לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ. משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין

פסק-דין בתיק עע"ם 6464/03 בבית המשפט העליון עע"ם 6464/03 בפני: כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' חיות המערערת: לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ ג ד המשיבים: 1. משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין 2. משרד האוצר - החשב הכללי ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים בעת"מ 464/03 מיום 6.7.03 שניתן על ידי כבוד השופטת מ' ארד תאריך הישיבה: ג' בחשוון התשס"ד (29.10.03) בשם המערערת: עו"ד יוסף בנקל; עו"ד אלי כהן בשם המשיבים: עו"ד אבי ליכט פסק-דין השופטת א' חיות: כללי 1. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, אשר דחה את עתירת לשכת שמאי המקרקעין בישראל (להלן: המערערת), לבטל מכרז פומבי מס' 1/5/2002, שפורסם ביום 11.12.02, על ידי אגף שומת המקרקעין במשרד המשפטים והחשב הכללי במשרד האוצר (להלן: המכרז והמשיבים בהתאמה). עניינו של המכרז – ביצוע עבודות שמאות מקרקעין עבור משרדי הממשלה. הרקע לעריכת המכרז 2. ביום 26.01.99 קבעה הממשלה כי כל שירותי שומת המקרקעין עבור משרדי הממשלה או יחידות הסמך שלהם, יהיו באחריותו של השמאי הממשלתי הראשי ויבוצעו על ידו או על ידי שמאי אחר מטעמו. החלטה זו מגלמת, על פי האמור בה, רפורמה באגף השומה והפעלתו כיחידת מטה מקצועית, מפקחת ומנחה בכל הנוגע לשירותי שמאות המקרקעין למשרדי הממשלה. בהתאם לרפורמה, שומות בעלות חשיבות או מורכבות מיוחדת תבוצענה באגף השומה, ואילו השומות האחרות תבוצענה על ידי שמאים פרטיים, אשר יכללו במאגר שיקים השמאי הממשלתי הראשי. בהתאם להחלטת הממשלה, ומכוחה, הקים השמאי הממשלתי הראשי מאגר שמאים. במאגר זה, נכללו שמאים הרשומים שלוש שנים לפחות בפנקס שמאי המקרקעין, בעלי ניסיון של שנתיים בעריכת שומות, וללא הרשעות פליליות ומשמעתיות. לאחר הקמת המאגר הנ"ל, ביקש המשיב 1 לכונן הסדר לחישוב שכר טרחת השמאים המבצעים שומות עבור משרדי הממשלה (הסדר אשר כונה על ידי הצדדים 'השעתון'). על פי הסדר השעתון, נקבע שכר טרחת השמאים בהתאם למכפלת מחיר שעת עבודה, כפי שיציע כל שמאי ושמאי, במכסת השעות שיקצה המשיב 1 לעבודות השמאות השונות. הסדר זה לא יצא אל הפועל בשל התנגדות המערערת. בעקבות תובענה שהגישה המערערת בעניין זה, הצהיר המשיב 1 כי הסדר השעתון לא יהווה בסיס לחישוב שכר טרחת השמאים בשנת 2002, וכי בכוונתו לשקול מחדש את התנאים לבחירת שמאים ולקביעת שכר טרחתם. כשנה וחצי לאחר מכן, ביום 11.12.02, פורסם המכרז, נשוא הערעור שבפנינו, שנועד להשגת הסדר כולל בדבר דרך בחירתם וקביעת שכרם של שמאי מקרקעין, אשר יבצעו שומות עבור משרדי הממשלה. מנגנון המכרז ותנאיו 3. על פי תהליך המיון והבחירה המפורט במכרז, אמור להיווצר מאגר של 225 שמאים, אשר יבצעו עבודות שמאות בהתאם להזמנת משרדי הממשלה השונים. תוקפו של המאגר נקבע לשנה, עם אופציה ששמרו לעצמם המשיבים להאריך את תוקפו לשנתיים נוספות. עוד נקבע בתנאי המכרז כי שקלול ההצעות שיוגשו, הכללתן במאגר השמאים ודירוגן הפנימי, יעשה לפי משקל יחסי של 60% למרכיבי 'איכות' ההצעה ו- 40% למרכיבי ה'מחיר'. אשר למרכיבי ה'איכות', אלה באו לידי ביטוי בשורה של נתונים אותם נתבקש כל מציע לפרט ובהם: קיומו של רישיון בר-תוקף, וותק מקצועי, רשימת 15 עבודות שומה שבוצעו, המלצות, נתוני השכלה, שלוש חוות דעת שמאיות, מידע אודות גובה הביטוח לאחריות מקצועית ומערך התמיכה העומד לרשותו של השמאי. שקלול נתונים אלה, בהתאם למנגנון שנקבע במכרז, נועד לגלם את מרכיב 'איכות' ההצעה. אשר למרכיבי ה'מחיר'. לצורך חישובם הבחין עורך המכרז בין שני סוגים של עבודות שומה. בסוג הראשון של עבודות השומה, נכללות 'עבודות שומה רגילות', ולגביהן נקבע במכרז מנגנון לחישוב התשלום המירבי, אותו יכול כל מציע לדרוש. המנגנון, מתבסס על הקצאת מכסה של 'יחידות שומה' לכל אחת מ'עבודות השומה הרגילות', ועל ערך מירבי שנקבע במכרז לכל 'יחידת שומה', בסך 650 ₪. מכסת 'יחידות השומה', שהוקצתה במכרז לכל אחת מן העבודות, במכפלת ערכה המירבי של כל 'יחידת שומה', מהווה את שכר הטרחה המירבי שניתן לדרוש עבור כל אחת מעבודות אלה, במסגרת ההצעות במכרז. הסוג השני של עבודות שומה הכלול במכרז הוא - 'עבודות שומה מיוחדות' ולגביהן, נקבע מנגנון נפרד לחישוב שכר הטרחה המירבי, המתבסס על מכפלת שעות העבודה שנדרשו בפועל לביצוע העבודה, בערכה של שעת עבודה, כמפורט בתעריף הרלוונטי שנקבע על ידי הממונה על השכר במשרד האוצר. במסגרת הצעתו במכרז, נדרש כל מציע לציין את שיעור ההנחה שהוא מוכן להעניק ביחס לערכה המירבי של 'יחידת השומה' ב'עבודות רגילות', כפי שנקבעה במכרז (650 ₪), וכן ביחס לתעריף הממונה על השכר, עבור שעת עבודה ל'עבודות מיוחדות'. ההליכים בפני בית משפט קמא 4. המערערת עתרה לביטולו של המכרז במתכונת בה פורסם. בעתירתה טענה המערערת כי הגבלת מספר הזוכים שיכללו ב'מאגר השמאים' ל- 225, תביא ליצירת רשימה סגורה של שמאים, שחבריה נהנים ממעמד מיוחד נוכח "תו התקן" המוקנה להם, רק בשל היותם חברים ב'מאגר השמאים' הממשלתי. בכך, טענה המערערת, יש משום פגיעה בעקרון השוויון, וכפועל יוצא מכך גם פגיעה בחופש העיסוק של אלה אשר לא יזכו במכרז. המערערת הדגישה בהקשר זה במיוחד את העובדה שהקריטריון המרכזי לזכיה במכרז ולהצטרפות ל'מאגר השמאים' איננו יכולתם המקצועית של השמאים, אלא הסכמתם לעבוד במחירים, שלטענת המערערת, הינם מחירי היצף. מחירים אלה מבוססים, כאמור, על הנחה ממחיר המקסימום הקבוע במכרז שהינו, לטענת המערערת, נמוך כשלעצמו. טענה נוספת שהעלתה המערערת כנגד המכרז, נוגעת למנגנון הצעת המחיר. לגישת המערערת יש במנגנון שקבע המכרז כדי ליצור 'הסדר כובל' האסור על פי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים העסקיים), שכן בהתקשרות המשיבים עם מספר מצומצם של שמאים, אשר התחרות ביניהם מוגבלת למחירי מקסימום הנקבעים מראש על ידי המשיבים, יש כדי להפחית, שלא כדין, את התחרות בין השמאים הנכללים במאגר לבין עצמם וכן בינם לבין יתר השמאים בענף. המערערת הוסיפה וטענה כי הענקת עבודות השומה הציבוריות למספר מצומצם של שמאים, עלולה ליצור מונופול בענף השמאות, אשר יפגע בסופו של יום בחופש העיסוק של יתר השמאים בענף. לבסוף טענה המערערת כנגד השימוש שעשו המשיבים ב'יחידות השומה', ולטענתה, בכך חזרו המשיבים והחילו את הסדר השעתון אשר בוטל בהסכמה. המערערת טענה בהקשר זה כי 'יחידות השומה', בדומה להסדר השעתון, קובעות מכסת זמן שרירותית לביצוע עבודות השמאות השונות, ללא בחינת היקף העבודה השמאית הנדרשת בכל מקרה ומקרה על פי נסיבותיו. פסק דינו של בית משפט קמא 5. בית משפט קמא דחה אחת לאחת את הטענות שהעלתה המערערת. אשר לטענה בדבר הפגם שנפל במכרז עקב הגבלת מספר הזוכים בו, קבע בית משפט קמא כי בפועל ביקשו המשיבים להרחיב את מספר השמאים אשר יבצעו עבודות שומה עבור משרדי הממשלה, וכי מספר הזוכים נקבע על ידי המשיבים בהתאם לכמות עבודות השמאות הצפויות. על כן, כך הוסיף בית משפט קמא וקבע, אין לראות בהגבלת מספר הזוכים משום פגיעה בחופש העיסוק. עוד ציין בית משפט קמא, כי מכל מקום, לא הובאה בפניו תשתית עובדתית ראויה לבחינת הפגיעה הצפויה לעוסקים בשמאות מקרקעין, ודי בכך כדי לדחות את הטענה, בלא להכריע בה לגופה. בית משפט קמא אף דחה את הטענה כאילו ישנה זהות בין 'השעתון' לבין 'יחידות השומה', בציינו כי הבסיס לקביעת 'יחידות השומה', בשונה מ'השעתון', לא היה זמן ביצוע העבודה בלבד. עוד קבע בית משפט קמא כי העותרת לא הוכיחה ולא הציגה נתונים לביסוס הטענה כי ערך 'יחידת השומה' שנקבע הינו נמוך ובלתי ראוי, ועל כן אין היא יכולה להישמע בטענה זו. הטענה שהעלתה המערערת בעניין קיומו של 'הסדר כובל', נדחתה אף היא על ידי בית משפט קמא. בית משפט קמא מוכן היה להניח, מבלי שקבע מסמרות בעניין זה, כי פעולת המשיבים איננה בגדר 'פעולה שלטונית', אלא 'הסדר בין שני בני אדם המנהלים עסקים', עליו חלים האיסורים שבחוק ההגבלים העסקיים. אולם, גם כך סבר בית משפט קמא כי זכותם של המשיבים להציב בפני באי המכרז תנאים, ובכללם תנאים בנוגע למחיר מקסימום שישולם עבור ביצועה של עבודת השומה. בית משפט קמא שב והדגיש בהקשר זה כי המכרז נועד להגברת התחרות בין השמאים ולפתיחת שוק עבודות השמאות הציבוריות לתחרות הוגנת בתנאי שוויון. לבסוף, דחה בית משפט קמא את טענות המערערת לפיהן עלול המכרז ליצור מונופולין בתחום שמאות המקרקעין, מן הטעם שהמערערת לא הניחה כל תשתית עובדתית לביסוס טענתה זו, וכן מן הטעם שעל פי המכרז מיועדות עבודות השמאות הציבוריות להתבצע על ידי מספר רב של שמאים ולא על ידי גורם אחד. בית משפט קמא דחה, אפוא, את העתירה ואף חייב את המערערת לשלם למשיבים הוצאות בסכום כולל של 150,000₪, בתוספת מע"מ. 6. בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא, יצא המכרז אל הדרך, ומטיעוני המשיבים, שלא הוכחשו, עולה כי בפועל נרכשו על ידי משתתפים פוטנציאליים 237 מעטפות, אך הוגשו 208 הצעות בלבד. דהיינו, מספר ההצעות שהוגשו נופל לכתחילה ממספר הזוכים האפשריים על פי המכרז. עוד ראוי לציין כי בקשת המערערת לעיכוב ביצוע המכרז נדחתה על ידי בית משפט זה ביום 5.8.03, ועל כן, נפתחו המעטפות, ומלאכת הרכבת מאגר השמאים על פי המכרז כבר החלה. טענות הצדדים 7. המערערת שבה וטוענת בפנינו כי יש להורות על ביטולו של המכרז במתכונת בה פורסם. לגישת המערערת, שגה בית משפט קמא בדחותו את טענותיה בדבר הפגם שבהגבלה המספרית, בהניחו כי המכרז יביא להרחבת מספר שמאי המקרקעין המעניקים שירותים למשרדי הממשלה. לשיטת המערערת, יכול היה כל שמאי להיכלל ב'מאגר השמאים', על פי ההסדר הישן (בכפוף לתנאי הסף שנקבעו לעניין כשירותו), ואילו המכרז קובע הגבלה שרירותית באשר למספר השמאים היכולים להיכלל במאגר זה. עוד טוענת המערערת כי המדינה היא המזמינה העיקרית של עבודות השמאות בארץ, וכי על כן הגבלת מספר השמאים שיכלול המאגר, יש בה משום פגיעה בחופש העיסוק. המערערת מוסיפה וטוענת כי ההגבלה המספרית פוגעת בעקרון השוויון, מקנה עדיפות בלתי הוגנת לזוכים במכרז, ואף מונעת מכלל השמאים את האפשרות ליהנות מ'תו התקן', שיש בעצם ההיכללות ב'מאגר השמאים'. בעניין מחיר המקסימום, טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי אין בכך כדי להפחית את התחרות בענף השמאות. לטענת המערערת, מחיר המקסימום מאלץ את השמאים להתמודד על עבודות שמאות ציבוריות במחירי היצף. בכך מוקנית עדיפות בלתי הוגנת לשמאים בעלי יכולת כלכלית. יתרה מכך, המערערת סבורה כי בעקבות מחירי המקסימום שנקבעו במכרז, עלולה רמת המחירים לעבודות השמאות בכלל המשק לרדת אף היא, וכתוצאה מכל אלה, ינושלו שמאים רבים מן הענף. טענות נוספות שחזרה המערערת והעלתה בפנינו הן הטענות בדבר היות ההתקשרות מתוקף המכרז 'הסדר כובל' ובדבר ה'מונופולין' הנוצר מכוחו. המערערת הוסיפה וטענה כי נפלה טעות בפסק דינו של בית משפט קמא, אשר קבע מחד גיסא כי המכרז נעדר 'קריטריונים ברורים לחלוקה שוויונית והוגנת של עבודות השמאות בין הזוכים השונים' ומאידך גיסא, התיר את קיומו של המכרז במתכונתו החסרה. לבסוף, עתרה המערערת לכך שבית משפט זה יתערב בעניין ההוצאות שהשית עליה בית משפט קמא. המערערת טענה בהקשר זה כי מדובר בהוצאות כבדות ואף עונשיות, שהוטלו עליה בלא הצדקה ובלא הנמקה. 8. המשיבים, מצידם, סומכים את ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתם בבסיס העתירה והערעור שבעקבותיה, עומד הרצון לבלום פתיחתו של שוק שמאות המקרקעין בסקטור הציבורי לתחרות, מתוך כוונה לשמר את המצב הקיים בו משמש מאגר השמאים כ'פנקס כתובות' בלבד, המעניק לכלל השמאים הנכללים בו 'סמל סטטוס', בעוד שבפועל, מתבצעות עבודות השמאות עבור משרדי הממשלה, על ידי מעטים מביניהם, בתנאי בלעדיות וללא פיקוח. בתשובתם מדגישים המשיבים כי הערעור, כעתירה שקדמה לו, לוקה בהיעדר תשתית עובדתית לביסוס הטענות המועלות בו, ודי בכך כדי לדחותו. אשר להגבלה המספרית שנקבעה במכרז, עמדת המשיבים היא כי תנאי זה נקבע על מנת להבטיח קיומה של תחרות בקרב המציעים ולהביא להגשתן של ההצעות הנוחות ביותר עבור עורך המכרז. מכל מקום, כך מוסיפים המשיבים ומדגישים, משהוגשו בפועל 208 הצעות בלבד, אין לטענה בדבר הפגם שבהגבלה המספרית, על מה שתסמוך. המשיבים אף דוחים את הטענות בדבר הפגם שבקביעת מחיר המקסימום, ומציינים כי לא הובאה כל ראיה לכך שהתעריף שנקבע לצורך המכרז משפיע על תעריפי השמאות בעבודות שאינן נשוא המכרז. אשר לטענות שהעלתה המערערת מתחום דיני ההגבלים העסקיים, חוזרים המשיבים ומדגישים כי המערערת לא הניחה כל תשתית עובדתית לטענת המונופולין שהעלתה, וכן הם מדגישים כי מדובר בפעולה שלטונית, שלגביה אין תחולה להוראות חוק ההגבלים העסקיים בעניין 'הסדר כובל'. לבסוף מציינים המשיבים כי עם סיום הליכי המכרז וגיבוש 'מאגר השמאים', ייקבעו קריטריונים לחלוקה שוויונית והוגנת של עבודות השמאות בקרב הזוכים, ורק אז ייכנס המאגר החדש לתוקף. על כן, כך טוענים המשיבים, אין יסוד לטענות המערערת כאילו נפל פגם בעניין זה במכרז, וממילא יש לראות בדברי בית משפט קמא, בהתייחסו לשאלת הקריטריונים לחלוקת העבודה, משום הנחיה הצופה פני עתיד. דיון 9. סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים התשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים), קובע כי חובתה של הרשות המנהלית לקיים 'מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו'. בכך מיישם המכרז הציבורי את עקרון היסוד בדבר הזכות לשוויון. כמו כן, נועד המכרז הציבורי להגשים אינטרס חשוב אחר, שעניינו יעילות המינהל וחיסכון בכספי ציבור. מבחינה זו, אמור המכרז להעניק לרשות את מרב היתרונות בכל הנוגע לאיכות ההצעה, למחירה ולתנאיה, באמצעות מנגנון התחרות, שהינו לב ליבו ועיקר תמציתו של המכרז (ראו: עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים (טרם פורסם); בג"ץ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד לא(1) 505, 511 (להלן: עניין גוזלן); ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (תש"ס-1999) 161 (להלן: שלו, חוזים ומכרזים)). הנחת הבסיס בהקשר זה היא כי 'תחרות הוגנת בתנאי שוויון' (ראו: בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות פ"ד טז(1) 20, 27), תעמיד לבחירת עורך המכרז את ההצעות המיטביות האפשריות. אולם, יש ואינטרסים של יעילות וחיסכון מתנגשים בהגשמה מלאה ושלמה של עקרון השוויון. או אז, נדרשת הרשות המנהלית לאזן ביניהם (על שאלת האיזון בין עקרון השוויון לאינטרס היעילות ראו: שלו, חוזים ומכרזים 163; ע"א 6283/94 'מנורה' איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נא(1) 21, 26). לאחר שנתנו דעתנו, בתמצית, ליסודות שעליהם מבוסס המכרז הציבורי, נבחן עתה, לאורם, את הטענות שעלו בערעור שבפנינו. הגבלה מספרית 10. מטרת המכרז הינה, כאמור, ליצור 'מאגר שמאים' אשר ישמש את משרדי הממשלה לצורך קבלת שירותי שמאות מקרקעין. בסעיף 3.5 לפרק הכללי של תנאי המכרז, צויין כי בכוונת המזמין לקבוע רשימות של שמאים לביצוע עבודות בכל רחבי הארץ, על פי חלוקה איזורית המפורטת באותו סעיף, ובסך הכל – 225 שמאים. כמו כן, מתייחס סעיף 3.5 לרשימת עתודה שתורכב ממשתתפים במכרז אשר עמדו ב'תנאי הסף', אך לא נכללו ברשימה הזוכה, בשל סדר הניקוד שלהם במכרז. מתוך רשימת עתודה זו, יוכל השמאי הממשלתי, על פי שיקול דעתו, להגדיל את רשימת השמאים, באיזה מן האזורים על פי הנדרש. אכן, הגבלה מספרית עלולה, כטענת המערערת, לפגוע בעקרון השוויון נוכח העובדה כי היא שוללת מראש זכיה של משתתפים נוספים, למרות שעמדו ב'תנאי הסף' ולמרות שהצעותיהם, מבחינת מרכיב ה'איכות' ומבחינת מרכיב ה'מחיר', זהות לאלה של משתתפים שזכו. בכך, נפגעת ציפייתם של משתתפים נוספים אלה כי ינהגו בהצעתם באופן שוויוני ליתר המציעים וכי ייכללו במאגר במידה וימצאו מתאימים. ציפיה זו הינה סבירה וראויה להגנה, ועמד על כך השופט חשין בע"א 7217/95 עמותת חברות הסיעוד בישראל נ' המוסד לביטוח לאומי פ"ד נא(3) 561, 573 (להלן: עניין חברות הסיעוד). הפגיעה האפשרית הנובעת מקביעתה של הגבלה מספרית מחריפה שעה שהיקף השירותים המוזמנים במסגרת המכרז, מהווה נתח עיקרי מכלל השירותים בענף הרלוונטי, שכן אז עלולה ההגבלה לפגוע באופן שרירותי בעיסוקו של פלוני, על אף שאין הוא נופל ברמתו, באיכותו ובמחירים שהציע מאלמוני, אשר גורלו שפר עליו והוא זכה להיכלל ב'מאגר' המיוחל (אף על כך עמד השופט חשין בעניין חברות סיעוד, 574). במקרה שלפנינו, לא הוצגו נתונים מבוססים באשר ליחס שבין ההגבלה המספרית הקבועה במכרז ובין מספרם של כלל העוסקים בענף שמאות המקרקעין, ועל כן לא הוברר כלל כי ההגבלה המספרית אכן מקימה חשש לבחירה שרירותית בין שמאים שהגישו הצעות זהות. במאמר מוסגר יצוין כי, מתוך חומר הראיות שהוצג, אף לא הוברר האם המערערת מאגדת את כלל העוסקים בענף ואם אין הדבר כך, כמה מתוכם חברים בעמותה המערערת. עוד ראוי לציין כי על פי נתוני ההשתתפות במכרז כפי שהוצגו בפנינו בשלב הערעור, הוגשו בפועל 208 הצעות בלבד, אף כי עורך המכרז ביקש לכלול ברשימת הזוכים 225 שמאים. נתונים אלה מלמדים כי מספר ההצעות שהוגשו בפועל, נופל מן ההגבלה המספרית שנקבעה במכרז והדבר שומט, בנסיבות המקרה דנן, את הבסיס לטענות האפליה והפגיעה בשוויון שהעלתה המערערת בהקשר זה. לבסוף ראוי להדגיש כי המערערת לא הציגה נתונים כלשהם גם באשר לנתח השוק נשוא המכרז. נוכח כל האמור לעיל, לא מצאנו ממש בערעור ככל שהוא נוגע לטענה בדבר פגיעה בשוויון עקב ההגבלה המספרית, ואנו סבורים כי צדק בית משפט קמא בקובעו שטענה זו לא הוכחה. 'מחיר המקסימום' 11. תקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים) מבחינות בין 'תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז', כגון עמידה בדרישות התקן ורישום בפנקסים רשמיים (ראו: תקנה 6), המוכרים כ'תנאי סף', לבין 'אמות מידה' לבחירה בין ההצעות, כגון המחיר המוצע, איכות ההצעה והמלצות (ראו: תקנה 22). במקרה שלפנינו, הציבו המשיבים את התנאים הנוגעים למחיר המקסימום גם כ'תנאי סף' במכרז, ולא רק כ'אמת מידה' לבחירת ההצעה. כך מפנה סעיף 4.5 למכרז, הנמנה עם הסעיפים העוסקים ב'תנאי הסף', אל סעיף 4 לנספח ג', בו נקבע כי: "לא ניתן להציע % הנחה שלילי (=תוספת מחיר)". ובמילים אחרות: רק מציעים המוכנים לבצע עבודות שמאות במחיר שאינו עולה על 'מחיר המקסימום' שנקבע במכרז, רשאים להשתתף בו. העובדה שהתנאי בעניין 'מחיר המקסימום' נקבע כ'תנאי הסף' במכרז הנדון, אין בה, לעצמה, כל פגם. על פי תקנה 6(ב) לתקנות המכרזים רשאי עורך המכרז להוסיף 'תנאי סף' מסוג 'תנאי רשות', על תנאי הסף מסוג 'תנאי החובה' המנויים בסעיף 6(א) לאותן תקנות; ובלבד, שהתנאים אשר יתווספו כאמור, יהיו ענייניים והוספתם תהא סבירה ולא תעמוד בסתירה לעקרונות המנהל הציבורי ולדיני המכרזים (ראו: ע"א 2087/99 דודו דפוס וכריכה (1998) בע"מ נ' משרד החינוך פ"ד נד(1) 860, 862). השאלות העומדות בפנינו נוגעות, אם כן, לחוקיותו ולסבירותו של 'תנאי הסף' בדבר שכר הטרחה המקסימאלי שיכול המציע לדרוש במסגרת ההצעה המוגשת במכרז. בהקשר זה טענה המערערת כי 'תנאי הסף' שנקבע נוגד את סעיף 2(א) לחוק חובת המכרזים, בשל פגיעתו באפשרות לקיים, במסגרת המכרז, תחרות הוגנת בתנאי שוויון. לביסוס טענה זו, טוענת המערערת כי 'תנאי הסף' בעניין 'מחיר המקסימום', שולל ממשתתפים פוטנציאליים את עצם ההזדמנות להשתתף במכרז, ומעניק יתרון בלתי הוגן למציעים בעלי 'אורך נשימה' וחוסן כלכלי. עוד טוענת המערערת כי 'תנאי הסף' בדבר 'מחיר המקסימום' איננו סביר בשל הפגיעה הכללית שהוא גורם לתחרות בענף השמאות ולחופש העיסוק בו. תחרות הוגנת בתנאי שוויון 12. מילוי החובה המוטלת על עורך המכרז הציבורי לקיים תחרות הוגנת בתנאי שוויון, נבחן, בין היתר, על פי 'תנאי הסף' הקבועים במכרז (השוו: ש' הרציג דיני מכרזים כרך ב' (מהדורה שניה, תשס"ב) 229 (להלן: הרציג דיני מכרזים). ויודגש, העובדה ש'תנאי סף', יוצרים מעצם טיבם, 'סינון' מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, איננה מהווה בהכרח אפליה, או פגיעה בעקרון השוויון, ובלבד ש'סינון' זה נעשה בהסתמך על שיקולים ענייניים. 'סינון' ענייני כזה, איננו אלא הבחנה מותרת, המבוססת על שוני רלוונטי, ועל כן, נשמרת במסגרתה הזדמנות שווה למציעים שווים. כך לגבי 'תנאי סף' בדרך כלל, וכך גם לגבי 'תנאי סף' שעניינו 'מחיר מקסימום'. עם זאת, יתכנו מקרים בהם צמצום מספר המשתתפים באמצעות קביעה של 'מחיר מקסימום' תהווה הענקה של יתרון בלתי הוגן, ופגיעה בעקרון השוויון. כך למשל כאשר מוכח כי כוונת עורך המכרז לא הייתה להשיג את המחיר המיטבי אלא 'לתפור מכרז' בעבור מציע זה או אחר. יתכן אף כי קביעת 'מחיר מקסימום', הנמוך באופן ניכר ממחיר השוק, והמעניק יתרון משמעותי למתמודדים בעלי 'אורך נשימה' וחוסן כלכלי, יהא בה משום הענקת יתרון בלתי הוגן, וזאת בהתחשב בתנאי השוק ובנתח השוק נשוא המכרז. ואולם, נסיבות כאלה לא הוכחו במקרה שלפנינו. אדרבא, מפסק דינו של בית משפט קמא אנו למדים כי המשיבים ביקשו לתקן, באמצעות המכרז, מציאות בלתי שוויונית שהיתה קיימת עד אז בענף השמאות, מציאות אשר במסגרתה נהנה קומץ שמאים מיתרון בלתי הוגן בקבלת עבודות השמאות במגזר הציבורי, ללא פיקוח וללא אמות מידה מבוקרות. סבירותו של 'תנאי הסף' בעניין 'מחיר המקסימום' – האמנם פגיעה ברמת תחרות בענף? 13. המערערת טענה, כאמור, כי 'מחיר המקסימום' שנקבע במכרז מאלץ את השמאים להתמודד על הזכיה בעבודות השמאות בסקטור הציבורי במחירי היצף. כן טענה המערערת כי, המדינה הינה המזמינה העיקרית של עבודות שמאות בארץ ועל כן, ההשפעה של מחירי היצף, שייושמו לאורך זמן בעקבות המכרז, לגבי עבודות שמאות בסקטור הציבורי, תהא השפעת רוחב, תחרוג מגבולותיו של המכרז הקונקרטי ותביא לירידת מחירים בענף השמאות בכללותו. ירידת מחירים כזו, הוסיפה המערערת וטענה, עלולה לגרום, בסופו של יום, לפגיעה בחופש העיסוק של שמאים רבים בענף, אשר לא יוכלו לעמוד בתחרות על בסיס מחירים נמוכים כגון אלה. טענה זו אינה מקובלת עלי. עורך מכרז, התוחם את התחרות בין המציעים השונים בדרך של קביעת 'מחיר מקסימום', מבקש, דרך כלל, למקד את הליך המכרז אל מסגרת המחיר שאותו הוא מעוניין ויכול לשלם, ובכך לייעל את ההליך, לשפר את הסיכוי להשגת מחיר מיטבי ולסנן סינון מוקדם את אותם מועמדים שהמחיר אותו התכוונו להציע עולה על מה שנקבע. שיקול זה, הינו סביר וענייני ומטבע הדברים, הוא אף מגדיר ותוחם בעקיפין את רמת השירות או את איכות המוצר שאליהם מכוון המכרז. מבחינה זו, יש דמיון מסויים בין קביעת 'מחיר מקסימום' כ'תנאי סף' במכרז, ובין הצגה גלויה של אומדן תקציבי כולל, בפני משתתפים פוטנציאליים (על יתרונותיו וחסרונותיו של פרסום האומדן, בהיבט של יעילות כלכלית ראו: הרציג דיני מכרזים 259; ע' דקל חובת המכרז של גופים מנהליים (תשס"א) 186; עניין גוזלן 515 מול האותיות ה-ז). כמו כן, יתכנו מקרים בהם קיימת הגבלה סטטוטורית בדבר היקף ההוצאות המותר לצורך רכישת שירותים ומוצרים על ידי רשויות המנהל, ובמקרים כאלה יתחייב פרסומו של 'מחיר מקסימום' במכרז, מטעמים של חוקיות ושקיפות (לעניין קיומן של הגבלות סטטוטוריות על מכרזים מנהליים בארה"ב, ולעניין 'מחירי מקסימום' הנקבעים בגינן, ראו: P. Shnitzer Government Contract Bidding (Washington D.C.1993) Ch. 8 P.31 האמור לעיל, יש בו כדי להמחיש מקצת מן השיקולים העניינים אותם רשאי עורך המכרז להביא בחשבון בקובעו 'מחיר מקסימום' במכרז. יחד עם זאת, מצווה עורך המכרז, כנאמן הציבור, לבחון האם בצד היתרונות קצרי הטווח כגון: יעילות וחסכון, עלול התנאי שנקבע לגרור בעקבותיו, בטווח הארוך, נזקים ממשיים ובלתי סבירים לענף הרלוונטי, נוכח נתח השוק ופרק הזמן שאליהם מתייחסת העסקה. על מנת לבסס טענה בדבר פגם במכרז, הנובע מקביעת 'תנאי סף' הפוגע ברמת התחרות בענף, אין הטוען יכול להסתפק בהעלאת טענות בעלמא. עליו להוכיח בעובדות ובנתונים כי מאפייניה של העסקה נשוא המכרז מחד גיסא, ומאפייניו של שוק המוצר או השירות הרלוונטיים מאידך גיסא, אכן מבססים את החשש שהצבת התנאי האמור תגרום פגיעה ביעילותו של אותו שוק וברמת התחרות בו. במקרה שלפנינו, לא הציגה המערערת נתונים כלשהם, עובדתיים או כלכליים, אשר יש בהם לבסס את הטענות שהעלתה. כך למשל, בחרה המערערת שלא להוכיח את רמת המחירים המקובלת לעבודות שמאות אליהן מכוון המכרז, ולא הצביעה על היחס שבין רמת מחירים זו לבין 'מחיר המקסימום' שנקבע. כמו כן, לא הוכיחה המערערת מהו נתח השוק אשר עליו חולש המכרז, מתוך כלל עבודות השומה באותו ענף ומאותו הסוג. משלא נתנה המערערת בידי בית משפט קמא כלים ראשוניים והכרחיים אלה לניתוח הסוגיות שהועלו, בצדק קבע בית המשפט כי המערערת לא הוכיחה את הטענות שהעלתה בעתירה בסוגיות אלה. 'הסדר כובל' ו'מונופולין' 14. המערערת העלתה כנגד המכרז בכלל, וכנגד 'מחיר המקסימום' שנקבע בו בפרט, טענות נוספות בדבר היותו 'הסדר כובל' אסור שלא אושר, ובדבר ניצול לרעה מצד המדינה של מעמדה המונופוליסטי, כמזמינה עיקרית של עבודות בענף שמאות המקרקעין. סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים מגדיר שורה רחבה – ויש האומרים רחבה מדיי – של הסדרים כ'הסדרים כובלים' (ראו: ד' גילה "האם ראוי לפרוץ את שכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות אד הוקיים? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאנכיים" עיוני משפט כז (תשס"ד) (טרם פורסם, להלן: גילה, הסדרים אנכיים); ע"א 3700/98 א.מ. חניות (ירושלים) 1993 בע"מ נ' עריית ירושלים פ"ד נז(2) 590 (להלן: עניין חניות)). 'הסדר כובל' הינו התקשרות בלתי חוקית, בגינה צפוי המתקשר, במישור האזרחי, להכרזת ההסדר כבטל בשל אי חוקיותו (ראו: סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), וכן לחיובו כמעוול בנזיקין (ראו: הוראת סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים); במישור הפלילי, מהווה עצם ההתקשרות בהסדר כזה עבירה פלילית (ראו: סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים). והכל, אם לא נתקבל אישור או היתר זמני מבית הדין להגבלים העסקיים לאותו הסדר, או לחלופין ניתן לגביו פטור מקבלת אישור על פי סעיף 14 לחוק, או על פי פטורי הסוג שנקבעו בכללי ההגבלים העסקיים. האם, כטענת המערערת, מהווים המכרז במקרה שלפנינו וההתקשרות שאליה הוא חותר, 'הסדר כובל', כמשמעותו בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים? סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים קובע כדלקמן: 2. הסדר כובל (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. (ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: (1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם; (2) הריווח שיופק; (3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו; (4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם. סעיף 2(א) מציב מבחן מהותי, ועל פיו ייחשב הסדר ככובל רק אם ההגבלה שנקבעה בהסדר עלולה למנוע או להפחית את התחרות בין הצדדים להסדר, כולם או חלקם, או בינם לבין צד ג' שאיננו צד להסדר. כפי שכבר צויין, לא הוכיחה המערערת במקרה שלפנינו כי ההגבלה הכלולה במכרז בעניין המחיר, עלולה 'למנוע או להפחית את התחרות' בין הצדדים להסדר, כולם או חלקם, או בינם לבין מי שאיננו צד להסדר. לפיכך, ניתן לומר כי לא הוכחו היסודות הנדרשים לקיומו של 'הסדר כובל', על פי ההגדרה שבסעיף 2(א) הנ"ל. אלא שסעיף 2(ב) לחוק, קובע ארבע חזקות, אשר, הוכרו בפסיקה כחזקות חלוטות (ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ פ"ד נו(1), 56, 96 (להלן: עניין טבעול)), ועל פיהן הסדר אשר הכבילה בו נוגעת לאיזה מן העניינים המפורטים באותו סעיף, חזקה עליו שהוא 'הסדר כובל', ואין עוד צורך לבחון את מידת הפגיעה בתחרות שהוא גורם. החזקה הרלוונטית לענייננו, קבועה בסעיף 2(ב)(1) ועוסקת בהסדר שכבילתו נוגעת למחיר (להלן: חזקת המחיר). על כן, יש להוסיף ולבחון האם ועד כמה חלה חזקת המחיר על המקרה שלפנינו. 15. הלשון בה נוקט סעיף 2(ב) בהגדרת החזקות בכלל, ובהגדרת חזקת המחיר בפרט - 'המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם' - רחבה עד מאוד, והיא מתפרשׁת מבחינה מילולית על הסדרים רבים. כך, למשל, אין הסעיף מבחין בין הסדרים לתיאום מחירים בין גופים מתחרים, המוכרים כהסדרים אופקיים, לבין הסדרים שעניינם הכתבת מחירים במורד שרשרת הייצור והשיווק, כגון הסדרים בין יצרן למפיץ או סיטונאי ('צרכן ביניים'), המוכרים כהסדרים אנכיים (וראו: גילה, הסדרים אנכיים). במקרה שלפנינו, אין ספק כי התנאי בעניין 'מחיר המקסימום' אשר נקבע כ'תנאי סף' במכרז, נוגע ל'מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם' בהסדר שאליו חותר המכרז. מבחינה זו, בא התנאי בגדר הוראת סעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, אך האם עניין לנו ב'כבילה' כדרישת סעיף 2(ב) רישא? בעניין חניות מדגיש השופט ריבלין כי הלשון הרחבה שנוקט חוק ההגבלים העסקיים וההגדרות המצויות בו, עשויות ללכוד ברשת מקרים רבים ושונים, ועל כן יש לנקוט משנה זהירות ולהימנע מפירוש פשטני של הוראות אלה, העלול להביא 'לתוצאה בלתי נסבלת על פיה ייחשבו כפסולים ואסורים הסדרים משפטיים רצויים שהם חלק מחיי המסחר והכלכלה המתקיימים כדבר שבשגרה'. השופט ריבלין מוסיף ומטעים כי הלשון הרחבה שנקט המחוקק נועדה ללכוד ברשת מעשים פסולים הנוגדים את התכלית שלשמה חוקק חוק ההגבלים העסקיים, ועל כן יש להחריג מגדר האיסורים הקבועים בחוק את אותם המקרים 'הנכללים לכאורה בלשון הרחבה של הוראת סעיף 2, אולם בחינה תכליתית תבהיר כי הם נופלים מחוץ לגבולות החוק'. גישה פרשנית זו נראית בעיני, ואף אני סבורה כי פירוש תכליתי של הוראת סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים, יש בו כדי לקדם את מידת הוודאות ולהפחית מן הקיפאון העסקי העלול להיגרם עקב פרשנות מילולית - מרחיבה של הוראת החוק. כמו כן, יש בפירוש התכליתי כדי להסיר את החשש מפני כתם של אי חוקיות, העלול לדבוק, שלא בצדק, בהסדרים 'תמימים' וראויים, ומפני סטיגמה עבריינית העלולה לדבוק במתקשרים בהם. פירוש המוציא לכתחילה מכלל הגדרת 'הסדר כובל' את אותם הסדרים שהחוק, על פי תכליתו, אינו מיועד לחול עליהם, אף יחסוך פניות שלא לצורך אל בית הדין או אל הממונה לקבלת אישור או פטור. לא למותר לציין כי לאחרונה עשה המחוקק צעד בכיוון הגישה התכליתית, וכוונתי לחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 6) התש"ס-2000. בתיקון זה שינה המחוקק את מודל הפיקוח שבחוק כך שהסמיך את הממונה על ההגבלים העסקיים, 'לסנן' מן הפיקוח הפרטני, בדרך של קביעת פטורי סוג, את אותן הגבלות תחרות מקובלות, אשר ממלאות תפקיד חיובי, כחלק מעסקאות לגיטימיות ומועילות (ראו: ד' שטרום "תיקון חוק ההגבלים העסקיים – מיפנה בפיקוח על הסדרים כובלים" אתר האינטרנט של הרשות להגבלים עסקיים http//www.antitrust.gov.il). על פי גישה פרשנית זו, יש אפוא לבחון את השאלה הניצבת בפנינו במקרה הנדון והיא, כאמור, השאלה האם עניין לנו ב'כבילה', כמשמעותה בסעיף 2(ב) רישא לחוק ההגבלים העסקיים. השאלה העקרונית מהי 'כבילה', כמשמעותה בסעיף 2(ב) רישא, היא שאלה מורכבת ולצורך המקרה שלפנינו, לא ראיתי צורך לקבוע בה מסמרות. די אם אומר כי על פי הפירוש התכליתי והראוי של מונח זה, אין לראות כ'כבילה' את 'מחיר מקסימום' שנקבע כ'תנאי הסף' במכרז הנדון. אותה מסקנה עצמה מתבקשת גם על פי "עקרון התבונה והשכל הישר", המלמדנו כי יש להחיל את החוק במידתו הראויה: 'שלא להרחיב את שראוי להצר, ושלא להצר את שראוי להרחיב' (ראו: עניין טבעול 86). אבהיר: קביעת רף עליון של מחיר אותו מוכנים המשיבים לשלם כמזמיני שירות לשמאים שיזכו במכרז, במקרה שלפנינו, אינה שונה מכל משא ומתן אחר בין נותן שירות למזמין שירות, אותו תוחם מזמין השירות לכתחילה ברף עליון, שאין הוא יכול או רוצה לחצות. תחימה כזו, לפיה אומר מזמין השירות למי שהוא נושא ונותן איתו: "אינני מוכן לשלם לך יותר מ...", איננה מהווה בעיני 'כבילה'. קל וחומר כאשר במכרז עסקינן, אשר כפי שכבר צוין, מאופיין, מעצם טיבו, בתהליך תחרותי, שהוא לב ליבו ועיקר תמציתו. תהליך כזה, איננו אלא הזמנה מצד עורך המכרז לקבלת הצעות שונות, מבחינת המחיר, אשר מתוכן יברור את הזוכים במכרז. התהליך, יכול שיסתיים בלא כלום, אם הרף העליון של המחיר שאותו מוכן עורך המכרז לשלם איננו כדאי למציעים פוטנציאליים, ויכול שיסתיים בהתקשרות, שבוודאי איננה 'כבילה', על בסיס המחיר שהציע נותן השירות ועליו הוסכם. אכן, ההיגיון הכלכלי מלמד, כי ניסיון לתחום את גדר המשא המתן בכל הנוגע למרכיב המחיר, יוביל בדרך כלל לכישלון העסקה, מקום שבו טווח המחירים הנותר לדיון איננו כדאי, ואילו שכלול עסקה לאחר משא ומתן המתחשב בתחימת 'מחיר המקסימום', אותו מוכן המזמין לשלם, ילמד, דרך כלל, על כך שמדובר בעסקה יעילה. פירוש אחר של חזקת המחיר שבסעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, עלול להוביל לתוצאה לפיה כל התמקחות בין מזמין שירות לבין נותן שירות זה או אחר, אשר במהלכה מבקש מזמין השירות לקבוע רף עליון למחיר העסקה בשלב הטרום חוזי, תיצור 'הסדר כובל'. חזקה על המחוקק כי לא ביקש להחיל את האיסור שבחוק ההגבלים העסקיים על מצבים כגון דא, קל וחומר כאשר מדובר בהליך של מכרז ציבורי. ויודגש, אינני שוללת את האפשרות כי ניתן להגיע לתוצאה שונה, מקום שבו מזמין השירות מרכז בידיו 'כוח קניה' עיקרי בנתח השוק, אשר בגדרו מתבצעת העסקה. לבעייתיות המתעוררת במצבים כגון דא ראו: י' יגור דיני הגבלים עסקיים (מהדורה שניה, תש"ס) 168; R. D. Blair & J. L. Harrison "Antitrust Policy and Monopsony" 76 Cornell L. Rev. (1991) 279). אך כפי שכבר צוין, לא הוכיחה המערערת במקרה שלפנינו מהו נתח השוק בו אוחזים המשיבים כמזמיני עבודות שמאות מקרקעין, ועל כן, אין רלוונטיות לסוגיה זו בענייננו. בהתחשב בכל האמור לעיל, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא, לפיה אין בסיס לקבוע במקרה הנדון כי ההסדר נשוא המכרז הוא 'הסדר כובל'. כמו כן, מקובלת עלי גישתו של בית משפט קמא לפיה ניתן להשאיר בצריך עיון את השאלה האם עוסק המכרז ב'פעולה שלטונית' או ב'פעילות מסחרית', שאלה המשליכה על תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים לכתחילה (לאבחנה בין שני סוגי פעולות אלה ראו: ע"א 2768/90 פטרולגז חברת הגז הישראלית (1969) בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד מו(3) 599; לקשיים שאבחנה זו מעוררת ראו: שלו, חוזים ומכרזים 16 וההפניות שם). הטענות הנוספות שהעלתה המערערת, בדבר השימוש לרעה שעושה המדינה בכוחה המונופוליסטי כמזמינת שירותי שמאות, וכן בדבר ה'מונופולין' הנוצר בענף השמאות מכח 'מאגר השמאים' שיקבע המכרז, תלויות על בלימה, נוכח היעדר תשתית ראייתית לביסוסן, כאמור לעיל, ואף הן דינן להידחות. היעדר קריטריונים לחלוקה שוויונית והוגנת 16. המערערת ניסתה לתמוך את יתדותיה בערעור גם על דבריו של בית משפט קמא בסיום פסק הדין, באומרו: בשולי החלטתי אציין, כי המשיבים לא סיימו מלאכתם, ועליהם להשלימה על ידי קביעת קריטריונים ברורים לחלוקה שוויונית והוגנת של עבודות השמאות בין הזוכים השונים. לטענת המערערת יש בדברים אלו כדי להעיד על קיומו של פגם במכרז המצדיק את התערבותנו, שכן היעדרם של קריטריונים ברורים לחלוקת עבודות השמאות בקרב הזוכים במכרז, מהווה פגיעה בעקרון השוויון. טענה זו אף היא דינה להידחות. מתוך עיון בהערתו של בית משפט קמא ונוכח האמור בתגובת המשיבים, נחה דעתי כי זמנם של הקריטריונים לחלוקה שוויונית והוגנת של עבודות השמאות יגיע רק עם סיום השלב הנוכחי של הרכבת 'מאגר השמאים', בו עוסק המכרז נשוא הערעור. לפיכך, צודקים המשיבים באומרם כי הערת הסיכום של בית משפט קמא איננה אלא בבחינת הנחיה הצופה פני עתיד ואין בה כדי להשליך באופן כלשהו על הליכי המכרז נשוא העתירה והערעור. הוצאות 17. המערערת טוענת כי סכום ההוצאות שבו חוייבה בבית משפט קמא בסך 150,000 ₪ ומע"מ, מהווה 15% מתקציבה ובהיותה מוסד ללא כוונות רווח יש בכך כדי לפגוע באופן חמור בפעילותה. המערערת מוסיפה וטוענת כי למרות סכום ההוצאות החריג שבו חוייבה, אין בפסק דינו של בית משפט קמא כל הסבר או הנמקה לכך ועל כן, מן הראוי להתערב בשיעור ההוצאות שנקבע ולהפחיתו באופן ניכר. הלכה פסוקה היא כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בסכום ההוצאות אותו פסקה הערכאה הדיונית וההתערבות בכגון-דא נעשית במשורה ובמקרים חריגים בלבד (ע"א 378/78 מרדכי קלינגר נ' מנהל מס עזבון פ"ד לג(1) 509, 510 וראו גם: ע"א 1937/92 משה קוטלר נ' חיה קוטלר, פ"ד מט(2) 233, 247; ע"א 9347/01 יעקוב וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם)). יחד עם זאת, דומני כי המקרה שבפנינו הוא אחד מאותם מקרים המצדיקים התערבות. אכן, בפסק דינו של בית משפט קמא אין נימוק כלשהו המסביר מדוע בחר להשית על המערערת סכום הוצאות כה נכבד. זאת ועוד, העתירה עוררה שאלות כבדות משקל שלא היה בהן, על אף היעדר הביסוס העובדתי להוכחתן, משום קנטרנות. הדיון בעתירה לא התארך יתר על המידה ונמשך ישיבה אחת בלבד. לא הועלתה טענה כלשהי כי המערערת הכבידה באופן לא ראוי על המשיבים או כי נגרמה למשיבים טרחה יוצאת דופן בהליכים הנדונים. בהתחשב בכל אלה, אני סבורה כי יש מקום להפחית באופן משמעותי מסכום ההוצאות שנפסק ולהעמידו על סך של 50,000 ₪ בלבד. כמו כן, יש לבטל את ההוראה בדבר תשלום המע"מ למשיבים. סוף דבר 18. מכל הטעמים שבוארו לעיל אני מציעה לדחות את הערעור, על כל חלקיו, למעט באשר להוצאות שפסק בית משפט קמא, אותן הייתי מפחיתה ומעמידה על סך של 50,000₪. כמו כן, אני מציעה לחייב את המערערת בהוצאות משפט בערכאתנו בסך 50,000₪. ש ו פ ט ת השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏כ"ד שבט, תשס"ד (16.02.04). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03064640_V07.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il