אחמד יאסין נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 6461/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6461/11 ע"פ 2674/13 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט א' שהם המערער בע"פ 6461/11: אחמד יאסין נ ג ד המשיבה בע"פ 6461/11: מדינת ישראל המערערת בע"פ 2674/13: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 2674/12: מוחמד הוואש ערעורים על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 19.06.2011 ומיום 27.02.2013 בת"פ 153-11-10 שניתנו על ידי כבוד השופטת צ' קינן תאריך הישיבה: ח' בטבת תשע"ד (11.12.13) בשם המערער בע"פ 6461/11: עו"ד ס' איסלאם בשם המשיבה בע"פ 6461/11 והמערערת בע"פ 2674/13: עו"ד ח' שוויצר בשם המשיב בע"פ 2674/13: עו"ד ח' בולוס פסק דין השופטת ע' ארבל: לפנינו שני ערעורים הסבים סביב אירוע של מרוץ מכוניות שבו השתתפו המערער בע"פ 6461/11 (להלן: יאסין) והמשיב בע"פ 2674/13 (להלן: הוואש), אשר הוביל למותו של פעוט ופציעתם של שלושה אנשים. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת צ' קינן) גזר על יאסין ביום 17.10.2010 בת"פ 153-11-10 עונש של 10 שנות מאסר בפועל, מאסר על תנאי ופסילת רישיון נהיגה; וביום 27.2.2013, באותו הליך, גזר על הוואש עונש של 24 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי, פסילת רישיון נהיגה ופסילת הרישיון על תנאי. בע"פ 6461/11 מערער יאסין על חומרת העונש שנגזר עליו, ואילו בע"פ 2674/13 מערערת המדינה על קולת העונש שנגזר על הוואש. רקע והשתלשלות 1. על-פי עובדות כתב האישום, ביום 17.10.2010 בשעה 22:00 לערך, נפגשו הוואש ויאסין בצומת כפר טמרה. הוואש הציע ליאסין לערוך תחרות מכוניות על מנת לבחון מכוניתו של מי מהם מהירה יותר. יאסין נעתר להצעה והשניים פתחו בתחרות בכביש בינעירוני, תוך סיכון חייהם-שלהם וחיי יתר משתמשי הדרך. במהלך התחרות נהגו השניים במהירות גבוהה מאד שעלתה על 120 קמ"ש, תוך שהם עוקפים כלי רכב מימין ומשמאל, יורדים לשוליים וחוזרים חזרה לכביש. בשלב מסוים עקף הוואש רכב סובארו שנסע באותה עת בכביש, וזאת מימין כשהוא נוסע בשול הימני. יאסין, שהיה מאחורי הוואש, נהג אף הוא על השול הימני. משהחל לחזור לכביש, הבחין יאסין ברכב הסובארו שנסע לפניו אך לא הספיק לבלום והתנגש בו בעוצמה. רכב הסובארו היה נהוג בידי אבו אלהיג'א אחמד, כשאיתו ברכב אשתו שהינז, בנו מוחמד, יליד שנת 2010, וכן אישה בשם כינאי שירוק ובתה אריג בת ה-5. כתוצאה מהתאונה נגרם מותו של מוחמד עקב חבלות קשות; לאריג נגרמו חבלות קשות, ובין היתר, קרעים מרובים בטחול ובכליה, שברים באגן ושברי דחיקה מרוסקים בראש. היא נזקקה לאשפוז במחלקה לטיפול נמרץ, שם נותחה ונכרת הטחול מגופה; לנהג הסובארו נגרמו חבלות שונות, כולל שברים בצלעות ובאגן; ולשירוק נפרקה הכתף והיא נדרשה לקיבוע בגבס. יאסין שידע כי בתאונה נפגעו אנשים, יצא מרכבו ונמלט מהמקום מבלי שהגיש לנפגעים עזרה. זאת ועוד, יאסין נהג ברכבו כאשר אין בידו רישיון נהיגה ומעולם לא הורשה לנהוג, כשהוא שיכור לאחר ששתה מספר רב של בקבוקי בירה. יאסין והוואש נהגו ברכביהם מבלי שהיתה למי מהם פוליסת ביטוח בתוקף. בגין האמור הואשמו יאסין והוואש בעבירות של הריגה לפי סעיפים 298 ו-29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין), סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה לפי סעיפים 332(2) ו-29 לחוק, חבלה חמורה לפי סעיפים 333 ו-29 לחוק, מהירות מופרזת לפי תקנה 54 לתקנות התעבורה, התשכ"א- 1961 ותקנות 38(2) ו-68 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן: פקודת התעבורה), ונהיגה ללא פוליסת ביטוח בתוקף לפי סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], התש"ל-1970. נוסף על האמור, הואשם יאסין בעבירות של הפקרה לאחר פגיעה לפי סעיף 64א(ב) לפקודת התעבורה, נהיגה בשכרות לפי סעיפים 62(3) ו-64ב לפקודת התעבורה ונהיגה ללא רישיון נהיגה לפי סעיף 10(א) לפקודת התעבורה. 2. ביום 5.4.2011, בטרם שמיעת הראיות בתיק, הודה יאסין בעובדות כתב האישום והורשע שלא במסגרת הסדר טיעון בעבירות שיוחסו לו. ביום 19.6.2011 דן בית המשפט המחוזי את יאסין לעונש של 10 שנות מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו, שנתיים מאסר על תנאי כי לא יעבור במשך 3 שנים עבירות הריגה, הפקרה וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, 12 חודשי מאסר על תנאי כי לא יעבור במשך 3 שנים עבירות של נהיגה בפסילה וללא רישיון נהיגה. כן נפסל יאסין מלהחזיק ברישיון נהיגה למשך 15 שנים. בגזר הדין הדגיש בית המשפט את נסיבותיה החמורות של התאונה – הן מבחינת התנהגותו של יאסין, הן מבחינת תוצאותיה הקשות. צוינה לחובה גם התנהגותו של יאסין לאחר קרות התאונה, שעזב את הזירה תוך הפקרת נפגעי התאונה. בית המשפט סקר פסיקה המלמדת על מגמה עקבית של החמרה בענישה בעבירות תעבורה שתוצאתן קטלנית, במיוחד בנסיבות של הפקרה לאחר התאונה. לצד זאת, התחשב בית המשפט בהודאתו המיידית של יאסין, עברו הנקי, נסיבותיו המשפחתיות המורכבות והקושי הנפשי שממנו הוא סובל מאז קרות האירוע. 3. ביום 16.1.2013 הורשע הוואש בעובדות ובעבירות שיוחסו לו, לאחר שמיעת ראיות. ביום 27.2.2013 גזר בית המשפט המחוזי את דינו בלי שקבע מתחם עונש הולם למעשים ובלי שנימק את גזר דינו בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק העונשין (שחל בעניינו של הוואש, ובעניינו בלבד). בית המשפט עמד על חומרת המעשים שביצע הוואש, אשר יזם את המרוץ בכביש בינעירוני סואן, תוך סיכון המשתמשים בכביש. כן עמד על התוצאה הטרגית של מעשיו. בית המשפט שב והזכיר את מגמת ההחמרה בענישה בעבירות הנדונות, וסבר כי ראוי שנקודת המוצא לעונש במקרה דנן תהיה עונש בן 16 חודשים שנגזר בע"פ 9647/10 פלוני נ' מדינת ישראל (3.1.2013) (להלן: עניין פלוני), שם נדון עניינו של נאשם שהשתתף בתחרות מכוניות, שבמהלכה איבד אחד המשתתפים במרוץ את השליטה על רכבו וכתוצאה מכך נהרג הוא והנוסע שלצדו. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי ראוי לגזור על הוואש עונש נמוך מזה שנגזר על יאסין, שפגיעתו הישירה ברכב גרמה לתוצאה הקטלנית, ושהורשע בעבירות חמורות נוספות. על יסוד כל האמור, הטיל בית המשפט על הוואש עונש של 24 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו, 24 חודשי מאסר על תנאי כי לא יעבור במשך 3 שנים עבירות הריגה וסיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, 10 חודשי מאסר על תנאי כי לא יעבור במשך 3 שנים עבירה נהיגה ללא רישיון ונהיגה בהיותו בפסילה. כן נדון ל-10 שנות פסילת רישיון נהיגה ו-12 חודשי פסילה על תנאי כי לא יעבור במשך שנתיים עבירה של נהיגה ללא רישיון. הערעורים 4. יאסין מערער על חומרת עונש המאסר שהוטל עליו. לטענת בא-כוחו, בגזר הדין לא ניתן משקל הולם להודאתו המיידית, לכך שנטל אחריות למעשיו, לעברו הנקי, לחרטתו הכנה ולצער שהביע על קרות התאונה. עוד הזכיר את הרקע "העגום" שבו גדל יאסין ואת המצוקה שחש עקב מעצרו וניתוקו ממשפחתו, כפי שעולה מהתסקיר שהוגש בעניינו. בנוסף, הוא מפנה למקרים דומים שבהם נגזרו עונשים קלים מזה שהושת וטוען להפרה של עיקרון אחידות הענישה, הפרה שקיימת גם ביחס לעונש שנגזר על הוואש. לבסוף, הוא טוען כי הגם שנדרשת החמרה בענישה בעבירות הנדונות, אין בכך כדי לאיין את עיקרון הענישה האינדיבידואלית המחייב את בית המשפט להתייחס לנסיבות המיוחדות של האירוע והנאשם שלפניו, מה שלא נעשה במקרה דנן. 5. במענה לערעורו של יאסין, טוען בא-כוח המדינה כי המקרים שאליהם הפנתה ההגנה אינם רלוונטיים, בין היתר, משום שמדובר בנאשמים שאיבדו שליטה על רכבם ואילו בענייננו מדובר בנטילת סיכון מודעת במסגרת מרוץ מכוניות. מכל מקום, העונש שנגזר הוא ראוי והולם ואינו מצדיק התערבות. 6. באשר לערעור נגד הוואש, גורס בא-כוח המדינה כי העונש שנגזר עליו הוא מקל ביותר ואינו הולם את מעשיו ואת מידת אשמו. בפתח הדברים הוא טוען כי בית המשפט קמא טעה בכך שלא יישם בגזר דינו את הוראות תיקון 113, ובכלל זה לא קבע מהו מתחם העונש ההולם. לגופו, נטען כי נקודת המוצא לעונשו של הוואש צריכה להיות עונשו של יאסין ולא העונש בן 16 החודשים שנגזר בעניין פלוני, שהוא מקרה פחות חמור בנסיבותיו לעומת המקרה שלפנינו. הוא מטעים כי על הוואש הושת חמישית העונש שהוטל על יאסין, כאשר השוני ביניהם אינו מצדיק פער גדול שכזה. לדבריו, מידת אשמו של הוואש גדולה ומתקרבת לזו של יאסין, אף שלא היה זה רכבו שפגע ברכב הסובארו. עוד נטען כי מעשיו של הוואש – נטילת סיכון מודע לחיי אדם בפעילות שאין לה שום ערך חברתי, מצדיקה הטלת עונש מאסר ארוך באופן משמעותי מהעונש שהוטל עליו. זאת במיוחד בנסיבות שבהן הסיכון התממש והביא לפגיעות קשות בגוף ובנפש. לבסוף, נטען כי העונש סוטה בצורה ניכרת מרף הענישה המקובל בעבירות מן הסוג שבו הורשע הוואש, ובפרט בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה. 7. בא-כוחו של הוואש מתגונן בטענה כי עד לעת האחרונה, התנהלותו של הוואש כלל לא נתפסה כמכוננת עבירה של הריגה. לדבריו, מדובר באחד המקרים הראשונים שבהם מורשע בעבירה של הריגה מי שהשתתף במרוץ מכוניות אך לא גרם ישירות לקטילת חיי אדם. הוא סבור כי נכון היה להקיש מעניין פלוני לענייננו, שכן מדובר במקרים דומים. קווי שוני, אם ניתן למצוא בין המקרים, דווקא מאירים את עניין פלוני באור חמור יותר מעניינו של הוואש. עוד הוא עומד על ההבדלים בין התנהלותו של יאסין לבין התנהלותו של הוואש, שלא הפקיר את הנפגעים, לא נהג שיכור ואחז ברישיון נהיגה. כמו-כן, הוא מפנה למקרים דומים בפסיקה שבהם נגזרו עונשים קרובים או זהים לזה שנגר על הוואש, ומסיק מכך כי מתחם העונש בעבירות הנדונות נע סביב 24 חודשי מאסר. הכרעה 8. לאחר שעיינתי בכתבי הערעור ושמעתי את טענות הצדדים בדיון, הגעתי לידי מסקנה כי יש לדחות את ערעורו של יאסין ולקבל את ערעור המדינה, באשר עניינו של הוואש הוא מקרה חריג הדורש את התערבותנו. ערעורו של יאסין 9. אין צורך להרחיב את היריעה ביחס לחומרה העזה שבה נגועים מעשיו. מדובר במקרה חמור ביותר, המקבץ לתוכו מגוון נסיבות קשות – כל אחת כשלעצמה, לא כל שכן בהצטברותן. יאסין נטל לידיו הגה מבלי שאי פעם הוציא רישיון נהיגה, כאשר בעברו הרשעה קודמת בגין נהיגה ללא רישיון, שלא היה בה כדי להרתיעו מלהוסיף ולנהוג. אף פוליסת ביטוח לרכב לא היתה באמתחתו. את ההגה נטל כשהוא תחת השפעת אלכוהול לאחר ששתה בקבוקי בירה רבים. במצב דברים זה – כאשר הוא שיכור, נטול רישיון נהיגה ופוליסת ביטוח – נעתר להצעתו של הוואש לערוך מרוץ מכוניות וזאת בכביש ראשי, בשעה שבה יש תנועה ערה של מכוניות. ברי כי מעשים אלה טומנם בחובם סיכון אדיר לשלומם ולביטחונם של המשתמשים בדרך ויש בהם כדי לבטא זילות של ממש בחיי אדם. במקרה שלפנינו הסיכון התממש ביתר-שאת, באופן שהוביל למותו של תינוק רך בשנים, פציעתה הקשה של ילדה ופציעתם של שניים נוספים. אם בכך לא די, הרי שגם לאחר שנוכח יאסין בתוצאות נהיגתו הפרועה ומשולחת הרסן, בחר הוא להימלט תוך הפקרת הפצועים בזירה, וגם לכך נודעת חומרה בעלת עוצמה. לצד כל זאת, אין להתעלם גם מקיומם של שיקולים מקלים בענייננו. כך, הודה יאסין במיוחס לו בהזדמנות הראשונה, כבר בחקירתו במשטרה, ובהמשך בפתח משפטו ובכך הביא לחיסכון בזמן שיפוטי. הוא נטל אחריות למעשיו והביע צער וחרטה על התאונה ועל תוצאותיה הקשות. ליאסין אין עבר פלילי, הוא אב לשני ילדים קטנים ושימש כמפרנס היחיד של משפחתו. עוד ראוי לציין כי מאז התרשמותו המקורית של שירות המבחן בתסקיר שנערך בבית המשפט קמא, לפיה יאסין אינו רואה עצמו כמי שזקוק להשתלבות בהליך טיפולי, הרי שכיום דווחנו בתסקיר עדכני כי חלה התפתחות חיובית בתחום זה והרושם הוא כי יאסין נמצא בהליך טיפולי חיובי ומצליח להפיק ממנו תועלת. ברם לא שוכנעתי כי בהתפתחות חיובית זאת יש כדי להצדיק את המתקת עונשו. גם לא מצאתי בפסיקה שהובאה על-ידי ההגנה עילה להתערבות בעונש. העונש שנגזר על יאסין אכן מצוי ברף העליון של הענישה המקובלת במקרים דומים, אך לא מצאתי כי יש בכך משום הצדקה להתערב בעונש ראוי כשלעצמו בנסיבות העניין. כאמור, מדובר במקרה חמור מאין כמוהו: יאסין השתתף במרוץ מסוכן בכביש סואן במכוניות, כאשר הוא ללא רישיון, ללא פוליסה ותחת השפעת אלכוהול, וכתוצאה מכך קיפח חיי תינוק ופצע שלושה נוספים. לטעמי, בית המשפט המחוזי איזן נאמנה בין השיקולים המקלים לבין השיקולים לחומרה. התרשמתי כי איזון זה הוביל לעונש המשקף בצורה הולמת את חומרת העבירות בנסיבות שבוצעו, את מידת אשמו של יאסין ואת נסיבותיו האישיות. נכון שמדובר במאסר ארוך וממושך, בוודאי למי שזה לו מאסרו הראשון. ואולם השיקולים לחומרה מטילים צל כל כך כבד על המקרה, שדרוש טעם כבד משקל לצורך התערבות. טעם כזה, כאמור, אינו בנמצא. ערעור המדינה 10. וכעת לערעורה של המדינה. צודק בא-כוח המדינה בטענה כי היה על בית המשפט המחוזי ליישם על עניינו של הוואש את הוראות תיקון מס' 113 לחוק העונשין, ומסיבה כלשהי הוא נמנע מלעשות כן. בית המשפט לא הזכיר – ולו במילה – את הנחיות התיקון. דומה כי הימנעות מיישום הוראותיו של התיקון מקום שבו חובה על-פי חוק להחילן, או החלתן באופן חלקי בלבד, הפכו לתופעה שאינה נדירה בקרב חלק מבתי המשפט (ראו למשל: ע"פ 5653/13 ביידון נ' מדינת ישראל (2.1.2014), להלן: עניין ביידון; ע"פ 6917/13 טייברג נ' מדינת ישראל (23.12.2013); ע"פ 291/13 טאלב נ' מדינת ישראל (22.12.2013); ע"פ 1846/13 עמאש נ' מדינת ישראל (1.12.2013); ע"פ 656/13 אדעיס נ' מדינת ישראל (31.10.2013); ע"פ 4124/13 יאסין נ' מדינת ישראל (20.10.2013); ע"פ 2357/13 רוש נ' מדינת ישראל (6.10.2013); ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל (5.8.2013); ע"פ 2918/13 דבס נ' מדינת ישראל (18.7.2013); ע"פ 1903/13 עיאשה נ' מדינת ישראל (14.7.2013)). עד לחקיקתו של תיקון מס' 113 היו בתי המשפט מורגלים בגמישות רבה ובמרחב שיקול-דעת גדול מאד בבואם לגזור את דינו של נאשם. עתה עליהם להסתגל למציאות משפטית חדשה – נוקשה יותר בדרישותיה – בכל הנוגע להנמקת גזרי הדין. לשינוי זה עשויים להתלוות בתחילת הדרך קשיים מטבע הדברים, בבחינת "מחלות ילדוּת" עד ליישומו המלא בפסיקה. בוודאי שכך כשמדובר בשינוי מורכב קמעה ליישום, כבענייננו. ואולם, לא ניתן להעלים עין מהבעייתיות הכרוכה בתופעה של בתי משפט שנמנעים מהחלת הוראות החוק מקום שחובה להחילן, וזאת ביתר-שאת כשעסקינן בדין הפלילי. אין צורך להרבות במילים על ההכרח שבהקפדה על קיום הוראות החוק, בפרט כאשר ניגשים אנו "לגמול" למי שבחר להפר את החוק. גזירת הדין, כשנעשית בסטייה מן החוק או תוך יישומו החלקי, יש בה כדי לפגוע באמון הציבור במערכת המשפט ולהעביר מסר בלתי רצוי ואף מסוכן לפיו החוק החרות אינו מחייב את בתי המשפט. מעבר לאמור, תופעה זו מעמידה את בית המשפט שלערעור בדילמה אם להחזיר את התיק לבית המשפט הדיוני למתן גזר דין חדש ומנומק בהתאם לחוק, במחיר אפשרי של עינוי דין לנאשם, בזבוז זמן שיפוטי וחוסר יעילות במובן רחב; או שמא לקחת על עצמו – שוב ושוב – את "מטלתו" של בית המשפט הדיוני על מנת שלא לקפח את הנאשם. מהלך זה גם הוא אינו חף מקשיים שכן גם בו יש משום חוסר יעילות, כמו-גם פגיעה בזכות הערעור של הנאשם, שדינו נגזר למעשה על-ידי ערכאת הערעור. דילמה זו, על הקשיים שהיא מייצרת, ראוי שכלל לא תתעורר ובית משפט שלערעור לא ישקיע את זמנו בחיבוטים בה. גם במקרה שלפנינו נאלצתי לשקול להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי למתן גזר דין מנומק לפי החוק, אך החלטתי לבסוף שלא ללכת בדרך זו בהתחשב בעונש הקצר יחסית שנגזר על הוואש. החשש הוא שהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי תוביל לכך שההליך יוסיף להתנהל בסמוך למועד שחרורו של הוואש מבית הסוהר (יצוין כי בקרוב יסיים הוואש לרצות שנה מתוך עונש המאסר בן השנתיים שהוטל עליו). מהלך זה עלול לסכל את זכות הערעור של מי מהצדדים או לפחות את מיצויה בהתחשב בכך שהוואש יהיה על סף שחרור מן הכלא. כמו-כן, התמשכות ההליך עשויה להביא לעינוי דין להוואש (השוו: עניין ביידון, בפסקה 16), ולא יתכן שמחדלו של בית המשפט להחיל את הוראות החוק יהיה על גבו של הנאשם. מטעמים אלה החלטתי, כאמור, ליישם את הוראות התיקון בעצמי ולכך אגש כעת. 11. תחילה יש לקבוע את מתחם העונש ההולם. בענייננו מדובר באירוע אחד כולל ואין צורך לקבוע מתחמים נפרדים. נהיגתו הפראית של הוואש בכביש ראשי וערני העמידה בסיכון לא רק את חייו שלו ושל יאסין, אלא את בטיחותם של כלל משתמשי הדרך. זאת כחלק ממשחק נטול כל ערך חברתי. על טיבה של פעילות זו והסכנות הגלומות בה עמדתי בהרחבה בעניין פלוני (פסקה 26): "... כאשר המאבק בתאונות הדרכים במדינת ישראל נמצא בעיצומו, אין החברה יכולה להרשות לעצמה להקל עם אלו שבאופן מודע ומכוון מסכנים חיים על הכביש. הסיכון הנלקח במסגרת מרוץ מכוניות הוא מהחמורים הקיימים, שכן לא נלווית לו כל מטרה חיובית שעניינה בשימוש הרגיל ברכב, אלא מדובר בסיכון מיותר וחסר אחריות הדורש מבית המשפט לנקוט באמצעים האפשריים להרתיע ממנו. הרתעה זו חיונית במיוחד שעה שמדובר בסכנת חיים ממשית להיפגע מהמרוץ. יש להדגיש, ואולי זה העיקר, כי הסיכון כתוצאה מהמרוץ אינו מופנה רק כלפי משתתפי המרוץ עצמו שנטלו על עצמם את הסיכון האמור, אלא גם כלפי משתמשי דרך תמימים, הולכי רגל או נוסעי רכב, שעלולים להיפגע כתוצאה מהמרוץ. כן יש לציין שהסכנה הנשקפת ממרוץ כזה היא ממשית וברורה, ולא פעם שומעים אנו על אנשים שקיפחו את חייהם או נפגעו קשות כתוצאה ממרוצי מכוניות אסורים..." נהיגה משולהבת וחסרת מעצורים המפרה את כללי הבטיחות בדרכים, ואשר יוצרת סיכון על חשבונם של עוברי אורח תמימים המבקשים להשתמש בדרך, פוגעת בעוצמה ניכרת בשלום הציבור ובביטחונו. זוהי התנהגות המפגינה זילות של ממש בחיי אדם. קדושת החיים היא בין הערכים המוגנים ביותר בחברתנו, אם לא המוגן שבהם, ועל כך מלמדנו הרף המרבי של 20 שנות מאסר הקבוע לעבירה של הריגה ולעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה. 12. נסיבות ביצוע העבירות נושקות לרף העליון של החומרה: מרוץ המכוניות התנהל בכביש בין-עירוני, בשעה שבה יש תנועה ערה – נתונים המגדילים את פוטנציאל הסיכון. הוואש ויאסין נסעו במהירות רבה כשהם עוקפים מכוניות מימין ומשמאל תוך נסיעה בשולי הכביש. פוטנציאל הנזק היה גדול, כאמור, ולמרבה הצער הוא התממש בתאונת דרכים קטלנית שגרמה למותו של תינוק ופציעתם של שלושה אחרים, ביניהם ילדה כבת 5 שנפצעה קשה מאד. כל זאת במסגרת משחק חסר תוחלת או ערך חברתי, כאמור. 13. באשר למידת אשמו של הוואש, לא ניתן לייחס לו מידת אשם זהה לזו של יאסין. זה פגע באופן ישיר ברכב הסובארו בעודו שתוי וכשמעולם לא הוציא רישיון נהיגה. יחד עם זאת, מידת אשמו של הוואש עודנה גבוהה לטעמי: הוואש היה שותף מלא לתחרות ואף הוא זה שיזמהּ. הוואש ויאסין גם יחד נהגו במהירות מופרזת תוך שהם מדרבנים זה את זה להגביר את המהירות ולהתעלם מתנאי הדרך. ועוד, מהכרעת הדין (עמ' 32) עולה כי בסמוך לתאונה עקף הוואש מימין את הסובארו וסטה בחיפזון שמאלה תוך שהוא מקשה על יאסין להבחין בסובארו באופן שמנע בלימה מבעוד-מועד והביא להתרחשות הקטלנית. בנסיבות אלה, דומני כי מידת אשמו של הוואש באשר לקרות האירוע, הגם שאינה משתווה לזו של יאסין, היא בעלת עוצמה בלתי מבוטלת. אקדים ואומר כבר עתה כי ההתערבות בתיק הנוכחי היא הכרחית, בין היתר, מפני שהיחס בין העונש שנגזר על יאסין לבין העונש שנגזר על הוואש אינו משקף בצורה ראויה את הפער ביניהם מבחינת מידת תרומתם לאירוע. לשון אחר, הפער בין העונשים שנגזרו על השניים – פער של שמונה שנות מאסר – אינו עומד ביחס הגיוני לשוני שבתרומתם לאירוע (כמו-גם לשוני בעבירות שבהן הורשעו). 14. אשר למדיניות הענישה הנהוגה בעבירות הנדונות. רק בעבירה של סיכון חיי אדם במזיד בנתיב תחבורה נקבע בפסיקה רף מוצא של ארבע שנות מאסר בפועל (לפי פסיקה שלפני חקיקתו של תיקון 113 שמוסיפה לחול גם כיום, ראו: ע"פ 285/13 מוסטפא נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (28.10.2013); ע"פ 2410/04 מדינת ישראל נ' אבולקיעאן (11.11.2004); ע"פ 5778/11 מדינת ישראל נ' ביטון, פס' 5 (13.9.2011) והאסמכתאות המוזכרות שם). יודגש כי עבירה זו עניינה בעצם יצירת הסיכון ואין היא דורשת את התממשותו בפועל. אם כן, בנסיבות שבהן התממש הסיכון, כאשר לנהיגה הפראית נלוותה תוצאה טרגית כמו במקרה דנא, שבה קופחו חייו של תינוק רך בשנים ונפצעו עוד שלושה, ברי כי מתחם הענישה צריך לכלול קשת של עונשים מחמירים יותר. בוודאי כאשר ברקע לביצוע העבירה עומד משחק שכל כולו מתמצה ביצירת סיכון בנהיגה מהירה ופוחזת. אמנם בעניין פלוני – שהוא המקרה הרלוונטי ביותר לענייננו – נגזר עונש בן 16 חודשים בלבד (מדובר בפסק דין שניתן טרם תיקון 113). ואולם נסיבותיו שונות הן מנסיבות המקרה שלפנינו במספר היבטים: התחרות שבה לקח פלוני חלק התקיימה בשעת לילה מאוחרת כשאין כלי רכב נוספים על הכביש. מי שמצאו את מותם באותו אירוע הם שניים ממשתתפי המרוץ, שנטלו על עצמם סיכון מודע. פלוני עצמו היה קטין בעת ביצוע העבירה, וכן ניתן לגביו תסקיר חיובי מטעם שירות המבחן. מכאן, שמתחם העונש בענייננו צריך לאפשר הטלת עונשים קשים יותר מהעונש שנגזר על פלוני, אף ברף התחתון שלו. לאחרונה נדון בבית המשפט המחוזי בחיפה מקרה דומה לזה שלפנינו, שעניינו מרוץ מכוניות שבו נהרג אחד המשתתפים (ת"פ (חי') 6144/07 מדינת ישראל נ' שחאדה (23.10.2013). ערעור על גזר הדין תלוי ועומד בבית משפט זה). בית המשפט המחוזי ציין כי הריגה בתאונות דרכים, כאשר הנהג היה שתוי או מסומם, כמוה כהריגה בתחרות מכוניות, לעניין מתחם העונש ההולם. זאת מאחר שגם במקרה של תחרות מכוניות מדובר "בנסיבות שבהן 'כמעט' מוכתב האסון מראש" (דברי השופט רובינשטיין בע"פ 8748/08 ברכה נ' מדינת ישראל (10.10.2011)) או במצב של "תאונה הממתינה להתרחש" (דברי השופט הנדל בע"פ 8279/11 מור נ. מדינת ישראל (1.7.2013). להלן: עניין מור). דברים אלה מקובלים עליי ולפיכך מדיניות הענישה הנוהגת במקרים של הריגה כתוצאה מנהיגה תחת השפעת סמים או אלכוהול, שנעה בין מספר שנות מאסר (למשל: בע"פ 4988/07 רחמינוב נ' מדינת ישראל (2.12.2007)) ובמקרים ובנסיבות קשים במיוחד יכולה לעלות על 10 שנות מאסר (למשל בעניין מור ובע"פ 2247/10 ימיני נ' מדינת ישראל (12.1.2011) וראו הסקירה שעורך שם השופט עמית ביחס לרף הענישה המקובל בעבירות המתה בשכרות), עשויה לתרום גם לענייננו, הכל כמובן בהתאם לחומרת המעשה בנסיבותיו ולמידת האשם של הנאשם, המשתנים ממקרה למקרה. 15. סיכומו של עניין, בהתחשב בערך החברתי הנפגע ובמידת הפגיעה בו, ובשים לב לנסיבות ביצוע העבירות ומידת אשמו של הוואש, וכן לאחר שלקחתי בחשבון את מדיניות הענישה הנוהגת, אני סבורה כי מתחם העונש ההולם בענייננו נע בין 3 ל-7 שנות מאסר בפועל. 16. לבסוף, לקביעת עונשו של הוואש בתוך המתחם על סמך נסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירות. אקח בחשבון לקולה כי הוואש הוא בחור צעיר, בן 22 במועד ביצוע העבירות, ללא עבר פלילי, אשר לדברי בא-כוחו מפרנס את הוריו. עוד יש לתת את הדעת לכך שמדובר באחד המקרים הראשונים שבהם מורשע בהריגה מי שהשתתף במרוץ מכוניות, אך לא התנגש בפועל ברכב הנפגע. לצד זאת, לא ניתן להתעלם מהערתו של בית המשפט המחוזי כי הוואש "לא גילה כל אמפטיה לקורבנותיו והתרכז אך בהשלכות העונש על עתידו". לכך יש להוסיף כי להוואש עבירות תעבורה קודמות, ביניהן נהיגה במהירות מופרזת, וכן הוא הורשע גם בנהיגה בזמן פסילה שהוטלה עליו בעקבות האירוע דנן. באיזון בין השיקולים השונים וכערכאת ערעור שאינה ממצה את מלוא חומרת הדין, רואה אני להעמיד את עונשו על 48 חודשי מאסר בפועל, כאשר יתר רכיבי גזר הדין שנקבעו בבית המשפט קמא יוותרו על כנם. 17. סוף דבר: הערעור בע"פ 6461/11 נדחה. הערעור בע"פ 2674/13 מתקבל, כך שעונשו של הוואש יועמד על 48 חודשי מאסר בפועל. יתר רכיבי גזר הדין שניתן בעניינו יעמדו בעינם. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל. ניתן היום, כ"א בשבט תשע"ד (22.1.14). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11064610_B01.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il