פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6463/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6463/08 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתפ"ח 8037/07 שניתן ביום 4.6.08 על ידי כבוד השופטים מ' דרורי, צ' סגל וי' נועם תאריך הישיבה: כ' בכסלו התשס"ט (17.12.08) בשם המערער: עו"ד חגית רייזמן בשם המשיבה: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופט א' גרוניס: 1. המערער הורשע ביום 1.11.07 בבית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים צ' סגל, מ' דרורי ו-י' נועם), על פי הודאתו, בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין). ביום 4.6.08 נגזר דינו של המערער כדלקמן: ארבע שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים כאשר התנאי הוא שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע; וכן פיצוי בסך 30,000 ש"ח לכל אחת משתי המתלוננות. הערעור שבפנינו הינו על גזר הדין. 2. ביום 20.6.07 הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד המערער. בכתב האישום פורטה מסכת עובדתית בגינה יוחסה למערער עבירה של מעשה מגונה, עבירה לפי סעיף 348(ב) לחוק העונשין, בנסיבות של סעיפים 345(א)(1) ו-345(ב)(1) לחוק. ביום 1.11.07 התקיים דיון בו הודה המערער, שלא במסגרת הסדר טיעון, בחלק מעובדות כתב האישום. כמו כן הודה המערער כי מעשיו מקיימים את יסודות העבירה שיוחסה לו. המשיבה בחרה שלא לנהל דיון הוכחות בקשר לחלק העובדתי בכתב האישום בו לא הודה המערער, וביקשה כי הוא יורשע על פי הודאתו. בו ביום הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער בעבירה שיוחסה לו, וזאת על יסוד עובדות כתב האישום בהן הודה. משאלו פני הדברים, ברי כי העובדות בהן לא הודה המערער אינן חלק מהבסיס העובדתי הרלוונטי לעניין ההרשעה והענישה. נתאר אפוא בקצרה את מסכת העובדות העולה מהחלקים בכתב האישום בהם הודה המערער: ביום 1.6.07 הבחין המערער בשלוש ילדות בנות כחמש שנים המשחקות בסמוך לבית מגוריהן. המערער הזמין אותן לביתו והבטיח לתת להן לאכול ולשתות. הילדות הסכימו ובאו עימו. בכניסה לבניין בו התגורר המערער החליטה אחת הילדות שלא להיכנס ונשארה בחוץ. המערער נכנס לדירתו עם שתי הילדות האחרות (שלהלן יכונו - ב' ו-נ') והציע להן לאכול ולשתות. לאחר שהן סירבו להצעה הכניס המערער את ב' למיטה והציע לה לקרוא דבר מה. לאחר מכן הפשיט המערער את חצאיתה של ב' ואת תחתוניה ונשך אותה באזור איבר המין. 3. לקראת הדיון בעניין גזר הדין הוגשו לבית המשפט תסקיר שנערך למערער על ידי שירות המבחן; הערכת מסוכנות שנעשתה למערער לפי סעיף 6 לחוק הגנה על הציבור מפני עברייני מין, התשס"ו-2006; וכן תסקיר נפגע לפי סעיף 187(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. על פי התסקיר של שירות המבחן, נטל המערער על עצמו אחריות לביצוע העבירה והתחרט אליה. עם זאת, צוין כי הרושם הנוצר הוא שהחרטה מילולית בלבד ואין הפנמה אמיתית של חומרת המעשים. עוד נכתב בתסקיר, כי נראה שגבולות המותר והאסור אינם ברורים למערער והוא סובל מבעיה בתחום המיני, אותה הוא מכחיש. בהערכת המסוכנות נאמר, כי המערער אינו מגלה תחושת חרטה אותנטית, אינו מפגין אמפתיה כלפי הקורבן, אינו משתף פעולה עם גורמים טיפוליים ורואה את העבירה שעבר כתוצאה של חולשה רגעית. רמת המסוכנות של המערער הוערכה כ"לפחות בינונית". יוער, כי בהערכת המסוכנות מופיע פירוט של עובדות המקרה. העובדות מופיעות כפי שהן בכתב האישום ולא כפי שהודה בהן המערער. בהקשר זה יצוין עוד, כי בטיעונים לעונש, שנשמעו בדיון שהתקיים ביום 14.4.08, התייחסה באת כוח המשיבה לחומרת מעשיו של המערער תוך שהיא מציינת, ללא ספק בשגגה ובתום לב, גם עובדות אשר כלולות בכתב האישום אך שהמערער לא הודה בהן. לאחר שבאת כוח הנאשם הפנתה את תשומת הלב לנושא זה, הסכימה באת כוח המשיבה כי יש ליתן משקל רק לעובדות בהן הודה המערער, שהן בלבד הבסיס העובדתי של הכרעת הדין. באת כוח המשיבה הסכימה גם, כי בנושא זה נפלה טעות בידי מי שכתבה את הערכת המסוכנות והבטיחה להפנות את תשומת ליבה לעניין. לא למותר להדגיש, כי נדרשת הקפדה מרובה בנקודה זו. לא פעם מודה נאשם, כחלק מהסדר טיעון או בלעדיו, בעובדות חמורות פחות מאלו שיוחסו לו במקור בכתב האישום. אם התביעה מוותרת על הוכחתן של עובדות נוספות, אזי המצע העובדתי הרלוונטי היחיד העומד בפני בית המשפט לצורך הכרעת הדין או גזר הדין, לפי העניין, הוא זה שהודה בו הנאשם. מיותר לומר, כי על בית המשפט, וכן על יתר הגורמים הנוטלים חלק בהליך השיפוטי, להתעלם מכל העובדות שאינן חלק מבסיס ההכרעה השיפוטית. אין להביא עובדות בלתי מוכחות בחשבון, לא לעניין ההרשעה ולא כנסיבה לעונש. 4. תסקיר הנפגע שהוגש לבית המשפט התייחס לשתי הילדות שנכנסו עם המערער לדירתו, ב' ו-נ'. עקב סירובם של ההורים לאפשר לעורכת התסקיר לראיין את הילדות, התבסס התסקיר על מקורות מתיק הפרקליטות ועל ראיונות עם האימהות של הילדות. ביחס ל-ב' נאמר, כי האירוע גרם לה זעזוע אך פעולתם המהירה של ההורים והרשויות הרגיעו אותה וחידשו את ביטחונה. לאחרונה התעוררו אצלה פחדים שייתכן שהם נובעים מהאירוע. צוין עוד, כי בשל גילה הצעיר אין ב' ערה לאופי המיני של הפגיעה בה, אך ייתכן שבעתיד כשתתוודע למשמעות המעשים תוטרד מכך. ביחס ל-נ' נאמר בתסקיר, כי המערער לא נגע בה אולם היא נפגעה בשל כך שצפתה במעשים שהוא ביצע עם ב'. על פי התסקיר, נ' סובלת מאז לידתה מעיכוב התפתחותי מסוים. האירוע השפיע באופן משמעותי על מצבה. חלה נסיגה ביכולת הדיבור שלה והתעוררו אצלה פחדים שאינם אופייניים לילדות בנות גילה. יוער, כי על פי האמור בתסקיר הנפגע אימה של נ' היא זו שסיפרה על כך שנ' צפתה במעשה המגונה שביצע המערער ב-ב'. בית המשפט התבסס על תסקיר הנפגע כמקור העובדתי לכך שנ' צפתה באירוע. עובדה זו לא הוזכרה במפורש בכתב האישום (האומר רק כי נ' נכנסה לדירת המערער) וממילא המערער לא הודה בה. עם זאת, המערער לא טען בפני בית המשפט כנגד התיאור העובדתי שבתסקיר הנפגע (בעוד שהוא כן טען, כאמור, נגד התיאור העובדתי בהערכת המסוכנות). גם בפנינו לא טען המערער כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר ראה את העובדה שנ' צפתה באירוע כעובדה מוכחת. משכך, ניתן לראות במערער כמי שלמעשה הודה בפני בית המשפט בעובדה זו. 5. ביום 4.6.08 ניתן גזר דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט קבע, כי מדובר באירוע חמור של פגיעה בילדות רכות בשנים באזור מגוריהן בו אמורות הן לחוש בטוחות ומוגנות. עוד ציין בית המשפט כי התסקיר והערכת המסוכנות אינם נוטים חסד למערער. בית המשפט הזכיר גם את עברו הפלילי של המערער, אשר לחובתו שתי הרשעות בעבירות אלימות שאינן עבירות מין. לצד הקולה ציין בית המשפט את נסיבות חייו הקשות של המערער; את נטילת האחריות על מעשיו ואת העובדה שהודה וחסך מהילדות הנפגעות את הצורך להעיד. בסופו של יום גזר בית המשפט על המערער את העונשים שנזכרו ברישא של פסק דיננו. על גזר הדין הוגש הערעור שבפנינו. בערעור, המופנה רק נגד חומרת רכיב המאסר בפועל, נטען כי העונש שנגזר סוטה לחומרה במידה ניכרת מרמת הענישה הנהוגה בפסיקה וכי לא ניתן משקל מספיק לנימוקים לקולה. עוד נטען, כי לא מן הנמנע שבית המשפט הושפע למעשה מעובדות כתב האישום בהן לא הודה המערער ומהערכת המסוכנות שהתבססה עליהן. המערער מוסיף וטוען, כי במהלך מאסרו הוא הביע רצון להתחיל בהליך שיקומי ואף ביקש לעבור לשם כך לאגף ייחודי בכלא מעשיהו. המשיבה סבורה, כי העונש שגזר בית משפט קמא משקף נכונה את השיקולים הרלוונטיים ואין מקום להתערב בו. 6. לאחר ששקלנו בדבר באנו לכלל דעה, כי יש להקל במידת מה בעונשו של המערער. על חומרת מעשיו של המערער אין צורך להכביר מילים. המערער פגע באופן קשה בילדות רכות הנמצאות בשלב פגיע בחייהן. עדיין מוקדם לדעת מה הנזק המדויק שנגרם להן, אך ברור כי מדובר בחוויה קשה העלולה להותיר את אותותיה. עם זאת, נראה כי העונש שהושת סוטה במידה מסוימת לחומרה מרמת הענישה המקובלת. בהקשר זה נתנו משקל גם לכך שלמערער אין עבר פלילי בתחום עבירות המין ואילו עבירות האלימות בהן הורשע, בהתחשב בנסיבותיהן, אינן מן החמורות. כמו כן, התחשבנו בכך שהמערער הודה וכך חסך את הצורך בניהול משפט, על כל המשתמע מכך, במיוחד כאשר מדובר בעבירות מין. נזכיר, כי מדובר בהודאה (אם כי חלקית) שלא היתה חלק מהסדר טיעון, וכי המאשימה הסכימה להביא ההליך לסיומו על יסוד ההודאה. נציין, כי ערים אנו לפסק הדין בע"פ 10632/06 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 8.5.07), אליו הפנתה המשיבה. עם זאת, עיון בפסק הדין מלמד כי נסיבות המעשה בענייננו קלות יותר. די אם נציין, כי בפסק הדין האמור הורשע המערער דשם מלבד בעבירה של מעשה מגונה גם בעבירה של חטיפה. כמו כן, שם הורשע המערער בגין שני מקרים בהם בוצעו מעשים מגונים. זאת ועוד, מלאכת הענישה אינה מעשה טכני של הצמדת "מחיר" לרכיבים הניתנים להגדרה מראש והפקת העונש על פי נוסחה מדויקת. הענישה היא פרי שקילה של השיקולים לקולה ולחומרה, בהתחשב בנסיבות העניין. על כן קיים קושי בהשוואה דווקנית של מקרה אחד למקרה אחר. בענייננו, לאחר שהבאנו בחשבון את השיקולים השונים המושכים לקולה ולחומרה מצאנו כי יש להפחית שמונה חודשים מעונש המאסר בפועל שהושת על המערער, כך שרכיב זה של העונש יעמוד על שלוש שנים וארבעה חודשים. בטרם סיום נציין, כי בדיון שהתקיים בפנינו נמסר לנו כי בפני שלטונות הכלא תלויה ועומדת בקשת המערער להשתלב בתוכנית טיפולית בכלא מעשיהו. אין אנו מביעים עמדה לגבי בקשה זו באופן ספציפי. עם זאת, סבורים אנו כי ככל שהדבר ניתן ותהיה היענות לכך מצד המערער ראוי שייעשה מאמץ לשלבו בתוכנית טיפולית. 7. התוצאה היא שהערעור על גזר הדין מתקבל. עונש המאסר בפועל אותו יישא המערער יעמוד על שלוש שנים וארבעה חודשים. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, ח' בטבת התשס"ט (4.1.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08064630_S03.doc עכב+גק מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il