גיא חיון נ. בית הדין הארצי לעבודה

45 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6451/18 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרים: 1. גיא חיון 2. אייל קוצ'נסקי 3. סלילה נג'ואן 4. ויקי ישראלי 5. חני בן יהודה 6. אסתר לפקוביץ נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הארצי לעבודה 2. מכבי שירותי בריאות 3. לאומית שירותי בריאות 4. קופת חולים מאוחדת 5. שירותי בריאות כללית 6. היועץ המשפטי לממשלה התנגדות לעשיית הצו על תנאי לצו מוחלט תאריכי הישיבות: כ"ט בתמוז התשע"ט (1.8.2019) ח' באב התש"ף (29.7.2020) בשם העותרים 1 ו-2: עו"ד אופיר ארגמן; עו"ד מישאל שרעבי; עו"ד מיטל יצחקי בשם העותרים 6-3: עו"ד ישראל וולנרמן; עו"ד יחל בקר בשם המשיבה 2: עו"ד ד"ר אסף רנצלר; עו"ד פרח רוסלר; עו"ד גיא ורטהים בשם המשיבות 3 ו-4: עו"ד פז מוזר; עו"ד בר לאודון בשם המשיבה 5: עו"ד שי תמר; עו"ד צח כהן בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד חן אבידוב; עו"ד מיכל לייסר פסק-דין השופטת ע' ברון: 1. האם יש לאפשר למשיבות 5-2, שהן קופות החולים במדינת ישראל, להגיש הודעת חדילה במסגרת ארבע בקשות לאישור תובענות כייצוגית שמתנהלות נגדן בטענה כי הן חייבו את מבוטחיהן שלא כדין בהשתתפות עצמית עבור "ציוד מתכלה" (כהגדרתו בהמשך)? ויודגש כי סיום ההליך על דרך החדילה יסתום את הגולל על בקשות האישור. בית הדין הארצי לעבודה, בדעת רוב, השיב בחיוב על השאלה בפסק דין מיום 26.6.2018 (ע"ע 20139-09-15, ע"ע 42179-09-15, ע"ע 31923-09-15, ע"ע 26813-09-15), ומכאן העתירה לביטול פסק דינו. 2. במוקד הדיון, השאלה אם קופות החולים הן "רשות" כהגדרתה בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק), ואם החיוב בהשתתפות עצמית מקים לחברי הקבוצה המיוצגת עילה לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק – שכן רק בהתקיים שני תנאים מצטברים אלה מוקנית לקופות החולים "הגנת החדילה". ואולם טרם שנצלול אל תוככי התיק שלפנינו, מן הראוי להקדים ולהניח את המסד הנורמטיבי הרלוונטי לענייננו, על מנת להקל את ההתמצאות בטענות הצדדים ובקביעות בתי הדין לעבודה. על מעמדה של ה"רשות" בחוק תובענות ייצוגיות וההגנות הנתונות לה 3. התובענה הייצוגית היא כלי ייחודי במשפט הישראלי, המאפשר למתי מעט לתבוע את נזקם של רבים, מבלי שהאחרונים נוטלים חלק בהליך. זאת במטרה לשפר את ההגנה על זכויות ובתוך כך לקדם אכיפה של הדין ולהרתיע מפני הפרתו (סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; ע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ, פסקה 21 (5.8.2018)). יפים בהקשר זה דברי הנשיאה ד' ביניש ב-בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 3 (29.8.2011) (להלן: עניין כהן): "כידוע, התובענה הייצוגית הינה מכשיר משפטי-דיוני המאפשר לאדם אחד או לקבוצת אנשים, אשר נזקם האישי קטן יחסית, לתבוע את המזיק בשם כל מי שנפגע כמותם, כך שסך התביעה הכולל יהיה גבוה. באפשרה כן, מקדמת התובענה הייצוגית שורה של יעדים חברתיים וכלכליים חשובים: היא מעניקה הגנה לפרטים השונים אשר מטעמים של אי-כדאיות כלכלית, או אחרת, נמנעים מלהגיש את תביעתם האישית; היא מגבירה את אכיפת הוראות הדין העומדות ביסודה ומרתיעה מפני הפרתן בעתיד; יש בה כדי להשוות את פערי הכוחות בין הפרט הבודד לבין תאגידים וגופים עתירי ממון וכוח משפטי, המבקשים להחצין את סיכוניהם כלפי הציבור; היא מקטינה את החשש מפני הכרעות סותרות; ולבסוף, שימוש מושכל בה יכול להביא לחיסכון במשאבים שיפוטיים [...]" ברירת המחדל שנקבעה בחוק תובענות ייצוגיות היא שהמדינה איננה מוחרגת מתחולתו (סעיף 29 לחוק) – שכן אף המדינה אינה חפה מטעויות או הפרות של הדין, ובשים לב לחשש המוגבר שבשל עוצמתה של המדינה תובע בודד יתקשה לקרוא עליה תיגר (רע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין, פסקה 23 (13.2.2011), להלן: עניין טיומקין). עם זאת, חוק תובענות ייצוגיות מקנה מעמד מיוחד ל"רשות" כנתבעת בהליכים ייצוגיים, מתוך הנחה שלרשות "אין משל עצמה", וכל סכום שהיא תידרש להשיב יבוא על חשבון כספי ציבור ואף עלול לפגוע בשירות המסופק על ידה לציבור – "באופן שעשוי לעלות לעיתים על התועלת שהציבור יכול להפיק מקבלת התובענה הייצוגית שעל הפרק" (שם; וראו גם: אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 560 (2017), להלן: פלינט וויניצקי). מעמד זה מתבקש אף לנוכח החשיפה הגדולה של רשויות המדינה לתובענות ייצוגיות, והחשש שאלה יצורפו לכל הליך ייצוגי ככיס עמוק להשבה; וכן בהינתן החובות המוגברות שחלות על המדינה ממילא, שלכל הפחות מטילות ספק בדבר האפקטיביות של תמריצים כלכליים ככלי לשינוי התנהלותה (אסף חמדני ואלון קלמנט "הגנה ייצוגית וגבייה לא חוקית" משפטים לח 445, 470-469 (תשס"ט), להלן: חמדני וקלמנט; וראו גם: דברי ח"כ רשף חן בפרוטוקול ישיבה 310 של הכנסת ה-16, 66 (1.3.2006)). 4. לאורך חוק תובענות ייצוגיות שזורות הוראות המקנות למדינה (ולגופים נוספים שהם בגדר "רשות" כהגדרתה בחוק) יתרון משמעותי לעומת נתבעים אחרים בגדרו של ההליך הייצוגי (לתיאור ההסדרים ראו: דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקאות 11-10 לחוות דעתו של השופט נ' הנדל (יצוין כי עמדת השופט הנדל הייתה דעת מיעוט, אולם לא בהקשר זה) (להלן: דנ"מ יונס); ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 20 (3.7.2017); עניין כהן, פסקאות 6-5, 31). הוראות אלה הן תוצר של פשרה בין העמדה שלפיה יש לנקוט בגישה אחידה ביחס לנתבעים בתביעה ייצוגית באשר הם, ובין העמדה שביקשה לצמצם את תחולתו של חוק תובענות ייצוגיות על המדינה ורשויותיה – בהינתן החשש מהטלת עלות משמעותית על הרשות שתפגע בציבור הנזקקים לשירותיה (עע"מ 6687/11 מדינת ישראל נ' אבוטבול, פסקה 22 (25.12.2012); להלן: עניין אבוטבול; סטיבן גולדשטיין "הערות על חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006" עלי משפט ו 7, 11 (התשס"ז)). החוק תוחם את סוגי התביעות שניתן לנהל כתובענות ייצוגיות, ומגביל אותן לעילות המנויות בתוספת השנייה לחוק (וכן לעניינים "שנקבע בהוראת חוק מפורשת" כי ניתן להגיש בגינם תובענה ייצוגית, ראו סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות). אשר ל"רשות" – יש הבחנה בתוספת השנייה בין תביעות המוגשות נגדה בגין פועלה בכובעה השלטוני, ובין תביעות המוגשות נגדה בגין פועלה בכובעים אחרים, למשל כמעסיקה או כ"עוסקת" (עניין כהן, פסקה 31; ראו גם: פלינט וויניצקי, בעמ' 563). אחד היתרונות המובהקים המוקנים לרשות בכובעה השלטוני בחוק תובענות ייצוגיות, הוא צמצום האפשרות לנהל נגדה תביעות השבה – והגבלתן לתביעות "להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר [...]" (פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות; להלן: התוספת השנייה ו-פרט 11). במאמר מוסגר יצוין, כי שאלה היא אם ניתן להגיש תביעה ייצוגית נגד רשות בכובעה השלטוני גם בגדר פרטים אחרים שבתוספת השנייה, כגון פרט 7 – "תביעה בעילה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשפ"א -2000", ופרט 9 – "הם תביעה בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות. (2) תביעה בעילה לפי הוראות הנגישות לפי חוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965, כהגדרתן בסעיף 19א לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.". נוסף על כך, החוק מבהיר כי לא ניתן להגיש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שאירע על ידי גורם שלישי, שעילתה הפעלה או אי-הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי (סעיף 3(א) סיפא לחוק). 5. פרט להגבלת עילות התביעה, החוק מגביל באופן משמעותי אף את היקף החבות של הרשות בתביעות השבה לפי פרט 11 – וזאת באמצעות מנגנון של הודעת חדילה. סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לרשות להודיע בתוך 90 יום מעת הגשת ההליך הייצוגי, כי תחדל מן הגבייה שבגינה הוגשה בקשת האישור; וככל שהוכח כי היא עשתה כן עד למועד הקובע, תידחה הבקשה לאישור התובענה כייצוגית. הסדר החדילה מאפשר לרשות לתקן את דרכיה עוד לפני שהדיון בבקשת האישור החל, ומכאן תרומתו להפסקת הגבייה הבלתי חוקית ללא צורך בהתדיינות משפטית; אך בה בעת מנגנון החדילה מביא לשלילת זכותם של חברי הקבוצה להשבת הכספים שלפי הנטען נגבו מהם שלא כדין – ומדובר בהגנה משמעותית שמקנה לרשות "פתח מילוט" רחב למדי מן ההליך הייצוגי (להרחבה ראו: דנ"מ יונס, פסקאות 39 ו-40 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות; וראו גם: בר"מ 6878/17 עיריית ראשון לציון נ' נחום, פסקה 2 לחוות דעתי (6.5.2020)). יובהר כי במקרה שבו בקשת אישור נדחית בשל הודעת חדילה, בית המשפט רשאי לפסוק גמול ושכר טרחה לטובת המבקש ובא הכוח המייצג כדי לתגמל אותם במקרים מתאימים על כך שהביאו לשינוי המצב הקיים ולהפסקת הגבייה הבלתי חוקית, וכן כדי לעודד תובעים פוטנציאליים להגיש תובענות ייצוגיות ראויות לפי פרט 11 (עניין אבוטבול, פסקה 30). וכך לשון סעיף 9 לחוק שמעגן כאמור את מנגנון החדילה: 9. (א) הוגשה בקשה לאישור בתביעה כמפורט בפרט 11 בתוספת השניה (בחוק זה – תביעת השבה נגד רשות), לא ידון בה בית המשפט אלא לאחר שחלפה תקופה של 90 ימים מהמועד שבו הוגשה הבקשה לאישור ובית המשפט רשאי להאריך תקופה זו מטעמים שיירשמו (בסעיף זה – המועד הקובע). (ב) בית המשפט לא יאשר תובענה ייצוגית בתביעת השבה נגד רשות, אם הרשות הודיעה כי תחדל מהגבייה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור והוכח לבית המשפט כי היא חדלה מהגבייה כאמור לכל המאוחר במועד הקובע. (ג) החליט בית המשפט כאמור בסעיף קטן (ב), רשאי הוא – (1) על אף הוראות סעיף 22, לפסוק גמול למבקש בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף 22(ב); (2) לקבוע שכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23. הגנה משמעותית נוספת במישור היקף הפיצוי מעוגנת בסעיף 21 לחוק תובענות ייצוגיות – ולפיה מקום שניתן אישור לנהל תובענה כייצוגית נגד רשות לפי פרט 11, הלא היא "תביעת השבה נגד רשות כהגדרתה בסעיף 9(א) לחוק, סעד ההשבה מוגבל לתקופה של עד 24 חודשים שקדמו למועד הגשת ההליך. כך בעוד תקופת ההתיישנות שבגינה מתבקשת השבה בהליכים ייצוגיים שמתנהלים נגד גופים "רגילים", עומדת ככלל על 7 שנים קודם להגשת ההליך. זהו אמצעי נוסף "לריכוך" השלכות ההליך הייצוגי כאשר מדובר ברשות הפועלת בכובעה השלטוני – שנועד לאזן בין עניינם של חברי הקבוצה ובין האינטרס הציבורי לשמור על הקופה הציבורית ולמנוע פגיעה בתפקודה של הרשות. במובן זה, נראה שכאשר עסקינן בתביעת השבה נגד רשות, ניתנה עדיפות לתכלית אכיפת הדין והפסקת ההפרה על פני התכליות האחרות של ההליך הייצוגי (ראו: דנ"מ 8626/17 מנירב נ' מדינת ישראל-משרד האוצר-רשות המיסים, פסקה 22 (11.11.2020), להלן: דנ"מ מנירב; עע"מ 2978/13 מי הגליל – תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ נ' יונס, פסקה כ"ה (23.7.2015)). וייאמר כי הן מנגנון החדילה שבסעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות הן הגבלת תקופת ההשבה שבסעיף 21 לחוק, מתייחסים רק להליכים ייצוגיים שננקטים נגד הרשות בעילה לפי פרט 11 – ואין בהם כדי להשליך על הליכים ייצוגיים שמתנהלים לפי פרטים אחרים, גם לא על זכות התביעה האישית של כל אחד מחברי הקבוצה לתבוע באופן פרטני מן הרשות את מלוא הנזק שנגרם לו (עניין כהן, פסקה 41). 6. להשלמת היריעה, יצוין כי חוק תובענות ייצוגיות קובע כי בית המשפט שמוסמך לדון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית "שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר" הוא בית משפט לעניינים מינהליים (סעיף 5(ב)(2) לחוק). נוסף על כך, וכאשר עניין לנו בבקשת אישור שהוגשה נגד "המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על פי דין", החוק מעגן הסדרים נוספים שתכליתם להתחשב בפגיעה שההליך הייצוגי עלול להסב לאינטרסים ציבוריים אל מול התועלת הטמונה בו, גם אם אין מדובר בתביעת השבה לפי פרט 11 – וזאת הן בשלב הדיון בבקשת האישור הן בעת קביעת גובה הפיצוי (סעיפים 8(ב)(1) ו-20(ד)(1) לחוק, בהתאמה). הסדרים דומים נקבעו בחוק לעניין אישור ניהול תובענה כייצוגית אף מקום שעל הפרק בקשת אישור נגד "גוף המספק שירות חיוני לציבור, תאגיד בנקאי, בורסה, מסלקה או מבטח" (סעיף 8(ב)(2) לחוק); וכן נקבע כי במקרים המתאימים יש להביא בחשבון בעת פסיקת פיצוי ואופן תשלומו את הנזק שעלול להיגרם "לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע, או לציבור בכללותו" (20(ד)(2) לחוק). 7. לנוכח ההגנות הרבות הנתונות לרשות בחוק תובענות ייצוגיות, נודעת חשיבות רבה להגדרה "רשות" שנקבעה בחוק; ומדובר כאמור באחד הנושאים המרכזיים שבהם עוסק פסק דין זה. ההגדרה של "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות מפנה להגדרה שבסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (סעיף 3(א) לחוק) (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים). וזו ההגדרה של "רשות" שם: "רשות" – רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין. ייאמר בתמצית כי בענייננו אין חולק שקופות החולים אינן רשות מרשויות המדינה או רשות מקומית, ועל כן השאלה שעל הפרק היא אם הן מהוות גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין. כאן המקום לציין כי ביטוי זה נזכר גם בחוק יסוד: השפיטה, במסגרת סעיף 15(ד) שמונה את סמכויות בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק (להלן גם: בג"ץ), ובהן את הסמכות: לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול (ההדגשה שלי-ע'ב', סעיף 15(ד)(2) לחוק-יסוד: השפיטה). 8. נסכם ונאמר כי לפי חוק תובענות ייצוגיות, הרשות איננה נתבעת ככל הנתבעים – כך בהינתן שפועלה הוא הגשמת מטרות ואינטרסים לטובת הציבור, מכספי ציבור. תפישה זו הובילה את המחוקק לעצב חליפה של הסדרים ייחודיים שנתפרו למידותיה של הרשות, שאחד מהם הוא מנגנון החדילה שמאפשר לרשות לחדול מן ההפרה ובכך להביא לסיום ההליך הייצוגי בלא התדיינות ובלא השבה. אולם, וזה העיקר, לא בכל הליך ייצוגי שמוגש נגד הרשות ניתן לעשות שימוש בהגנת החדילה – ולצורך תחולת הודעת חדילה יש לבחון אם בקשת האישור באה בגדרי פרט 11 לתוספת השנייה: קרי, אם מדובר בהליך שמוגש נגד "רשות" כמשמעה בחוק תובענות ייצוגיות, ואם על הפרק עילת השבה של "סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר [...]". בקשות האישור והודעות החדילה 9. במהלך חודש יוני 2011, הוגשו לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו ארבע בקשות לאישור תובענה כייצוגית נגד ארבע קופות החולים בישראל. חב"ר 35534-06-11 הוגשה על ידי עותרים 1 ו-2 נגד שירותי בריאות כללית ומכבי שירותי בריאות (להלן: כללית ו-מכבי); חב"ר 41474-06-11 הוגשה על ידי עותרות 3 ו-4 נגד כללית; חב"ר 43102-06-11 הוגשה על ידי עותרת 5 נגד לאומית שירותי בריאות (להלן: לאומית); וחב"ר 45734-06-11 הוגשה על ידי עותרת 6 נגד קופת חולים מאוחדת (להלן: מאוחדת) (להלן יחד: בקשות האישור, העותרים ו-קופות החולים או הקופות, בהתאמה). בשלב מסוים הדיון בבקשות האישור אוחד, ולכן אתאר את בקשות האישור בהכללה מסוימת וכמקשה אחת. בקשות האישור הוגשו בטענה כי תשלומי השתתפות עצמית שקופות החולים גבו ממבוטחים עבור אספקת ציוד מתכלה נגבו במקרים מסוימים שלא כדין (לעיל ולהלן: השתתפות עצמית). לפי הנטען, סל שרותי הבריאות מונה את השירותים הרפואיים שקופות החולים מחויבות לספק למבוטחים שלהן בהתאם לצרכיהם הרפואיים – וחובה זו כוללת גם אספקה של ציוד מתכלה שדרוש לטיפול עצמי (להלן: הציוד המתכלה); ומכאן שמקום שקופות החולים אינן רשאיות לגבות השתתפות עצמית עבור הטיפול הרפואי, לא ניתן לעשות כן אף ביחס לציוד המתכלה שנחוץ לטיפול הרפואי. וכאן המקום להבהיר, כי ב"סל שירותי הבריאות" הכוונה למכלול שירותי הבריאות הציבוריים שנקבע שיסופקו לכלל תושבי המדינה לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: סל הבריאות ו-חוק ביטוח בריאות); וכי ב"השתתפות עצמית" הכוונה לתשלומים שהותר לקופות החולים לגבות בחוק ביטוח בריאות (או מכוחו) בגין שירותי בריאות מסוימים שנכללים בסל הבריאות. בקשות האישור הוגשו על רקע חוזר מס' 08-2011 שכותרתו "ציוד מתכלה" שפורסם על ידי משרד הבריאות ביום 15.6.2011, שבו הובהר כי לא ניתן לגבות השתתפות עצמית עבור ציוד מתכלה שדרוש לטיפול רפואי מסוים, אם לא ניתנה הסמכה לגביית השתתפות עצמית עבור הטיפול הרפואי עצמו (להלן: החוזר). בעקבות החוזר, קופות החולים חדלו מגביית השתתפות עצמית כאמור; אולם בנסיבות שבהן הקופות לא השיבו את תשלומי ההשתתפות העצמית שנגבו עד לאותה עת מן המבוטחים – העותרים נקטו בבקשות האישור, ובהן נתבקש החזר של תשלומים אלה שנגבו בשבע השנים שקדמו להגשת בקשות האישור. 10. העותרים לדבריהם חולים במחלת הסוכרת ונזקקים לטיפול תרופתי קבוע, לרבות משאבה תת-עורית להזרקת אינסולין שהם נושאים על גופם (להלן: המשאבה). אין חולק כי המשאבה נכללת בסל הבריאות, ועל פי הנטען מאחר שלא ניתנה לקופות החולים הסמכה או הרשאה לגבות השתתפות עצמית בגין המשאבה, אזי לא ניתן היה לגבות השתתפות עצמית עבור רכיבים מתכלים שונים שיש לרכוש על מנת לעשות שימוש במשאבה – ובהם מיכל אינסולין, סט עירוי, מחטים, צינוריות, סוללות וכדומה. כך, מאחר שהם "חלק בלתי נפרד מן המשאבה, ובלעדיהם אין כל אפשרות לעשות בה שימוש". חב"ר 41474-06-11 הוגשה גם על ידי העותרת 4, שהעלתה טענה דומה אולם ביחס לציוד מתכלה שרכשה לצורך שימוש בשתל קוכליארי שמסייע למאובחנים בלקות שמיעה. עילות התביעה שצוינו בבקשות האישור (או בחלקן) הן הטעיה וניצול מצוקת הצרכן, גבייה אסורה לפי תנאי חוזה הביטוח או תקנון החברות בקופות החולים; הפרת חובות שבחוק ביטוח בריאות; ועשיית עושר ולא במשפט. נטען כי בקשות האישור מוגשות לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות ("תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו"; להלן: פרט 1), שכן קופות החולים הן בגדר "עוסק" כהגדרת המונח בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (וייאמר שרק בחב"ר 35534-06-11 לא נזכר לפי איזה פרט בקשת האישור מוגשת) (להלן: חוק הגנת הצרכן). להשלמת התמונה, יצוין כי בין לבין בחב"ר 35534-06-11 התגבש הסדר פשרה בין העותר 1 לכללית – וזה אושר בפסק דין מיום 21.1.2019. 11. סמוך לאחר הגשת בקשות האישור, קופות החולים הגישו הודעות חדילה מכוח סעיף 9(ב) לחוק תובענות ייצוגיות – ועמדו על כך שמאחר שהן חדלו מגביית ההשתתפות העצמית מיד לאחר שהחוזר הוצא ועוד טרם שבקשות האישור הוגשו, ברי שאין לאשר את ניהול התובענות כייצוגיות ויש לדחות את בקשות האישור. העותרים מצידם טענו כי קופות החולים אינן רשאיות להגיש את הודעות החדילה ויש לדחותן. זאת, מאחר שקופות החולים אינן באות בגדרי ההגדרה "רשות" שבחוק תובענות ייצוגיות; וכן משום שלא מדובר ב"תביעת השבה נגד רשות" כמשמעה בפרט 11 לתוספת השנייה – ומכאן שכך או אחרת לא עומדת לקופות החולים אפשרות להגיש הודעת חדילה. ביתר פירוט, המחלוקת התמקדה בשאלה אם קופות החולים הן בבחינת "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין" כאמור בסיפא של הגדרת "רשות" בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים (אליה מפנה כזכור ההגדרה בחוק תובענות ייצוגיות); וכן בשאלה אם ההשתתפות העצמית היא תשלום מסוג "מס, אגרה או תשלום חובה אחר", כאמור בפרט 11. החלטות בתי הדין לעבודה 12. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו דחה את הודעות החדילה בהחלטה מיום 30.8.2015 (השופטת ח' טרכטינגוט ונציגי הציבור מר ח' בצלאל וגברת ד' זינגר; להלן: בית הדין האזורי); נקבע כי קופות החולים אינן גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין – ועל כן אינן "רשות". קופות החולים מיאנו להשלים עם החלטה זו, והגישו במשותף בקשה למתן רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה, והיא נדונה כערעור לאחר שניתנה רשות לכך (ע"ע 20139-09-15, ע"ע 42179-09-15, ע"ע 31923-09-15, ע"ע 26813-09-15) (להלן: בית הדין הארצי). בית הדין הארצי קבע בפסק דין מיום 26.6.2018 כי בכל הנוגע לפעולות שמבצעות קופות החולים במסגרת סל הבריאות, ובכלל זה גביית השתתפות עצמית, יש לראותן כ"רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות וכן יש לסווג את ההשתתפות העצמית כ"תשלום חובה אחר" לפי פרט 11 לתוספת השנייה. בהמשך לכך, נקבע כי יש להחזיר את הדיון לבית הדין האזורי על מנת שיכריע – על יסוד קביעות אלה – בשאלת תוקפן של הודעות החדילה שהגישו קופות החולים. עמדה זו התקבלה בדעת רוב של הנשיא (בדימוס) י' פליטמן והשופט ר' פוליאק ונציגת הציבור גברת י' הראל-בוכריס, ובניגוד לדעתו החולקת של סגן הנשיאה השופט א' איטח (להלן: פסק הדין או עמדת הרוב ו-עמדת המיעוט, בהתאמה). כך בתמצית וכעת בהרחבה. 13. עמדת הרוב, מפי הנשיא בדימוס י' פליטמן, קבעה כי לקופות החולים מאפיינים מובהקים של גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין – "קופות החולים מספקות שירותי בריאות, שהם שירות ציבורי חיוני, ברמה הלאומית, לכלל האוכלוסייה, מכוח חוק הבריאות והתקנות שהותקנו מכוחו, ובכך משמשות זרועה הארוכה של המדינה במילוי תפקידה השלטוני בתחום הבריאות". נקבע כי הגם שבתחילת דרכן קופות החולים נוסדו כאגודות עותומאניות, עם חקיקת חוק ביטוח בריאות הן הוכרו כ"קופות חולים" כהגדרתן בחוק זה – ופעילותן הוסדרה וצומצמה לתפקידים ציבוריים גרידא, במיוחד ככל שהדבר נוגע לאספקת שירותים לפי סל הבריאות. מסקנה זו מתחזקת בהינתן שהמימון של קופות החולים הוא ציבורי והן פועלות ללא מטרת רווח; בהיותן נתונות לפיקוח, ביקורת ורגולציה כבדה; ובשים לב לחובות הרבות שמוטלות עליהן בהיותן גופים ציבוריים – ובתוך כך החובה לקבל לשורותיהן כל תושב שמעוניין בכך. בהתבסס על האמור, נקבע כי המסקנה המתבקשת היא שקופות החולים ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין; תוך שהודגש כי סיווגו של גוף כפרטי או כציבורי אינה גורפת (ברמה מוסדית), והיא תלוית הקשר ונסיבות – היינו, בשים לב לטיב הפעילות שעל הפרק. בהמשך לכך נאמר כי בגביית השתתפות עצמית מבצעות קופות החולים פעולה מכוח חוק ביטוח בריאות, במסגרת סל הבריאות, ולפיכך מדובר בפעולה שקרובה יותר במהותה לפעולה שלטונית-ציבורית מאשר לפעולה עסקית-מסחרית. במילים אחרות, נקבע כי בכל הנוגע לפעילות הספציפית של גביית השתתפות עצמית קופות החולים פועלות בתור "רשות". עמדת הרוב הוסיפה וקבעה שלמרות שבית הדין האזורי לא הכריע בשאלת סיווג ההשתתפות העצמית כ"תשלום חובה" או כ"מחיר", ניכר כי מדובר ב"תשלום חובה אחר" כאמור בפרט 11 לתוספת השנייה; "זאת משדמי ההשתתפות במקרה הנוכחי משולמים בגין הציוד המתכלה הנכלל בשירותי סל הבריאות ונגבים על ידי הקופות מכוח הסמכה בחוק הבריאות, המאפשרת לקופות החולים לגבות עבור שירותי סל הבריאות תשלום מהמבוטחים עד לשיעור מרבי מסוים". בהקשר זה צוין, כי העובדה שמדובר בתשלום חובה תומכת במסקנה שבגביית השתתפות עצמית פועלות קופות החולים "על פי דין", ומשמע שהן נחשבות כ"רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות. עוד קבעה עמדת הרוב כי חרף זהות הלשון, אין זיקה הכרחית בין הגדרת "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות לבין הגדרת "רשות" בחוק-יסוד: השפיטה ובחוק בתי משפט לעניינים מינהליים – והדגש צריך להיות על פרשנות שתואמת את תכלית החקיקה שבה מופיע הביטוי שטעון פירוש, לענייננו חוק תובענות ייצוגיות. נקבע כי אחת ממטרות חוק תובענות ייצוגיות היא לרסן את כוחו האדיר של ההליך הייצוגי, במיוחד בכל הנוגע למדינה ורשויותיה, ולהגן עליהן לבל ייגרם להן נזק שיוביל לפגיעה חמורה בציבור. משכך, נקבע כי הכרה בקופות החולים כ"רשות" בנסיבות העניין ובראי תכלית חוק תובענות ייצוגית היא מתבקשת – משום שבפעילות אספקת שירותי הבריאות מתקיימים שיקולים שמצדיקים להחיל הגנת תקציב דומה לזו שמוענקת למדינה ולרשויותיה. זאת בין היתר בהינתן המימון הציבורי של קופות החולים והעובדה שהמדינה היא שבסופו של יום תישא בנטל הכלכלי לכיסוי גירעון תקציבן. על יסוד כלל האמור נקבע כי דין הערעורים להתקבל, והדיון הוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיכריע בשאלת תוקפן של הודעות החדילה. עמדת הרוב הוסיפה ונתנה דעתה לסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיו בקשה לאישור תובענה כייצוגית שתוקפת החלטה של רשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה (לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר) – נדרש להגישה לבית משפט לענייניים מינהליים; ונקבע כי יש לפרש הוראה זו באופן שלא מוציא מגדרי סמכותן העניינית של ערכאות ייחודיות עניינים הנתונים להם לכתחילה כתביעת הפרט. בהתאם, נקבע כי מאחר שסעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות קובע שלבית הדין לעבודה סמכות ייחודית לדון "בכל תובענה למעט תביעת נזיקין, שבין מבוטח או מי שהוא טוען שהוא מבוטח לבין שר הבריאות, המנהל, המוסד, קופת חולים [...]", כך גם הסמכות לבירור בקשות האישור נתונה לבית הדין לעבודה, ש"הפך במשך השנים לבקיא ומצוי בעניינים הנוגעים לחוק הבריאות". 14. לעומת זאת, עמדת המיעוט של סגן הנשיאה א' איטח, סברה כי יש לדחות את הערעורים; להותיר את החלטת בית הדין האזורי בעינה; ולהשיב את הדיון בבקשות האישור לגופן לבית הדין האזורי. לדברי השופט איטח, חרף אופיין "הציבורי" של קופות החולים, ולמרות שההבדל בינן ובין "רשות" הוא "דק מן הדק", אין מקום לראות את הקופות כממלאות תפקיד ציבורי "על פי דין" כאשר הן גובות השתתפות עצמית. עמדה זו הושתתה על פסיקה קודמת של בית המשפט הגבוה לצדק שלפיה אין מקום לסווג את קופות החולים כ"גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין", תוך שהודגש כי אין הצדקה ליתן לביטוי פרשנות שונה בהקשר הייצוגי; זאת במיוחד בראי הגישה שעל מנת להגשים את תכליות חוק תובענות ייצוגיות, יש לפרש בצמצום את ההגנות הניתנות למדינה ולגופים ציבוריים בחוק זה. כן הודגש כי בחוק תובענות ייצוגיות ישנם מנגנונים נוספים שמאפשרים לשקול את חיוניות השירות שמסופק על ידי הנתבע לציבור והפגיעה שההליך הייצוגי עלול להסב ליציבותו הכלכלית (סעיפים 8(ב)(2) ו-20(ד)(2) לחוק). זאת ועוד. נקבע כי אף שיקולי מדיניות שיפוטית תומכים במסקנה כי מבחינה מוסדית אין לראות בקופות החולים כגופים הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין, וזאת משורה של טעמים – הן בעלות מאפיינים פרטיים יותר מאשר ציבוריים; הן גורם המסייע למשרד הבריאות בביצוע תפקידיו השלטוניים ולא מדובר בגורם מואצל; הן אינן מהוות מונופול ומתחרות זו בזו; והשירות שהן מספקות לתושבים הוא מסחרי ואין מדובר בהפעלת סמכות שלטונית. בשולי הדברים ולמעלה מן הצורך, הצטרף השופט איטח לדעת הרוב לעניין הסמכות העניינית, וקבע שבכל מקרה הסמכות לברר את בקשות האישור נתונה לבית הדין לעבודה. כך מאחר שלשיטתו "את הוראת סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות יש לפרש כמכוון לתובענות המצויות מלכתחילה בסמכות עניינית של המערכת הכללית ולא לתובענות המצויות בסמכותו העניינית של בית דין זה (בית הדין לעבודה-ע'ב')". הדיונים בעתירה 15. בעתירה שלפנינו מבוקש לבטל את פסק דינו של בית הדין הארצי ולהורות על דחיית הודעות החדילה, כפי שהורה בית הדין האזורי. ביום 1.8.2019 התקיים דיון ראשון בעתירה. בתום הדיון, ניתנה לצדדים אפשרות להגיש טיעון משלים ביחס לעמדת היועץ המשפטי לממשלה שנתקבלה סמוך לפני מועד הדיון (להלן: היועמ"ש); וכן נתבקשה התייחסות מצידם לאפשרות שבית המשפט יכריע בעתירה לגופה, כאילו הוצא בעתירה צו על תנאי. לאחר שהצדדים הודיעו כי הם מתנגדים לאפשרות שהועלתה בנוגע למתכונת הדיון בעתירה, ניתן ביום 3.9.2019 צו על תנאי, שזו לשונו: א. מדוע לא יבוטל פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מיום 26.6.2018 (ע"ע 20139-09-15; ע"ע 26813-09-15; ע"ע 31923-09-15; ע"ע 42179-09-15) שקבע כי המשיבות 5-2 (להלן: קופות חולים) הן בגדר "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות). ב. מדוע לא ייקבע כי קופות חולים אינן עונות להגדרת "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות. בתוך כך מתבקשת התייחסות לשאלה, אם גוף יכול שיהווה "רשות" כהגדרתה בסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות, ביחס לפעילות או שירותים מסוימים בלבד. ג. מדוע לא ייקבע כי התשלומים שבמוקד העתירה אינם "מס, אגרה, או תשלום חובה אחר" כקבוע בפרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. ד. מדוע, ככל שייקבע מעמדן של קופות חולים כ"רשות", לא תהא הסמכות העניינית נתונה לבית משפט לעניינים מנהליים מתוקף סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. הצו על תנאי נסב אפוא על שלוש שאלות: ראשית, אם יש מקום לסווג את קופות החולים כ"רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות; שנית, אם גביית השתתפות עצמית באה בגדרי פרט 11 לתוספת השנייה; שלישית, וככל שמדובר ברשות, לאיזה בית משפט נתונה הסמכות העניינית לברר את בקשות האישור. ויובהר כי הדיון בשאלה השניה והשלישית מתבקש רק אם ייקבע שקופות החולים הן אמנם "רשות" בנסיבות המקרה. 16. לאחר שהוגשו תצהירי תשובה מטעם המשיבים ותגובה להם, התקיים דיון בהתנגדות לעשיית הצו על תנאי לצו מוחלט. בנקודה זו ייאמר כי מספר חודשים לאחר שהוצא הצו על תנאי, ניתן פסק דין בהרכב מורחב בדנ"מ יונס. במסגרת פסק הדין שניתן נקבע כי תאגיד מים וביוב (מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, להלן: תאגיד המים מי הגליל), הוא רשות לצורך חוק תובענות ייצוגיות; ואולם התשלומים נושא ההליך הייצוגי (תעריפי המים והביוב) הם "מחיר" ולא "מס, אגרה או תשלום חובה אחר" – ומשכך, בקשת האישור שנדונה שם אינה באה בגדרי פרט 11. לצד זאת נקבע כי בקשת האישור נופלת לגדרו של פרט 1 לתוספת השנייה ("תביעה נגד עוסק [...]"), וזאת משום שבכל הנוגע לגביית תעריפי מים וביוב, תאגיד המים מי הגליל – שנקבע שהוא רשות – פועל בכובעו כעוסק. בהינתן האמור, נקבע כי בנסיבות העניין לא ניתן היה לסיים את ההליך במתכונת של הגשת הודעת חדילה; ואולם בחלוף הזמן, ולנוכח הסכמת הצדדים – נקבע כי אין מקום לחדש את הדיון בבקשת האישור, ומבחינה מעשית יש להותיר את החדילה בעינה. מטבע הדברים, להלכה שנקבעה בדנ"מ יונס השלכות על הסיווג של קופות החולים וגביית ההשתתפות העצמית – והדברים קיבלו ביטוי בדיון האחרון שהתקיים לפנינו. במאמר מוסגר ייאמר כי במסגרת דנ"מ יונס נקבע גם, כי אין מקום לחייב בפנייה מוקדמת לרשות טרם נקיטת הליך ייצוגי נגדה לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות וכי החוק קובע הסדר שלילי בעניין זה – ואולם סוגיה זו איננה רלוונטית לענייננו. תמצית טענות הצדדים 17. טענות הצדדים מתפרשות על פני מאות רבות של עמודים. לא ניתן ולא נחוץ להתייחס לכל טענה וטענה שהועלתה, והתייחסות לטענות הפרטניות תיעשה בפרק הדיון והכרעה ככל שהדבר יידרש. מכל מקום, מאחר שהצדדים כולם התייחסו בטענותיהם לעמדת היועמ"ש, אפתח בתיאור עמדתו; ולמען הסדר יובהר כי עמדה מאת היועמ"ש נתקבלה גם בבית הדין הארצי. 18. היועמ"ש סבור כי אין מנוס מהתערבות בפסק דינו של בית הדין הארצי. לדבריו, הפרשנות הנכונה של הוראות הדין הרלוונטיות – שנמצא לה גם תימוכין בהלכה הפסוקה – היא שקופות החולים אינן באות בגדרי ההגדרה "רשות" שבחוק תובענות ייצוגיות; ובהקשר זה היועמ"ש סומך את ידיו בין היתר על הנימוקים שהובאו בעמדת המיעוט של בית הדין הארצי, ואין מקום לחזור על הדברים. היועמ"ש מוסיף כי מאפייני קופות החולים מוליכים למסקנה כי לא מדובר בגוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין – ומדגיש בתוך כך כי האחריות השלטונית על שירותי הבריאות מצויה בידי המדינה, שאמונה הן על המימון הן על פיקוח ובקרה הדוקים על שירותים אלה; וקופות החולים אינן אלא ספקיות השירותים. במענה לשאלת בית המשפט בדיון שהתקיים, נציגת היועמ"ש עמדה על כך שהסיווג של גוף כ"ממלא תפקיד ציבורי על פי דין" תלוי בפעולה הספציפית שעל הפרק – כפי דרך הילוכה של עמדת הרוב בפסק הדין. ואולם בשונה מבית הדין הארצי, לשיטת היועמ"ש הפעולה של גביית השתתפות עצמית אינה יכולה להיחשב כ"תפקיד ציבורי" בהיותה מבוססת על שיקולים עסקיים, כלכליים ומסחריים של הקופות; ומכאן שלא היה מקום לסווג בנסיבות העניין את קופות החולים כרשות. זאת ועוד. לדברי היועמ"ש ההשתתפות העצמית רחוקה במידה משמעותית מלהיות "תשלום חובה" והיא קרובה במהותה ל"מחיר"; ולכן ממילא בקשות האישור אינן באות בגדרי פרט 11. כך, מאחר שהמבוטחים זוכים לתמורה מידית, ישירה, ממשית ומסוימת עבור ההשתתפות העצמית ששילמו; והעובדה ששוויו של הציוד המתכלה עולה על ההשתתפות העצמית אינה גורעת מכך, שכן זהו אופייה של ההשתתפות העצמית, ודי בכך שקיימת תמורה מסוימת בגין התשלום. נוסף על כך שירותי הבריאות שמסופקים על ידי קופות החולים אינם כפויים, וניתן להשיגם אף בשוק החופשי, בין אם באופן פרטי בין אם בהסדר ביטוחי; מה גם שקופות החולים מתחרות ביניהן על מבוטחים, ומכאן שניתן לקבל את השירות גם מקופת חולים אחרת; ובכל מקרה עצם צריכת השירות שבגינו נגבית השתתפות עצמית תלויה ברצון המבוטח. ועוד נטען כי אף העובדה שקופות החולים רשאיות להפחית או לפטור מתשלום השתתפות עצמית, תומכת במסקנה שמדובר במחיר – שכן אם היה מדובר בתשלום חובה, לא ניתן היה לערוך בהם שינוי שלא בהתאם לדין. לעניין הסמכות העניינית נטען כי אף שמדובר בשאלה בעלת פנים לכאן ולכאן – יש יסוד לסברה שככל שייקבע שקופות החולים הן "רשות" (בניגוד לעמדת היועמ"ש), מירב הזיקות מטות את הכף לראות בבית המשפט לענייניים מינהליים כערכאה המוסמכת לדון בבקשות האישור. 19. היועץ המשפטי לממשלה הוסיף ועדכן בהודעה מחודש יולי 2020, כי פורסמה טיוטת תכנית כלכלית לשנת 2020 להערות הציבור שכוללת, בין היתר, הצעה לתיקון חוק תובענות ייצוגיות במספר היבטים. בתוך כך, מוצע לקבוע פרט מיוחד בתוספת השנייה שמכוחו ניתן יהיה לתבוע את קופות החולים להשבת סכומים שנגבו שלא כדין, תוך שהובהר כי במסגרת התיקון יוקנו לקופות החולים ההגנות הנתונות לרשות כהגדרתה בחוק תובענות ייצוגיות. בדברי ההסבר צוין כי התיקון נובע ממעמדן הייחודי של קופות החולים, אולם אין בו כדי לשנות את המצב המשפטי ערב התיקון המוצע. וייאמר כי למיטב ידיעתי תיקון זה טרם נתקבל. 20. העותרים פותחים ומבהירים כי בשונה מהניתוח של עמדת הרוב בפסק הדין – סיווג גוף כ"רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות איננו תלוי בסוג הפעולה (או השירות) שבמוקד העניין, אלא מדובר בסיווג שנובע ממהות הגוף; כך נובע לשיטתם מדרך הילוכו של בית המשפט ב-דנ"מ יונס, והדבר אף דרוש על מנת למנוע בלבול במישור הסמכות העניינית. על כל פנים, העותרים עומדים על כך שקופות החולים אינן רשות – לא ככלל, ולא ביחס למתן שירותים מכוח סל הבריאות בפרט. לטענתם, קופות החולים הן גופים פרטיים המאוגדים כאגודות עותומאניות שהוקמו עוד לפני חקיקת חוק ביטוח בריאות; ומכאן שקופות החולים אינן יציר חוק ביטוח בריאות, וחוק זה רק מסמיך את שר הבריאות להכיר בקופת חולים מסוימת כ"קופת חולים" לעניין חוק זה. כמו כן, העותרים עומדים על כך שלמרות שסל הבריאות מעוגן בחוק ביטוח בריאות, אלמלא הקשר החוזי בין החבר לקופת החולים – האחרונה לא הייתה מחויבת לספק לו שירות כלשהו, ומכאן שמדובר במערכת יחסים אזרחית-מסחרית. ועוד נאמר, כי בכל מקרה אספקת הציוד המתכלה לא מהווה פעולה שלטונית כלל ועיקר, והא ראיה "הרגולציה הכבדה" שחלה על הקופות בנדון; וממילא אין חולק שניתן לצרוך שירות זה מגורמים אחרים מלבד קופת החולים שבה אדם מבוטח. העותרים מוסיפים וטוענים כי גישת בית הדין הארצי שלפיה תכלית חוק תובענות ייצוגיות מצדיקה לפרש את המונח "רשות" באופן רחב יותר מהפרשנות שניתנה לו לפי דינים אחרים, היא שגויה. זאת בראש ובראשונה מאחר שהיא לא מעניקה משקל לחשיבות שבהרמוניה חקיקתית והאופן שבו המונח פורש בהקשר של חוק-יסוד: השפיטה; וכן מהטעם שדווקא תכליות חוק תובענות ייצוגיות, ובראשן תכליות ההרתעה ומתן סעד הולם לנפגעים, מובילות למסקנה ההפוכה והיא שאין להכיר בקופות החולים כ"רשות". מכל מקום, נטען כי קופות החולים אינן רשאיות להגיש הודעת חדילה גם משום שההשתתפות העצמית איננה בגדר "מס, אגרה או תשלום חובה אחר" כלשון פרט 11; וניכר שמדובר ב"מחיר" שכן גובה תשלום זה נגזר משווי השוק של הציוד המתכלה, וכן משום שהעותרים אינם מחויבים לרכוש את הציוד המתכלה כלל. העותרים מדגישים כי שגה בית הדין הארצי בהתייחסו לבקשות האישור כאילו הוגשו לפי פרט 11 לתוספת השנייה, למרות שפרט זה כלל לא נזכר בבקשות האישור – ולדבריהן אלה הוגשו מכוח פרט 1 לתוספת השנייה, וכך נדרש היה לבחון אותן. בהמשך לכך נטען כי אף אם קופות החולים יוכרו כ"רשות", עדיין יש לסווג את הפעילות של אספקת הציוד המתכלה כפעילות שהיא מבצעת בכובעה כ"עוסק" – זאת בהינתן שקופות החולים בעצמן מעידות כי מתן שירותי בריאות (לרבות מכירת תרופות וציוד רפואי) וגביית תשלומים בשל כך היא בליבת פעילותן ועיסוקן. כן נטען כי אין חולק שלפני חקיקת חוק ביטוח בריאות בשנת 1994, הקופות היו "עוסק" והיו כפופות להוראות חוק הגנת הצרכן; וברי כי חוק זה לא בא להחריג אותן מתחולת הוראותיו הקוגנטיות של חוק הגנת הצרכן, בפרט לנוכח הפערים המשמעותיים בין הקופות למבוטחיהן. במישור הסמכות העניינית, העותרים עומדים על כך שבדין בקשות האישור הוגשו לבית הדין לעבודה – מאחר שלשיטתם אין מקום כאמור לסווג את קופות החולים כ"רשות". אולם הם מוסיפים וטוענים כי ככל שקביעת בית הדין הארצי כי קופות החולים הן "רשות" תיוותר על כנה, המשמעות היא שבית הדין חסר סמכות להוסיף לברר את בקשות האישור, שכן לפי הדין והפסיקה הליכים ייצוגיים נגד רשות יש לנהל בבית משפט לעניינים מינהליים. 21. כל אחת מקופות החולים הגישה כתבי טענות מטעמה, אולם לנוכח הדמיון בין הטענות – אציגן במשותף. קופות החולים טוענות כי במתן השירותים הכלולים בסל הבריאות וגביית השתתפות עצמית עבורם, קופות החולים ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין – ועל כן הן באות בגדרי ההגדרה "רשות"; ובהקשר זה מבהירות הקופות שבדין קבעה עמדת הרוב כי בחינה זו צריכה להיעשות ביחס לתפקיד המסוים שבמוקד התביעה הייצוגית, שממלא הגוף הנתבע, ולא ביחס לגוף עצמו. לדבריהן, הפסיקה שעסקה בנושא הבהירה שגם גוף פרטי לחלוטין, לרבות חברה עסקית, יכולים להיחשב לגוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין; ועל כן הדגש הוא על אופי התפקיד שהוטל על הגוף, כאשר אין מניעה שבהתייחס לתפקיד אחד הגוף ייחשב ל"רשות" ובהתייחס לתפקיד אחר ייחשב ל"עוסק". אגב כך מודגש כי יש לדחות את ניסיון העותרים והיועמ"ש לפרש את החלופה השלישית של המושג "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים ("גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין") באורח דומה לחלופות האחרות שהן "רשות מרשויות המדינה" או "רשות מקומית", שכן הדבר יוביל לריקונה מתוכן של חלופה זו – ומשמע כי יש לראות את החלופה השלישית כנועדה לחול על גופים שבמהותם הם פרטיים או דו-מהותיים, בשעה שהם ממלאים תפקיד ציבורי על פי דין. לגופם של דברים נטען כי באספקת שירותי בריאות מתקיימים כלל המאפיינים שנקבעו בפסיקה לעניין סיווג תפקיד כ"תפקיד ציבורי על פי דין". כן נטען כי עיקרון ההגינות מחייב הכרה בקופות החולים כ"רשות" – מאחר שאין זה הוגן שהקופות ייחשבו כרשות לצורך הטלת חובות מוגברות מתחום המשפט המינהלי, אך לא ייחשבו ככזו כאשר הדבר מקנה להן זכויות; ובהתאם, אף אין מקום להבחין בין שירותי בריאות המסופקים על ידי קופות החולים לבין שירותי בריאות המסופקים על ידי המדינה ישירות. בנקודה זו מוסיפות קופות החולים, שאי הכרה בהן כ"רשות" אף אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה שהכירה בגופים אחרים כ"רשות" – הגם שיש בפעילותם של האחרים סממנים פרטיים ומסחריים מובהקים יותר מאשר בפעילותן של הקופות. זאת ועוד. נטען כי הכרה בקופות החולים כ"רשות" מתבקשת אף בראי תכלית חוק תובענות ייצוגיות וההקלות שהוקנו לרשות במסגרתו; כך מאחר שהקופות הן רק צינור לאספקת שירותי בריאות שניתנים במימון המדינה, ו"אין להן משל עצמן". 22. קופות החולים טוענות עוד כי יש לדחות את הטענה שההשתתפות העצמית היא "מחיר", וכי ניכר שמתקיימים בה כלל המאפיינים של תשלום חובה. זאת משום שתשלום זה אינו משקף תמורה שוות ערך לשווי השוק של המוצר שמתקבל בגינו, וההשתתפות העצמית אף אינה נקבעת על בסיס מסחרי או הסכמי; וכן בהינתן שיש קושי לסווג את התשלום כתשלום מרצון, מקום שעל הפרק שירותי בריאות חיוניים שאין אפשרות ממשית לבחור אם לצרוך אותם ובאיזו מידה. כך בפרט, מאחר שלמבוטח אין סיכוי ריאלי לרכוש את השירותים הללו בשוק חופשי בתנאים דומים – ובכל מקרה כמעט כל שירות המסופק על ידי המדינה ניתן לצרוך גם באופן פרטי (למשל: שירותי חינוך, ביטחון, תשתיות, תקשורת, משפט ועוד). הקופות מוסיפות שמאחר שהן רשאיות לגבות השתתפות עצמית רק בהתאם לקבוע בחוק ביטוח בריאות או מכוחו, ברי כי מדובר בתשלום חובה שנדרשת הסמכה בדין כדי להטילו. ועוד נטען כי העובדה שקופות החולים רשאיות להפחית את ההשתתפות העצמית אינה גורעת מכך שמדובר בתשלום חובה, מה גם שהפחתה בהשתתפות עצמית כפופה להוראות הדין ולאישור הרגולטורים הרלוונטיים. בהקשר זה מדגישות קופות החולים, שאף אם ייקבע שההשתתפות העצמית אינה תשלום חובה לפי פרט 11, הדבר לא הופך את שירותי הבריאות לפעילות מסחרית שבאה בגדרי פרט 1; ומכאן שקביעה מעין זו תוביל לתוצאה קשה פי כמה מבחינת העותרים, שכן לא ניתן יהיה לתבוע את קופות החולים בתביעה ייצוגית בגין גביית השתתפות עצמית שלא כדין, בהעדר עילה מתאימה לכך בתוספת השנייה לחוק. לעניין הסמכות העניינית טוענות הקופות, כי יש ליתן עדיפות להוראת הסמכות שנקבעה בחוק ביטוח בריאות על פני ההוראות הכלליות שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות – שכן מדובר בדין ספציפי הקובע שלבית הדין לעבודה סמכות ייחודית לדון בתביעות בין מבוטח לקופה (סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות). כך במיוחד, בהינתן שבתי הדין לעבודה צברו ידע ומומחיות בתחום העיסוק של קופות החולים, דרך ניהולן, זכויות המבוטחים, ובהוראות הדין הרלוונטיות לעניין. מכל מקום, נטען כי המחלוקת בסוגית הסמכות איננה משליכה על הסיווג של קופות החולים כ"רשות", ובוודאי שלא מהווה שיקול נוגד להכרה בהן ככאלה. דיון והכרעה 23. לאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים בכתב ובעל פה, ולנספחים שצורפו לכתבי הטענות, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את העתירה – במובן זה שהצו על תנאי שניתן יהפוך למוחלט; פסק דינו של בית הדין הארצי יבוטל; הודעות החדילה יידחו; והדיון בבקשות האישור יוסיף להתנהל בבית הדין האזורי. וכך אציע לחבריי לעשות. בקצרה ייאמר, וארחיב בהמשך, כי אני שותפה לעמדת הרוב שקופות החולים הן "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" – ועל כן הן באות בגדרי ההגדרה "רשות" שבחוק תובענות ייצוגיות; ויוער כי לשיטתי סיווג קופות החולים בהקשר זה נובע ממעמדן ומפועלן, ואיננו תלוי בפעילות המסוימת שעל הפרק, ובנקודה זו דרך הילוכי שונה מדרך הילוכו של בית הדין הארצי. בהמשך למסקנה כי קופות החולים הן "רשות" – יש להוסיף ולבחון אם גביית ההשתתפות העצמית באה בגדרי פרט 11 לתוספת השנייה; שכן רק בנסיבות כאלה ניתן לעשות שימוש במנגנון החדילה שבסעיף 9(ב) לחוק תובענות ייצוגיות. במילים אחרות, יש לבחון אם עסקינן בתביעה נגד רשות "להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר", כלשון פרט 11; כאשר המוקד הוא בשאלה כיצד יש לסווג את ההשתתפות העצמית. סופו של דבר, ובשונה מבית הדין הארצי, ניתוח הדברים הובילני לכלל דעה כי ההשתתפות העצמית היא "מחיר", ומשמע שבקשות האישור אינן באות בגדרי פרט 11. מכאן, שקופות החולים לא היו רשאיות להגיש את הודעות החדילה, ויש לכן להוסיף ולברר את בקשות האישור; בתוך כך, נדרש לבחון אם הן באות בגדרי פרט 1 שעניינו ביחסי עוסק-לקוח (כך נקבע בדנ"מ יונס) – ויצוין, כטענת העותרים, כי בקשות האישור נשענו במקור רק על פרט זה. 24. עוד ייאמר כבר בפתח הדיון, כי בנסיבות העניין אינני סבורה כי יש מקום להתערב בקביעות בית הדין הארצי בשאלת הסמכות העניינית – וזאת בלא להביע עמדה לגופה של הסוגיה. סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות מורה כי "בקשה לאישור נגד רשות בתביעה שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש לבית משפט לענינים מינהליים"; ויש מקרים שבהם פרשנותה של הוראה זו מעוררת שאלות נכבדות בעלות פנים לכאן ולכאן. זה המצב בענייננו, שעה שסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, המקנה סמכות עניינית לבית משפט לעניינים מינהליים לדון בתביעה ייצוגית לפי פרט 11, "מתנגש" לכאורה עם סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות, שלפיו לבית הדין לעבודה סמכות ייחודית לדון בכל תובענה (למעט תביעת נזיקין) שבין מבוטח לקופת החולים. סוגיה זו לא זכתה לבירור מעמיק בהליכים הקודמים בבתי הדין לעבודה, וגם הצדדים מצידם לא נימקו את טענותיהם בנדון (בין היתר מאחר שלשיטת היועמ"ש והעותרים, כלל אין להכיר בקופות כ"רשות"). בנסיבות אלה אינני סבורה כי יש מקום להכריע בשאלת הסמכות העניינית במסגרת התיק הנדון, בפרט לנוכח השלכות הרוחב שטמונות בהכרעה מעין זו – ומשמע שלצורך העניין בתיק ספציפי זה הדיון בבקשות האישור יוסיף להתנהל בבית הדין האזורי לעבודה; וייאמר כי דומה שאף טעמי יעילות תומכים בתוצאה זו – בהינתן חלוף הזמן מאז שבקשות האישור הוגשו, והעובדה שערכאות בתי הדין לעבודה "מושקעות" בתיק ועסקו בו לפני ולפנים, ואין רבותא בהתדיינות מבראשית. ביקורת שיפוטית על החלטות בתי הדין לעבודה 25. תחילה לשאלה העקרונית אם יש מקום להתערבותה של ערכאה זו, בשבתה כבית משפט גבוה לצדק, בפסק הדין של בית הדין הארצי. הלכה מושרשת היא שבית משפט זה אינו יושב כערכאת ערעור על פסקי דין של בית הדין הארצי לעבודה, והתערבות שיפוטית בהכרעותיו שמורה למקרים חריגים בלבד שבהם נתגלתה בהכרעתו טעות משפטית מהותית שהצדק מחייב את תיקונה (בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673, 693 1986); ראו והשוו, מיני רבים: בג"ץ 8395/20 זינגר נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 7 (10.3.2021)). כך לנוכח המומחיות והבקיאות של בתי הדין לעבודה בעניינים המסורים לסמכותם הייחודית; ובהינתן שנדרשת הצדקה לקיים דיון בערכאה שלישית בסוגיה שהוכרעה, לאחר שהיא נדונה והתבררה לפני שתי ערכאות מוסמכות (בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(2) 63, 88 (1997); להלן: עניין הסתדרות העובדים). אולם בנסיבות העניין דומה כי הטעמים שעומדים ביסוד כלל "אי-ההתערבות" כוחם פוחת, שכן הסוגיות שבלב העתירה חורגות מתחום משפט העבודה ויש להן השלכות רוחב בתחום התובענות הייצוגיות בכללותו. ויובהר כי אין באמור כדי להמעיט מתפקידם של בתי הדין לעבודה כערכאה המרכזית בתחום הביטחון הסוציאלי (בג"ץ 3716/13 אגד, אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקאות 30-29 (3.7.2014)), לא כל שכן מן מהמומחיות והידענות שנצברה בערכאות אלה בקשר עם פעילות קופות החולים וחוק ביטוח בריאות. 26. נוסף על זאת, שוכנעתי כי נפלה בפסק הדין טעות משפטית מהותית ששורת הצדק מחייבת להתערב בה (ראו והשוו: בג"ץ 3848/09 ‏בן ציון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקאות 18 ו-23 (29.8.2010), להלן: עניין בן ציון). טעות זו נעוצה בכך שבית הדין הארצי, לאחר שהגיע לידי מסקנה שקופות החולים היו רשאיות להגיש הודעת חדילה, וזאת בעיקר על יסוד קביעתו שהקופות הן "רשות" – לא דק פורתא בשאלה אם גביית ההשתתפות העצמית שבמוקד בקשות האישור באה בגדרי פרט 11, והדבר צוין באורח אגבי בלבד. ואולם גם אם קופות החולים נחשבות ל"רשות", אין זה מובן מאליו כי ההשתתפות העצמית היא בגדר "מס, אגרה או תשלום חובה אחר" – בעוד כך משתמע מפסק הדין. ניתוח הדברים אף מוביל למסקנה שונה, כפי שעוד יבואר, והיא שעסקינן ב"מחיר"; ואין חולק שמחיר אינו נכלל בפרט 11. מכאן שקופות החולים לא היו רשאיות להגיש את הודעות החדילה, ולא ניתן להותיר את קביעת בית הדין הארצי על כנה. משקל הטעות מתעצם ומחייב התערבות בפסק דינו של בית הדין הארצי, לנוכח אופייה של הסוגיה שעל הפרק (עניין חטיב, בעמ' 694; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי - כרך ד: משפט מינהלי דיוני 85 (2017)) – שלא זו בלבד שנוגעת להיקף ולאופי ההליכים הייצוגיים שניתן לנהל נגד קופות החולים, אלא גם מעוררת שאלות כלליות עקרוניות באשר לפרשנות המושג "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות, וגבולותיו של פרט 11 שבתוספת השנייה ((ראו והשוו: בג"ץ 3758/17 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' הנהלת בתי המשפט, פסקאות 17-15 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר ופסקה 2 לחוות דעתו של השופט א' שהם (20.7.2017); עניין בן ציון, פסקה 17 (29.8.2010); בג"ץ 1082/02‏ המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 8 (21.5.2003); עניין הסתדרות העובדים, בעמ' 89). עוד ייאמר כי נראה שבשלה העת להתוות הלכה ברורה ואחידה בנושא – בין היתר לנוכח המחלוקות שהתעוררו בהליכים אחרים בעניין האופן שבו יש לסווג את פעילותן של קופות החולים; כאשר הדיון בחלק מן התיקים מעוכב עד למתן הכרעה בעתירה זו (ראו: בג"ץ 297/19 אליהו נ' בית הדין הארצי לעבודה, החלטה מיום 13.1.2019; ע"א 887/19 שמול נ' שירותי בריאות כללית, החלטה מיום 30.12.2019; ע"א 6549/19 פלונית נ' מכבי שירות בריאות, החלטה מיום 4.10.2020). ומכאן לגופם של דברים. האם קופות החולים הן "רשות" לפי חוק תובענות ייצוגיות 27. ההגדרה "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות מפנה להגדרה בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, שלפיה מדובר ב"רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין". קופות החולים הן גופים פרטיים, אגודות עותומאניות שנוסדו עוד לפני קום המדינה, ומשכך ברי כי הן אינן "רשות מרשויות המדינה", לא כל שכן "רשות מקומית". השאלה העומדת לפתחנו היא אפוא אם קופות החולים נכללות בגדרי החלופה השלישית שבהגדרה, קרי: גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין. הביטוי "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין" מופיע לא רק בהגדרת "רשות" שבחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, אלא אף בהגדרת סמכויות בג"ץ שבסעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה [זאת לא בכדי, שכן מבחינות רבות מדובר באותה "משפחה" של דברי חקיקה, שהרי בתי המשפט לעניינים מינהליים הוקמו על מנת להעביר חלק מסמכויות בג"ץ לערכאה נמוכה יותר (מבלי להפחית מהסמכות הכללית שנתונה לבג"ץ) (עע"מ 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' דץ, פ"ד נט(6) 433, 441 (2005))]. בשים לב לשימוש החוזר שעושה המחוקק בביטוי "גוף הממלא תפקיד ציבורי על פי דין" בשני דברי חקיקה אלה, בבואנו ליתן פרשנות לאותו הביטוי בהקשר של חוק תובענות ייצוגיות השאיפה היא לשמור על הרמוניה חקיקתית. ככלל, ההנחה היא שהמחוקק לא התכוון לתת לאותו המונח פרשנות שונה על פני הקורפוס החקיקתי. ואולם עקרון זה כוחו יפה כל עוד תכליתם של דברי החקיקה שבהם נזכר המונח היא דומה; ומנגד, כוחו פוחת באופן משמעותי כאשר ביסוד החוקים השונים עומדת מדיניות שונה (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 342-341 (התשנ"ג)). 28. במספר פסקי דין שניתנו בבית משפט זה בשבתו כבג"ץ, נדחו על הסף עתירות שהופנו נגד קופות חולים – וזאת תוך שנקבע כי קופות חולים אינן ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין, ומשכך ולפי סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה אין לדון בטענות כלפיהן במסגרת של עתירה לבג"ץ (ראו למשל: בג"ץ 6658/02 ד"ר ניל"י נ' שירותי בריאות כללית (29.1.2003); בג"ץ 7695/19 שריאור נ' קופת חולים מאוחדת - סניף נהריה (20.11.2019)); ולאחרונה, בג"ץ 3547/21 משיח נ' קופת חולים כללית (23.6.2021)). ואולם עיון בפסקי הדין הללו מלמד שמעמדן של קופות החולים נקבע בהם ללא דיון מעמיק בסוגיה ואף ללא כל נימוק, וממילא מבלי לתת את הדעת למשמעות ולהשלכות הרוחב של קביעה זו. מדובר בפסקי דין קצרים, המתמקדים בדחייתן של העתירות על הסף בהינתן קיומו של סעד חלופי, ובכל הכבוד בנסיבות אלה לא ניתן לראות בהם כ"תקדים" או הלכה מחייבת לעניין פרשנותו הראויה של הביטוי "גוף הממלא תפקיד ציבורי לפי דין" בהקשר של חוק תובענות ייצוגיות. וכאן המקום להבהיר, כי לסיווג גוף כ"רשות" נודעת משמעות דרמטית לעניין חוק תובענות ייצוגיות – הרבה מעבר לשאלת תחולתה של הגנת החדילה במקרה מסוים. כפי שכבר פורט לעיל, המחוקק תפר עבור הרשות חליפה ייחודית של הסדרים – שאינם חלים בעניינם של נתבעים שאינם רשות. בהתאם לכך סיווג הנתבע בתובענה הייצוגית כ"רשות", משליך על הסמכות העניינית לדון בהליך הייצוגי; על סוג התביעות שניתן לנהל נגד אותו נתבע; ואף על היקף החבות שניתן לייחס לו. שאלת הסיווג חייבת אפוא להיבחן לאורו של ההיגיון הפנימי המניע את חוק תובענות ייצוגיות; וקשה להלום שידיו של בית משפט יהיו כבולות בהקשר זה לפרשנות בלתי מנומקת שניתנה בעבר לביטוי "גוף הממלא תפקיד ציבורי לפי דין" בהקשר אחר (חלוקת סמכויות בין בג"ץ וערכאות אחרות). יש לתת את הדעת עוד ל-ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הביטחון (11.4.2007), שם נדונה השאלה אם יש מקום להכיר בקופות החולים כ"גוף ציבורי" לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 – שאז המשמעות היא שקופות החולים רשאיות לקבל גישה למידע המצוי בידי גופים ציבוריים אחרים, כחריג לאיסור על פגיעה בפרטיות (להלן: חוק הגנת הפרטיות). בית המשפט דחה את הטענה, וקבע כי אין מקום לראות בקופות החולים "גוף ציבורי" לצורך חוק הגנת הפרטיות – היינו, כי הן אינן באות בגדרי החלופה "גוף הממלא תפקיד ציבורי לפי דין" שמנויה בהגדרה "גוף ציבורי" שבחוק זה. ואולם ניכר כי ביסוד הכרעה זו עומדת השאיפה להגן על הזכות לפרטיות ולצמצם את הפגיעה בה – ועל כן לטעמי גם הכרעה זו אינה כובלת את ידינו בבואנו לבחון את סיווג קופות החולים כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות. מה גם שההכרעה בעניין משרד הביטחון מתוחמת היטב לנסיבות שעמדו שם על הפרק (לניתוח ביקורתי של פסק הדין בעניין משרד הביטחון ראו: אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 556-551 (מהדורה שנייה, 2019); להלן: הראל). 29. וכעת לסוגיה עצמה. כפי שהקדמתי וציינתי, אני שותפה לעמדת הרוב בפסק הדין, שלפיה קופות החולים מקיימות מאפיינים מובהקים של גופים הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין; ולעמדתי כל מסקנה אחרת יש בה כדי לאיין את החלופה השלישית שבהגדרה "רשות". ואולם קודם שאבאר, יש להידרש לשאלה אם סיווגו של גוף כ"רשות" הוא כללי (קטגורי); או שמא כעמדת הרוב בפסק דינו של בית הדין הארצי, סיווג זה מגודר לפעילות הספציפית שעל הפרק (בענייננו, גביית השתתפות עצמית). סיווג כ"רשות" – לגופו של נתבע או תלוי פעילות מסוימת? 30. דעתי היא שכאשר עסקינן בסיווג גוף כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, יש לבכר הכרעה כללית ומוסדית – אם גוף הוא רשות אם לאו; ולאופי הפעילות הפרטנית יש ליתן משקל במקום המתאים לך – והוא בבואנו לבחון אם בקשת האישור באה בגדר אחד הפרטים המנויים בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. כפי שכבר הובהר, סיווג גוף כ"רשות" אין משמעו שניתן לנהל נגדו הליכים ייצוגיים רק לפי פרט 11, ואין מניעה לנהל הליכים ייצוגיים נגד "רשות" כאשר פעילותה באה בגדרי פרטים אחרים המנויים בתוספת השנייה (למשל, כאשר היא פועלת בתור עוסק (פרט 1), או כאשר עסקינן בהפרה של חובות הנגשה (פרט 9)). ועתה אבאר. ראשית, סיווג גוף כ"רשות" בראי הפעילות הספציפית שנתקפת עלול לסרבל עד מאוד את ההליך הייצוגי ולהאריך את ההתדיינות באופן משמעותי. בעוד הנתבעים בהליכים הייצוגיים הם במידה רבה "שחקנים חוזרים" – הפעילות שעומדת על הפרק משתנה מתיק לתיק ומחייבת בירור בכל פעם מחדש; וכידוע ניהול יעיל וממצה של תביעות היא אחת ממטרותיו המוצהרות של חוק תובענות ייצוגיות. מעבר לכך, סיווגו של גוף בהתאם לפעילות עלול להוביל לתוצאה מוקשית שבה מקצת מן ההליכים הייצוגיים נגד גוף מסוים ייחשבו לכאלה שמתנהלים נגד רשות, בעוד הליכים ייצוגיים אחרים שמתנהלים נגד אותו גוף לא ייחשבו ככאלה – ויש בכך כדי להוביל לחוסר בהירות ולפגוע בוודאות. שנית, בחינת טיבה של הפעולה העומדת על הפרק כבר בשלב שבו יש לקבוע עם הנתבע הוא רשות אם לאו, יש בה משום עירוב מין בשאינו מינו ועלולה להביא לתוצאה שגויה. פסק הדין נושא העתירה דנן הוא דוגמא מובהקת לכך – שכן עמדת הרוב סיווגה את פעילות קופות החולים בגביית ההשתתפות העצמית ככזו שבאה בגדרי ההגדרה "רשות", ובהתאם לשיטתה מאליו ברור כי זו באה בגדרי פרט 11; ואולם כפי שיבואר בהמשך, ניתוח אופי הפעילות בראי המבחנים שנקבעו לסיווג תשלום כ"מס, אגרה או תשלום חובה אחר" מוביל לתוצאה אחרת. ויודגש, כי בפסקי דין שניתנו בבית משפט זה ועסקו אף הם בתוקפן של הודעות חדילה, הבחינה של אופי הפעילות הספציפית נעשתה רק לאחר שהוברר כי מדובר ב"רשות" – שאז נדרש היה לבחון אם הפעילות הנדונה באה בגדר פרט 11 לתוספת השנייה (ראו, למשל, עע"מ 7752/12 אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל פסקה כ"ט (2.11.2014), להלן: עניין אסל; וכן דנ"מ יונס); על כן המתודולוגיה המוצעת מתיישבת היטב עם הפסיקה הקיימת. להשלמת המהלך, ייאמר כי אני ערה לכך שסיווג קטגורי עלול להוביל לכך שגופים פרטיים שמספקים שירות צר ומסוים לרשות על פי דין לכאורה, לא יוכרו כ"רשות" לצורך הקשר ספציפי; ולטעמי מהלך פרשני זה עולה בקנה אחד עם תכלית חוק תובענות ייצוגיות. כך משום שכאשר מדובר בגוף שלא ניצב בליבת פעילותו תפקיד ציבורי שהוא ממלא על פי דין, נראה כי ככלל אין הצדקה להעניק לו את ההגנות שבחוק שניתנו לרשות בהליכים ייצוגיים. ועוד ייאמר, כי לא מן הנמנע שעצם הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד גופים פרטיים מעין אלה, בגין פעילות נקודתית שהם סיפקו לרשות תחת הגשת תובענה ייצוגית נגד הרשות עצמה, אינו אלא ניסיון לעקוף את המגבלות שנקבעו בקשר להליכים ייצוגיים שמוגשים נגד הרשות עצמה (ראו והשוו: פלינט וויניצקי, בעמ' 568-567). הנה כי כן, בבואנו לבחון לצורך חוק תובענות ייצוגיות אם גוף הוא "רשות" אם לאו – יש להידרש לגוף עצמו ולמהות פועלו. רק בבואנו לבחון אם התובענה הייצוגית באה בגדר אחד מן הפרטים שבתוספת השניה, או אז נידרש לבחינת טיב הפעולה שעומדת על הפרק. למשל, בענייננו, אם מדובר בגביית מס, אגרה, או תשלום חובה אחר. 31. ועתה למלאכת הסיווג עצמה. כפי שיפורט להלן, בהינתן שתפקיד מתן שירותי בריאות רפואיים לפי סל הבריאות הוא התפקיד העיקרי של קופות החולים; ובשים לב לחובות המשמעותיות החלות על הקופות ומסדירות כמעט כל היבט מפעילותן; המסקנה המתחייבת היא שקופות החולים הן "גופים הממלאים תפקיד ציבורי על פי דין" במלוא מובן המילה. קופות החולים אמונות על מתן שירותי בריאות ציבוריים – קרי, על אספקת שירותים רפואיים (לרבות תרופות) שנכללים בסל הבריאות. מדובר בשירות בעל מאפיינים ציבוריים בולטים, שכן תכליתו להעניק כיסוי ביטוחי בריאותי אלמנטרי לכלל תושבי המדינה על בסיס עקרונות של "צדק, שוויון ועזרה הדדית" (סעיף 1 לחוק ביטוח בריאות). המדובר בשירות ציבורי ראשון במעלה, שמצוי בליבת מערך הזכויות הסוציאליות שמוענקות לתושבי המדינה, ובבסיס תפישתה של ישראל כ"מדינת רווחה"; ויש שיטענו כי יש לייחס להיבטים מסוימים של קבלת שירותי בריאות אף מעמד חוקתי שנגזר מהזכות לשלמות הגוף, כמו גם מהזכות לכבוד האדם (לדיון מעמיק בזכות לקבל שירותי בריאות ציבוריים – ראו: בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, פ"ד סג(1) 1, 34-19 (2008); וכן: בג"ץ 11044/04 סולומטין נ' שר הבריאות, פ"ד סד(3) 778, פסקאות 13-11, 16 (2011), להלן: עניין סולומטין; בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט(3) 322, 335-334 (2004)). צביונם "הציבורי" של שירותי הבריאות הבסיסיים עוגן במפורש בחוק ביטוח בריאות, שנחקק במטרה להבטיח שירותי בריאות באיכות סבירה לכלל תושבי ישראל במימון ציבורי (סעיף 3(ד) לחוק ביטוח בריאות; רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרון, פסקה 16 (23.10.2017); בג"ץ 8335/09 קרן דולב לצדק רפואי נ' שר הבריאות ממשלת ישראל, פסקה כ"א (16.2.2012), להלן: עניין קרן דולב; בג"ץ 9863/06 קר"ן - עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל, פסקה 5 (28.7.2008)). בהתאם, אין עוררין שמעת שחוק ביטוח בריאות בא לעולם, שירותי בריאות בסיסיים הם מסוג השירותים החיוניים ש"ניתן היה לצפות כי יסופקו לתושבים על ידי רשות שלטונית", ומשכך לא זו בלבד שמבחינה מהותית עסקינן בשירות שאופיו ציבורי, אלא שמדובר בפונקציה בעלת ממד שלטוני מובהק (עניין אהרון, פסקה 20; עניין קרן דולב, פסקה כ"ג; וראו גם: הראל, בעמ' 68). יובהר בנקודה זו כי העובדה שקופות החולים מאוגדות כאגודות עותומאניות איננה גורעת מהמסקנה שהן עוסקות בפעילות ציבורית ראשונה במעלה; ובכל מקרה אופן התאגדותן הוא פועל יוצא של ההיסטוריה הייחודית של מדינת ישראל – ובתוך כך, העובדה שקופות החולים הוקמו בעשורים הראשונים של המאה ה-20 לפני קום המדינה, וכן של נתוני רקע פוליטיים ששימרו את הקופות כהתאגדות פרטית (ראו: דפנה ברק-ארז "תאגידים ציבוריים" עיוני משפט יט 273, 277 (2005); להלן: ברק-ארז "תאגידים ציבוריים"; עניין אהרון, פסקה 26). ממילא הלכה היא ש"לא הצורה האירגונית היא הקובעת לעניין זה, אלא מהותו הפונקציונאלית של התפקיד המבוצע על-ידי הגוף, שהוא תפקיד ציבורי על-פי דין" (בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 454 (1987)). 32. משאלה פני הדברים, נקודת המוצא לדיון היא שקופות החולים הן גופים בעלי אופי ציבורי; ועיקר המחלוקת היא אם פעילותן נעשית "על פי דין" (ראו גם: פסקה 63 לעמדת המיעוט). תחילה ייאמר וכהערה מקדמית, כי בפסיקה ענפה שעסקה בקופות החולים נאמר באורח אגבי למדי כי הן מבצעות פעילות ציבורית "על פי דין" – משל היה הדבר "מובן מאליו". כך למשל, בבג"ץ 2344/98 מכבי שירותי בריאות נ' שר האוצר, פ"ד נד(5) 729, 765 (2000) ציין השופט (כתוארו אז) מ' חשין כי: "החוק יצר מנגנון ייחודי ולפיו הוטלו על גופים פרטיים – גופים שאינם נמנים עם מוסדות השלטון – חובות שבמהותן חובות ציבוריות הן – חובות לספק לאוכלוסיה כולה שירותי בריאות כמפורש וכמפורט בחוק" (להלן: עניין מכבי הראשון; וראו גם בעמ' 735); בעניין אחר, הוסיף השופט חשין כי קופות החולים הן "גוף ציבורי במלוא משמעותו של המושג (מבחינה חברתית ולאומית)" וכי הן מעניקות "שירות ציבורי וחיוני – על-פי דין" (בג"ץ 6845/00‏ ניב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663, 699 (2002)); ובתיק נוסף השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן הציג את קופת חולים כללית כמי ש"מספקת – וחייבת על-פי דין לספק – שירותי רפואה למיניהם לאוכלוסיית המדינה המבוטחת על-ידיה" (בג"ץ 2725/02 שירותי בריאות כללית נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 781, 783 (2004), להלן: עניין כללית) (ההדגשות שלי-ע'ב'). אמנם התבטאויות אלה צוינו על פי רוב על רקע אופיין הדו-מהותי של קופות החולים, ועל כן לא ניתן להסתפק בכך לצורך קביעה כי אמנם הקופות הן "רשות" – אולם יש בכך כדי ללמד על האופן שבו קופות החולים נתפסו בפסיקה, ומטבע הדברים יש לכך משמעות בניתוח הסוגיה (ראו, למשל: בג"ץ 3933/11 מכבי שירותי בריאות נ' שר הבריאות, פסקאות 27-26 (25.3.2014), להלן: עניין מכבי השני)). וייאמר בהקשר זה הברור מאליו, כי לא כל גוף שנקבע בפסיקה שהוא גוף דו-מהותי שכפוף לנורמות מן המשפט הציבורי הוא גוף שממלא תפקיד ציבורי "על פי דין" כנדרש בהגדרה "רשות" (ראו והשוו: הראל, בעמ' 64); אולם מן העבר השני, נהיר כי עצם הסיווג כגוף דו-מהותי אין משמעו כי בהכרח לא מדובר בגוף שבא בגדרי חלופה זו. 33. היועמ"ש עומד על כך שקופות החולים אינן ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין, משום שחוק ביטוח בריאות לא "הלאים" את קופות החולים או הקנה להן סמכויות שלטוניות כלשהן – ותרומתו היא בכך שהגדיר וחידד את האבחנה בין נותני השירות (קופות החולים), ובין רשויות המדינה המופקדות על בקרה ורגולציה הדוקה וכן על המימון של שירותי הבריאות. לטענת היועמ"ש "ניתן להשקיף על חקיקת חוק ביטוח בריאות כעל 'קנייה' של הסדר ביטוחי שהמדינה (כמעין 'בעלת פוליסה') רוכשת עבור צד ג' – תושביה – אצל קופות החולים, מבלי שהיא מתפשטת מכובעה הרגולטורי". עמדה זו בכל הכבוד, אין בידי לקבל. חוק ביטוח בריאות חולל מהפכה של ממש בכל הנוגע למתן שירותי בריאות בישראל – והפכם מאופציה וולונטרית ולא אחידה שניתנה רק לחברים בקופות ששילמו דמי חבר (או בתמורה לתשלום עבור הטיפול הרפואי), לזכות יסוד בסיסית הנתונה לכל תושבי המדינה במנותק מיכולתם הכלכלית או ממעמדם התעסוקתי (ע"א 4431/17 פלוני נ' פלוני, פסקה 31 (30.10.2019); עניין סולומטין, פסקה 19; עניין מכבי הראשון, בעמ' 736 ו-742). בהתאם למנגנון שנקבע בסעיף 3 לחוק ביטוח בריאות, כל תושב זכאי לשירותי בריאות לפי חוק זה; המדינה אחראית על מימון שירותי הבריאות; והשירותים עצמם מסופקים לתושבים על ידי קופות החולים. המדובר במערכת יחסים משולשת ייחודית שבה התושב נדרש להירשם בקופת חולים לפי בחירתו (סעיף 4(א) לחוק ביטוח בריאות) וכן לשלם למדינה דמי ביטוח בריאות כנגזרת מהכנסתו (סעיף 14 לחוק); המדינה אמונה על המימון של שירותי הבריאות, בהתאם למקורות התקציביים שנקבעו בסעיף 13 לחוק – כאשר דמי ביטוח הבריאות מהווים חלק ממקורות המימון; ו-קופות החולים אחראיות על אספקת שירותי הבריאות עצמם לכל מי שרשום כחבר בהן (עניין אהרוני, פסקה 17; עניין כללית, בעמ' 792). ובלשון השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, הקופות הן "המכשיר הציבורי ליישומו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי" (בג"ץ 5413/07 פלוני נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ"ד סב(2) 856, פסקה י"ב (16.9.2007)). חוק ביטוח בריאות, על סעיפיו השונים, מפרט את התפקידים והחובות המוטלים על קופות החולים – ובתוך כך את החובה לקבל כל תושב שבחר להירשם בה, לא להגביל את רישומו ולא להתנות אותו בתנאי או בתשלום כלשהו; וכן החובה להעניק למבוטח את כל שירותי הבריאות שלהם הוא זכאי לפי חוק ביטוח בריאות, ללא קשר לעמידה בתשלומי דמי ביטוח הבריאות (סעיפים 4(ג) ו-21 לחוק ביטוח בריאות; עניין אהרון, פסקה 19; בג"ץ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה, פסקה 16 (22.6.2014); ראו גם: אמנון כרמי בריאות ומשפט 1734-1720 (מהדורה שנייה, מוחמד ס. ותד עורך, 2013)). כמו כן, חוק ביטוח בריאות מגדיר במפורט באלו תחומים יינתנו שירותי בריאות בסיסיים במדינת ישראל ("סל שירותי הבריאות"; סעיפים 6 ו-7 לחוק) – ומחייב את קופות החולים לספק למבוטחיהן את רשימת השירותים המפורטת בחוק (עניין מכבי הראשון, בעמ' 738). נוסף על כך, החוק כולל מספר לא מבוטל של הוראות וחובות שמגבילות את פעילותן של קופות החולים – הן במישור המהותי של אספקת שירותי בריאות הן מבחינת התנהלותן הכספית, העסקית, התאגידית והתקציבית – ובכלל זה איסור על חלוקת רווחים (סעיף 25(1) לחוק). אם לא די בכל אלה, פעילותן של קופות החולים כפופה למשטר של פיקוח ובקרה הדוקים מצד המדינה, החולש כמעט על כל היבט בפעילותן; כאשר לא מדובר בחובות "על הנייר בלבד", ולצד סמכויות הפיקוח נתונה למדינה אף אפשרות להתערב בעניינן של הקופות ולהטיל סנקציות במידת הצורך (לפירוט והרחבה ראו: עניין אהרון, פסקאות 24-21). כל אלה מלמדים על כך שלא זו בלבד שהחוק הסמיך את קופות החולים להעניק שירותי בריאות, אלא שהוא אף הסדיר והגביל באורח ניכר את אופן הפעלת סמכות זו – והמסקנה המתבקשת היא שיש לראות בפעילות של קופות החולים ככזו שנעשית "על פי דין". 34. ועוד מספר הערות בשים לב לטענות שונות שהועלו בכתבי הטענות, ובמהלך הדיונים שהתקיימו לפנינו. ראשית, לעניין "הגנטיקה" של קופות החולים. העובדה שחוק ביטוח בריאות לא "יצר" את קופות החולים (כפי המקרה של תאגידי המים והביוב – דנ"מ יונס, פסקה 21), איננה גורעת מהמסקנה כי הקופות ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין. כך, בראש ובראשונה, בהינתן ההלכה כי "לא הגוף הוא שצריך להיות יציר הדין, אלא התפקיד המוטל עליו צריך שיבוא מהדין" (בג"ץ 126/84 גלבוע נ' מפעל הפיס, פ"ד לט(4) 68, 72 (1985), להלן: עניין גלבוע; בג"ץ 160/72 אחים שרבט, חברה לבנין בע"מ נ' האגודה למען הזקן באזורי העמקים בישראל, פ"ד כז(1) 620, 626 (1973)), להלן: עניין אחים שרבט; וראו גם: עע"ם 6101/13 ימית א. בטחון (1998) בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פסקה ח (23.2.2014)). וכך בהינתן שהחוק ביצע במידה רבה מהלך שסותר את פעולת ההפרטה – מאחר שהמדינה קיבלה על עצמה אחריות לביטוח בריאות ממלכתי, והכפיפה את קופות החולים להסדרה רגולטיבית מלאה שמחייבת אותן לספק את שירותי הבריאות בהתאם לחובות הרבות שעוגנו בחוק (עניין אהרון, פסקה 26; ברק-ארז "תאגידים ציבוריים", בעמ' 277; וראו גם: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי - כרך ג: משפט מינהלי כלכלי 460 (ה"ש 45) (2014)). שנית, על ההבדל בין הסמכה להרשאה. העותרים מבקשים "להקטין" את התפקיד הציבורי שהוקנה לקופות החולים בחוק ביטוח בריאות – ומציגים אותו כמעין הרשאה להעניק שירותים ציבוריים בתחום הבריאות, שמבוססת על "הכרה" מקדימה בקופת החולים כ"קופת חולים" לצורך חוק ביטוח בריאות; בדומה לבנקים, חברות ביטוח וכיוצ"ב, שאינם "רשות". המדובר במהלך מחשבתי מפתה, אך גם מטעה במידה רבה. חוק ביטוח בריאות מסמיך את קופות החולים באופן מפורש וברור לספק את שירותי הבריאות שמפורטים בו. הסמכה זו עומדת איתנה לצד התפקידים השונים שהוטלו על המדינה בהקשר זה – ובפרט האחריות על מימון שירותי הבריאות (ראו: ע"א 8447/06 קופת חולים מאוחדת נ' היימן, פסקאות 28-27 (22.5.2011); עניין מכבי הראשון, בעמ' 742-741). העובדה שלפי חוק ביטוח בריאות קופות החולים נדרשות לקבל הכרה משר הבריאות, אינה מעלה ואינה מורידה מן המעמד והתפקיד שהוקנה להן בדין (סעיפים 24 ו-25 לחוק ביטוח בריאות) – בראש ובראשונה משום שמנגנון ההכרה "המינהלי" לא הוחל על קופות החולים הקיימות (המשיבות 5-2), שקיבלו הכרה בחוק עצמו (סעיף 67 והתוספת השביעית לחוק). מכל מקום, ניכר שבניגוד למקרים שבהם המדינה מעניקה רישיונות לפעול בתחום "ציבורי" מסוים, זה איננו המצב במקרה של שירותי הבריאות הבסיסיים – שביחס אליהם הדין מטיל על קופות החולים חובה לעשות כן, במימון ציבורי, ובהתאם להסדרים המפורטים שנקבעו בחוק. בכך שונה עניינן של קופות החולים מזה של האוניברסיטאות למשל, שכן אף שגם האחרונות נדרשות לקבל הכרה על פי הדין – החוק איננו קובע כיצד עליהן לספק שירותים אקדמיים ומתיר בידן שיקול דעת רחב, בעוד בנוגע לקופות הדבר מוסדר לפרטי פרטים בחוק ביטוח בריאות (ראו: בג"ץ 4126/94 גזית-כהן אסנת נ' המועצה להשכלה גבוהה, פסקה 5 (13.10.1994); בג"ץ 474/73 פודים נ' המוסדות להשכלה גבוהה, פ"ד כח(1) 354, 355 (1973)). על יסוד כלל האמור, ניכר שקופות החולים הן גוף שמעניק שירותים ציבוריים חיוניים מאין כמותם, וזאת על פי דין – ובהתאם המסקנה היא שהקופות הן בגדר "רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות. האם ההשתתפות העצמית היא תשלום חובה כמובנו בפרט 11? 35. פרט 11 לתוספת השנייה יוחד לתביעה ייצוגית נגד "רשות" בפועלה ככזו. ומפאת חשיבותו נביאו שוב כלשונו: "תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר [...]" הדרישה הראשונה היא שמדובר בתביעה נגד רשות; הדרישה השנייה היא שהתביעה היא להשבת סכומים שנגבו שלא כדין, כלומר סכומים שנגבו בפועל, ומשמע שהסעד היחיד המתאפשר מכוח פרט 11 הוא סעד של השבה ולא סעד הצהרתי או סעד של פיצוי (ראו: עניין טיומקין, פסקה 27; פלינט ווינציקי, בעמ' 570-569); והדרישה השלישית – כי על הפרק סכומים שנגבו "כמס, אגרה או תשלום חובה אחר" (דנ"מ יונס, פסקה 22 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות). משנמצא שקופות החולים הן רשות לצורך חוק תובענות ייצוגיות, ובהינתן שבבקשות האישור נתבקשה השבה של ההשתתפות העצמית שקופות החולים גבו מחבריהן לכאורה שלא כדין – המוקד הוא בשאלה אם ההשתתפות העצמית היא בגדר "מס, אגרה או תשלום חובה אחר". ויוער שלמרות שסוגיה זו לא נתבררה לעומקה בבתי הדין לעבודה, סבורתני כי אין מנוס מלהכריע בנושא על מנת לקבוע מה דינן של הודעות החדילה שהוגשו, ואמנם הצדדים טענו באריכות בנושא. במאמר מוסגר יצוין, שכפי שעולה מעמדת היועמ"ש, בשנה האחרונה עלתה הצעה לתיקון התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות ולהוספת פרט מיוחד שמכוחו ניתן יהיה לתבוע את קופות החולים להשבת סכומים שגבו שלא כדין, ובה בעת להקנות להן את אותן הגנות שנתונות לרשות. תיקון זה ניתן לרתום לכל אחת מעמדות הצדדים. מצד אחד כאינדיקציה לכך שקופות החולים אינן רשות אליבא דחוק הנוכחי וממילא גביית השתתפות עצמית אינה באה בגדרי פרט 11; ומצד שני כאינדיקציה לכך שיש להקנות לקופות את אותו המעמד שניתן לרשות בחוק תובענות ייצוגיות מקום שהיא גובה "מס, אגרה או תשלום חובה אחר". במצב דברים כזה אין לייחס לתיקון המוצע משמעות פרשנית כלשהי, מה גם שמדובר בטיוטת תיקון לחוק תובענות ייצוגיות, שטרם הבשילה לחקיקה. 36. קודם שאדרש לסוגיה עצמה, הערה כללית. המושג "תשלום חובה", כמוהו המושגים "מס" ו"אגרה" שבפרט 11, אינם מוגדרים בחוק תובענות ייצוגיות והדיון בפרשנותם מתפתח ממקרה למקרה (להרחבה ראו: דנ"מ יונס, פסקה 22 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות). אף שמושגים אלה מופיעים בחוק יסוד: משק המדינה, גם שם לא נקבעה להם הגדרה, ומכאן העמימות והצורך להידרש למלאכת פרשנות (עע"מ 2796/13 מגאדבה נ' שירות בתי הסוהר - מדינת ישראל, פסקה 18 (6.9.2017), להלן: עניין מגאדבה). בבואנו לפרש את פרט 11 יש ליתן את הדעת לכך שפרט זה בנוסחו, הוא תולדה של פשרה בין גישות מנוגדות לעניין היקף ההליכים הייצוגיים שניתן יהיה לנהל נגד המדינה ואופיים; וכך גם ההגנות שנקבעו בצידה של הוראה זו (לתיאור ההיסטוריה החקיקתית הנוגעת לכך ראו: דנ"מ יונס, פסקאות 38-36). כפי שכבר צוין, היו מי שסברו שדינה של המדינה לפי חוק תובענות ייצוגיות צריך שיהיה כדינו של כל נתבע אחר, והיו מי שעמדו על כך שאין מקום כלל לנהל הליכים ייצוגיים נגד המדינה בכובעה השלטוני (ראו תיאור הדברים ב-דנ"מ מנירב, פסקה 18 וההפניות שם). המודל שעוגן בסופו של יום בחוק תובענות ייצוגיות, לאחר דיונים רבים ומעמיקים בנושא (ראו: עניין כהן, פסקה 16), משקף את נקודת האיזון שהושגה שלפיה ניתן לתבוע סעד של השבה מן הרשות – אולם רק במקרים שמדובר בכספים שנגבו שלא כדין "כמס, אגרה או תשלום חובה אחר" (ראו: בר"מ 9100/15 עיריית פתח תקווה נ' מרדכי, פסקה 19 (28.6.2018)); בעוד מן העבר השני, בהליכים מעין אלה ובהם בלבד – הוקנו לרשות הגנות משמעותיות ובהן מנגנון החדילה (חמדני וקלמנט, בעמ' 461). בראי האיזון שנקבע, סבורתני כי יש לפרש את המונחים שבפרט 11 תוך מודעות להסדר שנקבע – שאם לא כן נימצא חוטאים לתכליתו, ונערער את האיזון העדין שהושג (ראו והשוו: עניין לוי, פסקה 2 לחוות דעתה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור; עניין כהן, פסקאות 37-36; וראו גם דרך הילוכו של השופט ח' מלצר בהקשר זה בעניין מגאדבה, פסקה 25, וכן: עע"מ 1859/15 קפלן נ' משרד הבריאות, פסקה 2 (9.8.2016), להלן: עניין קפלן). 37. בית הדין הארצי קבע כי מאחר שההשתתפות העצמית נגבית על ידי קופות החולים מכוח הסמכה בחוק ביטוח הבריאות, "פעולה זו קרובה במהותה יותר לפעולה שלטונית-ציבורית מאשר לפעולה עסקית-מסחרית". בהתבסס על האמור, נקבע כי יש לסווג את ההשתתפות העצמית כ"תשלום חובה אחר" שבא בגדרי פרט 11 (פסקה 8 לעמדת הרוב). ואולם לא ניתן היה להסתפק בכך. לפי הפסיקה העקבית שהתקבלה בנושא, אין די בעובדה שגביית התשלומים מעוגנת בדין; והדגש הוא בשאלה אם מבחינה נורמטיבית נדרשת הסמכה בדין לצורך כך (עע"מ 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל, פסקאות 26-25 (13.8.2012); להלן: עניין לוי). זאת בזיקה לסעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה שמונה את סוגי התשלומים שניתן לגבותם רק מכוח הסמכה בדין – "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות" (שם, פסקאות 24-23 (13.8.2012)). מכאן ששומה היה על בית הדין לבחון את טיבה של ההשתתפות העצמית ולקבוע אם היא קרובה במהותה למס, אגרה או תשלום חובה אחר, אם לאו. 38. מס במובנו הקלאסי הוא תשלום כפוי לרשות ציבורית שלא מתקבלת בעדו תמורה ישירה, ונועד על פי רוב למימון צרכי ציבור כלליים (אהרן נמדר מס הכנסה [יסודות ועיקרים] 38 (מהדורה רביעית, 2013) (להלן: נמדר); א' ויתקון, י' נאמן דיני מסים 4 (מהדורה רביעית, 1969); להלן: ויתקון ונאמן). מחיר לעומת זאת, הוא תשלום רצוני הניתן בתמורה לנכס או לשירות ספציפי; "המחיר משקף את ערכו של מה שניתן לפרט ומבטא את כוחות השוק והסכמת הצדדים" (עניין לוי, פסקה 29; וראו גם: ויתקון ונאמן, עמ' 7; יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א - המינהל הציבורי 255 (מהדורה שנייה מורחבת, 2010)). בתווך שבין המס למחיר ניצבים שורה של תשלומים הנושאים מאפיינים מעורבים; למשל אגרה, שהיא תשלום חובה שמאופיין בקשר הדוק בין השירות לבין התשלום שמשולם עבורו, ואולם הסכום שמשולם בדרך כלל איננו נקבע על בסיס מסחרי ובזיקה לשווי השירות (עניין מגאדבה, פסקאות 21-20, 26; עניין קפלן, פסקה 3; בג"ץ 1195/10 מרכז השלטון המקומי נ' הרשות הממשלתת למים ולביוב, פסקאות מט-מח (13.11.2014), להלן: עניין רשות המים; ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, מו(3) 374, 377 (1992)). מושכלות יסוד הם שאם תשלום הוא מחיר, לא ניתן לסווגו כמס, אגרה או תשלום חובה אחר – שכן מחיר ותשלום חובה מוציאים זה את זה (עניין לוי, פסקאות 29-27). הנה כי כן, בבואנו לסווג תשלום לאיזה מן הקטגוריות, יש לתת משקל לשני שיקולים עיקריים. מאפיין התמורה: ככל שמתקבלת תמורה בגין התשלום שמשתלם, הנטייה תהיה לסווגו כמחיר; ובהקשר זה נודעת חשיבות לשאלה אם מדובר בתמורה מיידית וישירה עבור מוצר או שירות ספציפי, וכן אם התמורה שמתקבלת עבור התשלום היא שוות ערך (ככל הניתן), מבחינת השווי הכלכלי הריאלי, לתשלום ששולם עבורה (עניין רשות המים, פסקאות נ-נ"א; עניין מגאדבה, פסקה 23). כדברי פרופ' נמדר: "[...] מחיר נקבע לפי ערכו המסחרי ועל פי כוחות השוק של היצע וביקוש, ואילו אגרה נקבעת בצורה מנהלית ולפעמים אינה משקפת את הערך המסחרי האמיתי שלה" (נמדר, בעמ' 40). מאפיין הרצון החופשי: ככל שהתשלום הוא רצוני וניתן להימנע מלשלמו, דהיינו נעשה מתוך בחירה, הדבר מצביע על כך שהוא איננו מס, אגרה או תשלום חובה אחר – משמע מחיר. כלשון הנשיא א' ברק: "מחיר וכפייה אינם דרים בכפיפה אחת" (רע"א 2701/97 מדינת ישראל נ' צ'רטוק, פ"ד נו(2) 876, 886 (2002); וראו גם: עניין לוי, פסקאות 29-28)); ובהתאם, כפייה היא מרכיב חיוני לסיווג של תשלום כתשלום חובה (עניין רשות המים, פסקה נג). ויוער אגב כך, כי ייתכנו מקרים שבהם התשלום איננו נדרש בכפייה, אולם לנוכח חיוניות השירות או העובדה שהוא מסופק על ידי מונופול – אין באמת אפשרות מעשית "לבחור" אם לשלם אותו אם לאו, שאז סיווג התשלום הופך למורכב יותר. 39. משפרשנו את המסכת הנורמטיבית הצריכה לעניין, נפנה לסיווג ההשתתפות העצמית. כפי שכבר צוין, חוק ביטוח בריאות שינה את פניה של מערכת הבריאות בישראל – ויצר סטנרדט אחיד של שירותי בריאות בסיסיים שקופות החולים מחויבות לספק לחברים בהן. לפי המנגנון שנקבע בחוק, הקופות מחויבות לספק את השירותים שבסל הבריאות "בחינם" (המדינה אחראית לממן את העלות שלהם), וביחס למספר מצומצם של שירותים ניתנה לקופות אפשרות לגבות השתתפות עצמית; כאשר סוג וגובה ההשתתפות העצמית מפורטים בתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ("שירותים בהשתתפות עצמית של מבוטח"). מעבר לכך, ניתנה לקופות החולים אפשרות מכוח סעיף 8 לחוק לפנות לקבלת אישור מיוחד מאת שר הבריאות וועדת הכספים של הכנסת לשנות את גובה ההשתתפות העצמית (תוכנית גבייה) וכן להוסיף שירותים שלא קבועים בסל הבריאות ולגבות גם בגינם השתתפות עצמית – ולפי הנמסר על ידי היועמ"ש, קופות החולים כולן ניצלו מנגנון זה. נמצאנו למדים, וזה העיקר לענייננו, כי קופות החולים רשאיות לגבות השתתפות עצמית עבור שירותי בריאות המנויים בסל הבריאות רק על פי ההסדר שנקבע בחוק או מכוח אישורים שניתנו להם בהתאם לחוק. כפי שיבואר כעת, שקלול אמות המידה שנקבעו בפסיקה – ובמיוחד בשים לב לפרשנות הדווקנית והזהירה שנקבע שיש ליתן לפרט 11 – מצביע על כך שההשתתפות העצמית שנגבית על ידי קופות החולים היא מחיר, ומכאן שבקשות האישור אינן באות בגדרו של פרט 11. אפרט. 40. מאפיין התמורה. על פני הדברים, נראה כי בגין ההשתתפות העצמית מתקבלת תמורה מיידית וישירה בדמות הטיפול או המוצר הרפואי הרלוונטי; ובשום שלב לא נטען כי ההשתתפות העצמית נועדה לתכלית נוספת, החורגת ממטרת מימון השירות הרפואי (ראו והשוו: עניין קפלן, פסקה 4). עם זאת יש ממש בטענת קופות החולים כי לפחות על פי רוב, ההשתתפות העצמית המשולמת אינה משתווה לשווי הטיפול או המוצר שניתן בגינה – ומכאן הקושי לראות בתשלום זה כ"מחיר" במובנו הקלאסי. כפי שצוין, אספקת השירותים המנויים בסל הבריאות נעשית על ידי קופות החולים בהתבסס על מימון ציבורי שמועבר להן מאת המדינה – כאשר מקורות המימון לתקציב זה מעוגנות במפורש בסעיף 13 לחוק ביטוח בריאות. מהוראות החוק עולה, כי המימון שניתן לקופות החולים נועד לכסות את עלות השירותים שהן מחויבות לספק לפי סל הבריאות, כאשר בין המקורות התקציביים למימון נלקחים בחשבון אף תשלומי השתתפות עצמית. בהתאם, וכפי שעולה מסעיף 13(א)(5) לחוק ביטוח בריאות, המדינה מעבירה לקופות החולים מימון של "עלות הסל" בניכוי הסכום המוערך של תקבולי קופות החולים מההשתתפות עצמית (6.45%). הנה כי כן, המימון של המדינה נגזר מעלות הטיפולים הרפואיים שקופות החולים מחויבות להעניק למבוטחיהן – עלות זו נקבעת בהתייחס למחירם של הטיפולים בשוק החופשי וערכו הריאלי של הטיפול; וההשתתפות העצמית נגזרת במידה רבה מכך, גם אם לא באופן מדויק. יובהר כי הדברים נאמרים בהכללה, מאחר שנושא מימון שירותי הבריאות הוא נושא מורכב וסבוך; אולם על מנת שהתמונה לא תימצא חסרה, יצוין כי מנגנון המימון מושתת על עלויות של הטיפולים שסופקו על ידי קופת חולים כללית במועד חקיקת חוק ביטוח בריאות, ואלה מתעדכנים בהתאם למנגנוני עדכון שונים שעוגנו בחוק (לדיון בסוגיה ראו: עניין מכבי הראשון, בעמ' 741-739, 744-743). משמעות הדבר, שגם אם ההשתתפות העצמית משקפת רק חלק מסוים משווי התמורה (ויודגש כי זה לא המצב בכל המקרים, שכן בהחלט תיתכן השתתפות עצמית בסך 100% מהמחיר של הטיפול או המוצר) – בכל זאת כספים אלה נגבים בזיקה ישירה לשוויו של הטיפול, ולכן באופיים הם דומים יותר למחיר. 41. שאלת הרצון החופשי. אין עוררין כי טיפול רפואי הוא שירות חיוני, שכפי שכבר צוין כרוך בליבה של הזכות לחיים, ונוגע אף לזכויות יסוד נוספות ובהם כבוד האדם וחירותו. עם זאת, ובלא לגרוע מן האמור, בסופו של דבר כל אדם בוחר אם הוא מעוניין לקבל טיפול רפואי ובאיזה אופן לקבלו – ועל כך מבוסס העיקרון של הסכמה מדעת לקבלת טיפול רפואי (ראו: סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996). כך במיוחד בהינתן שבישראל ישנן אלטרנטיבות לקבלת טיפול רפואי – ולא זו בלבד שניתן לרכוש את שירותי הבריאות בקופת חולים אחרת, לפי בחירתו של כל תושב, אלא שאין מניעה לעשות כן גם באופן פרטי (ראו והשוו: עניין לוי, פסקאות 41-40). משאלה פני הדברים, תשלום השתתפות עצמית מתאפיין באלמנט של הסכמה, ולא נעשה באופן כפוי וחד-צדדי. לשון אחר, השתתפות עצמית נגבית רק במצב שבו חבר בקופת חולים בחר לרכוש את הטיפול הרפואי הספציפי, ולאחר שהוא בחר לרכוש את הטיפול דווקא מאותה קופה (ראו והשוו: עניין אסל, פסקה כ"ה). ויודגש כי העובדה שהחברות בקופת החולים היא מעין "חברות כפויה" – שכן תושב חייב להיות חבר בקופת חולים וקופת החולים חייבת מצידה לקבלו – משליכה אמנם על אופיו הציבורי של הגוף והשירות שניתן על ידו (ראו בהקשר זה: עניין אהרון, פסקאות 20-19); אולם אין בה כדי להפוך את ההשתתפות העצמית לתשלום כפוי. אין ספק שהעלות של טיפול רפואי דרך קופות החולים, עשויה להיות אטרקטיבית יותר למבוטח בה – ויש בכך מטבע הדברים להשליך גם על שאלת "רצוניות" הבחירה בתשלום ההשתתפות העצמית. אולם דומה כי דווקא כאשר עסקינן בטיפולים רפואיים, שאלת המחיר איננה חזות הכל – ונראה שככל שהדבר נוגע לבריאות ולחיי אדם, לא פעם בני אנוש מוכנים "להשקיע" יותר כדי לקבל טיפול רפואי שעונה להעדפותיהם. מכל מקום, ואף מנקודת מבט שלפיה לטיפול רפואי שניתן במסגרת סל הבריאות בעלות מינימלית אין אח ורע בשוק "הפרטי" – אזי מאחר שבישראל פועלות מספר קופות חולים, שמתחרות ביניהן על קהל מבוטחים, לא ניתן לומר שמדובר בשוק מונופוליסטי; וכפי שכבר צוין, בהחלט ניתן לרכוש שירותים רפואיים גם באופן פרטי ולא רק דרך קופות החולים בתמורה לתשלום השתתפות עצמית. יוער עוד בנקודה זו, כי לכאורה אין מניעה שבמקרים מסוימים ביטוחי בריאות "פרטיים" יציעו את הטיפול הרפואי במחיר מתחרה או באיכות גבוהה יותר מזה שמוצע על ידי קופות החולים. כל אלה מעידים על כך שלא מדובר במצב שבו ההשתתפות העצמית נגבית עבור שירות או מוצר חיוני שאין אפשרות מעשית להימנע מרכישתו; ובהתאם אינני רואה צורך להידרש למבחנים נוספים שהוצעו בספרות ובפסיקה בדבר האופן שבו ראוי לנתח את שאלת הרצון החופשי (ראו: יוסף מ' אדרעי פירוש לחוקי-היסוד – חוק-יסוד: משק המדינה 63-43 (יצחק זמיר עורך, 2004)); וכן עניין מגאדבה, פסקאות 25-24, 34-30); עע"מ 7705/16 ‏רונן נ' מדינת ישראל - רשות המיסים‏, פסקה 6 (15.7.2018); בר"מ 6591/15 עיריית קרית ביאליק נ' רווה, פסקה 5 (9.3.2016)). 42. מכלל האמור עולה שההשתתפות העצמית נגבית באופן רצוני ומבחירה חופשית, וכן כי מדובר בתשלום שמתקבלת בגינו תמורה ממשית והוא בעל זיקה ישירה לשווי השירות שניתן – ומכאן שבהשתתפות העצמית ישנם מאפיינים מובהקים של מחיר. על כן, לא ניתן לנהל את בקשות האישור לפי פרט 11; ולפיכך למרות שקופות החולים מסווגות כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, הן לא היו רשאיות להגיש הודעות חדילה בבקשות האישור. סיכום והערות כלליות להמשך הדיון 43. המסקנה מכלל האמור היא שדין העתירה להתקבל – ומשמע שהודעות החדילה שקופות החולים הגישו נדחות, ויש להוסיף ולדון בבקשות האישור לגופן. בין היתר, שומה על בית הדין האזורי להידרש לשאלה אם בגביית ההשתתפות העצמית פועלות קופות החולים כ"עוסק", כטענת העותרים בבקשות האישור, שאם כן ניתן יהיה לנהל את ההליך נגדן לפי פרט 1 לתוספת השנייה. כאן המקום לבאר שככל שיימצא שאלה אינם פני הדברים, וקופת החולים איננה פועלת כ"עוסק" בגביית ההשתתפות העצמית, מבחינת מעשית לא ניתן יהיה לנהל הליכים ייצוגיים נגד הקופות בטענה לגבייה שלא כדין של תשלום זה. זאת בהינתן העובדה שחוק תובענות ייצוגיות מאפשר ניהול הליכים ייצוגיים רק בעניינים המנויים בתוספת השנייה (סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות) – ומכאן שתביעה שאיננה באה בגדרי איזה מן הפרטים המנויים בתוספת השנייה, לא ניתן לנהלה במתכונת ייצוגית (ע"א 4110/18 פלונית נ' קדימה מדע-חינוך לחיים בע"מ, פסקה 7 (7.11.2019)). אפשר להשקיף על הפרטים שבתוספת השנייה כמעין "איים" "בים" של סוגי תביעות שניתן לנהלן כייצוגיות. ישנם איים גדולים וכאלה שהם קטנים יותר, כל אי קובע תנאים משלו על מנת שניתן יהיה לבוא בשעריו; לכל אי יש גבולות, ובין האיים ים. ואל הים נדונים הליכים שלא ניתן "להעלות" לאיזה מן האיים שבתוספת השנייה – והמשמעות היא שלא יתבררו כתובענה ייצוגית. מכאן הצורך לבחון בכובד ראש אם תביעה מסוימת באה בגדרו של איזה מן הפרטים שבתוספת השנייה; שאם לא כן, היא נדונה "לטבוע" בהקשר הייצוגי. ואף שהדבר איננו סותם את הגולל על העילה האישית של התובעים, שכן בידם למצות את זכויותיהם באופן פרטני, ההשלכות של קביעה מעין זו על זכויות נפגעים והיכולת לאכוף את הדין ולהרתיע מפני הפרתו, הן משמעותיות. 44. מפאת חשיבות הדברים, ובהתחשב בכך שבית הדין האזורי כלל לא דן בהתאמתן של בקשות האישור להידון לפי פרט 1, ובהתאם אף בית הדין הארצי לא התייחס לכך בפסק דינו, סבורתני כי יש להשיב את הדיון לבית הדין האזורי על מנת שיכריע גם בסוגיה זו, כפי שכבר נזכר. ייאמר בהקשר זה כי הקביעה שקופות החולים ממלאות תפקיד ציבורי על פי דין (קרי: רשות) אינה מונעת מראש את סיווג גביית ההשתתפות העצמית כפעילות שהן מבצעות בתור "עוסק" (לשון פרט 1) – שכן בחוק הגנת הצרכן נקבע במפורש ש"דין המדינה כעוסק כדין כל עוסק אחר" (סעיף 42). העובדה שההשתתפות העצמית היא מחיר שנגבה באופן רצוני ממבוטחי קופות החולים, כאשר לפי הנטען הסכום משתנה מקופה לקופה, לכאורה אף מטה את הכף לטובת סיווג פעילות הקופות בהקשר זה כפעילות שהן מבצעות בכובען כ"עוסק"; וגם לפערי הכוחות והמידע שבין קופות החולים למבוטח בגביית ההשתתפות העצמית, נודעת לכאורה השפעה על ההכרעה (ראו והשוו: עניין אסל, פסקה כ"ז; ע"א 7808/06 שרה לוי נ' מדינת ישראל-משרד השיכון, פסקאות 13-12 (20.8.2012)). ובנקודה זו יוזכר כי בעניין אהרון, צוין כי בשונה מן הזיקה בין בעל מניה לחברה, הזיקה בין מבוטח לקופת חולים "קרובה יותר לזיקה שבין צרכן שירותים לסַפָּק שירותים" (פסקה 33). אולם אינני קובעת מסמרות וסוגיה זו תובא כאמור להכרעתו של בית הדין האזורי. 45. משהגענו עד הלום, אחרית דברים. אין עוררין שלקופות החולים נתון מעמד מיוחד בישראל, בבחינת "יצור מזן מיוחד העומד לעצמו, sui generis, שקשה להשוותו לגופים ותאגידים אחרים" (עניין אהרון, פסקה 56). כך לנוכח התפקיד הציבורי המשמעותי שמוטל עליהן – לספק שירותי בריאות בסיסיים לכלל תושבי המדינה (ודומה כי בימים אלה של מגפה עולמית, חיוניות השירותים מקבלת משנה תוקף), וכך במיוחד בהתחשב בכך שפעילותן הציבורית מושתתת בעיקר על מימון ציבורי שמועבר לה מידי המדינה. בנסיבות אלה, ניתן להבין את עמדת קופות החולים והחשש פן חיובן בהשבת הכספים שבגינן הוגשו בקשות האישור יבוא על חשבון שירותים חשובים אחרים שהן נדרשות לספק, ובסופו של יום יתגלגל על כתפי הציבור. עם זאת, העובדה שנתון לקופות החולים מעמד מיוחד בישראל אין משמעה שהן יכולות להגיש הודעת חדילה. אפשרות זו נתונה רק לרשות (משוכה שהן צולחות), ורק כאשר עסקינן בהליך ייצוגי לפי פרט 11 (משוכה שאינן צולחות) – והניתוח הפרשני מוביל למסקנה המתחייבת שאלה אינם פני הדברים בענייננו. עוד ייאמר כי הגנת החדילה אמנם לא עומדת לקופות החולים, ואולם נתונות להן ההגנות שבסעיף 8(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, ככל שבית המשפט ישוכנע שיש לכך מקום; ובעת פסיקת פיצוי לחברי הקבוצה במקרה של קבלת התובענות הייצוגיות נגדן, בית משפט רשאי להתחשב גם בנזק העלול להיגרם בשל כך לקופות החולים ולציבור בכללותו (סעיף 20 (ד) לחוק). סוף דבר 46. על יסוד מכלול הנימוקים שפורטו, אציע לחבריי כי הצו על תנאי שהוצא יהפוך למוחלט, במובן זה שפסק הדין של בית הדין הארצי יבוטל והדיון יוחזר לבית הדין האזורי שיוסיף לבחון אם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית. בנסיבות העניין, ולנוכח התוצאה, אציע לחבריי כי נעשה צו להוצאות לטובת העותרים – כך שכל קופת חולים תשלם לעותרים נגדה הוצאות בסך כולל של 7,500 ש"ח ובסך הכל 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, השופטת ענת ברון, לפיה העתירה תתקבל, הודעות החדילה שהגישו המשיבות 5-2 תידחנה, ובקשות האישור יוחזרו לבית הדין האזורי לעבודה על מנת שימשיך לדון בהן, תוך בחינת האפשרות לאשרן לפי פרט 1 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק או חוק תובענות ייצוגיות). עם זאת, דרכי לתוצאה זו שונה מדרכה של חברתי, כפי שיפורט להלן. 1. אפתח בנקודות ההסכמה, והן רבות וחשובות: ראשית, מקובל עליי כי המקרה שלפנינו מצדיק התערבות בית משפט זה בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, וזאת על פי אמות המידה המקובלות בעניין זה, ובשים לב לכך שעסקינן בסוגיה הנוגעת לפרשנות הסדר חוק תובענות ייצוגיות, שהוא הסדר חוק כללי, ואיננו מצוי בתחום המומחיות הייחודית של בתי הדין לעבודה (ראו פסקה 25 לחוות דעת חברתי). שנית, אני מסכים כי יש מקום לקבוע שהמשך הדיון יהיה בבית הדין האזורי לעבודה, מכוח סעיף 54(ב) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי), ואינני סבור כי המקרה דנן מצריך התייחסות ליחס שבין סעיף זה לסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות – עניין אותו יש להותיר לעת מצוא (ראו פסקה 24 לחוות דעתי חברתי). שלישית, מקובלת עליי המסגרת הרעיונית שמציגה חברתי לעניין ניתוח היחס שבין הפרטים השונים הכלולים במסגרת התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ובכלל זה הדימוי הציורי – "איים בים" – בו עושה חברתי שימוש בפסקה 43 לחוות דעתה. בהמשך הדברים אעשה שימוש במודל זה לצורך הבהרת עמדתי בעניינים שבמחלוקת. לבסוף, שותף אני להערכת חברתי כי פעילותן של קופות החולים היא בגדר "שירות ציבורי ראשון במעלה, שמצוי בליבת מערך הזכויות הסוציאליות שמוענקות לתושבי המדינה, ובבסיס תפישתה של ישראל כ'מדינת רווחה'" (פסקה 31 לחוות דעתה). מוכן אני אף להרחיק מעבר לכך, ודומני שגם על כך אין חילוקי דעות בין חברתי לביני, ולשבח את ארבע קופות החולים הפועלות בישראל – כללית, מכבי, מאוחדת ולאומית – על תרומתן לאיכות החיים במדינת ישראל בכלל, ולבריאות הציבור הישראלי בפרט, ולהביע הערכה לאיכות השירותים הניתנים על ידן. אכן, שירותי הבריאות הציבוריים המעולים הניתנים לכלל אזרחי מדינת ישראל הם סיבה לגאווה לאומית, כפי שהוכח שוב בעת משבר הקורונה בו אנו מצויים. לקופות החולים תפקיד מפתח בפעילות מערך בריאות הציבורי בישראל, והן זכאיות לזקוף לזכותן חלק נכבד מהצלחותיו והישגיו המרשימים. 2. ומנקודות ההסכמה, לנקודות המחלוקת. הללו נוגעות בעיקר לפרשנותו של הפרט ה-11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינו "תביעת השבה נגדר רשות" (להלן: פרט 11), ואולם לצורך הבנתן, יש לפתוח בבחינת ההסדר הנורמטיבי במסגרתו מצוי פרט 11. עילות התביעה בגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית וכלל הרשימה הסגורה 3. חוק תובענות ייצוגיות קובע הסדר דיוני המאפשר לנהל במסגרת הליך אחד תובענה "בשם קבוצת בני אדם, שלא ייפו את כוחו של התובע המייצג לכך, ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה" (הגדרת "תובענה ייצוגית" בסעיף 2 לחוק. להבהרה כי חוק תובענות ייצוגיות אינו מקנה זכות מהותית, אלא מהווה אך כלי דיוני, ראו: רע"א 7028/00 אי.בי.אי ניהול קרנות נאמנות (1978) בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 16 (14.12.2006); בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת, פסקה 24 (29.8.2011) (להלן: עניין כהן); ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 23 (3.7.2017)). השימוש בהסדר הדיוני הזה אפשרי, אך ורק, ביחס ל"[]תביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית" (סעיף 3(א) לחוק). מכאן, שבהעדר הוראת חוק מפורשת, על המבקש להגיש תובענה ייצוגית לעגן את בקשתו באחד מ-16 הפרטים המצויים בתוספת השנייה לחוק. אם לא יוכל לעשות כן, דין תביעתו להידחות, וזאת גם אם נניח כי מתקיימים בה כל התנאים לניהולה של תובענה ייצוגית בהתאם להוראות סעיפים 4 ו-8 לחוק (ראו ע"א 4345/10 מחלב – רואה חשבון – חברה בפירוק מרצון נ' מדינת ישראל - רשות המיסים בישראל, פסקה 8 (20.11.2012); ע"א 4110/18 פלונית נ' קדימה מדע-חינוך לחיים בע"מ, פסקאות 8-7 (7.11.2019); אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 110-106 (2017) (להלן: פלינט וויניצקי)). מקובל להתייחס לכלל זה ככלל ה"רשימה הסגורה" של העילות לניהול תובענה ייצוגית הקבועות בתוספת השנייה לחוק. 4. ודוק, חוק תובענות ייצוגיות, אשר נחקק בשנת 2006, הביא לא רק להסדר אחיד, מקיף וכולל, אלא גם לחידושים ושיפורים רבים לעניין הגשתן וניהולן של תובענות ייצוגיות, מתוך מטרה לעודד את הגשתן של תובענות ייצוגיות ראויות. אחד השיפורים המרכזיים הוא הרחבת היקף העילות שבגינן ניתן להגיש תובענה ייצוגית. ואולם, בעוד שבהצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 לא נכללה כל הגבלה על סוג העילות שבהן ניתן להגיש תובענה ייצוגית (ראו סעיף 2(א)(1) להצעת החוק), ההסדר שגובש בסופו של דבר הוא מודל הדרגתי, על פיו יפסע המחוקק עקב בצד אגודל ויוסיף עילות בשלבים, לאחר בחינה ממוקדת (ראו אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 132 (2007)). וכך הוסברה בחירה זו של המחוקק בתזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 (אשר כלל הגבלה על סוג העילות בהן ניתן לנהל תובענה ייצוגית): תפיסת החוק היא שעדיפה בחינה נפרדת של התאמת ההליך לכל תחום בנפרד, תוך בחינה מהותית של מידת קשיי האכיפה שמעורר התחום, אמצעי האכיפה האלטרנטיביים, התועלת הכוללת שבהליך הייצוגי לקידומו של תחום מסוים, והסיכונים הכרוכים בהפעלתו באותו תחום (שם, בעמ' 14). הצורך במודל הדרגתי נולד בשל החשש מפני שימוש לא מרוסן בתביעות ייצוגיות, הטומן בחובו השלכות משמעותיות על נתבעים פוטנציאלים, חברי הקבוצה והציבור בכללותו (להרחבה, ראו: רע"א 2598/08 בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ נ' שפירא ואח', פסקאות כ'-כ"ב (23.11.2010)). היחס בין הפרטים השונים שבתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות 5. העובדה שבתוספת השנייה לחוק קבועים פרטים שונים מעוררת מאליה את השאלה מהו היחס בין הפרטים הללו. הייתכן לבסס בקשת אישור על יותר מפרט אחד? האם קבלת התובענה על בסיס פרט אחד שוללת את האפשרות להתבסס על פרט אחר? האם דחיית הטענה כי ניתן להתבסס על פרט אחד משליכה על האפשרות להתבסס על פרט אחר? וכיו"ב. ודוק, שאלות אלה עשויות להתעורר, כעניין תאורטי, בנוגע ליחס שבין כל שני פרטים, ואולם עיקר חשיבותן נוגעת לפרטים לגביהם נקבעו בחוק הוראות מיוחדות, ובראשם פרט 11, אשר הוראות מיוחדות לגביו נקבעו בסעיפים 9 ו-21 לחוק (לדיון מפורט בהוראות אלה ראו פסקה 5 לחוות דעת חברתי. הוראה מיוחדת נקבעה בחוק גם ביחס לפרט 9, לעניין האפשרות לפסוק פיצויים לדוגמה ופיצויים ללא הוכחת נזק. ראו סעיף 20(ה) לחוק). 6. מחוות דעתה של חברתי עולה כי לעמדתה יש להתייחס לפרטים השונים ככאלה שאינם מוציאים זה את זה, ושטענה לתחולת אחד מהם איננה שוללת את האפשרות לנהל תובענה ייצוגית על בסיס פרט אחר. חברתי מציגה את דימוי "האיים בים", שמפאת יופיו, והתאמתו לענייננו, אחזור עליו בלשונה: אפשר להשקיף על הפרטים שבתוספת השנייה כמעין "איים" "בים" של סוגי תביעות שניתן לנהלן כייצוגיות. ישנם איים גדולים וכאלה שהם קטנים יותר, כל אי קובע תנאים משלו על מנת שניתן יהיה לבוא בשעריו; לכל אי יש גבולות, ובין האיים ים. ואל הים נדונים הליכים שלא ניתן "להעלות" לאיזה מן האיים שבתוספת השנייה – והמשמעות היא שלא יתבררו כתובענה ייצוגית (פסקה 43 לחוות דעתה של חברתי). 7. כפי שהבהרתי, גישת חברתי בעניין זה מקובלת עליי. אכן, אינני רואה כל סיבה להניח כי הפרטים מוציאים זה את זה, או להסיק כי דחיית האפשרות להתבסס על אחד מהם מונעת את האפשרות להתבסס על אחר. אם בעבר האפשרות להגיש תובענה ייצוגית הוסדרה במסגרת מספר חוקים מצומצם, על פי עילות תביעות מתוחמות (כאשר מרבית החוקים עשו שימוש בנוסח "עילה לפי חוק זה"), כיום רשימת הפרטים בתוספת השנייה לחוק מורכבת הן מעילות תביעה המוגדרות על פי חוקים ספציפיים (כגון פרטים 4, 6, 7 ו-8) והן מעילות תביעה רחבות, שאינן מוגבלות לחוק ספציפי, אלא נובעות ממערכת יחסים מסוג מסוים (כגון פרטים 1, 2, 3 ו-3א) (עוד ראו: ע"א 4696/08 עו"ד גפני נ' עמותת אגודת בעלי מוניות התחנה, פסקה 6 (5.8.2010); פלינט וויניצקי, בעמ' 296-295). מכאן, שחזון נפרץ הוא שמתקיימת חפיפה חלקית בין הפרטים בתוספת השנייה, בעיקר מקום בו התביעה הייצוגית מבוססת הן על מערכת יחסים מסוימת אליה מתייחס אחד הפרטים שבתוספת השנייה והן על עילת תביעה מכוח אחד החוקים המנויים בפרטים בתוספת השנייה. כך, למשל, כאשר עוסק מפלה בין לקוחותיו ניתן לבסס את התביעה הן על פרט 1 ("תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו") והן על פרט 7 (עילה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000). בלשון הדימוי שהציגה חברתי, האפשרות לעלות על אי אחד אינה שוללת את האפשרות לנסות לעלות על אי אחר – כניסתה של התובענה הייצוגית בשעריו של כל פרט נבחנת לגופה, בהתאם לתנאים שנקבעו לבאים בשעריו. 8. גישה עקרונית זו ראוי להפעיל, ככלל, גם כאשר התביעה היא נגד רשות. אכן, לדידי, אין כל בסיס לטענה כי רשות ניתן לתבוע רק לפי פרט 11, ולא ניתן, במקרים מתאימים, להגיש נגדה תביעה מכוח פרטים אחרים (פרט 1 ביחס לפעילות כעוסק; פרט 7 במקרה של הפליה; פרט 8 במקרה של הפליה בעבודה; פרט 9 במקרה של הפרת חובת הנגשה וכיו"ב). אם תאמר אחרת – יהא הדבר נוגד את לשונו המפורשת של החוק, ממנה עולה כי המחוקק הכיר בכך שניהול תביעה ייצוגית נגד רשות אינו מוגבל לתביעה לפי פרט 11 בלבד, שהיא בהגדרה תביעה להשבה, אלא יכול להתייחס גם לתביעה לפיצויים, שבהכרח חייבת להתבסס על פרט אחר (ראו, למשל, סעיף 3(א) לחוק, המעניק לרשות הגנה מפני תביעת פיצויים בגין רשלנות בפיקוח, תביעה שלא יכולה לבוא בגדר פרט 11 כלל; וראו גם סעיף 5(ב)(2) לחוק המתייחס ל"החלטה של הרשות, ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה". כן ראו: עניין כהן, פסקה 31; דנ"ם 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ, פסקה 10 לחוות דעתו של השופט ניל הנדל (17.12.2019) (להלן: דנ"ם מי הגליל)). 9. לדברים הללו אבקש להוסיף חידוד, הנוגע לייחס שבין פרט 1 לפרט 11. הגם שכעניין עקרוני אין הפרטים השונים שבתוספת השנייה מוציאים זה את זה, נראה כי כעניין מעשי, העובדה שתביעה נכנסת לגדר פרט 11, מלמדת כי אין היא יכולה להיכנס לגדר פרט 1. בלשון הדימוי, הגם שכעקרון אין מניעה להיכנס ליותר מאי אחד, הרי שעמידה בתנאים לכניסה לאי של פרט 11, משמיעה לנו חוסר אפשרות לעמוד בתנאי הכניסה לאי של פרט 1. הטעם לכך הוא שהמצבים הבאים בגדרו של פרט 11, דהיינו גבייה ביתר על ידי רשות של תשלום "כמס, אגרה או תשלום חובה אחר", אינם באים בגדרו של פרט 1, דהיינו כתביעה בקשר לפעילות עסקית של הרשות. לאמור, גביית תשלום חובה על ידי רשות היא פעולה שלטונית, ועל כן רשות המתיימרת לגבות מס, אגרה או תשלום חובה אחר לא צפויה להיתפס כמי שפעלה על בסיס עסקי, ומערכת יחסיה עם המשלם לא תסווג כתביעה של לקוח כלפי עוסק. ודוק, פרטים 1 ו-11 אינם מוציאים זה את זה ברמה העקרונית; ואולם מאחר ששניהם מבוססים על עילות הנובעות ממערכת יחסים המוציאות האחת את השנייה (עוסק-לקוח במקרה של פרט 1, ורשות-פרט במקרה של פרט 11), התקיימות תנאי הכניסה לפרט 11, משמעה כי לא יתקיימו תנאי הכניסה לפרט 1, ולהיפך (השוו עע"ם 7752/12 אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 6 לחוות דעתו של הנשיא אשר גרוניס (2.11.2014)). ויובהר, יחס זה, המתקיים בין פרטים 1 ו-11, אינו אופייני ליחס שבין פרט 11 לבין פרטים אחרים, שעניינם בעילות מוגדרות על פי חוקים ספציפיים. כך, למשל, ניתן להעלות על הדעת מצב בו תביעה נגד רשות להשבה תתבסס הן על עילה לפי פרט 11 והן על עילה לפי פרט 7, וזאת כשנטען כי הגבייה היא בלתי חוקית מאחר שנעשתה תוך כדי הפליה אסורה (לדוגמה, גביית אגרה על ידי רשות מנשים אך לא מגברים). במקרה זה אינני רואה כל מניעה כי התביעה תתייחס לשני הפרטים, שכן התקיימות התנאים לכניסה לגדר פרט 11, אינה משליכה על האפשרות לעמוד בתנאי הכניסה לפרט 7. משמעות הדברים היא שאם ייקבע כי התביעה הוגשה כדין על פי פרט 7, הרשות לא תוכל ביחס לתביעה זו להתבסס על ההגנות העומדות לה מכוח סעיפים 9 ו-21 לחוק (וזאת אף אם ניתן היה להגישה גם לפי פרט 11). 10. התביעה בה עסקינן הוגשה על פי פרט 1 שבתוספת השנייה, ואולם לשיטת קופות החולים אין היא נופלת למסגרתה, כי אם למסגרת פרט 11. לכאורה, לאור המובהר לעיל, סדר הדברים הנכון היה לבחון תחילה האם יכולה התביעה להיכנס לגדר פרט 1 כטענת העותרים, ורק, אם המסקנה הייתה שלילית, לעבור לבחינת השאלה האם יכולה הייתה להיכנס לגדר פרט 11 כטענת קופות החולים. עם זאת, בשים לב לאופן בו התגלגל ההליך בו עסקינן (דיון בהודעת חדילה, שביסודה ההנחה כי המקרה נופל לגדר פרט 11, ולא לגדר פרט 1), ובהינתן האמור לעיל בדבר היות פרטים 1 ו-11 מוציאים זה את זה מבחינה מעשית, יש מקום להפוך את סדר הדברים. 11. מצוידים בהבהרות האמורות ביחס למסגרת הדיון, נוכל לפנות לשאלה המרכזית שהונחה להכרעתנו: האם בקשות האישור בהן עסקינן יכולות לבוא בגדרו של פרט 11? על מנת לענות בחיוב על שאלה זו נדרש לקבוע כי התביעות הללו מקיימות שתי דרישות מרכזיות: ראשית, כי הוגשו נגד "רשות" כהגדרתה לעניין חוק תובענות ייצוגיות; שנית, כי הן מתייחסות לתשלום שנגבה על ידי קופות החולים "כמס, אגרה או תשלום חובה אחר". חברתי סבורה כי מתקיים התנאי הראשון, אך לא התנאי השני. גישתי הפוכה. הערה: תנאי נוסף להגשת תביעה ייצוגית מכוח פרט 11 הוא כי עסקינן בתביעה כספית שהסעד המבוקש בה הוא סעד של השבה – תנאי אשר התקיימותו במקרה דנן אינה שנויה במחלוקת (לפירוט התנאים, ראו למשל: עע"ם 4784/19 הרינג נ' משרד המשפטים – רשות האכיפה והגביה, פסקה 5 (12.11.2020). כן השוו בר"ם 6729/10 המוסד לביטוח לאומי נ' הסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (8.7.2021), בו נדחתה, ברוב דעות, בקשה לאישור תביעה ייצוגית מהטעם שהסעד המבוקש לא היה סעד של השבה, אלא של אכיפה). האם קופת חולים היא בגדר "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות? 12. ככל שהדברים אמורים בתנאי הראשון, הגדרת "רשות", לב המחלוקת בין עמדת חברתי לבין עמדתי נוגע לשאלה האם ניתן לחרוג, לצורך הגדרת המונח "רשות" בחוק תובענות ייצוגית, מהדרך המקובלת לפרשנות מונח זה בהקשר של קביעת סמכותם של בתי המשפט המנהליים (הגדרת "רשות" בסעיף 2 לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט מנהליים) והגדרת סמכויות בג"ץ שבסעיף 15(ד) לחוק יסוד: השפיטה. להלן אכנה פרשנות זו למונח "רשות": ההגדרה המנהלית). 13. ויובהר, אין חולק כי הגדרת "רשות", הן לעניין ההגדרה המנהלית והן לעניין חוק תובענות ייצוגיות, כוללת שלוש חלופות: (1) רשות מרשויות המדינה; (2) רשות מקומית; ו-(3) "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין". השאלה המתעוררת היא כיצד יש לפרש את החלופה השלישית (להלן, גם: ממלא תפקיד ציבורי על פי דין) בהקשר בו עסקינן. חברתי סבורה כי נתונה לנו הרשות לסטות בעניין פירוש חלופה זו מהמקובל במסגרת פרשנות ההגדרה המנהלית; לדידי, אין לנו אפשרות לעשות כן. 14. ודוק, חברתי מבקשת לסטות מהפרשנות שניתנה למונח "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין" בהגדרה המנהלית בשני היבטים חשובים: ראשית, ההגדרה המנהלית של חלופה זו פורשה כמחייבת התייחסות קונטקסטואלית, לאמור גוף או אדם יכול להיחשב כממלא תפקיד ציבורי על פי דין לעניין אחד, וכמי שאינו ממלא תפקיד ציבורי על פי דין בהקשר אחר, והכל לפי מהותו של התפקיד המובא לבחינה שיפוטית והקשר הדברים (בג"ץ 160/72 אחים שרבט, חברה לבנין בע"מ נ' האגודה למען הזקן באזורי, פ"ד כז(1) 620, 627-626 (1973); בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449, 455-454 (1987)). לגישת חברתי בהקשר בו עסקינן, דיני התובענות הייצוגיות, מוטב לתת לחלופה זו פרשנות כוללת, לפיה אם עיקר תפקידיו של גוף או אדם הם בגדר תפקיד ציבורי לפי דין הוא ייחשב לצורך החוק כרשות לכל דבר ועניין, ולא רק בהקשר בו הוא ממלא תפקידים ציבוריים לפי דין (פסקה 30 לחוות דעתה); שנית, חברתי אינה רואה זהות הכרחית בין השאלה אם אדם או גוף מסוים הוא ממלא תפקיד ציבורי על פי דין בהתאם להגדרה המנהלית לבין השאלה אם אותו אדם או גוף הוא ממלא תפקיד ציבורי על פי דין לצורך דיני התובענות הייצוגיות. לפיכך, לגישתה, העובדה כי קופות החולים אינן נחשבות ל"רשות" לצורך ההגדרה המנהלית אינה מלמדת בהכרח כי אין לראותן כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות. 15. גישתה של חברתי נתמכת בטיעונים ונימוקים שאינני מקל ראש בהם. אכן, ייתכן כי כעניין של דין רצוי מוטב היה לאמץ לצורך חוק תובענות ייצוגיות הגדרה של המונח "רשות" שאינה תואמת את ההגדרה המנהלית בשני ההיבטים שצוינו לעיל. אפס, כעניין של דין מצוי סבורני כי אין בידינו לאמץ במקרה בו עסקינן פרשנות של המונח "רשות" השונה מההגדרה המנהלית. לכך שני טעמים: האחד דוקטרינרי, והשני מהותי. 16. הנימוק הדוקטרינרי נעוץ בכך שהמונח "רשות" הוגדר בחוק תובענות ייצוגיות על דרך של הפניה להגדרה הקבועה בחוק בתי משפט מנהליים (הסיפא של סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות קובעת כי "בסעיף קטן זה ובסעיפים 5(ב)(2), 9 ו-21, 'רשות' – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים"). אבהיר את הדברים. 17. במלאכת החקיקה עומדות לפני המחוקק מספר אפשרויות ביחס להגדרת מונחים בהם הוא עושה שימוש במסגרת החוק. יש והוא בוחר לנסח הגדרות בחוק הספציפי – בין אם בסעיף ההגדרות ובין אם תחת סעיף מסוים, ויש והוא בוחר להימנע מכך – בין משום שהמונחים הדורשים פרשנות מוגדרים ממילא בחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפרשנות), ובין בשל הרצון להימנע מהגדרה ממצה ושימוש בלשון "סגורה", שיש בהם כדי להגביל ולצמצם את מתחם המשמעות של המונח. כאשר בוחר המחוקק באפשרות הראשונה, דהיינו ביצירת הגדרה בחוק, עומדות לפניו שתי טכניקות נפוצות: הראשונה, יצירת הגדרה עצמאית העומדת בפני עצמה לעניין החוק הספציפי שעל הפרק; השנייה, הגדרה על דרך ההפניה לחקיקה אחרת. מכאן, נדרשים אנו לשאלה כיצד בחירת המחוקק בין האפשרויות הללו משליכה על פרשנות דבר החקיקה. 18. כידוע, עת נדרשים אנו לפרש את דבר החקיקה, ההנחה המקובלת היא כי למונחים זהים המופיעים באותו סעיף חוק, באותו חיקוק, או אף בהוראות חקיקה שונות הקרובות זו לזו יינתן מובן אחד (ע"פ 52/63 היועץ המשפטי לממשלה נ' פייגנבאום, פ"ד יז 1081, 1085 (1963); ע"א 303/75 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כט(2) 601, 605 (1975); בג"ץ 332/82 רשימת אחוה וקידמה – אבו גוש נ' ועדת הבחירות למועצה האזורית מטה יהודה, פ"ד לו(4) 429, 431 (1982)). זאת, בשל האינטרס ביצירת הרמוניה חקיקתית בין דברי החקיקה. ואולם, ההנחה האמורה אינה אלא הנחה פרשנית. תחת כללי הפרשנות התכליתית הנוהגים במשפטנו, ייתכנו מקרים בהם "לשון זהה בחוקים שונים, או אף בסעיפים שונים באותו חוק, יכולה לקבל משמעות משפטית שונה, אם התכלית העומדת ביסוד ההוראה היא שונה" (ע"א 77/88 צימרמן נ' שרת הבריאות, פ"ד מג(4) 63, 72 (1989). כן ראו: ע"א 756/82 קיבוץ יגור קבוצת עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שירותי נפט בע"מ, פ"ד מא(1) 85, 112 (1987); בג"ץ 338/87 מרגליות נ' שר המשפטים, פ"ד מב(1) 112, 115 (1988); בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(2) 63, 99-96 (1997). ראו גם: אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה 314-313 (1993) (להלן: פרשנות במשפט)). 19. בענייננו בחר המחוקק להגדיר את המונח "רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות על דרך של הפניה להגדרה שבסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, ולא באמצעות שימוש חוזר באותו ניסוח (השוו והבחינו מסעיף 23(1) לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, אשר בו נעשה שימוש במינוח "גוף אחר הממלא תפקידים ציבוריים על פי דין", לצורך הגדרת המונח "גוף ציבורי" – דהיינו בוצע שימוש חוזר באותו ניסוח, ולא הגדרה על דרך ההפניה). מהן ההשלכות של בחירה בדרך הגדרה זו? כאשר המחוקק משתמש בטכניקה של הגדרה על דרך ההפניה, כמו בענייננו, אין מנוס אלא לראות בהגדרה המפנה כמותנית בתוכנה של ההגדרה שנקבעה בחוק אליו מפנים, ואינני סבור כי באפשרותנו לתת למונח פרשנויות שונות בשני ההקשרים, וזאת גם אם תכליתם של דברי החקיקה שונה. בכך נבדל המקרה בו עסקינן מהדוגמאות אליהן מפנה חברתי, ולמיטב בדיקתי, מכל מקרה אחר בו הופעל החריג המאפשר לתת לאותו מונח פרשנות שונה כאשר ביסוד החוקים השונים עומדת מדיניות שונה (ראו האסמכתאות הנזכרות בספרו של אהרן ברק, פרשנות במשפט, בעמ' 314-313, וכן בעמ' 342-341 אליהם מפנה חברתי בפסקה 27 לחוות דעתה, והשוו, למשל, לבג"ץ 159/59 לסק נ' ראש אגף רישום והסדר קרקעות, ירושלים, פ"ד יד 407, 410 (1960). כן השוו גם לע"א 683/80 כהן נ' קולומבוס, פ"ד לז(4) 16 (1982). בקשה לדיון נוסף נדחתה במסגרת ד"נ 17/82). ודוק, שאלה העשויה להתעורר במקרה של הגדרה על דרך ההפניה היא האם ההצמדה לדין האחר היא דינמית או סטטית, ובלשונו של פרופ' שניאור זלמן פלר ז"ל, האם זו "הוראת הפניה" או "הוראת קליטה": כשמדובר ב"הוראת הפניה", ההתייחסות לדין האחר היא דינמית, דהיינו אותה הוראה מפנה מוצמדת אל הדין האחר, על משמעויותיו ותוכנו בהווה ועל כל התפתחות העתידה לבוא. לפיכך, אם תשונה ההוראה בדין האחר, יחול השינוי ממילא גם בדין בו מצויה ההוראה המפנה, ללא צורך בתיקון מיוחד או פעולה חקיקתית או פרשנית נוספת אחרת; לעומת זאת, כשמדובר ב"הוראת קליטה", ההתייחסות לדין האחר צופה "פני רגע היווצרותה בלבד", באשר היא מאמצת את הדין האחר על משמעותו ותוכנו ברגע הקליטה, אך לא מעבר לכך. לפיכך, ההגדרה בחוק המפנה תקבל לאורך זמן מעמד נפרד ועצמאי מהדין האחר, שכן אין בשינוי עתידי בדין האחר כדי להשפיע באופן אוטומטי על ההוראה הקולטת (ראו שניאור זלמן פלר "'הוראת הפניה' ו'הוראת קליטה'" הפרקליט כה 320, 324-322 (1969). הבחנה זו אומצה בבית משפט זה בע"א 5773/95 נבולסי נ' אבומנה, פ"ד נג(5) 542 (1999)). ויובהר, החזקה הפרשנית בעניין זה קבועה בסעיף 25 לחוק הפרשנות (אשר החליף את סעיף 41 בפקודת הפרשנות), ולפיה "אזכור של חיקוק בחיקוק אחר – כוונתו לחיקוק המאוזכר כנוסחו בשעה שנזקקים לו, לרבות הוראות שנוספו בו והוראות שבאו במקומו בחיקוק אחר". משמעות הוראה זו היא כי יש להניח שהפניה על דרך אזכור היא דינמית, דהיינו "הוראת הפניה" בלשונו של פרופ' פלר. פשיטא כי ככל שחזקה זו חלה גם בעניין בו עסקינן, ואינני רואה הצדקה שלא להחיל אותה, הרי שהדבר מוסיף קושי לגישת חברתי שאין לתת למונח מובן אחיד לצורך שני החוקים. 20. הנימוק המהותי הוא שהמונח "רשות" נזכר מספר פעמים בחוק תובענות ייצוגיות, ומכאן שלסטייה מההגדרה המנהלית יש השלכה לא רק לעניין פרט 11 לתוספת השנייה, אלא גם ליתר ההסדרים שבחוק בהם המונח נזכר. בפרט, הקושי בפרשנות המוצעת על ידי חברתי מתעצם לאור העובדה שגם במסגרת חוק תובענות ייצוגיות נעשה שימוש במונח "רשות" לצורך הגדרת סמכות בתי המשפט המנהליים. על כן לא ניתן לקבוע כי מבחינה תכליתית הבחירה בהפניה להגדרה המנהלית היא עניין שניתן להתעלם ממנו. כוונתי היא לסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות שזו לשונו: "בקשה לאישור נגד רשות בתביעה שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש לבית משפט לענינים מינהליים; בסעיף קטן זה, 'החלטה של רשות' – כהגדרתה בסעיף 2 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים". הוראה זו יש לקרוא יחד עם הפרט ה-2 לתוספת השלישית לחוק בתי משפט מנהליים, המונה "תביעה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006" עם התביעות שבסמכות בית משפט לעניינים מנהליים לפי סעיף 5(3) לחוק זה. פשיטא כי לצורך פרשנותו של ההסדר לעניין הסמכות העניינית גם מבחינה מהותית, אין לתת להגדרת "רשות" פרשנות שונה בשני הסדרי החוק (האפשרות לתת למונח "רשות" פרשנות שונה לצורך ההסדרים השונים בהם הוא נזכר בחוק תובענות ייצוגיות, אפשרות שלא הוצעה על ידי חברתי, מעוררת בעיניי קושי ניכר, בהינתן שבסעיף 3(א) לחוק מגדיר במפורש את המונח באופן אחיד בכל ההקשרים). 21. בשולי הדברים אוסיף כי פרשנותה של חברתי, לפיה קופות החולים מהוות, באופן גורף, "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות, עלולה ליצור תוצאות שספק אם הן רצויות. כך, למשל, משמעה כי לא ניתן להטיל כלל על קופת חולים אחריות בשל רשלנות בפיקוח, וזאת מכוח סעיף 3(א) לחוק. כך, לפי פרשנות חברתי, בין אם קופת החולים פעלה בתחום בו היא ממלאת תפקיד ציבורי על פי דין, ובין אם לאו. ספק בעיניי אם כוונת המחוקק הייתה להעניק לקופות החולים, להבדיל מרשויות המדינה והרשויות המקומיות, פטור גורף מסוג זה. מכל מקום, משאינני סבור כי באפשרותנו לאמץ לעניין הגדרת "רשות" שבחוק תובענות ייצוגיות פרשנות שונה מזו שנקבעה להגדרה המנהלית, אוכל להותיר שאלות אלה לגורם המוסמך לשנות מצב דברים זה – דהיינו למחוקק. 22. מסקנתי כי פרשנות המונח "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות אינה יכולה לסטות מהפרשנות שניתנה למונח זה לעניין חוק בתי משפט מנהליים מביאה למסקנות הבאות, התואמות בעיקרן את עמדת שופט המיעוט בבית הדין הארצי לעבודה (סגן הנשיאה, כב' השופט אילן איטח) ואת עמדת היועץ המשפטי לממשלה: ראשית, לא ניתן לראות בקופת החולים "רשות" באופן גורף לצורך החלת ההסדרים שבחוק תובענות ייצוגיות, אלא יש לבחון את השאלה האם היא "רשות" בהקשר הדברים הנתון בו היא מבקשת להתבסס על טענה זו, על פי המבחנים שהתוו בפסיקה ביחס להגדרה המנהלית. ודוק, השאלה אותה יש להציב היא האם בהקשר הדברים בו מדובר, הפעולה אותה ביצעה קופת החולים היא בגדר "מילוי תפקיד ציבורי על פי דין" לצורך ההגדרה המנהלית, דהיינו לצורך הפעלת הסמכות המנהלית ולצורך החלת ההגנות הקבועות בחוק תובענות ייצוגיות. ויובהר, השאלה איננה האם יש להטיל על קופות החולים חובות מתחום המשפט הציבורי ביחס לפעילות בה עסקינן. חובות כאלה ראוי להטיל עליהן ביחס לאספקת שירותים הכלולים בסל הבריאות מכוח מעמדן כגופים דו-מהותיים, ואולם אין בהן כדי ללמד, מניה וביה, על כך שלצורך ההגדרה המנהלית יש לראות בהן "רשות" (להבחנה בין שאלת הכפיפות לסמכות המנהלית לבין שאלת הכפיפות לדין המנהלי ראו דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 471-468 (2013); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ד – משפט מינהלי דיוני 263-262 (2017). למעמדן של קופות החולים כגופים דו-מהותיים ראו אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 94-91, 556-551 (2019). להדגשת חוסר הסימטריה שבין הטלת חובות מהמשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים לבין הקניית זכויות יתר לגופים דו-מהותיים ראו שם, בעמ' 39-30). שנית, הפעילות בגינה נתבעות קופות החולים בהקשר בו עסקינן – גביית דמי השתתפות עצמית ביחס לציוד מתכלה שסופק על ידה במסגרת סל הבריאות – אינה יכולה להיחשב כ"מילוי תפקיד ציבורי על פי דין". גביית דמי השתתפות על ידי קופות החולים בעבור שירותים המצויים בסל שירותי הבריאות מבוצעת אומנם בהיתר של המחוקק, ותחת הגבלות שונות שקבע (ראו רשימת ה"שירותים בהשתתפות כספית עצמית של המבוטח" המצויה בתוספת השנייה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). ואולם היא, כשלעצמה, איננה בגדר "מילוי תפקיד ציבורי על פי דין". ודוק, דמי ההשתתפות שגובות קופות החולים, גם אם הם מובאים בחשבון במסגרת ההתחשבנות בין המדינה לקופות החולים, נגבים על פי שיקול דעתן, והן חופשיות לוותר עליהן או לתת עליהן הנחות. זאת ועוד, מדובר בגבייה המתקבלת לכיסן של קופות החולים, ולא לכיסה של המדינה או רשות מרשויותיה. שלישית, גם אם נרחיב מבטנו, ונניח כי יש להתייחס לא לעצם פעולת הגבייה, אלא למכלול הפעולה של אספקת הציוד הרפואי המתכלה, הרי שקופת החולים אינה יכולה להיחשב כמי שפועלת ל"מילוי תפקיד ציבורי על פי דין" במסגרת יחסיה עם ציבור מבוטחיה. חוק ביטוח בריאות ממלכתי אומנם קובע את זכותם של תושבי המדינה לשירותי הבריאות הקבועים בסל הבריאות, ואף מבהיר כי מימוש זכאות זו תעשה באמצעות קופות החולים (ראו סעיף 3 לחוק). ואולם, העובדה שקמה לאזרח או לתושב זכות במישור הציבורי לקבלת שירות חיוני, אין משמעה כי כל גורם המספק שירות זה הלכה למעשה ממלא תפקיד ציבורי על פי דין. אם תאמר אחרת הרי שיהיה עלינו להגדיר כ"רשות", על כל המשתמע מכך, גופים רבים ומגוונים המספקים שירותים חיוניים, ובכללם חברת החשמל, בתי ספר פרטיים ומוסדות אקדמיים, ואולי גם בנקים, חברות ביטוח וחברות תקשורת. ודוק, גם העובדה שמתן השירות החיוני מפוקח על ידי המדינה, ואף שחופש ההתקשרות לגביו הוגבל, איננה מייחדת את קופות החולים בהשוואה ליתר נותני השירותים החיוניים. כך, למשל, גם בנקים נדרשים לתת שירותים מסוימים (כמעט) לכל דורש, ואף לגבי פעילותם קיימת רגולציה מקיפה, ואולם אין טענה כי במתן השירותים הללו פועל הבנק כ"ממלא תפקיד ציבורי על פי דין", דהיינו כ"רשות" לעניין ההגדרה המנהלית ותחולת חוק תובענות ייצוגיות. כללו של דבר, אספקת שירות חיוני, גם כשהיא כפויה ומפוקחת בקפידה על ידי הדין והרגולטור, איננה בגדר "מילוי תפקיד ציבורי על פי דין", ואין די בה כדי להפוך גוף מסוים, אפילו היה זה גוף דו-מהותי, ל"רשות". כך במקרה הכללי, וכך גם לגבי קופות החולים. 23. ויובהר, הקביעה כי קופת החולים אינה נחשבת ל"רשות" לא באופן כללי, ולא בקשר לפעילותה באספקת שירותי סל הבריאות תוך גביית דמי השתתפות עצמית, תואמת את פסיקתו העקבית של בית משפט זה, אשר קבע כי קופות החולים אינן כפופות לפיקוחו של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ (בג"ץ 6658/02 ד"ר ניל"י נ' שירותי בריאות כללית (29.1.2003); ע"א 8825/03 שירותי בריאות כללית נ' משרד הבטחון, פסקה י"ז (11.4.2007); בג"ץ 7695/19 שריאור נ' קופת חולים מאוחדת סניף נהריה, פסקה 1 (20.11.2019)); את העובדה שפעילות קופות החולים אינה נדונה בבתי המשפט המנהליים, אלא בבתי הדין לעבודה (ראו סעיף 54 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי), ובמקביל, ככלל, פעילות גופים אחרים המספקים שירותים חיוניים נבחנת בבתי המשפט האזרחיים; ואת פסיקתם של בתי המשפט המחוזיים ביחס לפרשנותו של חוק תובענות ייצוגיות (ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 16584-10-11 פלג נ' פריגו ישראל פרמצבטיקה בע"מ, פסקה 122 והאסמכתאות המובאות שם (17.5.2015). עוד ראו: ת"צ (מרכז) 10270-12-10 שמול נ' שירותי בריאות כללית, פסקאות 21-4 (23.12.2018)). לפיכך, שינוי פרשנות זו על דרך חקיקה שיפוטית איננו רצוי בעיניי, והוא עלול להוביל לאי ודאות רבה, ולתוצאות שקשה לשערן. ככל שנדרש להעניק לקופות החולים את ההגנות הנתונות לרשות לפי חוק תובענות ייצוגיות, כולן או חלקן, מוטב שהדבר יעשה בחקיקה ממוקדת, ולא על דרך פריצת ההגדרה הקיימת של המונח "רשות" בחוק תובענות ייצוגיות, הזהה כמובהר לעיל להגדרה המנהלית של מונח זה. האם דמי ההשתתפות שגובות קופות חולים הם בגדר "כמס, אגרה או תשלום חובה אחר"? 24. חברתי, השופטת ענת ברון, סבורה כי הגם שיש לראות בקופות החולים "רשות" לעניין חוק תובענות ייצוגיות, הרי שאין לראות בגביית דמי ההשתתפות העצמית בגין הציוד הרפואי כפעולה הנופלת לגדרו של הפרט ה-11. הטעם לכך הוא, שלשיטתה, מדובר בגבייה של "מחיר", ולא בגבייה של "מס, אגרה או תשלום חובה אחר". לאור מסקנתי כי קופות החולים אינן בגדר "רשות", אין הכרח להידרש לעניין זה. עם זאת, למען שלמות התמונה, אבהיר כי גם בעניין זה אין דעתי כדעת חברתי. לשיטתי, דמי ההשתתפות העצמית הנגבים על ידי קופות החולים הם, במקרה הרגיל, סוג של "אגרה", ולא ניתן לראות בהם "מחיר". לפיכך, לוּ הייתי סבור כי קופות החולים הן "רשות", הייתי מקבל את עמדתן שתביעת ההשבה נגדן נכנסת לגדר הפרט ה-11. אפרט. 25. ההבחנה שבין "מחיר" לבין "מס, אגרה או תשלום חובה אחר" חודדה בפסיקת בית משפט זה, ובמיוחד בעע"ם 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל, פסקאות 35-23 לפסק דינו של השופט צבי זילברטל וחוות דעתה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) מרים נאור (13.8.2012) (להלן: עניין לוי) ובדנ"ם מי הגליל, פסקאות 25-22 לפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות (כן ראו גם: עע"ם 980/08 מנירב נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, פסקאות 17-14 (6.9.2011)). בשני פסקי הדין הללו נקבע כי התשלומים בהם דובר היו "מחיר" ולא "תשלום חובה", וזאת מאחר ששיקפו את התמורה הראויה על פי מבחן העלות הריאלית בגין שירות או מוצר ממשיים שסופקו לצרכן. מצב הדברים בענייננו שונה. ראשית, כפי שהוזכר לעיל, גביית דמי ההשתתפות העצמית על ידי קופות החולים בוצעה בפיקוח המחוקק ועל פי הסמכה בדין, ולא ניתן היה לגבות אותם ללא הסמכה שכזו. שנית, התשלום אותו גובות קופות החולים כהשתתפות עצמית אינו מייצג את התמורה הראויה בגין השירות או המוצר, אלא הוא נמוך ממנו באופן משמעותי, ומהווה, כפי שמעיד שמו, השתתפות חלקית בעלות מצד חבר הקופה (ודוק, אם ההשתתפות היא בשיעור מלא, הרי ששמה מטעה, ואין זו השתתפות עצמית, כי אם מחיר). בנסיבות אלה, גם אם נניח כי אספקת המוצר או השירות אינה כפויה, אלא מבוצעת לפי בחירת המבוטח (וניתן להטיל בכך ספק בנסיבות העניין), אין לומר כי התשלום משקף את עלות המוצר, אלא הוא סוג של "אגרה" הנגבית בגין אספקתו, דהיינו תשלום הנגבה בקשר הדוק לשירות או מוצר, אך איננו נקבע על בסיס מסחרי בזיקה לשווי השירות או המוצר (השוו עניין לוי, פסקאות 32-31 והאסמכתאות הנזכרות שם). לפיכך, לוּ היה מדובר בגביית השתתפות עצמית על ידי "רשות", כגון אם היה הציוד המתכלה מסופק על ידי משרד הבריאות כנגד תשלום שאינו משקף את עלותו, אלא רק השתתפות חלקית, סבורני כי היה מקום לראות בכך "אגרה" (ולמצער, "תשלום חובה אחר"), ולקבוע כי המקרה נופל למסגרת פרט 11 (במקרה כזה גם היה קשה לראות באספקת המוצר על ידי רשות כעניין המבוצע על בסיס עסקי, ולפיכך היה מתקיים הכלל שאוזכר בפסקה 9 לעיל, לפיו העומד בתנאי פרט 11 אינו נכנס לגדר פרט 1). סוף דבר 26. סיכומו של דבר, מסקנתה של חברתי כי דין העתירה להתקבל מקובלת עליי, ואולם זאת מנימוקים שונים מנימוקיה. אם תשמע דעתי נבהיר כי קופות החולים אינן "רשות" לא באופן כללי, ולא לעניין גביית דמי השתתפות עצמית בגין שירותים הניתנים על ידן כחלק מסל הבריאות, ועל כן לא היה בכוחן למסור הודעת חדילה בהליכים דנן לפי סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות. מכאן שדין בקשתן לסיום ההליך הייצוגי מחמת חדילה להידחות, ודין התובענות להיות מוחזרות לבית הדין האזורי לעבודה על מנת שבקשות האישור ייבחנו לגופן, תוך בחינת האפשרות לאשרן לפי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות. לבסוף, מצטרף אני לקביעתה של חברתי בפסקה 46 לחוות דעתה לעניין ההוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: במחלוקת שנפלה בין חברי וחברתי, אני מצטרף לדעתו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, מהטעמים האמורים בפסק דינו, כי אין לראות את קופת חולים כ"רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, מאחר שאינה בגדר "גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין". לאור מסקנה זו, איני נדרש להכריע בשאלה אם יש לראות את דמי ההשתתפות שגובות קופות חולים כאגרה או כמחיר, ואותיר שאלה זו בצריך עיון. ש ו פ ט הוחלט פה אחד כי דין העתירה להתקבל והצו על תנאי שהוצא יהפוך למוחלט, במובן זה שפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה יבוטל, והדיון יוחזר לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו לבחינת הבקשות לאישור תובענה כייצוגית לגופן. בהתייחס לשאלה אם קופות החולים הן "רשות" לצורך חוק תובענות ייצוגיות, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף בהסכמת השופט י' עמית וכנגד דעתה החולקת של השופטת ע' ברון. כל קופת חולים תשלם לעותרים נגדה הוצאות בסך כולל של 7,500 ש"ח, ובסך הכל 30,000 ש"ח. ניתן היום, ‏י' באב התשפ"א (‏19.7.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 18064510_G20.docx זפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1