האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ. בית הדין השרעי לערעורים

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6452/96 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת ד' ביניש העותר: האפוטרופוס לנכסי נפקדים נגד המשיבים: 1. בית הדין השרעי לערעורים 2. אלחסיני אסעד 3. אלחסיני אלאמאם עתירה למתן צו על תנאי בשם העותר: עו"ד יהודה שפר בשם המשיבים 2-3: עו"ד עווני יגמור פסק-דין השופטת ד' ביניש: עניינה של עתירה זו בשאלת סמכותו של בית הדין השרעי לדון בתביעה שהוגשה נגד העותר, האפוטרופוס לנכסי נפקדים, שעניינה "דרישת זכויות בפירות הקדש והתחשבנות" ביחס לנכסים שהוקדשו על פי הדין המוסלמי ("וקף"), ואשר הוקנו לעותר מכוח חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן: "החוק" או "חוק נכסי נפקדים"). 1. המשיבות 2 ו-3 (להלן: "המשיבות") הגישו, בשנת 1995, תביעה לבית הדין השרעי ביפו נגד העותר. בכתב התביעה טענו המשיבות, תושבות מזרח ירושלים ונפקדות על פי החוק, כי הינן בעלות רבע מהזכויות בפירות הקדש ("וקף") משפחתי שיצר סבן בנכס מקרקעין ביפו (להלן: "הנכס"). אין מחלוקת כי הנכס נשוא התביעה הינו נכס נפקד המוחזק על ידי העותר מראשית ימי המדינה. המשיבות ביקשו מבית הדין שיורה לעותר לערוך חישוב של הכנסות הוקף הנ"ל בתקופה שבה הוא מחזיק בנכס, ולשלם למשיבות את החלק היחסי מהכנסות הוקף שלטענתן הן זכאיות לקבלו. בית הדין השרעי ביפו (הקאדי השיך מחמד אברהים תלאוי) סבר כי הוא נעדר סמכות לדון בתביעתן של המשיבות, ולפיכך דחה את התביעה על הסף. בפסק-דינו, בנוסחו המתורגם לעברית, כפי שצוטט בעתירה, קבע בית הדין האזורי כדלקמן: "... חוק זה (אפוטרופוס לנכסי נפקדים לשנת 1950) נטל את זכויות התובעות והקנה אותן לאפוטרופוס, הרי שעל התובעות לפנות אל הרשויות המוסמכות לשחרור נכסים אלו בהתאם למה שמופיע בסעיפים 28, 29 לחוק זה או שיפעל בא-כוח התובעות לביטול המשך (תוקפו של החוק)". המשיבות ערערו על פסק דין זה לבית הדין השרעי לערעורים, וערעורן התקבל. בית הדין השרעי לערעורים (הקאדים פארוק זעבי וזכי מדלג') קבע, בהחלטה מקיפה ומפורטת, כי בית הדין השרעי מוסמך לדון בתביעתן של המשיבות, והורה על השבת התביעה לבית הדין האזורי על-מנת שיכריע בה לגופה. בהחלטת בית הדין לערעורים נאמרו, בין השאר, דברים אלה: "... לבתי הדין השרעיים הסמכות לדון בנושאים הקשורים ביסוד וקף או בניהולו הפנימי של וקף שיוסד לפני בית דין אסלאמי לטובת המוסלמים... והוקף נושא התביעה שלפנינו הוא וקף שיצא מבעלות המקדיש. פירותיו הפכו מוקדשים לו למשך חייו ולאחריו לילדיו וצאצאיו ולאחר מכן לשני המקומות הקדושים. וקף כזה הרי הוא מתוך תוכן של הוראות השריעה אשר רק לבית המשפט השרעי הסמכות לדון בתביעה הקשורה בו... באשר לנושא השני שהוא חוק נכסי נפקדים 1950, בא-כוח הנתבע טען... שהיות והנושא הוא כזה, הרי שבית הדין האזרחי הינו בעל הסמכות ולא בית הדין הדתי... בא חוק נכסי נפקדים 1950... וקבע שהוקף יעבור לאפוטרופוס ובכלל זה כל הזכויות. היות והניהול היא זכות של המקדיש הרי שהיא עברה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. מכאן הרי שהאפוטרופוס לנכסי נפקדים הוא ה"מתולי" של הוקף. בהיותו כזה ניתן לשופטו ולהתדיין עמו לפני בית הדין השרעי ככל "מתולי" אחר, בהיותו עומד במקום ה"מתולי" ובכלל זה התחשבנות עמו". [מתוך נוסח התרגום העברי להחלטת בית הדין כפי שהובא בעתירה ולא היה שנוי במחלוקת בקטע זה; ההדגשות הוספו]. בית הדין השרעי לערעורים ראה, אפוא, בעותר כממלא את תפקיד הנאמן ("מותוולי") בהקדש, ולפיכך ככשיר להיות צד להליכים ולהיתבע בפני בתי דין שרעיים על ידי הנהנים לכאורה על פי ההקדש. כנגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו. ביום 17.9.96 יצא מלפנינו צו על-תנאי כמבוקש על ידי העותר, המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא יבוטל פסק-דינו של המשיב 1, בית הדין השרעי לערעורים, ויוחזר על כנו פסק הדין של הערכאה הראשונה. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ניתנה להם ארכה, על-מנת שבמהלכה יעשו מאמץ להסדיר את המחלוקת ביניהם לגופה, באופן שייתר את הכרעתנו בעתירה, אולם מאמצי הצדדים לא עלו יפה ונתבקשה הכרעתנו בעתירה על סמך החומר שלפנינו. טרם נפנה לדון בעתירה לגופה נציין, כי העותר והמשיבות חלוקים ביניהם באשר לזיהויו של הנכס וביחס לפרטים נוספים, אך מחלוקת זו אינה רלוונטית להכרעה בעתירה, משום שהעתירה נסבה סביב החלטתו של בית הדין השרעי לערעורים, שעניינה אך בשאלת הסמכות. לפיכך, כל שעלינו לקבוע הוא האם דין תביעתן של המשיבות להתברר בפני בית דין שרעי. יתר הנושאים השנויים במחלוקת בין הצדדים יתבררו, אם יהיה צורך בכך, בפני הפורום המוסמך. נפנה, אפוא, לדון בעתירה לגופה. דיון 2. העותר, מבסס עתירתו על הוראת סעיף 4(א1)(1) לחוק נכסי נפקדים כפי שתוקן בשנת 1965, לפיו, משהוכרז נכס הקדש כנכס נפקד, מוקנית הבעלות בו לאפוטרופוס כשהוא נקי מכל סייג, התנאה והגבלות. על פי הטענה מאבד הנכס את מעמדו כהקדש, האפוטרופוס אינו משמש עוד כנאמן ההקדש, ולפיכך אין בית הדין השרעי מוסמך לדון בתביעות נגד האפוטרופוס או בטענות הנוגעות לזכויות הנובעות מההקדש. לטענת העותר, הסעד העומד לרשות המשיבות הינו הליכים לשחרור הנכס בהתאם לחוק נכסי נפקדים, או הגשת תביעה לבית המשפט האזרחי. המשיבות טוענות כי חוק נכסי נפקדים אינו מצמצם את הסמכות של בית הדין השרעי המסורה לו מכוח סימן 52 לדבר המלך במועצה. לפי טענתן האפוטרופוס שומר על זכויות הנפקדים וכאשר הנכס הוא הקדש משמש האפוטרופוס כנאמן וביחס לוקף הוא בגדר "מותוולי" שבית הדין השרעי מוסמך להורות לו בקשר לניהול וחלוקת הפירות, לפיכך טוענות המשיבות כי בית הדין השרעי מוסמך לדון בתביעתן. 3. סמכותם של בתי הדין המוסלמיים לדון בהקמתם או בניהולם הפנימי של הקדשות לטובת מוסלמים נקבעה בסיפא להוראת סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל 1922-1947 (להלן: "דבר המלך"), בה נאמר בזו הלשון: “...Moslem Religious Courts shall have exclusive jurisdiction in matters of personal status of Moslems in accordance with the provisions of the Law of Procedure of the Moslem Religious Courts of the 25th October, 1333, A.H, as amended by any Ordinance or Rules. They shall also have, subject to the provisions of any ordinance or of the order of the 20th December, 1921, establishing a supreme council for Moslem Religious Affairs, or of any orders amending the same, exclusive jurisdiction in cases of the constitution or internal administration of a Wakf constituted for the benefit of Moslems before a Moslem Religious Court”. (ההדגשות הוספו). הסיפא של הוראת סימן 52 הנ"ל בנוסחה העברי היא זו: "...כמו כן יהא להם, בהתחשב עם הוראות כל פקודה או הצו מיום 20 בדצמבר, 1921, המכונן מועצה עליונה לענינים המוסלמים הדתים או כל צווים או פקודות המתקנים אותה, שיפוט יחיד בענינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית-דין מוסלמי דתי". על פי אותה הוראה שבסיפא לסימן 52, לבתי הדין השרעיים מסורה הסמכות לדון בהקמתו ובניהולו הפנימי של הקדש שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין דתי מוסלמי (השוו לעניין זה: ע"א 256/71 טהבוב נ' אלעלמי, פ"ד כו(1) 505, 509, דברי השופט זוסמן, שם). בהחלטתו קבע בית הדין השרעי לערעורים כי על פי הסמכות המוקנית לו בהוראת סימן 52 הנ"ל, העומדת בתוקפה (וללא קשר להוראות חוק הפרוצדורה העותומנית שברישא של הסימן) מוסמך הוא לדון בתביעתן של המשיבות. לשיטתו, אין זיקה בין חוק נכסי נפקדים לבין הסמכות שהוקנתה לבית הדין בדבר המלך, וזאת בהעדר הוראה מפורשת בחוק נכסי נפקדים או בחוק אחר השוללת את סמכות בית הדין. בית הדין לערעורים סבר עוד, כי לאפוטרופוס על נכסי נפקדים עברה זכות ניהול ההקדש שהיתה מסורה למותוולי ומכאן שמעמדו בנכס כמעמד המותוולי, וככזה כפוף הוא לסמכות בית הדין, הרשאי ליתן לו הוראות ניהול כמו לכל מותוולי אחר המופקד על הקדש מוסלמי. החלטת בית הדין לערעורים רחבה ומקיפה שאלות רבות הנוגעות לסמכותו בענייני הקדשות על פי הדין המהותי השרעי, לרבות שאלת הסמכות לדון בהקדשות מסוגים שונים והיא כוללת ניתוח של הדין המסמיך את בית הדין השרעי לדון בהקדשות לטובת מוסלמים. עוד קבע בית הדין, כשהוא מפנה לפסיקתו של בית משפט זה, כי הוא מוסמך ככל ערכאה אחרת לדון גם בעניינים שהם בסמכות שבגררה לעניין הנתון לסמכותו הייחודית, וכי באותם עניינים עליו להחיל את הדין האזרחי הכללי. על יסוד כל אלה וטעמים נוספים, קבע בית הדין את סמכותו לדון בתביעה נגד האפוטרופוס גם כאשר הנכס הנדון הוא נפקד, ובלבד שהיה במקורו וקף. קביעותיו של בית הדין בכל הנוגע למכלול הסמכויות המסורות לו בנושא ההקדשות אינן טעונות התייחסות בעתירה שלפנינו. השאלה היחידה הצריכה לענייננו היא השאלה אם עקב הוראת סעיף 4(א)(1) לחוק נכסי נפקדים מוסמך בית הדין השרעי להזקק לכל עניין הקשור בהקדש לאחר שההקדש היה לנכס נפקד. התשובה לשאלה שלפנינו פשוטה היא ומתחייבת מהוראות חוק נכסי נפקדים, מלשון החוק, מתכליתו ומההיסטוריה החקיקתית שלו. 4. חוק נכסי נפקדים יצר דין מיוחד בכל הנוגע לנכסים שהוגדרו כנכסים נפקדים. החוק הגדיר מעמד של אדם "כנפקד" והגדיר את נכסיו כנכסים נפקדים שהוקנו לאפוטרופוס לנכסי נפקדים. הקניית הנכסים לאפוטרופוס שינתה את מעמדם הקנייני והפקידה בידי האפוטרופוס את הזכויות באותם נכסים ואת הסמכויות הקשורות בהחזקתם וניהולם. שינוי מעמד הנכסים נקבע בסעיף 4(א) לחוק הקובע בזו הלשון: 4. הקניית נכסי נפקדים לאפוטרופוס (א) בהתחשב עם הוראות חוק זה... (1) כל נכס נפקד מוקנה בזה לאפוטרופוס מיום פרסום מינויו, או מיום שהיה לנכס נפקד, הכל לפי התאריך המאוחר יותר. (2) כל זכות שהיתה לנפקד בנכס עוברת מאליה לאפוטרופוס בשעת הקניית הנכס; ויד האפוטרופוס כיד בעל הנכס. בשנת תשכ"ה-1965 נתקבל תיקון לחוק ששמו מעיד על תכליתו: חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם) תשכ"ה-1965, (להלן: התיקון). במסגרת תיקון זה נוסף לחוק, בין השאר, סעיף 4(א1)(1) לחוק הקובע כדלקמן: "היה נכס פלוני הקדש לפי כל דין תהא הבעלות בו מוקנית לאפוטרופוס כשהיא חופשית מכל סייג, התנאה והגבלה כיוצא באלה שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם, בין שנקבעו לפני ההקניה ובין לאחריה, אם בעל הנכס, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש היו נפקדים; ההקניה היא מיום י' בכסלו תש"ט (12 בדצמבר 1948) או מיום שבו נעשה אחד מאלה לנפקד, הכל לפי המועד המאוחר". (ההדגשות הוספו). בדברי ההסבר להצעת התיקון הנ"ל לחוק, נאמר: "החוק המוצע בא לפזר ספקות שהתעוררו בעקבות פסק-דין בבג"ץ 69/55 .... ולהעמיד על מכונה את כוונתו המקורית של המחוקק, לפיה מוקנה לאפוטרופוס הקניין המלא בנכס ווקף שהמתוואלי שלו הנו נפקד". [ה"ח 629 (תשכ"ה) 48]. 5. כדי לעמוד על תכליתו של התיקון לחוק יש לתת את הדעת לכך, שקדמה לתיקון האמור, פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 69/55 בולוס נ' שר הפיתוח, פ"ד י' 673 (להלן: פרשת בולוס). באותו עניין, קבע בית משפט זה בהסתמכו על נוסח תעודת הנפקדות שהוצאה על ידי האפוטרופוס, כי האפוטרופוס בא בנעליו של המותוולי שהוכרז כנפקד. וכך נאמר מפי השופט זוסמן באותו פסק דין: "לא נכסי הוקף ולא זכויות הנהנים נהפכו, עם נפקדותו של מחמוד, לנכס מוקנה לאפוטרופוס, אלא רק סמכויותיו של המתולי- הנפקד, הן אשר עברו לידי האפוטרופוס..." (פרשת בולוס הנ"ל בעמ' 676). בהתאם לקביעתו זו הכיר בית המשפט בפרשת בולוס בסמכותו של בית הדין השרעי לפי סימן 52 לדברי המלך, למנות מותוולי להקדש במקום המותוולי הנפקד, כעניין הנוגע לניהול הפנימי של ההקדש. עוד נקבע באותו פסק דין, כי משמונה מותוולי חדש, הוא בעל הזכויות בנכס לכל דבר ועניין, וזאת על יסוד הקביעה, שהנכס היחיד שעבר מלכתחילה לידי האפוטרופוס, הן זכויות הניהול שהיו בידי המותוולי. מטעם זה נאמר שם כי עם מינויו של מותוולי חדש בידי בית הדין השרעי, נשלל מן האפוטרופוס הנכס הנפקד שהיה בידיו. מפסק דין זה עולה לכאורה כי כאשר טיבו של הנכס הנפקד הן זכויותיו של המותוולי בהקדש, נתונה בידי בית הדין השרעי הסמכות לשלול מן האופטרופוס את הנכס הנפקד באמצעות מינוי מותוולי חדש. בעניין שלפנינו, כמו בפרשת בולוס, ראה בית הדין השרעי באפוטרופוס מותוולי של ההקדש; אלא שמאז אותה הלכה שונה החוק. כפי שנאמר במפורש בהצעת החוק נועד תיקון החוק, בין היתר, למנוע את התוצאה האפשרית מההלכה שנפסקה בפרשת בולוס. יצויין, כי אף שההלכה שנקבעה בפרשת בולוס נסמכה על נוסח תעודת הנפקדות שהוציא האפוטרופוס באותו עניין, היא הותירה אפשרות של פרשנות לחוק נכסי נפקדים, לפיה זכות הניהול שהיתה בידי המותוולי היא הנכס שעבר לאפוטרופוס ולא נכסי ההקדש עצמם. כדי להסיר כל אפשרות פרשנית כאמור, הגדיר המחוקק בתיקון מס' 3 הנ"ל את טיבו של הנכס הנפקד שהועבר לידי האפוטרופוס. וכך נקבע בחוק, כי נכסי ההקדש עצמם, כשהם נקיים מכל תניות ההקדש ומגבלותיו, הם הנכס הנפקד. הקדש דתי מעצם טיבו הוא נכס שהוקדש לטובת נהנה או למטרה כלשהי בהתאם למערכת הכללים הדתיים המתייחסת ליצירתו של ההקדש, לתנאים ולמטרות הנלווים לו עם יצירתו בידי המקדיש ולפי העניין, גם במהלך ניהולו. בהעדר תניות ההקדש ומאפייניו, ניטלים מן ההקדש הסממנים שבגינם היה להקדש והוא מאבד את מהותו כהקדש. במצב זה נותרה בנכס זכות הבעלות בלבד הנתונה כולה בידי האפוטרופוס. ממילא אין עוד ממש בטענת המשיבות כי יש לראות באפוטרופוס מותוולי - נאמן - בנכסי ההקדש שהוקנו לו. אם הנכס אינו הקדש כמשמעותו בסעיף 52, ממילא אין בית הדין השרעי מוסמך לדון בניהולו הפנימי של הנכס, או בכל עניין אחר הקשור אליו. הנה כי כן, הן לשונו של סעיף 4(א1)(1) לחוק והן ההיסטוריה החקיקתית של התיקון, מלמדים בבירור כי תכלית החקיקה היתה, להקנות לאפוטרופוס על נכסי נפקדים בעלות מלאה על נכסי ההקדש של נפקדים בין אם אלה הוקדשו לטובת משפחה ובין אם הנכסים הוקדשו לצרכי ציבור. הן מנוסחו של סעיף 4(א1)(1) הנ"ל, והן מדברי ההסבר להצעת החוק, כפי שהובאו לעיל, עולה בבירור כי המחוקק שלל את האפשרות להתערב בניהול הנכסים שהיו נכסי הקדש בטרם הוקנו לאפוטרופוס, וכן את האפשרות להעבירם מידי האפוטרופוס, והותיר את הסמכות בעניין זה בידי האפוטרופוס עצמו. לשם כך גם נקבע בחוק, כי ההקנייה של נכסי ההקדש לאפוטרופוס היא רטרואקטיבית, מיום י' בכסלו תש"ט-12.12.1948, או ממועד הנפקדות של בעל הנכס, של בעל זכות הניהול, או של הנהנה, הכל לפי המועד המאוחר. על פי החוק הוקנו, אפוא, ההקדשות לאפוטרופוס ללא כל המגבלות על פי הדין, או התניות שנקבעו בעת יצירתו של ההקדש או לאחר מכן, והופקדה בידיו בעלות "נקייה" על הנכס. ביטול כל ההגבלות, הסייגים והתנאים למפרע, הוא ששלל מההקדש את תכונותיו כהקדש ובעקבותיו, עם נטילת אפיו כהקדש, גם נשללת מאליה סמכות בית הדין השרעי לדון בניהולו הפנימי או להתערב בו. בהחלטתו המשמשת נושא לעתירה, סקר בית הדין לערעורים שורה של חוקים אשר בהוראותיהם קיימת התייחסות מפורשת לשאלת סמכות השיפוט של בתי הדין הדתיים בכלל, ובתי הדין השרעיים בפרט. לשיטת בית הדין, סקירת החוקים מלמדת כי "לא יתכן להפקיע סמכות בית משפט אלא בחוק ברור וחד משמעי" (עמ' 12 לתרגום ההחלטה). לעניין זה אנו רואים לציין, כי אמנם אין בהוראות חוק נכסי נפקדים הגבלה מפורשת על סמכותם של בתי הדין השרעיים בעניין המסור לסמכותם לפי סימן 52 לדבר המלך, אולם עובדה זו אינה מכרעת לעניין קביעת הסמכות. אילולא נחקק חוק נכסי נפקדים יתכן שעניינים רבים הקשורים בנכסי נפקדים היו מסורים להכרעתן של ערכאות שיפוטיות שונות על פי טיבו של הסכסוך, ובית הדין השרעי אינו נבדל לעניין זה מכל ערכאה שיפוטית אחרת. חוק נכסי נפקדים מעיקרו לא בא לצמצם את סמכותם של בתי הדין השרעיים. שינוי מעמדם של הנכסים המוקנים על פי חוק נכסי נפקדים לאפוטרופוס וההליכים המיוחדים שנקבעו בו השפיעו בין היתר, גם על סמכויות השיפוט וגם על סדרי הדין בכל הנוגע לבירור זכויותיהם של נפקדים בנכסים אלה. זו אינה תכלית כשלעצמה, אך זו תוצאת לוואי הנובעת מהחוק ומתכליתו. אשר על כן, גם בהעדר הוראה ישירה לעניין הסמכות, שינוי מעמדו של הנכס הוא שהשפיע על סמכותו של בית הדין. 6. מן הראוי להדגיש, כי באותו תיקון מס' 3 לחוק ובמקביל להקנייה של נכסי ההקדש לאפוטרופוס נקבע המנגנון לשחרור נכסי ההקדש, תוך מתן הסמכות בידיו של האפוטרופוס לשחרור הנכס במטרה לקיים את מטרות ההקדש או לאפשר את ניהולו. מן ההיסטוריה של התיקון ניתן ללמוד כי האפשרות לשחרור הנכסים שהיו נכסי הקדש מידי האפוטרופוס היתה חלק מהתכלית החקיקתית של התיקון. בסעיף 29א לחוק, שנחקק באותו תיקון, ניתנה לאפוטרופוס הסמכות לשחרר את הנכסים ללא כל סייג ומגבלה, כמתחייב מכך שבידיו הופקדו מלוא הזכויות בנכסים. סמכות זו נתונה לאפוטרופוס הן ביחס להקדש פרטי-משפחתי שהוא מוסמך לשחררו לנהנים והן ביחס להקדש לצרכי ציבור שהאפוטרופוס הוסמך לשחררו או להעביר את הזכויות בו לידי ועדי נאמנים שנקבעו על פי אותו חוק. ניתן, אפוא, לקבוע, כי בתיקון מס' 3 קבע המחוקק הסדר שלם על פיו ניטל מנכסי ההקדש שהיו לנכסים נפקדים אופיים כהקדשות, אך נקבע גם המנגנון לשחרור הנכסים ולשמירת מטרותיהם של ההקדשות, באמצעות הפרוצדורה שנקבעה בחוק. נוכח שלילת אופיים של הנכסים כהקדשות כשהם מוקנים לאפוטרופוס, ניטלה מבית הדין השרעי הסמכות לדון בנכסים אלה, אף שלא נשללו ממנו בחוק זה במפורש סמכויות השיפוט שנמסרו לו בסיפא של סימן 52 לדבר המלך. לפיכך, כיוון שבית הדין השרעי אינו מוסמך לדון בתביעות הנוגעות לנכס נפקד, הרי על פי ההסדר שנקבע בחוק ובהעדר מחלוקת בשאלת הנפקדות, הסעד המבוקש על ידי המשיבות בתביעתן המקורית הוא בסמכות האפוטרופוס כפי שנקבע בסעיפים 28, 29 ו- 29א לחוק. 7. בטרם נסיים דיוננו נעיר ביחס לעניין נוסף המופיע בהחלטתו של בית הדין השרעי לערעורים כחלק מהנמקותיו בשאלת הסמכות. בית הדין השרעי לערעורים הפנה בפסק-דינו לסעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, כמקור לסמכותו לדון בעניינים הנובעים מחוק נכסי נפקדים שאינם בסמכותו הייחודית. כמו כן הפנה בית הדין לפסיקותיו של בית משפט זה שעניינן סמכותם הנגררת של בתי דין דתיים לדון בעניינים אזרחיים, וסמכותם של בתי המשפט האזרחיים לדון, כעניין שבגררה, בעניינים המסורים לסמכותם של בתי הדין הדתיים. דא עקא, שתנאי מוקדם לקיומה של "סמכות נגררת" לפי סעיף 76 הנ"ל הוא קיומה של סמכות עיקרית. בענייננו, כאמור, כיוון שמלכתחילה נעדר בית הדין השרעי סמכות לדון בנכס נפקד, אין כל רלוונטיות לשאלת הסמכות הנגררת. 8. סוף דבר. בתי הדין השרעיים נעדרים סמכות לדון בתביעות נגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים שעניינן נכסי הקדש שהוקנו לו על פי החוק. לפיכך, אם יש בידי המשיבות להוכיח כי היו להן זכויות בנכס המוקנה לאפוטרופוס, עליהן לפנות לעותר כדי שיפעל לשחרורו של הנכס על פי הדרכים הקבועות בחוק, והעותר מצדו יפעיל את שיקול דעתו בהתחשב בנסיבות העניין ובאופן שיש בו כדי למלא אחר תכליתו של החוק. החלטותיו של האפוטרופוס כפופות לביקורתם של בתי המשפט האזרחיים. זו הדרך שקבע המחוקק להסדיר נושא זה ובה על המשיבות לצעוד. אשר על כן, דין העתירה להתקבל והצו על תנאי יהיה למוחלט, במובן זה שפסק דינו של המשיב 1 מבוטל ויוחזר על כנו פסק הדין של בית הדין השרעי ביפו, בו נקבע כי אין לבית הדין השרעי סמכות לדון בתביעת המשיבות. בהתחשב במהות העתירה אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת ­הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"ז בסיון תשס"א (18.6.2001). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור 96064520.N07 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. חכ/ שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444