אדורם הר-שפי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6471/00 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערערים: 1. אדורם הר-שפי 2. אבי בן יעיש נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 10.8.2000 ומיום 28.8.2000 בת"פ 10393/98 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' מודריק תאריך הישיבה: כ"ח בטבת תשס"א (23.1.01) בשם המערערים: עו"ד י' שפטל בשם המשיבה: עו"ד א' ברזילי ועו"ד ג' אפרתי פ ס ק - ד י ן השופט א' מצא: המערערים, אדורם הר-שפי ואבי בן-יעיש, הובאו לדין יחדיו. להר-שפי יוחסו עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע ושל יבוא סם מסוכן מסוג קוקאין מקולומביה לישראל. לשני המערערים יוחסו עבירות של החזקה וסחר בחלק מן הסם המסוכן המיובא. השניים כפרו בכל העובדות הנטענות. לאחר שמיעת ראיות פסק בית המשפט המחוזי להרשיע את הר-שפי בשתי עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, בניגוד לסעיף 499(1) לחוק העונשין; בשתי עבירות של יבוא סם מסוכן, בניגוד לסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים; בעבירה של החזקת סם מסוכן, בניגוד לסעיפים 7(א) ו7-(ג) לפקודה; ובעבירת סחר בסם מסוכן, בניגוד לסעיף 13 לפקודה. בשתי העבירות האחרונות - החזקת סם מסוכן וסחר בסם מסוכן - הורשע גם בן-יעיש. בית המשפט גזר על הר-שפי תשע שנות מאסר, שבע שנים וחצי מתוכן לריצוי בפועל ויתרת התקופה מאסר על-תנאי. כן חייבו בתשלום קנס בסך 10,000 ש"ח, או בריצוי שישה חודשי מאסר נוספים תמורתו. בן-יעיש נידון לחמש שנות מאסר וחצי, ארבע שנים מתוכן לריצוי בפועל ויתרת התקופה מאסר על-תנאי. בערעורם שלפנינו השיגו שני המערערים על צדקת הרשעתם בדין, ולחלופין - על חומרת עונשיהם. בשל תקלה, שאני מצר עליה, נתעכב מתן פסק הדין בערעור, ועל כך הנני מתנצל. 2. תחילתו של מעשה שהיה - כקביעתו של בית המשפט קמא - כך הייתה, שבחודש אוגוסט 1998, בעיר קאלי שבקולומביה, קשר הר-שפי עם ויליאם אוספינה, לייבא סמים מקולומביה לישראל. אוספינה גייס את ולטר גרסיה ובחורה פלונית, שהסכימו ליטול על עצמם את משימת הבלדרות, והפגישם עם הר-שפי. בלילה שבין 27.9.98 ו28.9.98- הגיעו אוספינה, גרסיה והבחורה בטיסה לנמל התעופה בן-גוריון. גרסיה והבחורה הסתירו בתוך גופם כמויות שונות של סם מסוכן מסוג קוקאין, ואילו אוספינה התלווה אליהם כדי לוודא שהכול יתנהל כשורה. הר-שפי, שהמתין לבואם בנמל התעופה, אסף את אוספינה והסיעו לביתו בתל-אביב. למחרת היום נסעו הר-שפי ואוספינה לבית המלון שבו התאכסנו גרסיה והבחורה. הר-שפי קיבל מידי גרסיה 450 גרם קוקאין, שהוא והבחורה פלטו מגופם, ושילם לו בתמורתם 4,500 דולר. סמוך לשעה 20:00 של אותו היום נפגשו הר-שפי ובן-יעיש בתחנת דלק בשדרות רוקח בתל-אביב. בפגישה זו, שגם אוספינה נכח בה, מסר הר-שפי לבן-יעיש דוגמה מן הסם לצורכי בדיקה. ביום 30.9.98, בין השעות 20:00 ו21:00- (מוצאי יום הכיפורים), הגיע בן-יעיש לדירתו של הר-שפי וקנה ממנו כמחצית מכמות הסם, וכעבור ימים אחדים שב בן-יעיש לדירתו של הר-שפי וקנה ממנו את המחצית הנותרת של הסם. סמוך לאחר האירועים הללו, בחודש אוקטובר 1998, קשר הר-שפי עם אוספינה ועם גרסיה לייבא כמות נוספת של סם מסוכן מסוג קוקאין מקולומביה לישראל באמצעות בלדרים. העניין נדון בשיחות טלפון שהשלושה קיימו ביניהם. בהמשך נסע הר-שפי לקולומביה, ואילו אוספינה נותר בדירתו של הר-שפי בתל-אביב. מקולומביה התקשר הר-שפי, מספר פעמים, עם אוספינה, כדי לעדכן אותו ולסכם עמו את פרטי היבוא. ביום 26.10.98 חזר הר-שפי ארצה. כשבוע לאחר מכן, בלילה שבין 3.11.98 ו4.11.98-, נחתו בישראל שני בלדרי סמים (ויליאם פינו ואיזבל מוסקווארה), כשהם מסתירים בגופם כמות ניכרת של סם מסוכן מסוג קוקאין. בבוקר יום 4.11.98 נסעו הר-שפי ואוספינה למלון בו התאכסנו הבלדרים כדי לקחת מהם את הסמים שיובאו באמצעותם. אוספינה עלה לחדר בו שהו הבלדרים ואילו הר-שפי המתין בסמוך למלון. עם יציאתו מחדרם של הבלדרים, נעצר אוספינה על-ידי המשטרה, והבלדרים נעצרו בחדרם. הסמים, חלקם ברשות אוספינה וחלקם ברשות הבלדרים, נתפסו. סמוך לאחר מכן נעצר גם הר-שפי במקום בו המתין ליציאתו של אוספינה מן המלון. 3. בחקירתו מסר אוספינה עדויות מלאות ומפורטות, בהן הפליל את עצמו וכן את שני המערערים. המערערים, לעומתו, בחרו בשתיקה. הר-שפי לא מסר כל גרסה. גם בן-יעיש נמנע ממסירת גרסה, וזולת כמה שברי דברים שחוקריו הצליחו להציל מפיו במהלך שתי שיחות עמו, לא אמר דבר. אוספינה הובא לדין בהליך נפרד, ועם סיום משפטו העיד מטעם התביעה במשפטם של המערערים ופרש בעדותו את העובדות שעליהן השתיתה התביעה את כתב האישום. בן-יעיש בחר שלא להעיד. הר-שפי, שהפר את שתיקתו, מסר עדות בה טען, כי לבקשת אוספינה הסכים לסייע לו ב"הלבנת כספים". לתומו סבר, כי אוספינה עוסק בהברחת מטבע וכי על עיסוקיו האמיתיים עמד רק על-פי ממצאי החקירה. בית המשפט המחוזי קיבל כמהימנה את גרסתו של אוספינה, שלעדותו נמצא סיוע בראיות ובנסיבות נוספות, בעוד שאת גרסתו הכבושה והמיתממת של הר-שפי דחה כבלתי ראויה לאמון. את הגנת שולחיו, לפני בית המשפט המחוזי, ניסה סניגורם של המערערים להשתית גם על כמה טענות משפטיות שהועלו על-ידיו בשלב הסיכומים: ראשית, כי יש לזכות את הר-שפי לאור חשיפת עברו הפלילי על-ידי המשיבה בבית המשפט; שנית, כי למערערים עומדת "הגנה מן הצדק"; שלישית, כי חקירת המערערים נוהלה תוך כוונה להפלילם; רביעית, כי משקל זיהויו של אוספינה את בן-יעיש הוא אפסי; וחמישית, כי בית המשפט שגה בדחותו טענת אליבי של המערערים. בהכרעת-דינו דן השופט המלומד באריכות וביסודיות בכל הטענות הללו. מסקנתו הייתה, כי באף אחת מהן אין כדי לחלץ את המערערים מהרשעה באיזו מן העבירות שיוחסו להם. 4. בטיעוניו בערעור ביקש הסניגור המלומד לשכנענו, כי בית המשפט המחוזי שגה בהכרעתו. בין היתר טען, כי אוספינה היה עד-מדינה וכי עדותו הייתה טעונה סיוע. בית המשפט המחוזי סבר, כי משלא נכרת עם אוספינה הסכם המבטיח לו טובת-הנאה כלשהי תמורת הסכמתו להעיד נגד המערערים, אין לראותו כעד-מדינה. עם זאת ציין השופט, שגם אילו סבר שאוספינה אכן "קנה לעצמו מעמד של עד-מדינה", לא היה בכך כדי להועיל למערערים, באשר בראיות האחרות שהציגה התביעה במשפט מצוי סיוע לעדות אוספינה. בהקשר זה הזכיר השופט שיחות טלפון, שנקלטו בהאזנת סתר שקיימה המשטרה לטלפון שבדירת הר-שפי, מהן שיחות בין המערערים ומהן שיחות בין הר-שפי, בעת שהותו בקולומביה, לבין אוספינה שהמתין לו בביתו בתל-אביב. ביחס לשיחות בין המערערים נקבע, כי הן בעליל מסבכות את שני המערערים בעבירות שיוחסו להם; ואילו בשיחות בין הר-שפי לבין אוספינה נמצאה תמיכה לגרסת אוספינה ביחס למטרת נסיעתו של הר-שפי לקולומביה. ביחס לבן-יעיש צוינו כסיוע גם "ראשית הודייתו", שהסתברה מדברים שאמר בשיחותיו המתועדות עם חוקריו, וכן הימנעותו ממסירת עדות במשפט. בהכרעה זו אינני מוצא יסוד להתערב. גם בהנחה שאוספינה הוא עד-מדינה - שאלה שאינני רואה צורך להכריע בה - צדק, לדעתי, השופט המלומד בקובעו, כי לעדותו של אוספינה מצוי סיוע. את עיקר יהבו בערעור השליך הסניגור על הטענות המשפטיות, שעליהן סמכו המערערים את הגנתם במשפט, ואשר נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי. העיון בנימוקיו של השופט המלומד הניח את דעתי, כי אין עילה להתערבותנו בקביעותיו ובמסקנותיו. עם זאת אתייחס לטענותיו המשפטיות של הסניגור. 5. ההיכרות בין אוספינה לבין הר-שפי נוצרה בבית-סוהר בארצות-הברית, בו ישבו השניים. במהלך עדותו נשאל אוספינה על-ידי באת-כוח התביעה היכן הכיר את הר-שפי. גם בחקירתה הנגדית להר-שפי חזרה התובעת ושאלה אותו אודות המקום בו נוצרה היכרותו עם אוספינה. התובעת עשתה כן אף שמחומר הראיות שברשותה עלה, כי ההיכרות בין השניים נוצרה בבית-סוהר בארצות-הברית. בכך, טען הסניגור, יצרה התובעת אצל השופט דעה קדומה נגד הר-שפי וקיפחה את זכותו למשפט הוגן. בנימוקיו לדחיית הטענה כתב השופט בהכרעת-דינו: נטען כי המידע הזה אסור בגילוי בשלב הזה של המשפט כיון שהוא מסגיר "עבר פלילי או "אופי שלילי" של הנאשם. דחיתי את הטענה. ראשית, אינני יודע את נסיבות הכליאה של אדורם (מעצר? מאסר? האם הורשע או זוכה ושמא לא היה משפט כלל. מהו האישום שברקע וכיו"ב). שנית, כשניצניו הנטענים של קשר פלילי הנצו במפגש של מי שיהיו לקושרים בין כתלי בית הסוהר, מהווה המפגש נסיבת רקע רלוונטית להתהוות ההקשר שמותר - ואף צריך - לחשוף אותה. גם לדעתי לא היה מקום לקבל את טענת הסניגור. ראשית, כפי שציין השופט בצדק, מן הדברים שנאמרו בבית המשפט לא ניתן היה ללמוד דבר וחצי דבר אודות סיבת כליאתו של הר-שפי בבית הסוהר; ושנית, מפני שהטענה אינה יכולה להיות נושא לערעור. ביסוד טענת הסניגור ניצבת ההנחה, כי משנודע לשופט כי ההיכרות בין הר-שפי לבין אוספינה נוצרה בעת שהשניים שהו בבית הסוהר, הר-שפי שוב לא היה בעיניו בחזקת "חף מפשע" ונוצרה אצלו דעה קדומה גם בשאלת אשמתו בעבירות בהן הואשם. הטענה הייתה אפוא טענת פסלות כלפי השופט. מבלי לנקוט עמדה בשאלת צדקתה, בתורת שכזאת, דין הטענה להידחות. משנמנע הסניגור לטוענה סמוך לאחר שעמד על דבר קיומה (הנטען) של עילת פסלות, אלא בחר (ומדברי הסניגור לפנינו עולה, כי מבחינתו הייתה זאת בחירה מודעת) להמשיך לנהל את המשפט לפני השופט המלומד עד לסיומו, שוב לא יכול היה להישמע בטענה זו בשלב סיכומי הטענות. לא כל שכן, שאין הטענה יכולה להוות נימוק בערעור על ההרשעה (ע"פ 422/87 מקמל נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 89). 6. טענת הסניגור, כי למערערים עמדה "הגנה מן הצדק", הושתתה על מעשים נפסדים, שלפי הנטען נעשו על-ידי המשטרה בכוונה להפליל את המערערים. הסניגור טען, כי בשתי שיחות טלפון שניהל בן-יעיש מביתו באשדוד, ואשר הוקלטו על-ידי המשטרה, נמצאה הוכחה לטענת אליבי שטען בן-יעיש להגנתו, ושקבלתה עשויה הייתה לחלץ מהרשעה בעבירות ההחזקה והסחר בסם גם את הר-שפי. אלא שבכוונתה לשבש את האפשרות לפענח את תוכן השיחות האמורות, "השתילה" המשטרה רעשים בסליל ההקלטה. כן נטען, כי המשטרה אף ניסתה להעלים מידיעת הסניגור את עצם קיומו של הסליל. מעשה אחר שיוחס על-ידי הסניגור לחוקרים היה, כי במהלך חיפוש שערכה המשטרה בביתו של הר-שפי, "השתילו" החוקרים משקל אלקטרוני זעיר, שכביכול נתגלה ונתפס בחיפוש. בית המשפט המחוזי דן ביסודיות בטענות אלו. להוכחת הטענה הראשונה הביא הסניגור ראיה מפי מומחה. עדותו של המומחה נמצאה אמנם מהימנה לחלוטין, אך בחינת מכלול הראיות האחרות הובילו את השופט למסקנה, כי השיבוש לא נעשה בסליל (מסוג Revox) שעליו בוצעה ההקלטה המקורית, אלא בקלטות (מסוג Dat) שנמסרו למומחה לבדיקה על-ידי גב' הר-שפי. מן הראיות לא עלה, כי הקלטות שנמסרו למומחה היו אמנם אלו שהועתקו במשטרה מן הסליל המקורי. כן הוברר, כי ההקלטה שבה גילה המומחה את השיבוש תומללה על-ידי המשטרה מבלי שהמתמללת נתקלה בקושי כלשהו לפענח את תוכן השיחה. כן לא מצא השופט היגיון בהנחה שלאחר שהסניגור קיבל העתק מן ההקלטה המקורית, יהיה למי מהחוקרים עניין לשבש את סליל ההקלטה המקורי. משהגיע למסקנה, כי "אפילו חשד או ספק בדבר שיבוש כזה לא מתעורר", דחה השופט את הטענה. חרף טענות הסניגור, שביקר מסקנה זו בחריפות, לא מצאתי יסוד לקבוע כי השופט שגה במסקנתו. מן העיון בהכרעת הדין עולה, כי טענת הסניגור אכן הטרידה את השופט, אך לאחר שהפך בראיות הגיע לכלל מסקנה, כי הגם שאין לפקפק כלל באמינות עדותו של מומחה של ההגנה, יש לדחות את הטענה. ענייננו בהכרעה עובדתית מובהקת, שאין מקום להתערב בה. לאור הנימוקים, שעל יסודם פסק בית המשפט לדחות את הטענה בדבר שיבוש הסליל, אף לא ראיתי מקום להתיר לסניגור להגיש לנו, כראיה נוספת בערעור, חוות-דעת משלימה של המומחה מטעם ההגנה. 7. הסניגור, כאמור, טען, כי המשטרה אף ניסתה להעלים מידיעתו את קיומה של השיחה המוקלטת. מן הראיות אכן עלה, כי במשך תקופה ארוכה יחסית נמנעה מן הסניגור הגישה לסליל ההקלטה. השופט לא שלל את האפשרות, שהמניעה הייתה מכוונת; אך חרף ביקורתו על התנהגות החוקרים, שאף מוכן היה להגדירה כ"התנהגות נפסדת", לא מצא השופט יסוד לקבוע כי הייתה לכך נפקות מעשית. זאת, כדבריו, לנוכח "העובדה שהראיות נחשפו, בסופו של דבר, להגנה והחשיפה נעשתה בעוד מועד, היינו כשעוד יומו של המשפט גדול ולנאשמים נתונה אפשרות מלאה להשתמש בחומר הראיה שנחשף, כפי צורכי הגנתם". להלן קיבל בית המשפט את טענתו הנוספת של הסניגור וקבע, כי אכן יש יסוד לסברה שהמשקל האלקטרוני שנתגלה בחיפוש בביתו של הר-שפי אמנם "הושתל" על-ידי החוקרים. אף בכך ראה השופט התנהגות נפסדת, וביקר אותה בחריפות. עם זאת קבע, כי "עניין המשקל האלקטרוני חשוב מאוד מבחינת התנהגות עקרונית של החוקרים אך זניח מן ההיבט הראייתי". כדברי השופט: אמנם אוספינה העיד, כי אדורם נראה נוטל משקל כעין המשקל הנדון, ממקום מסוים בדירתו, בשעה שנפגש עם קונה סמים. לכן הימצא המשקל בדירה עשוי להוות תמיכה מסוימת לדבריו. אלא שערכה של תמיכה זו מועט ביותר. השופט דחה את טענת הסניגור, כי בהשתלת המשקל האלקטרוני בחומר הראיות היה משום "התנהגות שערורייתית" של החוקרים. בנסיבות אלו, קבע, לא קם בסיס נאות להחלתה על הר-שפי של "הגנה מן הצדק". 8. חשוב להדגיש, כי השופט לא קבע כי בצירוף המשקל האלקטרוני לממצאי החיפוש בביתו של הר-שפי עשתה המשטרה מעשה של בידוי ראיה. אך השופט מצא יסוד לסברה שכך אמנם אירע. המשקל האלקטרוני לא נכלל ברשימת ממצאי החיפוש, שעליה הוחתמה אמו של הר-שפי, שהייתה עדה לעריכת החיפוש; ורק למחרת היום נערך במשטרה תיעוד לגבי מציאתו. גב' הר-שפי העידה, שהשוטרים לא הציגו לפניה, והיא כלל לא ראתה, שבחיפוש נתגלה משקל אלקטרוני. השוטרים העידו, כי אך מחמת טעות נשמט ממצא זה מן הרשימה, ומשנתגלתה הטעות למחרת היום נערך לגבי המשקל האלקטרוני תיעוד נפרד. העיון בנימוקי השופט לא שיכנע אותי, כי הנסיבות שהוכחו הצדיקו הטלת חשד באמינות הסברם של השוטרים. ואולם, גם על רקע הנחתו של השופט, כי יש יסוד לסברה שהמשקל האלקטרוני לא נתגלה ונתפס במסגרת החיפוש בביתו של הר-שפי, לא ראיתי מקום לפקפק בצדקת מסקנתו, שהנסיבות, מכל מקום, לא הקימו בסיס נאות להחלתה על הר-שפי של "הגנה מן הצדק". החלתה של "הגנה מן הצדק" עשויה להקים "השתק פלילי". יש שבכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה; ויש שבכוחה למנוע הטלת עונש חמור על מי שעבירתו מצדיקה לכאורה ענישה חמורה. כיוון שלהחלתה של "הגנה מן הצדק" עלולות להיות גם השלכות בלתי רצויות מבחינתו של הציבור, גובשה התפיסה שדוקטרינה זו יש להפעיל במשורה ולהגביל את החלתה למקרים נדירים ויוצאי-דופן. בתארו את המבחן, שעל-פיו ראוי להחילה, אמר השופט ד' לוין: המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, 370). עמד על כך גם השופט קדמי: אין די בכך שהרשות נוקטת שיטת חקירה 'נפסדת', ואפילו מביאה אותה שיטה לפסלותן של הראיות המושגות באמצעותה. פסלות האמצעי לענין כשרות הראיות המושגות באמצעותו לחוד; ונפסדות האמצעי כגורם המקים מניעות להגשת אישום לחוד; ואין האחד משליך בהכרח על רעהו (בג"ץ 1563/96 כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-על 97(2) 700, בפסקה 8(א)(3) לפסק הדין). כעולה מנימוקי הכרעת הדין, אפשר אמנם שחוקרי המשטרה עשו מעשים נפסדים. אלא שביחס למכלול הראיות שהובאו במשפט, למעשיהם הנפסדים של החוקרים היה רק משקל דל, ובפועל לא הייתה להם כל השפעה על יכולתם של המערערים להתגונן במשפטם. בנסיבות אלו צדק, לדעתי, השופט המלומד, משסירב לראות במעשי החוקרים משום התנהגות שערורייתית, שבכוחה להוביל להחלתה על המערערים של הגנה מן הצדק. 9. הסניגור טען, כי בחתירתם להביא להפללת המערערים, שיבשו החוקרים את מהלכי החקירה בדרכים שונות: הפרו את זכות השתיקה של המערערים; הפעילו אלימות פיזית כלפי אוספינה ובלדרי הסם; נמנעו משחזור המעמד בו נמסרה דוגמת הסם על-ידי הר-שפי לבן-יעיש; פגעו ביכולת המערערים להתגונן בטענת אליבי; והשיגו צו המתיר להם להאזין לטלפון של גב' יואלה הר-שפי (אמו של המערער הר-שפי), תוך שהעלימו מבית המשפט שגב' הר-שפי היא עורכת-דין. (א) לטענת הסניגור, הפרו החוקרים את זכות השתיקה של בן-יעיש בכך שללא אזהרה, ובמסווה של "שיחת חולין", גבו ממנו שתי אמרות. כן טען, כי החוקרים שללו מהר-שפי שלא כדין את זכותו להיפגש עם עורך-דין. בית המשפט המחוזי בחן טענות אלו והחליט לדחותן. מהשתלשלות האירועים העלה השופט, כי שתי האמרות שנגבו מפי בן-יעיש (האחת ביום 12.11.98 והשנייה ביום 20.11.98) נמסרו על-ידו לאחר שביום מעצרו (10.11.98) נגבתה מפיו אימרה תחת אזהרה, שבמסגרתה הועמד על החשד המיוחס לו ועל זכותו להחריש. כן צוין כי ביום 11.11.98 נפגש בן-יעיש עם סניגורו, אשר חזר והסביר לו את זכותו שלא להעיד ואף יעץ לו להימנע ממסירת עדות. בנסיבות אלו, קבע בית המשפט, כי הגם שבמעמד מסירת שתי האמרות, שעליהן הלין הסניגור, לא חזרו החוקרים והזהירו את בן-יעיש, אין מקום לומר כי האמרות נגבו מבלי שבן-יעיש הועמד מבעוד מועד על זכות השתיקה. כן קבע, שבגביית האמרות מבן-יעיש במסווה של שיחת חולין, לא חרגו החוקרים מגבול התחבולות המותרות בחקירה. טעמי השופט מקובלים עליי. כן לא מצאתי יסוד להתערב בהחלטת השופט, שלא לפסול קבילות אימרה שנגבתה מהר-שפי בפרק זמן של מספר שעות שבו מנעו ממנו החוקרים מלהיפגש עם סניגורו. כפי שציין השופט, אימרה זו לא הייתה אלא "שתיקה מוחלטת" של הר-שפי ו"ערכה הראייתי הוא כערכו של ניצול זכות השתיקה בחקירה". משהוברר, כי גם באמרות שנגבו ממנו לאחר שנפגש עם סניגורו בחר הר-שפי בשתיקה, שוב אין בהשגתו על קבילות אימרתו הנזכרת כדי להועיל לו. (ב) אוספינה ושני בלדרי הסמים (פינו ואיזבל) העידו, כי הוכו על-ידי השוטרים. הוברר כי בהפעילם כוח פיזי כלפי הבלדרים ביקשו השוטרים לאלצם לחשוף את מקום המסתור של הסמים אותם ייבאו. משנתפסו הסמים - ועל כך אין איש חולק - בצדק קבע בית המשפט המחוזי, כי לעניין בירור שאלת אשמתם של המערערים אין כל נפקות להתנהגות השוטרים כלפי הבלדרים. השימוש בכוח פיזי במהלך חקירתו של אוספינה נועד לאלצו לגלות את הידוע לו אודות עסקות היבוא והסחר בסמים מסוכנים. בכך הפרו החוקרים את זכות השתיקה של אוספינה. אך בצדק נקבע בהכרעת הדין, כי משעה שאוספינה העיד במשפטם של המערערים, כי בשלב החקירה מסר לחוקרים את כל העובדות שהיו ידועות לו, חזר בעדותו על עובדות אלו ובכך אושש את אמיתותן, הרי שבכל הנוגע לבירור אשמת המערערים, אין עוד משמעות לכך שחוקרי המשטרה היכו את אוספינה. (ג) כזכור קבע בית המשפט המחוזי, כי לאחר שקיבל מידי הבלדר גרסיה את משלוח הסמים שיובא ארצה אור ליום 28.9.98, פגש הר-שפי את בן-יעיש בתחנת דלק בשדרות רוקח בתל-אביב ובנוכחות אוספינה מסר לבן-יעיש דוגמה מן הסם. מתיאורו של אוספינה עלה, כי פגישה זו ככל הנראה התקיימה בתחנת דלק הסמוכה לגני יהושע, וכי בן-יעיש הגיע לתחנת הדלק האמורה לאחר שחצה את הכביש מן העבר השני. בהסתמכו על עדותה של גב' הר-שפי, ועל תמונות שצילמה העדה בזירת האירוע המתואר, טען הסניגור, כי במקום האמור כלל לא ניתן לחצות את הכביש עקב קיומה של גדר המפרידה בין שני נתיבי הנסיעה. מכאן, לטענתו, נובע כי אוספינה שיקר בעדותו. כן טען, כי במטרה שלא לחשוף שקר זה, נמנעה המשטרה במתכוון מלשחזר את מעמד המסירה של דוגמת הסם. בית המשפט המחוזי דחה טיעון זה, ואף בעניין זה אינני רואה יסוד להתערב בהכרעתו. די לציין, כי עדותה של גב' הר-שפי התבססה על ביקור ותצלומים שערכה בזירת האירוע המתואר שנה תמימה לאחר המועד שבו יוחסו המעשים למערערים, וברי שעדותה ותצלומיה אינם יכולים ללמד דבר אודות מראה פני השטח במועד הרלוונטי. (ד) הסניגור טען, כי החוקרים לא פירטו את המועדים המדויקים שבהם, לפי הנטען, ביצע כל אחד מהמערערים את המעשים הפליליים שיוחסו לו. בכך, לדבריו, נמנעה מן המערערים האפשרות להתגונן בטענת אליבי. בדחותו טענה זו ציין השופט, כי בחקירתם לא גילו המערערים כל עניין בבירור לוח הזמנים, ואיש מהם לא אמר לחוקר כי מעולם לא סחר בסמים ושאילו הוצג לו מועד מדויק ייתכן והיה בידו להצביע על קיום אליבי. גם לי נראה, כי לנוכח עמדתם של המערערים בחקירה, אין כל יסוד לניסיון לייחס לחוקרים כוונה לחבל בסיכויי איש מהם להישמע בטענת אליבי. (ה) אין חולקין, כי במהלך החקירה ביקשה המשטרה צו המתיר לה להאזין לשיחות הטלפון של גב' הר-שפי, וכי בבקשת המשטרה לא צוין שגב' הר-שפי היא עורכת-דין. לטענת הסניגור, בכוונתה להקל על השגת הצו, העלימה המשטרה עובדה זו מן השופט שדן בבקשתה. השופט המלומד נדרש לבירור הטענה, ומששמע את השוטר אשר ערך את בקשת ההאזנה השתכנע כי השוטר כלל לא ידע את מקצועה של גב' הר-שפי. בממצא זה, שעל יסודו נדחתה טענת הסניגור, אין יסוד להתערבותנו. 10. במהלך עדותו זיהה אוספינה את בן-יעיש כמי שעמו נפגש הר-שפי לצורך ביצוע עבירות הסחר בסם. הוברר, כי בעת גביית אימרתו, ביום 17.11.98, הוזמן אוספינה על-ידי אחד החוקרים לצפות, מבעד למראה חד-כיוונית, באדם שישב בחדר סמוך ולומר אם הוא מכיר אדם זה. אוספינה צפה מבעד למראה וזיהה את בן-יעיש, אודותיו סיפר בחקירתו. מאז ועד למסירת עדותו במשפטם של המערערים לא נתבקש אוספינה לשוב ולזהות את בן-יעיש. הסניגור טען, כי לזיהויו של בן-יעיש על-ידי אוספינה לא היה בית המשפט רשאי לייחס משקל כלשהו. לטענתו, משהעיד אוספינה כי מפגשיו הספורים עם בן-יעיש היו קצרים ביותר, לא היה יסוד להניח שבין אוספינה לבין בן-יעיש קיימת היכרות מוקדמת; ובהיעדר היכרות כזאת ביניהם היה על המשטרה לקיים מסדר זיהוי פורמלי, בו יידרש אוספינה לזהות את בן-יעיש. השופט המלומד לא קיבל את הטענה. לגישתו, בין אוספינה לבין בן-יעיש התקיימה היכרות קודמת, הגם שלא ארוכה ורצופה. מן הראיות עלה, כי בתוך פרק זמן של כשבועיים ראה אוספינה את בן-יעיש לפחות שלוש פעמים. מפגשיהם אמנם היו קצרים, אך בית המשפט התרשם, כי די היה לאוספינה ב"הסתכלויות אחדות" בבן-יעיש כדי לזכור את דמותו ולהיות מסוגל לזהותו. בזיהויו של בן-יעיש על-ידי אוספינה בשלב החקירה אמנם לא נפל פגם. דא עקא, כי משאמר אוספינה לחוקר, לאחר שצפה בבן-יעיש מבעד למראה, כי הוא מכיר את האדם, שאלו החוקר: "זה אבי?" בכך, קבע השופט, נגרע משקלה הראייתי של ההצבעה. אלא שלזיהויו של בן-יעיש כבעל-דברו של הר-שפי בעסקות הסחר בסם, נמצאו לבית המשפט ראיות נוספות: שיחות טלפון "מסתוריות", שקיים בן-יעיש בזמנים הרלוונטיים לביצוע העסקות הפליליות, והעמדה שנקט בן-יעיש - שתיקתו בחקירת המשטרה והימנעותו ממתן עדות במשפט. חרף טענות הסניגור, לא מצאתי יסוד לפקפק בצדקת הכרעתו של בית המשפט המחוזי, כי בן-יעיש הוא האדם שעמו - על-פי עדות אוספינה - ערך הר-שפי את עסקות הסחר בסם. 11. אוספינה העיד, שאת דוגמת הסם מסר הר-שפי לבן-יעיש ביום 28.9.98 בין השעות 18:00 ו19:00-; כי העסקה בה מכר הר-שפי לבן-יעיש את המחצית הראשונה מכמות הסם בוצעה למחרת היום בשעה 21:00-20:000 לערך; וכי העסקה בה נמכרה לבן-יעיש המחצית השנייה מכמות הסם בוצעה ימים מספר לאחר מכן. מן הראיות עלה, כי ביום 28.9.98 בשעה 19:08 קיים בן-יעיש שיחת טלפון מביתו באשדוד, ובכך נשללה האפשרות כי באותו יום, בין השעות 18:00 ו19:00-, נפגש עם הר-שפי בשדרות רוקח בתל-אביב. כן הוברר, כי עסקת הסחר הראשונה לא יכלה להתבצע בביתו של הר-שפי בתל-אביב, למחרת היום בשעות הערב, כפי שהעיד אוספינה. ביום 29.9.98 חל ערב יום הכיפורים. מן העדויות עלה, כי הר-שפי ואוספינה התארחו, מכניסת החג ועד ליציאתו, בביתו של אדם אחר ברמת-גן; וביחס לבן-יעיש הובאה עדות, כי בערב יום הכיפורים שהה בבית חברתו באשדוד. לאחר בחינה מקיפה של האפשרויות קבע בית המשפט המחוזי, כי דוגמת הסם אמנם נמסרה על-ידי הר-שפי לבן-יעיש בתל-אביב ביום 28.9.98 - כפי שהעיד אוספינה - אלא שהמפגש בשדרות רוקח התקיים, לא בשעות 19:00-18:00, אלא לערך בשעה 20:00. שיחת הטלפון, שקיים בן-יעיש מביתו באשדוד באותו ערב בשעה 19:08, נקלטה על-ידי המשטרה בהאזנת-סתר. בשיחה זו נשמע בן-יעיש אומר לבן-שיחו כי הוא ממהר לתל-אביב, שם מחכים לו, ועליו להביא מתל-אביב "משהו" לאותו אדם. בהנחה שסמוך לאחר שיחת הטלפון נסע בן-יעיש לתל-אביב, נמצא חיזוק לקביעה שדוגמת הסם אכן נמסרה לו באותו הערב בשעה קצת יותר מאוחרת מזו שעליה העיד אוספינה. לעניין השעה הניח בית המשפט, כי אוספינה פשוט טעה. להלן קבע בית המשפט, כי העסקה בה מכר הר-שפי לבן-יעיש את המחצית הראשונה מכמות הסם המיובא אכן נערכה בביתו של הר-שפי, כפי שהעיד אוספינה, אלא שעסקה זו בוצעה לא בערב יום הכיפורים - כפי שלכאורה עלה מעדותו של אוספינה - אלא במוצאי יום הכיפורים (30.9.98). למסקנה זו מצא השופט תימוכין בשיחות טלפון, בעלות תוכן מחשיד, שקיימו המערערים בזמן הרלוונטי. ביחס למועד בו נקב אוספינה הניח השופט, כי לוח הזמנים השתבש בזכרונו, אם בשל סמיכות האירועים, אם בשל עייפותו מן הטיסה הארוכה ואם בשל כך ששעון היד שלו הורה את השעה בקולומביה. 12. הסניגור טען, כי בית המשפט המחוזי לא היה רשאי להתוות לוח זמנים שונה מזה שעליו העיד אוספינה; ומשהוברר כי לא ניתן לקבל את עדותו של אוספינה לעניין לוח הזמנים, היה על בית המשפט להסיק מכך שעדותו של אוספינה, ביחס לעצם ההתרחשויות, אינה ראויה לאמון. הסניגור הצביע על כך, כי במהלך עדותו הראשית של אוספינה, משהציגה לו התובעת שאלה שנועדה להעמידו על טעותו ביחס למועד בו בוצעה עסקת הסחר הראשונה, התנגד לשאלה ובית המשפט קיבל את התנגדותו ופסל את שאלת התובעת. כיצד אפוא - טען - יכול בית המשפט להניח לטובת העד כי טעה בציון מועדי העבירות ולקבוע, מבלי שתהיה לפניו עדות אחרת לעניין זה, כי העבירות בוצעו במועדים אחרים מאלה שעליהם העיד אוספינה. בתשובתה לערעור הצביעה באת-כוח המדינה, כי בשלב יותר מאוחר של עדות אוספינה התיר בית המשפט לתביעה לברר עם העד את נושא לוח הזמנים. כן ציינה כי בהחלטתו לדחות טענת "אין להשיב על האשמה", שהעלה הסניגור בסיום פרשת התביעה, התייחס בית המשפט לסוגיית לוח הזמנים, ובעשותו כן העמיד את המערערים על חובתם להתגונן גם מפני האפשרות שייקבע כי ביצעו את עבירותיהם במועדים שונים מאלה שעליהם העיד אוספינה. העיון בנימוקי הכרעת הדין ובטענות הפרקליטים הביאני לכלל מסקנה, כי אף בעניין זה אין עילה להתערבותנו בממצאי הערכאה הראשונה. מכלל הנסיבות עלה בבירור, כי אוספינה שגה בציון מועדיהם המדויקים של שניים מן האירועים. מששוכנע בית המשפט באמינות גרסתו של אוספינה, ביחס לעצם התרחשותם של האירועים, ושמן הנסיבות עולה כי הללו התרחשו במועדים סמוכים לאלה שצוינו על-ידי העד, רשאי היה בית המשפט להתוות את לוח הזמנים, כפי שזה נלמד מן הנסיבות. זה לא כבר החלטנו לאשר את הרשעתו של נאשם בביצוע מעשי סדום, חרף מסקנתנו "שהמתלונן לא דייק, אם בציון המקום בו בוצע מעשה הסדום האחרון ... ואם בציון המועד בו בוצע המעשה" (ע"פ 3818/99 פלוני נ' מדינת ישראל [טרם פורסם], בפיסקה 7). המקרה שלפנינו הוא קל ופשוט הרבה יותר; ולדידי, אין זה מעלה או מוריד שלא באה לפני בית המשפט ראיה ישירה ומפורשת המוכיחה את הזמנים המדויקים. 13. מכל האמור עולה, כי דין הערעור על הרשעת המערערים להידחות. גם בגזר-דינו של בית המשפט המחוזי אינני רואה מקום להתערב. לנוכח חומרתן של העבירות, ועל רקע עברם הפלילי של המערערים, אין כל יסוד לקבל שהעונשים שגזר עליהם בית המשפט המחוזי הם חמורים יתר על המידה. נמצא שגם את הערעור על חומרת העונש מן הדין לדחות. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא. ניתן היום, י"ג בניסן תשס"ב (26.3.02). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ________________ העתק מתאים למקור 00064710.F09 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il /עכ.