כיוונים- מכון לפסיכודרמה וקבוצות בע''מ נ. ד''ר רוני גמזו ,מנ

פסק-דין בתיק בג"ץ 647/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 647/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. כיוונים - מכון לפסיכודרמה וקבוצות בע''מ 2. עודד נוה נ ג ד המשיבים: 1. ד''ר רוני גמזו, מנכ''ל משרד הבריאות 2. אמיר שנון, מנהל האגף לרישוי מקצועות בריאות 3. שמשון שושני, מנכ''ל משרד החינוך 4. לאה שקד, מפקחת ארצית, ממונה על שרותי חינוך מיוחדים עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ד באייר התשע"ב (16.5.12) בשם העותרים: עודד נוה בשם המשיבים: עו"ד מיכל צוק שפיר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. העותרים בעתירה זו הם "מכון כיוונים" המקיים תוכנית ללימודי תעודה של הכשרת מטפלים בפסיכודרמה, והעומד בראשו – מר עודד נוה. עתירתם מופנית כלפי חוזרי מנכ"ל של משרד הבריאות – הוא משיב 1, וחוזר מנכ"ל של משרד החינוך – משיב 3, אשר קבעו סטנדרטים מקצועיים להעסקת מטפלים בתחום היצירה וההבעה במוסדותיהם. בוגריו של מכון כיוונים אינם עומדים בסטנדרטים ולכן לא מועסקים אצל המשיבים. העותרים מבקשים כי המשיבים יחדלו מלהסתמך על חוזרי המנכ"ל הרלוונטיים. רקע 2. העיסוק במקצועות הטיפול באמצעות יצירה והבעה הינו שם כולל לטיפול בהפרעות נפשיות, התפתחויות וארגוניות באמצעות צורות שונות של אומנות. מכון כיוונים מקיים תוכנית לימודי תעודה של הכשרת מטפלים בפסיכודרמה - תחום טיפולי המשלב כלים מעולם המשחק והתיאטרון. לטענת העותרים מדי שנה קָטֵן מספר התלמידים הפונים ללמוד במסגרת המכון מכיוון שעל פי הקריטריונים הקבועים בחוזרי המנכ"ל של משרד החינוך והבריאות, המכון אינו מוסד מוכר לצורך העסקת בוגריו במוסדותיהם. תחום הטיפול ביצירה והבעה נמנה על מקצועות הבריאות, אשר נכון להיום העיסוק ברובם טרם הוסדר סופית בחקיקה. עד שנת 2005, נהגו משרד הבריאות ומשרד החינוך להסדיר את העסקתם של בעלי מקצועות אלה באמצעות חוזרים בחתימת המנהל הכללי שלהם. המנהל העניק לאדם שעמד בקריטריונים הקבועים בחוזרי המנכ"ל תעודת "הכרה במעמד" במקצוע הבריאות המסוים. משרדי החינוך והבריאות הונחו להעסיק רק בעלי תעודות "הכרה במעמד", וקופות חולים ומוסדות רפואיים ציבוריים אחרים נהגו גם הם לדרוש תעודה זו כתנאי להעסקה. מטפלים שלא קיבלו תעודת הכרה ממשרד הבריאות הגישו עתירה ליתן צו על תנאי מוחלט שיבטל את הנוהל. בבג"ץ 2921/03 רונית קאופמן נ' אמיר שנון (29.04.04)(להלן: עניין קאופמן) הורה בית משפט זה על בטלותו של נוהל תעודות "הכרה במעמד" במקצוע הטיפול ביצירה והבעה בנימוק כי הפגיעה בחופש העיסוק נעשתה ללא הוראה בחוק ולא מכוח הסמכה מפורשת בו, בניגוד לדרישת סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. משבוטל הנוהל למתן תעודות "הכרה במעמד", נקבע בבג"ץ 1423/05 קדרון-קליין נ' שר הבריאות (20.06.05) (להלן: עניין קלדרון קליין) כי אין בידי משרד הבריאות והחינוך לדרוש תעודות "הכרה במעמד" ממורות מקצועיות בתחום היצירה וההבעה שהוכשרו כמקובל בשנים עברו. משרד הבריאות חדל מלהעניק תעודות הכרה במעמד. עקב ביטול הנוהל, החלה הכנסת בהליכי חקיקת חוק להסדרת מקצועות הבריאות. ביום 23.07.08 התקבל חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008, אשר עסק בארבעה מקצועות: ריפוי בעיסוק, פיזיותרפיה, טיפול בהפרעות תקשורת ותזונה. החוק אינו מסדיר את העיסוק במקצוע הטיפול בהבעה ויצירה. בהמשך הוצע להרחיב את תחולת החוק למקצועות נוספים באמצעות הצעת חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות (תיקון) (הרחבת תחולת החוק למקצועות בריאות נוספים), התשס"ט-2008. הצעת החוק להרחבה כללה בתחילה את הסדרת מקצוע הטיפול באמצעות אמנויות כגון תיאטרון ומשחק, תנועה ומחול. אך היות שטרם התגבשו דרישות אחידות ביחס לעוסקים במקצוע זה, הסדרתו הופרדה מהצעת החוק ובמקביל הוחלט על הקמת וועדה עקרונית מטעם המועצה להשכלה גבוהה (להלן: המל"ג) לגיבוש אמות מידה אחידות לזכאות לתואר בעל המקצוע של מטפל ביצירה והבעה. הוועדה העקרונית לגיבוש אמות המידה הגישה דו"ח אותו אימצה המל"ג בהחלטתה מיום 13.07.10. המלצות הוועדה כללו: יידרש תואר שני אקדמי בתחום הטיפול באמצעות אומנויות כתנאי סף לעסוק בתחום, תכני לימוד אובליגטוריים, היקף שעות מינימאלי של הכשרה מעשית, בחינה מקצועית מטעם משרד הבריאות לקבלת תעודת עיסוק (דו"ח הועדה העקרונית לגיבוש אמות מידה אחידות לתואר שני בטיפול באמצעות אמנויות (הבעה ויצירה)). המלצה זו גובשה לכדי הצעת חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות (תיקון מס' 3) (טיפול באומנות), התשע"א-2010, הממתינה כיום להחלטת הכנסת. הדיון האחרון בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות בכנסת התקיים בתאריך 05.06.12. לתוך החלל החקיקתי ביחס למקצוע הטיפול ביצירה והבעה נכנסים חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות והחינוך – מושאי העתירה לפנינו. חוזרי המנכ"ל 3. בתקופה שבין ביטול הנוהל הדורש תעודת "הכרה במעמד" ממטפלים ביצירה והבעה ועד להסדרה סופית של המקצוע, פורסמו חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות והחינוך המפרטים את הסטנדרטים להעסקת מטפלים בהבעה ויצירה במוסדותיהם. עסקינן בארבעה חוזרי מנכ"ל: חוזרים 39/05, 10/09 ו-19/10 של משרד הבריאות, וחוזר מנכ"ל משרד החינוך ס"ו/4. סטנדרטים אלה חלים על מטפלים ששואפים להיות מועסקים ביחידות המשרדים השונות. ביום 1.11.05 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 39/05 שהצהיר כי מעסיקים ציבוריים רשאים להעסיק גם מי שאינו בעל "תעודת הכרה" במקצועות בריאות שטרם הוסדרו בחוק. עוד נקבע בו כי משרד הבריאות ימשיך לבדוק את דרישות ההשכלה וההכשרה המקצועית כפי שפורטו בנספח לחוזר. סעיף 11 לחוזר 39/05 קובע את הדרישות המקצועיות ממטפלים ביצירה והבעה לצרכי העסקה ביחידות משרד הבריאות. תת סעיף ב' דורש לימודי תעודה או תואר שני ביצירה והבעה "בתוכנית מוכרת להכשרת מטפלים ביצירה והבעה במוסד מוכר בישראל". רשימת המוסדות המוכרים להוראת המקצוע בישראל מפורטים בתת-סעיף ו' ומונים 7 מוסדות. מכון כיוונים אינו אחד מהם. חוזר מנכ"ל מעודכן 10/09 מיום 23.02.09 הוסיף מוסד לימוד אחד לרשימת המוסדות המוכרים. לדברי המשיבים, בגלל הדחייה המתמשכת בהסדרת העיסוק במקצוע בחקיקה ראשית, מכוני הכשרה נוספים שלא נמנו על רשימת המוסדות המוכרים ביקשו להוסיפם לרשימה הקבועה בחוזר מנכ"ל 10/09 המוזכר. על רקע זה פורסם בתאריך 21.09.10 חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 19/10 שעומד בתוקף כיום. בחוזר זה הוחלט לבטל את הרשימה הסגורה של המוסדות המוכרים שפורטו בחוזר 10/09: 1. "לאור האמור לעיל, הריני להביא לידיעתכם כי עד להסדרת המקצוע בחקיקה אז יידרשו לימודי תואר שני בתחום הטיפול האומנותי הרלוונטי כתנאי לקבלת תעודה במקצוע, תבוטל רשימת המוסדות המוכרים להוראת המקצוע בישראל אשר התפרסמה בחוזר מנכ"ל 10/09 לצורך העסקת מטפלים ביצירה והבעה במשרד הבריאות. 2. משרד הבריאות כמעסיק ימשיך לבדוק את שאר התנאים המפורטים בחוזר מנכ"ל 10/09 וכפי שיובא בנספח א' לחוזר זה." הדרישות הרלוונטיות לענייננו שנקבעו בנספח א' לחוזר 19/10 מובאות להלן: "על בעלי המקצועות הרפואיים המבקשים להיות מועסקים במקצוע במוסדות מערכת הבריאות להציג:.. מטפל ביצירה והבעה: א. תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר ע"י המל"ג באחד מהמקצועות הבאים:... או – תואר ראשון כלשהו לפחות, ממוסד אקדמי מוכר... ב. סיום לימודים למטפל ביצירה והבעה לתעודה או לתואר שני, בתוכנית מוכרת להכשרת מטפלים ביצירה והבעה במוסד מוכר ע"י המל"ג בישראל." [הדגשה לא במקור] יושם אל לב סעיף ב' בנספח א' לחוזר 19/10 שמהווה תנאי חדש אשר העותרים יוצאים כנגדו. תנאי זה, שנכנס חלף רשימת המוסדות המוכרים, קובע שניתן להעסיק בוגרים של כל תכנית הכשרה לטיפול ביצירה והבעה שמתקיימת במוסד אקדמי מוכר על-ידי המל"ג, הגם שהוא לא נמנה ברשימת המוסדות בחוזרים הקודמים (להלן: קריטריון המוסד המוכר). מכון כיוונים אינו מתקיים במוסד אקדמי מוכר על-ידי המל"ג ולכן בוגריו אינם יכולים להתקבל לעבודה במשרד הבריאות כמטפלים ביצירה והבעה אף לפי ההרחבה שתוקנה בחוזר המנכ"ל האחרון. אשר למשרד החינוך, לאחר פסילת הנוהל למתן תעודות "הכרה במעמד" על-ידי בית משפט זה, גיבש משרד זה אמות מידה להעסקת מטפלים במסגרות החינוך המיוחד, עליהם נמנים מטפלים ביצירה והבעה, בהישען על הקריטריונים המקצועיים שקבע משרד הבריאות בחוזרי המנכ"ל המתוארים לעיל. חוזר מנכ"ל משרד החינוך ס"ו/4 המתוקן מאוגוסט 2011 כולל את התנאי החדש שהמטפל סיים את לימודיו באחד המוסדות המוכרים על-ידי המל"ג (הנחיות ביניים למטפלים באמנות מס' 4). על פי קריטריון זה בוגרי מכון כיוונים אינם יכולים להיות מועסקים גם על-ידי משרד החינוך ושלוחותיו. מכון כיוונים מעיד בסיכומיו כי חוזרי המנכ"ל המדוברים לא הובאו לידיעתו עד השנתיים האחרונות, אז החלה לדבריו ירידה במספר התלמידים המצטרפים לספסל הלימודים במכון. העותריםי ק גם מי שאין בידיו תעודת הכרה במעמד מטעם משרד הבריאות. ידי המועצה להשכלה גבוהה, כהגדרתה המקצועיים שקבע משרד הבריאות לעסוק פנו לראשונה למנהל האגף לרישוי מקצועות הבריאות – משיב 2, במהלך שנת 2010. הפנייה התייחסה לחוזר 19/10 אשר לא כלל את מכון כיוונים ברשימת המוסדות המוכרים להוראת המקצוע בישראל על-ידי משרד הבריאות לצורך העסקה במוסדותיו. במהלך פגישה בנוכחות מנהל האגף לרישוי מקצועות הבריאות בתאריך 02.10.10 ביקשו העותרים להוסיף את המכון לרשימת המוסדות המוכרים. לאחר זמן קצר קיבלו את תגובת משרד הבריאות, בה השיב שרשימת המוסדות המוכרים בוטלה בחוזר המעודכן, וכי חוזרי המנכ"ל משקפים את זכותו של משרד הבריאות כמעסיק לקבוע סטנדרטים לקבלת מטפלים ביצירה והבעה לשורותיו, ואין משמעותם הסדרת המקצוע. צוין כי "רשאים מעסיקים ציבוריים ואחרים להעסיק גם מי שאין בידיו תעודת הכרה במעמד מטעם משרד הבריאות" (מכתב מיום 16.09.10). כך הגיעה העתירה דנא אל פתחינו. טענות הצדדים 4. העותרים תוקפים את חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 19/10 העדכני יחד עם חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות הקודמים שעודכנו על-ידו, והן את חוזר מנכ"ל משרד החינוך ס"ו/4. טענותיהם של העותרים מצויות בשני מישורים. האחד, במישור הסמכות. לטענתם, חוזרי המנכ"ל שקובעים סטנדרטים להעסקת מטפלים במשרדים יוצרים למעשה הסדרה דה-פקטו של מקצוע הטיפול בהבעה ויצירה בהיעדר סמכות חוקית לכך. כפי שנקבע בבג"ץ קאופמן, המשרדים אינם רשאים להנהיג הסדרי רישוי של העיסוק במקצוע באמצעות נהלים. זאת בפרט כאשר בכנסת נידונה כעת הצעת החוק שמתעתדת להסדיר את המקצוע. במישור השני מופנות הטענות כנגד חוקיות הקריטריון שנקבע בחוזר המנכ"ל האחרון לפיו כדי להיות מועסק אצל המשיבים, מטפל צריך לסיים לימודיו בתכנית להכשרת מטפלים שמצויה בחסות מוסד אקדמי מוכר על-ידי המל"ג. המשמעות של תנאי זה הוא גם שעל התכנית המכשירה להיות ממוקמת בתוך מוסד מוכר על-ידי המל"ג כדי שיכירו בבוגר התכנית ככשיר להעסקה. לטענת העותרים, קריטריון זה שרירותי ולא סביר שכן מכוני ההכשרה ביצירה והבעה הם גופים נפרדים לחלוטין מהאכסניה האקדמית בשטחה הם משתכנים, והמוסד האקדמי אף אינו מפקח מבחינה מקצועית על המכון. עוד הם טוענים שקריטריון המוסד המוכר יוצר הפליה בין מכוני הכשרה בתחום הממוקמים בתוך מוסדות אקדמיים לעומת מכונים זהים מחוצה להם שלא מסיבה רלוונטית, ובכך פוגע בחופש התחרות של המכון. הם מבקשים לבטל את חוזרי המנכ"ל הרלוונטיים ותחתיהם לערוך בדיקה פרטנית של כל מוסד הכשרה. המשיבים טוענים כי דין העתירה להידחות. כטענה מקדמית הוטעם שהעתירה הוגשה בשיהוי רב ללא הסבר מספק שהרי מכון כיוונים לא נכלל ברשימת המוסדות המוכרים החל מפרסום חוזרי המנכ"ל בשנת 2005, ומצב העותרים לא השתנה מאז. לעניין הסמכות גורסים המשיבים כי חוזרי המנכ"ל משקפים סטנדרטים מקצועיים למטפלים ביצירה והבעה המועסקים אצלם בלבד ואינם חלים על העסקה מחוץ למשרדים. נטען שמשרדי החינוך והבריאות אינם מהווים מונופול בהעסקת מטפלים ביצירה והבעה, ובוגרי מוסדות שאינם מוכרים על-ידי המשרדים יכולים להיות מועסקים במגזר הציבורי, הפרטי ואף במגזר השלישי. לכן הימנעות המשרדים מלהעסיק אדם במקצוע מסוים אינה מהווה פגיעה בזכותו לחופש העיסוק, והמשיבים כמעסיקים רשאים לקבוע תנאים להעסקה במוסדותיהם כל עוד הם עניינים ושוויוניים. ביחס למשרד החינוך נטען שסעיף 18 לחוק חינוך מיוחד, התשמ"ח-1988 מסמיך אותו מפורשות לקבוע אמות מידה להעסקת מטפלים במערכת החינוך המיוחד. לגופו של עניין עמדת המשיבים היא שהקריטריונים שנקבעו סבירים בהיותם מאזנים בין הצורך בהעסקת עובדים שעברו מסלול הכשרה מקצועי לבין אפשרות העסקה של בוגרים ממגוון מוסדות לימוד מוכרים. האיזון האמור ראוי במיוחד נוכח אופיו הטיפולי של תפקיד הטיפול ביצירה והבעה במוסדות משרד הבריאות והחינוך המיוחד אשר נוגע לקהל יעד של אוכלוסיות רגישות, ולאור נסיבות העניין כשהחוזרים מיועדים לתקופת ביניים בלבד עד להסדרת המקצוע בחקיקה. ביחס לקריטריון הדורש כי מטפלים יסיימו לימודיהם במוסד מוכר על-ידי המל"ג הועלו שלושה טיעונים: ראשית אפילו יבוטל הקריטריון, בוגרי מכון כיוונים אינם עומדים בתנאים נוספים שנקבעו בחוזר, כגון הדרישה לתואר ראשון קודם. שנית, המשיבים עומדים על כי הקריטריון ענייני ורלוונטי להעסקת מטפלים הגם שהמל"ג אינו בודק ומפקח על תכניות הלימודים של טיפול ביצירה והבעה. זאת מאחר שישנה חשיבות לעצם הימצאות תכנית הלימוד במוסד מוכר על-ידי המל"ג: מוסדות אקדמאיים דורשים תואר ראשון אקדמי כתנאי לקבלה; מוסד ההכשרה מכפיף עצמו בפועל לכללים הנהוגים במוסד האקדמי המוכר; וכן המוסד האקדמי שנותן חסות להכשרה בטיפול ביצירה והבעה נוטל אחריות לתוכן ואיכות הלימודים. שלישית, המשיבים טוענים שקריטריון המוסד המוכר סביר היות שהוא מרחיב את מספר המוסדות שניתן להעסיק את בוגריהם, מעבר לרשימת המוסדות שהייתה קבועה בחוזרים 39/05 ו-10/09. שגם בהם לא עמד מכון כיוונים. אי לכך המשיבים דורשים לדחות את העתירה. בתגובתם למשיבים, שוללים העותרים את טענת השיהוי בהגשת עתירתם. לטענתם, העתירה הוגשה עקב פרסום חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 19/10 ביום 21.09.10, שמוסיף קריטריונים חדשים על קודמיו. העותרים מדגישים כי תחולת חוזרי המנכ"ל אינה מוגבלת לתקופה קצרה, כאשר נוהל ההכרה במעמד בוטל כבר בבג"ץ קאופמן בשנת 2003, ועד היום בחלוף כמעט עשור טרם הושלמה החקיקה שתסדיר את העיסוק במקצוע. עוד מגיבים העותרים כי האבחנה שמנסים ליצור המשיבים בין כובעם כמעסיקים ובין כובעם כרגולטורים היא מלאכותית, כיוון שיחידות ממשלתיות רבות נסמכות על הוראותיהם, והמשרדים מהווים למעשה מונופול בשוק. דיון והכרעה 5. ענייננו בעתירה זו בחוזרי מנכ"ל משרדי החינוך והבריאות לעניין העסקת מטפלים ביצירה ובהבעה במוסדותיהם. חוזרי המנכ"ל נועדו לחול בתקופת הביניים החל מביטול נוהל "הכרה במעמד" שהיה נהוג אצל המשיבים, ועד להשלמת החקיקה שתסדיר את המקצוע באופן כולל. החוזרים קובעים סטנדרטים מקצועיים להעסקת מטפלים ביצירה ובהבעה כמקצוע פרא-רפואי במוסדות המשיבים בתקופת זמן זו. העותרים לפנינו מבקשים כי נורה על בטלותם של חוזרי המנכ"ל ושהמשיבים יחדלו להסתמך עליהם בהעסקת מטפלים בשורותיהם מאחר שהם הוצאו שלא בסמכות ופוגעים בחופש העיסוק של בוגרי המכון. אין לקבל את טענת העותרים לפיה המשיבים אינם רשאים להגדיר דרישות העסקה אצלם של מטפלים במקצועות בריאות שטרם הוסדרו בחוק. הלכה היא כי חופש העיסוק אין משמעותו החובה של הרשות להעסיק, והוא כולל גם את החופש שלא להעסיק (בג"ץ 4360/94 תייסיר טאטור נ' שר המשטרה, פ"ד נ(2) 560, 568; בג"ץ 5868/01 לונה דיין נ' הנהלת בתי המשפט (12.09.01)). כמובן אין המדובר בזכות הרשות לנהוג בשרירותיות. ברם, הציבור הרחב רשאי לצפות לקבל שירות איכותי שניתן בהכשר המדינה. מכאן הזכות ואף החובה על רשות מנהלית לקבוע קריטריונים מנחים להוספת עובדים אל שורותיה. אמנם נכון הוא שגם מדיניות העסקה של רשות מנהלית, שאינה בהכרח מטילה איסור על עיסוק מסוים או דורשת רישיון, עשויה להיחשב כפגיעה בחופש העיסוק אם היא בפועל שוללת עיסוק במשלח-יד או מגבילה אותו באופן חמור (בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך פ"ד נג(4) 673, 681 (להלן: עניין לם)). בכך שונה עתירה זו מעניין קאופמן, שם משרד הבריאות קבע מנגנון רישוי של העיסוק בטיפול ביצירה והבעה באמצעות נוהל. במקרה דנא המשיבים פועלים כמעסיקים בתקופת התפר עד להסדרה סופית של המקצוע בחקיקה. ממה נפשך? הרי אין טענה שעל משרדי הבריאות והחינוך להימנע מלהעסיק מטפלים במקצועות פרא-רפואיים עד להסדרת התחום בחקיקה. הם רשאים להעסיק מטפלים במקצועות אלה על פי קריטריונים עניינים ושוויוניים. לתוכן הקריטריונים אדרש בקרוב. על מנת להבהיר שההבחנה בין פעילותם כמעסיק לבין פעילותם כגורם רישוי איננה מלאכותית, המשיבים מדגישים כי מעסיקים ציבוריים אחרים, פרטיים ומן המגזר השלישי רשאים להעסיק עבור הטיפול ביצירה והבעה גם את מי שאינו עומד בקריטריונים הקבועים בחוזרי המנכ"ל של משרד הבריאות והחינוך. חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות והחינוך מיועדים לחול, על פני הדברים, על מוסדותיהם ותו לאו. מבואר בהם כי דרישות ההשכלה חלות רק על המשרדים כמעסיקים: "7. משרד הבריאות, כמעסיק, ימשיך לבדוק את ההשכלה, ההכשרה המעשית, יושרו ומצב בריאותו של בעל מקצוע רפואי העומד להתקבל לעבודה ביחידות משרד הבריאות" (חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 39/05). כך עולה גם מהנחיות משרד החינוך לקליטת מטפלים מתחום הטיפול בהבעה ויצירה מאוגוסט 2011: "בינתיים ועד להסדרת העיסוק בחקיקה ראשית של הכנסת, משרד החינוך מתכבד לפרסם הנחיות ביניים לקבלת עובדים מתחום הטיפול באמנות למערכת החינוך... להלן רשימת מסמכים ואישורים, לרבות אלה הנוגעים להשכלה ולהכשרה המקצועית, שעל המטפלים באמנות (טיפול בהבעה ויצירה) המבקשים להיות מועסקים במקצועם במוסדות מערכת החינוך, להציג בפני גף כ"א..."[הדגשות אינן במקור] מלבד משרד הבריאות והחינוך אשר הנהיגו את מדיניות ההעסקה בחוזרי המנכ"ל המתוארים לעיל, לא הובאו לידיעתנו מוסדות נוספים שמעסיקים על פיהם. כן לא הוצגו לפנינו נתונים המצביעים כי המשיבים (להבדיל מכל מוסדות המדינה בכללותה) מהווים מונופול בהעסקת מטפלים ביצירה והבעה. משכך אין באפשרותנו לקבוע כי חוזרי המנכ"ל חורצים את גורלם התעסוקתי של בוגרי מכון כיוונים ממימוש המקצוע. אמנם היעדר אפשרות תעסוקה של בוגרי המכון אצל משרד הבריאות ומשרד החינוך איננה הגבלה שיש לבטל במחי יד. יש לה השלכות מעשיות. אך יוזכר כי "לא כל מעשה מינהל שיש בו כדי להשפיע באופן כלשהו על עיסוקו של אדם הוא פגיעה בחופש העיסוק במשמעותו החוקתית" (עניין לם, חוות דעתה של השופטת ד' בייניש, בעמ' 694). לכך יש להוסיף את תחולתם הזמנית של חוזרי המנכ"ל שעתידה לפוג עם השלמת החקיקה – הגם שהתארכה מעבר לצפוי – מצמצמת את הפגיעה, ככל שהיא קיימת. 6. עוד נותר לתת את דעתנו לתוכן הקריטריונים הקבועים בחוזרי המנכ"ל. לא ניכר שאלו חורגים מגדר מתחם הסבירות. חוזרי המנכ"ל, ככל החלטה של רשות מנהלית, נתונים לביקורת שיפוטית. בתפקידו זה "בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של הרשות המינהלית ואינו בוחן אם ניתן היה לקבל החלטה נבונה או יעילה יותר, אלא רק אם ההחלטה נופלת בגדר מתחם ההחלטות האפשריות" (בג"ץ 8467/10 זיק דינור נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה (29.11.2011)). כאן מגבלה זו של בית המשפט איננה נכפית עליו אלא נובעת מהיעדר מומחיותו להכריע בנושא. בהינתן כך על בית המשפט לבחון האם הקריטריונים שנקבעו הם ענייניים ושוויוניים. מסגרת ואופי הביקורת השיפוטית בענייננו מותווים גם על פי מעמדם של חוזרי המנכ"ל – נוהלי ביניים להעסקה עד לגיבוש החקיקה הסופית. אין הם נאמדים כסטנדרטים סופיים להסדרת מקצוע הטיפול ביצירה והבעה שהרי הסדרת העיסוק במקצוע מתגבשת בוועדות הכנסת בימים אלו ממש. עלינו לבחון, אפוא, את סבירות הדרישות שנקבעו בחוזרי המנכ"ל בהתאם לתפקידם ומנקודת מבטו של המשפט המינהלי. קריטריון המוסד המוכר, ביחס אליו קובלים העותרים, מהווה תנאי להעסקת מטפלים אצל המשיבים. בטיעונים על-פה לפנינו נטען על-ידי המכון שהקריטריון אשר שם דגש על מיקומה הפיזי של תכנית ההכשרה בתוך כותלי מוסד שמוכר על-ידי המל"ג, לוקה בהפליה ובשרירותיות. מנגד מדגישים המשיבים שהקריטריון ענייני וישנה חשיבות לכך שהתכנית נמצאת תחת חסותו של מוסד אקדמי מוכר. ניתן להניח שמוסד מוכר הנותן חסות לתכנית הכשרה במרבית המקרים אכן נוטל אחריות לתוכן הלימודים שלה; עם זאת, הלכה למעשה משרד הבריאות או החינוך כמעסיק לא הצהיר שהוא בוחן אם אמנם כך הדברים. לפיכך ייתכן כי יש טעם בטענת העותרים שהאכסניה של תכנית ההכשרה אצל המוסד המוכר, בהיעדר חובה של המוסד המוכר לוודא את תוכנה וטיבה של התכנית, אינה מהווה בטוחה מספקת לאיכות תכנית ההכשרה. בכל מקרה טענה זו לא תסייע לעותרים אלא לכל היותר היא תביא לפסילת קבוצה, ככל שקיימת כזו, אשר נהנית אך ורק משהייה פיזית בתוך מוסד מוכר. לצד זאת ברור, אף לשיטת העותרים, שמשרדי הבריאות והחינוך אשר אמונים על הטיפול באוכלוסיות הזקוקות לו, צריכים לאמץ כלים שיסננו את המועמדים להעסקה אצלם גם בתקופת הביניים. קריטריון המוסד המוכר גובש כרכיב אחד מתוך מספר דרישות מקצועיות נוספות לשם העסקת מטפלים, כגון תואר ראשון קודם. בהקשר זה יש להעיר כי אפילו יבוטל הקריטריון, הדבר לא יועיל למכון כיוונים, שאין חולק כי הוא אינו דורש מתלמידיו תואר ראשון. תואר כזה כולל קורסים בפסיכולוגיה שנערכים ברמה אקדמית מפוקחת. נהיר כי דרישה זו עניינית למקצוע הטיפול בהבעה ויצירה. מעבר לכך כל קריטריון זמני קובע אבחנה שייתכן ומותירה מוסד ראוי מחוץ לתחולתו. קריטריון המוסד המוכר החליף את רשימת המוסדות הסגורה שהייתה קבועה בחוזרים הקודמים. זאת לאחר שמוסדות רבים ביקשו להוסיפם לרשימה. הקריטריון החדש על פיו מועסקים מטפלים נסמך על המדד החיצוני של ההכרה במוסד מטעם המל"ג. על פני הדברים, דרישת החסות לפיה התכנית להכשרת מטפלים תהיה במוסד מוכר על ידי המל"ג בישראל טומנת בחובה יתרונות. במקום שמשרדי הממשלה יקבעו רשימת תכניות הכשרה מתאימות, המלאכה הועברה לגורם מקצועי – היא המועצה להשכלה גבוהה. גוף זה רב ניסיון ומומחיות בבחינת רמה מקצועית של מוסד חינוכי. לא הועלתה לפנינו טענה קונקרטית מדוע המל"ג יפלה במכוון את מכון כיוונים. נדמה כי טענת העותרים היא למעשה כלפי הפניית שיקול הדעת לגורם זה. היעדר קריטריון אינו עדיף על קריטריון לא מושלם. 7. מהחומר שהוגש לפנינו ומעיון בהצעות החוק המונחות על שולחן הכנסת, ניתן להתרשם כי מתבצעת בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות בכנסת מלאכה רצינית שנידונים בה חזור ושוב תנאי ההכשרה הראויים מבחינה מקצועית על מנת להיות זכאי לתואר מטפל בהבעה ויצירה. לא נדמה כי התוצאה נשענת בהכרח על התנאים בחוזרי המנכ"ל, בניגוד לחשש העותרים. בדיונים לוקחים חלק משרד הבריאות, משרד החינוך, המועצה להשכלה גבוהה, ומוסדות ההכשרה השונים. הוכן דו"ח של המל"ג בשיתוף עם נציגי האוניברסיטאות והמכללות האקדמיות שמקיימות תכניות להכשרת מטפלים כדי לגבש סטנדרטים לדרישת תואר שני בתחום. התקדמות חקיקתית זו מצרה את מתחם התערבותנו בחוזרי המנכ"ל, שכן משמעותה תהא מוגבלת מבחינת זמן. על רקע זה, לא מצאתי עילה להתערב ולהורות על בטלותם של חוזרי המנכ"ל. נקודה לסיום, אין להתעלם מכך שעתירה זו הורתה בחלל החקיקתי שמתרחש בעת השחר בין הלילה ליום – בו תובהרנה דרישות המקצוע בחקיקה סופית. אמנם עולה שנערכות בדיקות רציניות בכנסת, וכן שעקב בג"ץ קאופמן משרדי הבריאות והחינוך חדלו מפיקוח כולל על מטפלים בתחום ומתייחסים להעסקה פרטנית במוסדותיהם. יש להצר על העיכוב בהשלמת הליך החקיקה, אשר גורר עימו השלכות כואבות ויקרות על המבקשים לעסוק בתחום, כמו גם על המכונים המבקשים לעסוק בהכשרת המטפלים. מוטב לטובת כל הפועלים בתחום כי תסתיים המלאכה תוך זמן סביר, על כל המשתמע מכך. במובן זה יפה נהג עותר 2 כשהעלה את הסוגיה לדיון ולו כדי להבליט את הצורך לסיים את העיקר – הוא ההסדרה בחוק של מקצוע הטיפול בהבעה וביצירה. המשיבים הודיעו בתגובתם כי החקיקה מצויה בשלבים מתקדמים. יש לקוות שהחסר יושלם בהקדם. המשיבים טענו כלפי השיהוי בהגשת העתירה על-ידי העותרים מן הטעם שעשוי להיגרם נזק חמור יותר כעת אם עתירת העותרים תתקבל ואז יוסדר העיסוק בתחום בשני מסלולים מקבילים – חקיקה ראשית ובה בעת קביעת מבחנים חדשים להעסקה. טענת השיהוי אין מקומה להתקבל מן הסיבה שהעותרים הפנו את עתירתם כלפי הנוהל שנקבע אך בשנת 2010. ברם בהנחה שיש טעם בטענת השיהוי, יודגש כי הצד השני של המטבע הוא השיהוי בהשלמת החקיקה. הימשכות ההליכים עשויה, אף שלא במכוון, לפגוע במתן שירותי פרא-רפואיים לציבור הנזקק להם. הגם וישנה התפתחות חקיקתית בתחום זה בשנים האחרונות, אין להסתפק בכך. 8. הייתי מציע לחבריי לדחות את העתירה. לנוכח נימוקיי, אין צו להוצאות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, ‏ד' באלול התשע"ב (‏22.8.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11006470_Z12.docנ.ב. מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il