכת המסוכנות של מב"ן משקל רב ביותר; עם זאת, חוות דעתו של מב"ן אינה השיקול הבלעדי והיחיד מבין מכלול השיקולים שעל הוועדה לשקול בהחלטתה הסופית בדבר הוצאת האסיר לחופשה. מבין מכלול השיקולים הענייניים שעל הוועדה לשקול, שיקול המסוכנות הוא השיקול בעל המשקל הרב ביותר. מסקנה זו נובעת מן האיזון הראוי בין האינטרס של האסיר לצאת לחופשה, שהוא אינטרס שאינו מגיע לכדי זכות מוקנית, לבין אינטרס ההגנה על הציבור, שהוא אינטרס כבד משקל. על כן, ככלל העדפת אינטרס ההגנה על הציבור מפני מסוכנותו של האסיר על פני האינטרס של האסיר לצאת לחופשה היא מדיניות סבירה. עם זאת, אין בכך כדי לפטור את הוועדה מלבחון כל מקרה לגופו. הבחינה בכל מקרה צריכה להתמקד במידת הסכנה הנשקפת לציבור מן האסיר ובעוצמתם של השיקולים האחרים ומידת תמיכתם בהוצאתו לחופשה, כאשר שיקול המסוכנות מקבל, כאמור, את המשקל הרב ביותר. כאשר מתעורר המצב שלפנינו- קרי, נקבע בחוות הדעת של מב"ן כי אין ניתן להעריך את מסוכנותו של האסיר ועל כן אין ניתן לשלול את מסוכנותו - ככלל, חוות דעת כזו של מב"ן תהא טעם סביר להימנע מלאשר לאסיר חופשות. אולם, כאשר יתר השיקולים הענייניים תומכים במידה רבה באישור החופשה, יהא על הוועדה לבחון אם ניתן להעניק חופשה בתנאים ובהגבלות שיש בהם כדי לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר ולהבטיח מפניה (ראו לעיל, פיסקה 29). בכל מקרה הוועדה לא תאשר חופשה, אלא אם ניתן לנטרל את המסוכנות הצפויה מהאסיר ולהבטיח מפניה. מן הכלל אל הפרט סבירות עמדתו של מב"ן בעניינו של המערער 32. במקרה שלפנינו, התנגד תחילה מב"ן להוצאת המערער לחופשה מן הטעם שלא ניתן לשלול את מסוכנותו של המערער עקב הכחשתו את ביצוע העבירה, ואף שלל את הצורך להביא את המערער בפני צוות רב-מקצועי. אולם, בעת הדיון בערעור החלטנו, על יסוד הסכמה בין הצדדים, כי עניינו של המערער יובא בפני הצוות הרב-מקצועי של מב"ן, ובעקבות החלטתנו הועבר עניינו של המערער שוב למב"ן. למערער נערך אבחון מקיף, שבמסגרתו אושפז למשך כחודשיים וחצי לצורך הסתכלות במחלקה הפסיכיאטרית הפתוחה. חוות הדעת שניתנה בעקבות הסתכלות זו נערכה למרות העמדה המקצועית הבסיסית של מב"ן, לפיה השילוב בין חומרת העבירה שביצע המערער לבין הכחשתו, יש בו כדי להקים חזקת מסוכנות שלא ניתן להפריכה, וזאת עקב נסיבותיו יוצאות הדופן של המערער שלפנינו. בחוות הדעת נאמר כי ההסתכלות במחלקה כללה ראיונות קליניים עם פסיכיאטר מומחה, "אינטייק" מורחב עם קרימינולוגית קלינית והעברת אבחון פסיכודיאגנוסטי. בחוות הדעת צויין כי "בכל הקשור לבדיקת הדפוס המיני בחייו, ניכר קושי רב מצידו לשיתוף פעולה ופתיחות. תשובותיו בנושא היו הגנתיות וחמקניות והוא תלה את סירובו לשיתוף פעולה מלא באיסורים התרבותיים עליהם גדל וצמח. מבחינה זו אשפוזו לא האיר את עינינו ולא הוסיף מידע נוסף". בפרק המסקנות שבחוות הדעת נאמר: "מסיבות שונות הקשורות לדפוסי הגנה, צמצום רגשי וקוגניטיבי, ופקטורים תרבותיים, לא ניתן להתרשם מכל אלו בנבדק. בדומה להתרשמויות קודמות הוא עדיין ממשיך להיות בעבורנו מעין Tabula Rasa, דהיינו בלתי נגיש ובלתי חדיר במידה זו שאינה מאפשרת התרשמות מקצועית מפורטת היכולה להוות בסיס לשינוי עמדת מב"ן לגביו. תחושת המעורבים היא כי בנבדק רב הנסתר על הנגלה". בסיכומה של חוות הדעת, עליה חתומים חמישה אנשי מקצוע – מנהל החטיבה, רופא בכיר, שתי קרימינולוגיות קליניות ופסיכולוגית קלינית, נקבע בזו הלשון: "לאור כל הטיעונים המועלים לעיל ובמיוחד עקב היות הנבדק מסוגר בעולמו ובלתי נגיש להתרשמות פסיכולוגית עמוקה, דעתנו היא כי אל מול סוגיית ההכחשה, לא מתקיימים במקרה דנן תנאים מקלים ומנטרלים אשר יאפשרו לנו לקבוע ברמה של סבירות, שהעותר איננו מהווה סיכון. לפיכך אנו ממשיכים להתנגד להוצאתו לחופשות". עינינו הרואות, אפוא, שחוות הדעת הנוכחית של מב"ן בעניינו של המערער אינה מבוססת על ההנחה האוטומטית כי אין ניתן לשלול את מסוכנותו של המערער בשל הכחשתו את ביצוע העבירה, אלא על בדיקת עניינו הספציפי של המערער. ניתן לראות שמב"ן עשה את כל אשר לאל ידו כדי לבדוק אם מקרהו של המערער אינו המקרה החריג לכלל לפיו אין ניתן לשלול את מסוכנותו של עבריין המין המכחיש. לאחר אבחון מקיף, משהגיע מב"ן למסקנה כי במקרה דנן אכן מתקיים הכלל שאין ניתן לשלול את מסוכנותו של עבריין המין המכחיש, המליץ שלא להוציא את המערער לחופשות. עמדתו המקצועית של מב"ן בעניינו של המערער היא סבירה, אפוא, ואין עילה להתערב בה. סבירות החלטתה של הוועדה בעניינו של המערער 33. חזקת המסוכנות הנשקפת מהמערער קמה בעקבות הרשעתו בביצוע עבירות מן הקשות והחמורות ביותר. הוא הורשע בביצוע אינוס אלים וברצח, אשר על פניהם מלמדים על מסוכנותו. חזקת מסוכנות זו לא נשללה אף לאחר שמב"ן עשה את כל אשר לאל ידו כדי לבדוק אם מקרהו של המערער אינו המקרה החריג לכלל לפיו אין ניתן לשלול את מסוכנותו של עבריין המין המכחיש. חוות דעתו האמורה של מב"ן מהווה, אפוא, טעם סביר להימנע מלאשר למערער חופשות. עם זאת, על רקע הנתונים המיוחדים של המערער ובמיוחד התקופה הממושכת בה הוא נתון במאסר, אין לקבל את ההנחה כי בדיונים התקופתיים החוזרים שיתייחסו לעניינו של המערער תוכל הוועדה להימנע מלשקול שיקולים נוספים רלוונטיים לשאלת האפשרות לקבוע מועד ליציאתו של המערער לחופשה, בתנאים מגבילים שיהיה בהם כדי להבטיח מפני מסוכנות. המערער שוהה כבר תקופה ארוכה במאסר (למעלה מעשר שנים) ובמשך תקופה זו אין המערער מגלה סימני אלימות או תוקפנות, ונראה כי אף שחזקת המסוכנות לא נשללה לגביו, אין כל אינדיקציה נוספת למסוכנותו. בעניינו של המערער קיימת המלצה חיובית של מנהל הכלא וחוות דעת חיובית של העובד הסוציאלי בכלא ביחס לתפקודו של המערער בכלא. בעברו של המערער, עד לעבירות שבגינן הוא מרצה את מאסרו, אין הרשעות קודמות. כמו כן, יש להתחשב בעובדה שהמערער, אדם בן 53, נשוי ואב לילדים, שוהה כאמור תקופה ארוכה במאסר ומשך המאסר שנותר לו אף הוא ארוך מאד. נוכח העובדה שהמערער מכחיש בהתמדה את מעורבותו בעבירה והסיכוי שיחול שינוי בגישתו זו נראה כיום אפסי, ובהתחשב בדברים שנאמרו בחוות דעת מב"ן על העדר היכולת להעריך את מסוכנותו גם לאחר אשפוז למשך כחודשיים וחצי לצורך הסתכלות, נראה שההסתברות שבעתיד ניתן יהיה להעריך את מסוכנותו לגופה היא נמוכה מאד. בנסיבות אלו, נראה כי מניעת חופשות מן המערער במשך שנים כה רבות, היא תוצאה קשה. נראה אפוא כי במקרה דנן התקיימו הנסיבות שיש בהן כדי לחייב את הוועדה לבחון אם ניתן להעניק למערער חופשה בתנאים ובהגבלות שיש בהם כדי לנטרל את המסוכנות הצפויה ממנו ולהבטיח מפניה. אשר על כן, משיחזור עניינו של המערער לוועדה לבחינה תקופתית, תשקול הוועדה אם ניתן להעניק למערער חופשה בתנאים ובהגבלות שיהיה בהם כדי להפיג את החשש מפני המסוכנות הצפויה ממנו. בין היתר, תבחן הוועדה את האפשרות להוציא את המערער לחופשה בביתו, ולהבטיח שלא יצא מפתח הבית לאחר שיגיע לביתו. כמו כן, תשקול הוועדה אם יש מקום להשית על המערער כל תנאי אחר שיהיה בו כדי להפחית מפוטנציאל המסוכנות שטמון ביציאתו לחופשה גם בהגבלות. הערעור על החלטתה האחרונה של ועדת אסירי עולם נדחה, ככל שהוא מתייחס להחלטה האחרונה. זאת בכפוף לאמור בפיסקה 33 לעיל, ביחס לבחינת שיקולי מתן החופשה למערער בדיוניה הבאים של הוועדה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ביניש. ניתן היום, כ"ז בתשרי התשס"ד (23.10.2003). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 01064810_N08.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il