מרכזיה בע"מ נ' התקשורת ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6475-09-24 לפני: כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט ח'אלד כבוב כבוד השופט יחיאל כשר העותרת: מרכזיה בע"מ נגד המשיבים: 1. שר התקשורת 2. משרד התקשורת 3. פרי טלקום שירותי תקשורת עתירה למתן צו על-תנאי בשם העותרת: עו"ד נריה הרואה בשם המשיבים 1-2: בשם המשיבה 3: עו"ד תהילה רוט עו"ד דוד נחום פסק-דין השופט אלכס שטיין: העתירה בעתירה שלפנינו מבקשת העותרת כי נורה למשיב 2 לפרסם החלטה זמנית, ולאחריה, החלטה קבועה, אשר מורה "למשיבה 3 ולכל ספקי הטלפוניה המורשים לבצע ניידות מספרים" אל רשת הסלולר של העותרת; כי נורה למשיב 2 להזמין את העותרת לישיבה בה תתברר פנייתה בעניין זה; כי נורה למשיב 2 לתת החלטה בפניית העותרת; וכי נורה למשיבה 3 לבצע ניידות מספרים כאמור. הרקע לעתירה העותרת, מרכזיה בע"מ, היא חברת תקשורת אשר מספקת שירותי סלולר במתכונת "קו כשר". המשיבה 3, פרי טלקום שירותי תקשורת בע"מ (להלן: המשיבה), גם היא חברת תקשורת המספקת שירות זה. לטענת העותרת, המשיבה מבקשת להפסיק לבצע ניוד של קווים כשרים מרשת הסלולר שלה אל רשת העותרת – זאת, מאחר שהשתיים פועלות תחת ועדות רבנים שונות. על רקע זה, פנתה העותרת ביום 2.6.2024 לצוות יח"ד (צוות יישוב חילוקי דעות) במשיב 2, משרד התקשורת (להלן, בהתאמה: הצוות ו-המשרד) בבקשה להכרעה בסוגיה. ביום 3.6.2024 השיב נציג המשרד לפניית העותרת בציינו כי: "כללי הניוד חלים על כלל המספרים בהתאם להוראות 'תוכנית המספור לעניין ניידות מספרים' [...] ככלל אין לחסום ניוד במידה והתנאים בהוראה מתקיימים. הוראה כאמור מחייבת [את] כל המפעילים בתחום. בכל מחלוקת בעניין מפעיל כלשהו [...] יש לפעול בהתאם לכללים הנ"ל". ביום 5.6.2024 שלח נציג המשרד הודעת דואר אלקטרוני לצדדים בה צוין כי ההודעה מיום 3.6.2024 מבוטלת וכי "הנושא עדין בבדיקת גורמי המקצוע במשרד". ביום 6.6.2024, כך לטענת העותרת, הודיע נציג המשרד לעותרת בשיחה טלפונית כי ביטול ההחלטה נעשה עד לסיום הבירור במשרד, וכי עד אז "אין לשנות מצב קיים". במהלך חודש אוגוסט 2024, הודיעה המשיבה לעותרת כי ללא החלטה בכתב מרשות מוסמכת המורה לה לבצע את ניוד הקווים – היא תאלץ להפסיק לעשות כן. בהמשך לכך, פנתה העותרת פעמים נוספות למשרד בבקשה להכרעה בפנייתה, ואולם עד למועד הגשת העתירה בקשות אלו טרם נענו. לטענת העותרת, ביום 2.9.2024, הודיעה לה המשיבה כי היא מפסיקה את ניידות המספרים. מכאן העתירה המונחת לפנינו. טענות הצדדים העותרת טוענת כי המשיבה, כמו גם חברות תקשורת נוספות, נהגו לנייד קווים כשרים של מנוייהן אל הרשת שלה, חרף כך שהעותרת פועלת תחת ועדת רבנים שונה; וכי סירוב המשיבה לעשות זאת מנוגד למצב המשפטי הקיים בהתאם לסעיף 5א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982. לטענת העותרת, ניוד מספרים כאמור עלול להיות מוגבל עם כניסתו לתוקף, ביום 29.10.2024, של חוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 79), התשפ"ד-2024 (להלן: התיקון) – ומכאן הפגיעה בפעילות העותרת ובמוניטין שלה, אם לא יתאפשר ניוד קווים בטרם כניסת התיקון לתוקפו. העותרת מטעימה כי הוראות התיקון מאפשרות "הגבלות מוסכמות" על שירותי תקשורת סלולרית, כך שניתן יהיה לעגן בהסכמים בין חברות התקשורת למנויים את ההגבלות המאפיינות כיום את שירותי הקווים הכשרים, וכן את ההגבלה על אפשרות ניוד הקווים בין ספקים שונים. עוד מטעימה העותרת כי הוראות המעבר שנקבעו בתיקון מורות, בעיקרו של דבר, על שימור המצב הקיים ביחס למגבלות שחלו בין חברות התקשורת השונות. לטענת העותרת, המשיבה מסרבת לבצע ניוד קווים אל העותרת, על מנת לנסות ליצור את הרושם של "מצב קיים" לפיו היא הנהיגה ערב התיקון מגבלה על ניידות כאמור – זאת, בכדי שמגבלה זו תחסה תחת הוראת המעבר באופן שיימנע גם בעתיד את הניוד בין השתיים. בהקשר זה, מדגישה העותרת כי היא אינה תוקפת את חוקיות הוראות התיקון או הוראות המעבר. העותרת מוסיפה וטוענת כי המשרד, מתוקף תפקידו כרגולטור האמון על תחום התקשורת, חייב להכריע במחלוקת שנתגלעה בינה לבין המשיבה 3; וכי על המשיב 1, שר התקשורת (להלן: השר), לתת הוראות בעניין למשיבה כדי למנוע פגיעה ב"במתן שירות בזק באופן תקין וסדיר או בתחרות בתחום הבזק", בהתאם לסמכותו לפי סעיף 11א לחוק התקשורת. לבסוף, טוענת העותרת כי אי-מתן ההחלטה בפנייתה נגוע בשיקולים זרים ואף דורשת כי יתאפשר לה לממש את "זכות הטיעון" שלה בטרם קבלת ההחלטה על-ידי המשרד. מנגד, המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) סבורים כי דין העתירה להידחות. ראשית, טוענים המשיבים כי העותרת לא צירפה לעתירתה בעלי דין קונקרטיים אשר עניינם יוכל לבסס את הטענה כי המשיבה אכן מונעת ממנויים המעוניינים בכך את ניוד הקווים. כך גם, לטענת המשיבים, העותרת לא הציגה את התשתית העובדתית המלאה הנדרשת להכרעה בעתירה, ובכלל זה לא צירפה את ההסכמים בין המשיבה ללקוחותיה (מהם ניתן ללמוד, לכאורה, כי הסירוב לבצע את הניוד מנוגד למוסכם עמם). המשיבים טוענים כי הטענות המועלות בעתירה מצויות במישור היחסים בין העותרת למשיבה, ולפיכך, עומד לעותרת סעד חלופי בדמות פנייה לערכאות האזרחיות המוסמכות. המשיבים טוענים כי המגבלות על ניידות הקווים אמורות להיקבע בהסכמים בין חברות התקשורת למינויים – וכי המשרד, שאינו צד להסכמים אלו, אינו מתערב בהם (כל אימת שאלו עומדים בהוראות הדין), ואינו עוסק במתן פרשנות להסכמים אלו או בפתרון סכסוכים המתעוררים ביחס אליהם. כמו כן הצוות מטעם המשרד אינו עוסק בתלונות הנוגעות למישור היחסים החוזי-הסכמי בין החברות השונות ובין החברות ללקוחותיהם (זוהי גם עמדת הצוות בהחלטתו מיום 10.10.2024 בפניית העותרת, אשר התבררה על בסיס הכתובים מטעמה). עוד טוענים המשיבים כי אין מקום להפעיל בענייננו את סמכותו של השר לפי סעיף 11א לחוק התקשורת, שכן זו שמורה למקרים חריגים וייחודים, אשר המקרה הנוכחי אינו נמנה עליהם, בפרט כאשר הסוגיה הנדונה הוסדרה אך לאחרונה בחקיקה מקיפה. דיון והכרעה לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה, הגענו למסקנה כי דין העתירה להידחות. במוקד העתירה ניצבת טענת העותרת לפיה סירוב המשיבה לנייד אליה קווים כשרים מסב לעותרת נזק או צפוי להסב לה נזק בעתיד. מדובר בסכסוך אזרחי מובהק הנעוץ במישור היחסים המסחריים בין העותרת למשיבה. ברי הוא, כי העתירה שלפנינו אינה המסגרת המתאימה לדיון נרחב אודות פרשנות התיקון והוראות המעבר או על אופן יישומם במקרה קונקרטי כזה או אחר (ואין בדברינו אלה כדי להביע עמדה כלשהי בסוגיה). טענות העותרת בעניין זה דינן להישמע ולהתברר בפני הערכאות האזרחיות המוסמכות. בידוע הוא, כי בית משפט זה לא יידרש לעתירה ככל שעומד לעותר סעד חלופי – ומטעם זה לבדו דין העתירה להידחות (ראו:  בג"ץ 2009/07 קליין נ' אגודת ידידי הצופים בארה"ב, פסקה 10 (7.5.2007); בג"ץ 4591/23 נהוראי ושות לבנין (1979) בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 9 (4.3.2024); בג"ץ 4343/23 אל מחדוזה נ' ממשלת ישראל, פסקה 10 (11.7.2023)). בהקשר זה, יודגש כי הדברים יפים הן ביחס לסעד שהתבקש בעתירה אשר הופנה ישירות כלפי המשיבה; הן ביחס לסעד שהופנה למשיבים, אך הלכה למעשה, מבקש (בעקיפין) הכרעה בסכסוך האזרחי בין העותרת למשיבה, שדינו כאמור להתברר בפני ערכאה אזרחית רגילה. זאת ועוד: כאמור, ביום 10.10.2024 ניתנה החלטת הצוות בפניית העותרת. בהחלטה צוין כדלקמן: "בסעיף 6 לתיקון מס' 79 מעוגנות הוראות מעבר [...] מטרת הוראות המעבר לשמור על המצב הקיים ביחס להסכמים שנחתמו טרם תיקון מס' 79. משרד התקשורת לאורך השנים לא התערב בשיקוליהם של הספקים המורשים בנוגע להסכמים עם ועד רבנים כזה או אחר. תוכן ההגבלה או החסימה שנכללה במסגרת שירות 'קו כשר' כמו גם מגבלת הנידות שחלה על המנוי, נקבעים בהסכם בין המנוי או קבוצת המנויים לספק המורשה וכן בהתאם להסכמות אליהם הגיעו הספקים המורשים באפיון הפונקציונלי. משרד התקשורת אינו צד להסכמים אלו, ואינו מתערב בפרשנותם ככל שאלו עומדים בהוראות הדין". משנענתה פניית העותרת, הרי שהסעד הנוגע לכך, כפי שהתבקש בעתירה – מיצה את עצמו. כמו כן, לגופו של עניין, לא מצאנו כל עילה משפטית להתערבות בעמדת המשיבים לפיה אין הם נוקטים עמדה או מכריעים במחלוקת שנתגלעה בין העותרת למשיבה. המסגרת הנורמטיבית בעניין קווי הטלפון הכשרים הוסדרה בחוק התקשורת ובתיקון לחוק. טענותיו של גוף פרטי, כזה או אחר, לפגיעה בו עקב הפרת החוק – מקומן, כאמור, להתברר בהתדיינות אזרחית. המשרד והשר פועלים אמנם כרגולטור בענייני תקשורת סלולרית, אך עיקר תפקידם הוא התוויית מדיניות כללית. מכל מקום, בנסיבות העניין, בשים לב, בין היתר, לקיומו של סעד חלופי – לא נפל כל פגם בהחלטתם שלא להתערב בסכסוכים מסחריים פרטניים בין חברות הסלולר השונות או במישור ההסכמי הספציפי שבין החברות ללקוחותיהם. זאת ועוד: הטענה כי התנהלותם זו של המשיבים נגועה בשיקולים זרים נטענה בעלמא ללא כל ביסוס – ועל כן גם דינה להידחות על הסף. העתירה נדחית אפוא בזאת ללא צו להוצאות. לאור המסקנה אליה הגענו, מתייתר הצורך להכריע בבקשה מיום 7.10.2024 לצירוף משיבים, וגם היא נדחית בזאת ללא צו להוצאות. ניתן היום, ‏ה' בחשון התשפ"ה (‏6.11.2024). אלכס שטיין שופט חאלד כבוב שופט יחיאל כשר שופט