אטון ג'יהאד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6467/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6467/12 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט צ' זילברטל כבוד השופט א' שהם המערער: ג'יהאד אטון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 12.6.2012, בתפ"ח 32418-03-11, שניתן על-ידי כב' השופטים י' שפירא; י' נועם; ב' גרינברג תאריך הישיבה: כ"ח בניסן התשע"ג (8.4.2013) בשם המערער: עו"ד אוסאמה סעדי בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט א' שהם: 1. לפנינו ערעור על הכרעת דין מיום 24.5.2012 ולחלופין על גזר דין, מיום 12.6.2012, של בית המשפט המחוזי בירושלים, בתפ"ח 32418-03-11, שניתנו על-ידי כב' השופטים: י' שפירא; י' נועם ו-ב' גרינברג. 2. המערער הורשע, בהתאם להודאתו, בעבירות אלה: מגע עם סוכן חוץ, לפי סעיף 114(א) בצירוף סעיף 29(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); חברות בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 3 לפקודה למניעת טרור, התש"ח-1948; פעולה ברכוש למטרות טרור, לפי סעיף 8(א) לחוק איסור מימון טרור, התשס"ה-2005; ומתן שירות לארגון טרוריסטי, לפי תקנות 85(א) ו-(ג) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945. בנוסף, הורשע המערער, לאחר ניהול משפט הוכחות, בעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, לפי סעיף 99 ביחד עם סעיף 92 לחוק העונשין. 3. בית משפט קמא גזר על המערער ארבע וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל, החל מיום מעצרו, 16.2.2011; ושנת מאסר על-תנאי שלא יעבור, תוך שנתיים מיום שחרורו מהמאסר, אחת העבירות בהן הורשע בתיק זה. המערער משיג על הרשעתו בעבירה שעניינה קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, ולחלופין על חומרת עונשו. עובדות כתב האישום שהוגש נגד המערער 4. בכתב האישום נטען כי המערער, שהוא תושב צור באחר בעל תעודת זהות ישראלית, הצטרף לארגון החמאס, המוגדר כארגון טרור, במועד שאינו ידוע במדויק למאשימה. עוד נאמר בכתב האישום כי המערער הינו אחיו של אחמד אטון אשר נכנס, בחודש יולי 2010, ביחד עם בכירים נוספים בארגון החמאס, למטה הצלב האדום בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים. נטען, כי המערער עצמו שהה במטה הצלב האדום במשך חודש ימים "וסייע בארגון המחאה והשהות במקום". במסגרת חברותו של המערער בארגון החמאס, הוא ביצע פעילויות שונות, כמפורט להלן: בתחילת שנת 2010, יצר המערער קשר, באמצעות הדואר האלקטרוני, עם אדם בשם שרחביל, המשתייך לארגון החמאס בעזה. שרחביל הודיע למערער, כי הוא מבקש להעביר לו סכומי כסף שונים, אותם עליו למסור לפעילים שונים בחמאס. סוכם בין השניים, כי הכספים יועברו לחלפן בירדן, המקיים קשרי מסחר עם חלפנים בירושלים, ולאחר מכן יימסרו הכספים למערער, או מי מטעמו, על-ידי אחד מן החלפנים הירושלמים. בהתאם להסדר ביניהם, העביר שרחביל למערער, במהלך החודשים ספטמבר 2010-ינואר 2011, בארבע הזדמנויות שונות, 14,500 דולר ארה"ב, והמערער משך את הכספים באמצעות בן דודו, מוסא אטון. לאחר קבלת הכספים, חילקם המערער לפעילי חמאס שונים, שחלקם כלואים בבתי סוהר וחלקם משוחררים. במקביל, העביר שרחביל למערער רשימה של אנשי חמאס, אשר נדונו לעונשי מאסר, וביקשוֹ לבדוק האם הם שוחררו מהמאסר, והאם קיבלו מענק כספי מארגון החמאס. באותה תקופה, ובעיקר בחודש יולי 2010, שהה המערער באוהל המחאה שהוקם במטה הצלב האדום בירושלים, "שם סייע בארגון המחאה, הסעת פעילים לפגישות ופעולות לוגיסטיות שונות". שרחביל אף הורה למערער להיערך לפעילות צבאית באזור ירושלים ושוחח עמו ארוכות "בדבר הצורך להעמיק פעילות זו". בכתב האישום נטען, כי המערער פנה אל קרוב משפחתו בשם מוניר אטון (להלן: מוניר) וסיפר לו על הקשר שיצר עם שרחביל, בנוגע לפעילות הצבאית. מוניר ביקש להצטרף לפעילות זו, והביע את דעתו כי יידרש, לשם ביצוע הפעילות, סכום של 30,000 דולר ארה"ב, "אותם יש לבקש משרחביל". המערער ומוניר המשיכו לדון בנושא הפעילות הצבאית במפגשים שהתקיימו ביניהם, והסכימו כי לא תתקיים כל פעילות מעין זו, ללא קבלת סכום הכסף האמור, משרחביל. לאחר זאת, פנה המערער אל שרחביל ושוחח עמו בעניין, ושרחביל הורה למערער לרכוש כרטיס סים, וסיכם עמו כי כאשר הוא (שרחביל) יבקש להעביר לו סכומי כסף "הנדרשים עבור הפיגוע", הוא ישלח לו מסרון עם מילת קוד, שתהיה מוכרת לשניהם. עוד סוכם, כי כאשר שרחביל ירצה להעביר מסרים בנוגע לפעילות הצבאית, הוא ישלח אל המערער נוסח מילולי "תמים למראה", ובהמשך יעבור "לפענוח המסר". ביום 14.2.2011, פנה שרחביל אל המערער ושלח לו את מילת הקוד, באמצעות דואר אלקטרוני מקודד, וביקשו לבצע פיגוע ירי, כפי שביצע בן כפרו, אבו דהים, בישיבת "מרכז הרב" בירושלים. שרחביל העביר למערער, לצורך כך, 10,000 דולר, באמצעות מנגנון העברת הכספים שתואר לעיל, והבטיח כי ישלח בקרוב 20,000 דולר נוספים. משהתקבל הסכום המבוקש, פנה מוניר אל המערער ואמר לו, כי בכוונתו לרכוש בכספים הנ"ל שני אקדחים ורובה M-16, לצורך ביצוע הפיגוע. בכתב האישום נטען בנוסף, כי המערער ומוניר לא חדלו מביצוע פעילות למען ארגון החמאס, עד למעצרם על-ידי כוחות הבטחון, בחודש פברואר 2011. הכרעת דינו של בית משפט קמא 5. בהכרעת דינו, ציין בית משפט קמא, כי המערער הודה במרבית עובדות כתב האישום, למעט בטענה לפיה שרחביל ביקש לבצע פיגוע ירי, כפי שביצע בן כפרו אבו דהים, בישיבת "מרכז הרב" בירושלים. המערער טען, כי כאשר דובר עם שרחביל על פעילות צבאית, הכוונה היתה "לפעילות צבאית אסורה", אך לא לפעילות טרור או פיגועי ירי. לטענתו של המערער, פעילותו במסגרת ארגון החמאס לא עלתה כדי סיוע לאויב במלחמה. 6. במסגרת הסדר דיוני, הסכימו הצדדים להגיש לבית משפט קמא את אמרותיו של המערער במשטרה (ת/1-ת/5) וכן אסופת תדפיסי דואר אלקטרוני, אליהם התייחס המערער בחקירותיו (ת/6-ת/7). עוד הוסכם, כי המחלוקת העובדתית והמשפטית תוכרע על סמך החומר הכתוב, בנוסף לעדותו של המערער בבית המשפט. סוכם בין הצדדים על העובדות הבאות: הפיגוע שביצע אבו דהים בישיבת "מרכז הרב" בירושלים היה פיגוע ירי קטלני; חלק מהכסף שקיבל המערער משרחביל שימש אותו לצרכיו האישיים; וכי, בסופו של יום, לא נרכשו כלי הנשק מהכספים שהועברו למערער. 7. בהתאם למסוכם, עיין בית משפט קמא באמרותיו של המערער במשטרה, ולהלן הפרטים העיקריים העולים מהאמרות, ככל שהדבר נוגע לנושאי המחלוקת בין הצדדים. בהודעתו הראשונה, מיום 17.2.2011 (ת/2), מסר המערער, כי שרחביל העביר לו מסר באמצעות הדואר האלקטרוני שבו נאמר "... כשיגיעו אליך ה- 20,000 הנוספים (הכוונה ל- 20,000 דולר שהובטחו למערער בנוסף ל-10,000 דולר שנמסרו לו – א.ש.) תקנה בהם M-16 ותבצע פיגוע כמו אבו דהים". המערער הוסיף עוד בהודעתו, "אני אז הסכמתי ותכננתי שכשיגיע הסכום אתחיל לברר איפה אני יכול לקנות נשק ומי אני יכול לגייס לטובת הפיגוע". לשאלת החוקר, האם סיכם עם שרחביל על דרך העברת יתרת הכספים אליו, השיב המערער בחיוב, ומסר כי סיכם עם שרחביל כיצד להעביר אליו את הכספים, לשם קידום התוכנית. לדבריו, הוא ביקש משרחביל להעביר אליו את היתרה בדרך שונה מהדרך הקודמת, מאחר שהמקורבים אליו החלו לדבר ביניהם על כי הוא מקבל סכומי כסף נכבדים, "ובגלל זה אני לא מעוניין שזה יהיה דרכם". עם זאת, טען המערער בהודעתו הראשונה, כי בשלב מסוים הוא החל לחשוש אם יש מקום לבצע את הפיגוע, והתלבט אם להחזיר לשרחביל את הסכום שקיבל ממנו, לאחר שהוא השתמש בחלקו של הכסף לצרכיו. 8. באמרתו השניה (ת/4), מיום 19.2.2011, התייחס המערער לנושא הפיגוע ולמגעיו עם מוניר בעניין זה, באומרו: "אחרי ששרחביל ביקש ממני לבצע פיגוע ירי כמו אבו דהים, אני העליתי את הנושא וסיפרתי למוניר אטון מה קרה, והוא אמר: אין לנו דבר מסוים, אנחנו נראה מה נעשה כאשר נקבל את כל הסכום, מוניר אטון אמר שרוצים לקנות נשקים, שני אקדחים ו-M16 לאחר שיגיע כל הסכום". לשאלת החוקר, האם תוכנן לבצע פעילות צבאית אחרת חוץ מפיגוע הירי, השיב המערער: "במהלך השיחות עם מוניר אטון אמר לי שהפעילות הצבאית שלנו בעתיד יכולה להיות פיגוע ירי או מכונית תופת, אבל כל זה היה רק דיבורים, לא מעבר לזה, התשובה שלי היתה שאין מה לדבר באוויר, כי אין משהו מוחשי בידיים שלנו ועדיף שנחכה שיגיע כל הסכום כדי לראות מה נעשה בפעילות שלנו... כל זה היה דיבורים באוויר". במקום אחר באותה הודעה, התייחס המערער לתוכניות שנרקמו על ידו, באומרו: "כאשר משכנו את ההעברה האחרונה בגין קניית הנשקים, יעני 10,000 דולר, מוסא אחמד אטון שאל אותי לצורך מה הכספים. אני סימנתי לו עם היד בגלל אקדח (הערת החוקר: החשוד מדגים בפניי לחיצה על הדק)... ובפעם השניה ... אמרתי לו שאני רוצה לבצע משהו גדול. קראתי לו וכתבתי לו על היד שלי 'כמו אבו דהים'. מוסא אמר לי מה אתה צריך את הדברים האלה, חבל שתמות והמעשה הזה צריך ראש שמבין". 9. בהודעה שלישית (ת/1), מיום 20.2.2011, אישר המערער כי ביסוד קשריו עם שרחביל עמדו שתי מטרות, האחת – העברת כספים לאסירי חמאס, והשניה – ביצוע פיגוע ירי. בכל הנוגע למטרה השניה, אמר המערער "המטרה השניה, לגבי הקשר שלי איתו, היא לצורך ביצוע הפעילות הצבאית באזור ירושלים; כגון: מבצע פיגוע עלא אבו דהים – שירה ירי חי לעבר בית הספר של הדתיים". בהודעה הרביעית (ת/3), מיום 28.2.2011, התייחס המערער לקשריו עם מוניר, במילים אלה: "ודיברנו אני ומוניר... אותו גייסתי לצורך המעשה הצבאי. סיכמנו אני והוא שנפתח בסכום הכסף שעמנו מסעדה, ואחר כך נראה מה נעשה. או שנשלים את המעשה הצבאי, או שלא, או שנקנה נשק, או שנגייס אנשים, או שנעשה משהו מכל אלו. כל הדיבורים ביני ובין מוניר ... רשומים בהודעות קודמות". 10. במסגרת עדותו של המערער בבית המשפט, הוא נחקר נגדית על-ידי התביעה, וטען כי כל הדברים שנאמרו, אודות הפיגוע המתוכנן, "היו באוויר", וכי הוא נתקף בפחד והחליט שלא לבצע את הפעילות האמורה. המערער הוסיף, כי כל נושא הפעילות הצבאית לא היה ברור, והכחיש, כי התעתד לגייס אנשים ולרכוש נשק לטובת פעילות זו. המערער הכחיש, כי אמר בחקירותיו במשטרה כי הציע למוניר לבצע פיגוע ירי או פיגוע באמצעות מכונית תופת, אך אישר כי התכוון לרכוש רובה M16 ושני אקדחים לצורך פעילות צבאית, וכי הוא שיתף בעניין זה את מוניר. המערער אישר, כי מסר בחקירותיו במשטרה כי החל לברר היכן ניתן לרכוש נשק ואת מי יוכל לגייס לצורך הפעילות הצבאית, וכי אמר שלאחר קבלת 20,000 הדולרים הנוספים, הוא ירכוש נשק ויבצע פיגוע "כמו אבו דהים". לדבריו, הוא החל לחשוש מפני המוות, ושקל להחזיר לשרחביל את הכספים שקיבל ממנו. 11. לאחר סקירת הודעותיו של המערער והתייחסות לעדותו בבית המשפט, נפנה בית המשפט לשאלה, האם הוכחה העבירה המיוחסת למערער, היינו קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה. על שאלה זו השיב בית משפט קמא בחיוב. בית המשפט ציין, כי אין מחלוקת בין הצדדים לגבי קיומה של העבירה שעניינה קשירת קשר לביצוע פשע, לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, שכן המערער קשר קֶשֶר פלילי עם שרחביל, שהוא מפעילי ארגון החמאס, ואין חולק כי הוא מוגדר כאויב. המחלוקת נסבה על השאלה, האם קשירת הקשר נועדה לסייע לאויב במלחמה. לטענת בא כוחו של המערער, לא היתה כל תוכנית קונקרטית אלא "דיבור כללי", כאשר המערער אף שקל להחזיר לשרחביל את הכסף שהועבר אליו, ולחזור בו מהסכמתו לבצע פיגוע "כמו אבו דהים". בית משפט קמא דחה את טיעוני המערער, בקובעו כי גם אם טרם הותוותה תכנית קונקרטית "בעניין פרטי הביצוע", עולה בבירור כי המערער קשר קֶשֶר עם פעיל בארגון החמאס, על-מנת לבצע פעילות צבאית באזור ירושלים, ולשם כך הוא תכנן לרכוש כלי נשק ו"עם הזמן הקשר העמיק, וכלל אף תכנית לביצוע פיגוע ירי רב נפגעים". אותה "פעילות צבאית" נועדה להשתלב בפעילות המלחמתית של ארגון החמאס נגד המדינה ותושביה, ולגישת בית משפט קמא העבירה השתכללה, עוד בשלב שקדם להוראה שקיבל המערער לבצע פיגוע ירי. בית משפט קמא דחה את טענתו של המערער, לפיה היה "דיבור כללי" בלבד, לנוכח הודאתו באמרותיו, כי החליט לצרף את מוניר "להגייתה של התכנית ותכנן לרכוש נשק לכשיגיעו לידיו כספים". גם אם עשה המערער שימוש בחלק מהכספים לצרכיו, עדיין מדובר בחלקו הקטן של הסכום, אשר הועבר אליו, ובית משפט קמא הוסיף, כי "ממילא הוא העיד כי תכנן לרכוש נשק בכספים שיתקבלו". לגבי הטענה בדבר "נסיגתו" כביכול של המערער מהתכנית, ציין בית משפט קמא כי הדברים לא נאמרו כלל לשרחביל או למוניר, ומכל מקום "עבירת קשירת הקשר לסייע לאויב במלחמה השתכללה, כאמור עוד בטרם מעצרו של [המערער], והחלטתו לסגת מהתכנית, ככל שהיתה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין עצם ההרשעה בעבירת הקשר האמורה". 12. אשר ליסוד הנפשי שבעבירה, ציין בית משפט קמא, כי לאור דבריו של המערער, לפיהם הוא יצר קשר עם שרחביל "לצורך ביצוע הפעילות הצבאית באיזור ירושלים, כגון: מבצע פיגוע עלא אבו דהים שירה ירי חי לעבר בית הספר של הדתיים", הרי שהוא "ידע על טיבה של ההתקשרות ומטרתה, וחפץ בה". לאור האמור, הורשע המערער בעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, בנוסף להרשעתו ביתר העבירות, בהן הודה. גזר דינו של בית משפט קמא 13. בבואו לגזור את דינו של המערער, קבע בית משפט קמא, כי מעשיו של המערער, אשר נועדו לסייע לאויב במלחמתו בישראל, היו מעשים מתוכננים, ובמסגרתם גייס המערער את מוניר ואף ניהל תקשורת מוצפנת עם מפעילו, אשר העביר לו כספים, לשם ביצוע הפעילות הצבאית במסגרת ארגון החמאס. עם זאת, התחשב בית משפט קמא לקולא בעובדה, כי "למרבה המזל לא נגרם נזק בפועל, ואף לא נרכש נשק לשם ביצוע הפעילות המתוכננת". כמו כן, זקף בית המשפט לזכותו של המערער את דבריו, כי בשלב כלשהו, הוא "התחרט, הואיל ונתקף בפחד, וחזר בו מהכוונה לבצע את המעשה נשוא הקשר". בנוסף, נתן בית משפט קמא את דעתו לעובדה כי המערער הודה במרבית העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. לאחר זאת, גזר בית משפט קמא על המערער את העונשים שפורטו בפסקה 3 לעיל. הערעור על הרשעתו של המערער בעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה ועל חומרת עונשו 14. בערעור על הרשעתו של המערער בעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, נטען על-ידי בא כוחו, עו"ד אוסאמה סעדי, כי תפקידו העיקרי של המערער הסתכם בחלוקת כספים לאסירים משוחררים ולבני משפחותיהם. עוד נטען, כי בשלב שבו החל מפעילו של המערער, שרחביל, לדבר על ביצוע פיגוע "נפל למערער האסימון" ולטענת הסנגור "הוא התחיל לחשוב מחדש ולפחד". נטען בנוסף, כי גם לאחר קבלת הסכום של 10,000 דולר היו דיבורים כלליים בלבד, והמערער אפילו לא בדק מה עלותו של הנשק, אותו ביקש לרכוש. עו"ד סעדי הוסיף וטען, כי ברגע שהמערער הבין כי הוא נדרש לבצע פיגוע, הוא החליט להחזיר את הכסף לשרחביל, ולכן העבירה טרם השתכללה, ומכל מקום לא הוכח היסוד הנפשי שבעבירה. 15. אשר לעונש, נטען כי עברו של המערער נקי וזוהי הסתבכותו הראשונה עם החוק. הקשר עם מפעילו של המערער, שרחביל, בנוגע לביצוע פעילות צבאית, היה קצר ונמשך מחודש אוקטובר 2010 ועד למעצרו של המערער בחודש פברואר 2011. עוד נטען, כי המערער לא עשה דבר ממשי, על-מנת להוציא את התכנית מהכוח אל הפועל, ולא נגרם כל נזק. לטענת המערער, הוא הודה במרבית העובדות שבכתב האישום, כאשר ההוכחות נוהלו רק סביב השאלה האם יש להרשיעו גם בעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה. טענה נוספת שהיתה בפי המערער היא כי מוניר, אשר הורשע בעבירות חמורות הרבה יותר, ובכלל זה רכישת אקדח, נדון ל-5 שנות מאסר בלבד, ועל כן, ובהתאם לעקרון אחידות הענישה, יש להפחית באורח משמעותי בעונשו. תגובת המשיבה 16. המשיבה הפנתה, במסגרת עיקרי הטיעון שהוגשו על-ידה, להודעותיו של המערער, מהן עולה בבירור כי קשר קֶשֶר עם שרחביל להשתמש בכספים, אשר הועברו אליו ואשר יקבל בעתיד, לרכישת כלי נשק, לשם ביצוע פיגוע ירי כמו אבו-דהים. מהראיות שהוגשו לבית המשפט עולה, כי המערער גייס לפעילות זו את חברו מוניר והשניים תכננו את דרך הפעולה, לאחר שיקבלו את יתרת הסכום משרחביל. לדידה של המשיבה, אין מדובר "בדיבורים באוויר", ובצדק נדחתה גרסתו הכבושה של המערער בעניין זה, על-ידי בית משפט קמא. אשר לטענה, כי הקשר עם שרחביל לא הבשיל כדי "תכנית קונקרטית" ועל כן לא התקיימו היסודות העובדתיים שבעבירת הקשר, נטען כי בעבירה זו לא נדרשת הסכמה לכל פרטי הביצוע וניתן להסתפק, על-פי הפסיקה, ברצון משותף לבצע עבירה מסוג מסויים, ולאו דווקא עבירה קונקרטית. עוד גורסת המשיבה, כי במקרה דנן מתקיים במערער היסוד הנפשי, הנדרש בעבירה זו. 17. אשר לעונש, נטען על-ידי המשיבה, כי עונשו של המערער עולה בקנה אחד עם רמת הענישה שנקבעה בעבירות מסוג זה, ולפיכך אין מקום להתערב בגזר הדין. בהתייחס לעונש שנגזר על מוניר, סבורה המשיבה, כי המעשים המיוחסים למוניר חמורים פחות מאלה שיוחסו למערער, ולפיכך אין תחולה לכלל אחידות הענישה במקרה דנן, ואין כל סיבה להקל בעונשו של המערער. לפיכך, התבקשנו לדחות את הערעור על שני חלקיו. דיון והכרעה הערעור על הרשעתו של המערער בעבירה של קשירת קֶשֶר לסייע לאויב במלחמה 18. סעיף 99 לחוק העונשין, שכותרתו "סיוע לאויב במלחמה" קובע לאמור: "(א) מי שעשה, בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל, מעשה שיש בו כדי לסייעו לכך, דינו – מיתה או מאסר עולם". כפי שנקבע בע"פ 172/88 וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 265, 290 (1990): "עבירה זו היא, עבירה התנהגותית המציבה את מטרת מבצעה כציר מרכזי של יסודותיה. מרכיביה הם אלה: (1) עשיית מעשה; (2) בכוונה לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל; (3) המעשה, כאמור בפיסקה (א), יש בו כדי לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל". אשר ליסוד הנפשי שבעבירה, נקבע כי יש להחיל במקרה דנן את הלכת הצפיות שמשמעה כי "המודעות להסתברות הגבוהה שהמטרה תתממש או שמימוש המניע יוליך בהסתברות גבוהה למצב אותו ביקש המחוקק למנוע, יוצרים מקבילה: המודעות לוודאות הקרובה שקולה כנגד החפץ" (שם, בעמ' 288). במילים אחרות, ניתן ללמוד על קיומה של הכוונה המיוחדת לסייע לאויב במלחמה, כאשר מדובר במעשה אשר נעשה מתוך ידיעה בהסתברות גבוהה, או במידת וודאות קרובה, כי תגרם התוצאה אותה מבקש המחוקק למנוע (וראו גם, ע"פ 6411/98 מנבר נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 150 (2000); ע"פ 3116/99 גיל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 193 (2000)). 19. בע"פ 11328/03 מדינת ישראל נ' כיאניה (8.9.2005) (להלן: עניין כיאניה), נדרש בית משפט זה ליסודות העבירה שעניינה סיוע לאויב במלחמה, לפי סעיף 99 לחוק העונשין. העובדות שלא היו שנויות במחלוקת הן אלה: עותמאן כיאניה (להלן: כיאניה) עבד במסעדה בירושלים, והוא קשר קֶשֶר עם קרוב משפחתו, בשם סופיאן, להחדיר רעל למשקאות המוגשים לאורחים במסעדה. כיאניה הודה כי ביקש מסופיאן דוגמא של הרעל "כדי לבדוק את יעילותו נגד חתולים". עוד נקבע, כי כיאניה לא ידע על קשריו של סופיאן עם ארגון החמאס; על כוונתו של סופיאן לבצע פיגוע התאבדות; ועל כי תכנית ההרעלה נהגתה על-ידי סופיאן "בעצה אחת עם פעיל חמאס". בית המשפט המחוזי בירושלים זיכה את כיאניה מהעבירה שעניינה קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, וזאת בעיקר בשל העובדה, כי לא הוכח שכיאניה ידע או עצם את עיניו מלדעת כי סופיאן פועל מטעם ארגון החמאס. המדינה ערערה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בטענה כי כיאניה ידע או למצער עצם את עיניו "לנוכח קיומה של אפשרות קרובה לוודאי שסופיאן פעל בשליחותו של ארגון מחבלים". עוד נטען, כי אופיו של הפיגוע, על רקע התקופה שבה הוא היה אמור להתבצע, מחייב את המסקנה כי כיאניה התכוון או לפחות צפה את האפשרות כי מעשהו יסייע לאויב "גם אם לא ידע כי סופיאן פעל בשליחותו של ארגון החמאס". ערעורה של המדינה התקבל, אך דעות השופטים נחלקו בשאלה מה טיבו של המעשה שיש בו כדי לענות על הדרישה של סיוע לאויב במלחמה, בהינתן העובדה כי כיאניה "לא ידע על השתייכותו של סופיאן לארגון מחבלים, והוא גם לא עצם את עיניו לנוכח אפשרות כזו". השופט א' א' לוי סבר, בהתייחסו להתנהגות הנדרשת, כי "לרוב יהיו אלה מעשים שחומרתם מופלגת, ואשר לא נועדו כדי לגרום לפגיעה או נזק נקודתיים, אלא נודעת להם מטרה רחבה וכוללת יותר – להביא לערעור עצם קיומה של מדינת ישראל כמדינה ריבונית" (עניין כיאניה, בפסקה 9 לחוות דעתו של השופט לוי). השופט לוי הוסיף כי כיאניה עצמו הגדיר את הפיגוע המתוכנן כ"כבד" וכ"עניין גדול", וככזה אשר נועד לגרום למותם של רבים, ובשל כך היה ברור לו "מה שנהיר לכל בר-דעת החי כאן" כי "במעשיו הוא מסייע בידי הגרועים שבאויביה של המדינה". הנשיא א' ברק נדרש, אף הוא, למשמעותו של הרכיב העובדתי המופיע בסעיף 99 לחוק העונשין, של "לסייע לאויב", בציינו כי "אין צורך להצביע על אויב ספציפי לו מבקש הנאשם לסייע". לגישתו של הנשיא ברק, הדרישה אותה הציב השופט לוי להוכחת רכיב זה, הינה קשה מידי והיא אף אינה מתקיימת במעשיו של כיאניה. בהתייחסו לפעילות שבה יש לראות משום סיוע לאויב, קבע הנשיא ברק, כי מדובר ב"אותה התנהגות המשתלבת באופן מוחשי וקונקרטי בפעילותו של האויב, באופן שמבצעה מהווה, מבחינת סוג הפעילות ותוצאותיה, ידו הארוכה של האויב" (שם, בפסקה 3 לחוות דעתו של הנשיא ברק). הנשיא ברק הוסיף וקבע, כי במעשיו של כיאניה היה כדי לסייע לאויב "שכן הם משתלבים בפיגועי הטרור שארגוני המחבלים מבצעים בישראל. ביצוע פיגועים בקרב אוכלוסיה אזרחית הינו כלי מרכזי בידי ארגוני המחבלים". יצוין, כי בקשה לקיים דיון נוסף בעניין זה נדחתה על-ידי המשנה לנשיא מ' חשין (דנ"פ 9517/05 כיאניה נ' מדינת ישראל (11.12.2005)). יאמר, כבר עתה, כי אין צורך להכריע, במסגרת פסק דיננו זה, בין הגישות השונות העולות מעניין כיאניה, שכן המערער פעל בשליחותו של ארגון החמאס, שהוא ארגון טרור העונה על הגדרת "אויב", ואין חולק כי פעילות צבאית (כדוגמת פיגוע ירי באזרחים) במסגרת ארגון זה, יש בה כדי לענות על הרכיב ההתנהגותי, שעניינו סיוע לאויב במלחמתו נגד ישראל. 20. מזיקוק טענותיו של המערער עולה כי מדובר, הלכה למעשה, בטענות במישור העובדתי, שאותם ניתן לחלק לשניים: הטענה האחת היא כי לא נהגתה, בינו לבין שרחביל, תכנית קונקרטית לבצע פיגוע ירי, אלא שעסקינן "בדיבורים כלליים", וכי חילופי הדברים אודות הפיגוע המתוכנן "היו באוויר", כלשונו. הטענה השניה נוגעת להיסוסיו של המערער אם לבצע את המעשה, שכן הוא נתקף בפחד, ואף שקל להחזיר לשרחביל חלק מהכספים שקיבל. 21. אשר לטענה הראשונה, סבורני כי אין בה כל ממש ודינה להדחות. ראשית, ראוי להפנות להלכה הפסוקה, לפיה אין נדרשת הוכחה, לצורך התגבשותו של הקשר הפלילי, כי הוסכם על פרטי הביצוע של המעשה הפלילי וכי מדובר בתוכנית קונקרטית. כפי שנקבע בע"פ 330/85 דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 29 (1986) "יש לפחות להוכיח רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים (כגון, עבירת שוד) אם כי לאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר" (שם, בעמ' 33, וראו גם, ע"פ 11068/08 מדינת ישראל נ' סנקר (12.7.2010); ע"פ 8416/09 מדינת ישראל נ' חרבוש (9.6.2010)). שנית, וזה העיקר, עיון באמרותיו של המערער מלמד כי הוא קשר קֶשֶר עם פעיל מרכזי בארגון החמאס בעזה, על מנת לבצע "פעילות צבאית" באזור ירושלים. פעילות צבאית זו קיבלה לבוש ממשי, כאשר המערער הסכים לבצע פיגוע ירי רב נפגעים, ולשם כך קיבל סכום של 10,000 דולר והוסכם כי יקבל 20,000 דולר נוספים, שנועדו, בין היתר, לרכישת כלי ירייה. המערער גייס את קרוב משפחתו, מוניר, לשם הוצאת התכנית מהכוח אל הפועל, אך המשך הפעילות נקטע בשל מעצרם של השניים. לפיכך, אין בידי לקבל את הטענה, לפיה לא השתכללה העבירה, שעניינה קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, בשל העובדה כי דובר, עדיין, בתכנית כללית שאינה כוללת הגדרה מדוייקת של היעד לפיגוע, ונעדרת קביעה של המקום והזמן לביצוע העבירה. 22. אף הטענה השניה לא תעמוד למערער, ככל שהדבר נוגע להרשעתו בקשירת קשר לסייע לאויב במלחמה. עיון באמרותיו של המערער מלמד כי עבירת הקשר הושלמה, לאחר שהוא הסכים לבצע פיגוע "כמו אבו דהים", כעולה משיחתו עם שרחביל. כך, למשל, סיפר המערער באמרתו מיום 23.2.2011 (ת/2) כי שרחביל העביר לו מסר לכתובת הדואר האלקטרוני, שבו נאמר: "כשיגיעו אליך ה-20,000 הנוספים, תקנה בהם 16 M- ותבצע פיגוע כמו אבו דהים... אז אני הסכמתי ותכננתי שכשיגיע הסכום אתחיל לברר איפה אני יכול לקנות נשק ומי אני יכול לגייס לטובת הפיגוע". בעצם ההסכמה להצעתו של שרחביל השתכללה עבירת הקשר, ואין חולק כי בין הצדדים נרקם רצון משותף לביצוע העבירה. ככל שמדובר ביסוד הנפשי שבעבירה, הוכח כי המערער התכוון להתקשר עם שרחביל, ובמסגרת ההתקשרות הוא ביקש להביא להגשמת המעשה האסור,בידיעה כי יש בכך כדי לסייע לאויב במלחמתו בישראל (ראו, בהקשר זה, ע"פ 10946/03 עיסא נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 33 (2005)). אמנם, נאמר בהמשך הדברים על-ידי המערער כי "העניין הזה התחיל להעלות חששות אצלי שהגיע המוות והתחלתי לחשוב אם להחזיר את הסכום שבזבזתי לשרחביל". ואולם, אין חולק כי המערער לא נקט בכל צעד להחזרת הכספים, ולא הודיע לשרחביל ולמוניר, אותו הוא גייס לטובת המשימה, כי בכוונתו לבטל את ההתקשרות ולחזור בו מההסכמה, אותה הביע, לביצוע הפיגוע. הרהוריו של המערער באשר לסיכון הכרוך בביצוע התכנית העבריינית, אין בהם כדי להעלות או להוריד מבחינת השתכללותה של עבירת הקשר, ובודאי שאין מדובר בנסיבות העולות כדי פטור עקב חרטה, בהתאם לסעיף 28 לחוק העונשין, והמערער אף לא טען זאת. 23. לאור האמור, ומשנדחו טענותיו של המערער בנוגע להכרעת הדין, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הרשעתו של המערער בעבירה של קשירת קשר לסייע לאויב במלחמתו נגד ישראל. הערעור על גזר הדין 24. בפתח דיוננו בערעור על חומרת העונש שנגזר על המערער, מן הראוי להזכיר את ההלכה המושרשת לפיה ערכאת הערעור תתערב בעונש, שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית, רק במקרים חריגים של סטייה קיצונית ממדיניות הענישה הראויה, או כאשר נפלה טעות מהותית בגזר הדין (ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל (3.2.1998); ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל (18.7.2012); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל (18.8.2012)). עיון בגזר דינו של בית משפט קמא, מלמד כי אין בעונש שנגזר על המערער כל סטייה ממדיניות הענישה המקובלת בעבירות דומות, ובודאי שאין מדובר בחריגה המצדיקה התערבותה של ערכאת ערעור, ולפיכך דין הערעור על גזר הדין להידחות. המערער הורשע בשורה של עבירות חמורות, הכוללות, בין היתר, חברות ופעילות במסגרת ארגון החמאס ומתן שירות לארגון זה. העבירה העיקרית בה הורשע המערער, לאחר משפט הוכחות, היא קשירת קשר לסייע לאויב במלחמה, ויוטעם, כי העונש הקבוע בצד עבירה זו הוא מיתה או מאסר עולם, כפי העונש בגין ביצוע העבירה המושלמת, דבר המעיד על גישתו המחמירה של המחוקק לעבירות מסוג זה. המערער נענה להצעתו של פעיל בכיר בארגון החמאס לבצע פיגוע ירי רב נפגעים בירושלים; הוא קיבל סכומי כסף נכבדים לצורך הוצאתה של התוכנית מהכוח אל הפועל; גייס את קרוב משפחתו, מוניר, למשימה; והתכוון לרכוש כלי ירייה. הפעילות המתוכננת סוכלה על-ידי גורמי הבטחון עם מעצרו של המערער ושל מוניר, אשר גוייס על-ידו. בית משפט קמא זקף לזכותו של המערער את העובדה כי, בסופו של דבר, לא נגרם נזק לבטחון המדינה; את הודאתו במרבית העבירות שיוחסו לו; את טענתו כי נתקף בפחד וחשש לבצע את הפעילות המתוכננת; ואת העובדה, כי מוניר נדון לחמש שנות מאסר בפועל, בגין ביצוע עבירות חמורות יותר משל המערער. 25. דומה, כי בית משפט קמא איזן כראוי בין כלל השיקולים לקולא ולחומרה, והשית על המערער עונש ראוי, שאף נוטה לקולא, ומשכך אינני סבור כי יש בעונש הקל יחסית שהושת על מוניר, כדי להשליך על מידת עונשו של המערער. על רמת הענישה בעבירות מסוג זה ניתן ללמוד מעניין כיאניה, שם התקבל ערעור המדינה ועונשו של כיאניה, אשר קשר קֶשֶר לבצע הרעלה המונית של אורחי המסעדה בה עבד, הוחמר לכדי 7.5 שנות מאסר לריצוי בפועל, וזאת מבלי למצות עמו את הדין. מדיניות ענישה זו מביאה לידי ביטוי את הצורך להאבק בארגוני הטרור, המבקשים לפגוע בבטחון המדינה ובשלום אזרחיה, באמצעות פיגועי טרור רצחניים בקרב אוכלוסיה אזרחית, ועל בתי המשפט לתרום את תרומתם למאבק זה, בדרך של ענישה הולמת ומכבידה, על אלו הנוטלים חלק בפעילות נפשעת זו. 26. סוף דבר, הנני סבור כי יש לדחות את הערעור, הן על הכרעת הדין והן על מידת העונש, וכך אציע לחבריי לעשות. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שהם. ניתן היום, כ"ג באב התשע"ג (‏30.7.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12064670_I02.doc יא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il