ארז כוכבא אחזקות (1999) בע"מ נ. קי וסטינג בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 6437/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6437/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג המערערות: 1. ארז כוכבא אחזקות (1999) בע"מ 2. אידאה סירקל בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. קי וסטינג בע"מ 2. מניקס אחזקות בע"מ 3. סידב מעגלים מודפסים בע"מ 4. BPATH LTD ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב בת"א 44733-09-11 שניתן ביום 25.06.2013 על ידי כבוד השופט ח' כאבוב תאריך הישיבה: ז' בתמוז התשע"ה (24.06.2015) בשם המערערות: עו"ד סיני אליאס ועו"ד נעמה שאווה בשם המשיבות: עו"ד ד"ר יוסי כהן פסק-דין 1. הסכסוך בין הצדדים שלפנינו העסיק את בתי המשפט במספר הליכים שהגיעו גם לפתחו של בית משפט זה (ראו ע"א 5340/10 הדירקטור מרק אבו נ' עו"ד גיא נוף (26.1.2012) וכן ע"א 7696/11+ע"א 8732/11 קיווסטינג בע"מ נ' ארז כוכבא (30.10.2013)). משכך, איננו רואים לתאר את הנפשות הפועלות ואת העובדות הסבוכות, ולצורך זה נפנה את הקורא לפסק דינה של כב' השופטת יעל וילנר בה"פ (מחוזי חי') 11481-01-09 כוכבא נ' סידב מעגלים מודפסים בע"מ (30.8.2011) (להלן: עניין כוכבא) ולפסק דינו של כב' השופט עדי זרנקין בת"א (מחוזי חי') 10052-07-09 ארגוקווסט החזקות בע"מ נ' קי וסטינג בע"מ (21.11.2013). בתמצית, ענייננו-שלנו מתמקד בארבע עסקאות מכר מניות שנעשו בין בעלי מניות בחברתBPATH LTD (להלן: החברה), תוך הפרה של זכות הסירוב הראשונה שנקבעה בתקנון החברה. המדובר בעסקת WPJ מחודש מאי 2001; עסקת ויסקונטי מחודש ספטמבר 2002; עסקת אקליפטוס מחודש נובמבר 2005; ועסקת ניורון מחודש פברואר 2006 (בפסק הדין בעניין כוכבא נדונה הפרה של זכות הסירוב בעסקת סידב-מניקס משנת 2008). 2. בית משפט קמא מצא כי הופרה זכות הסירוב הראשונה שעמדה למערערות כבעלות מניות בחברה, ומשכך, הן זכאיות לאכיפה של הזכות. אולם, בהתחשב בכך שבמהלך השנים מר כוכבא – בעל השליטה במערערות – היה מחוץ לחברה, לא נטל חלק בפעילותה, ניתק קשר עמה עד שנת 2007, לא השקיע אגורה מכיסו ולא נטל סיכון כלשהו – נקבע כבפסק הדין כי האכיפה תהא בלתי צודקת אם יתאפשר למערערות לממש את הזכות במלואה. לאור זאת, קבע בית משפט קמא כי זכות הסירוב הראשונה של המערערות תמומש על פי חלקן בהחזקת מניות החברה (pro-rata). עוד נקבע, כי ככל שהזכויות שהועברו בעסקאות המכר כוללות הלוואה שניתן להמירה במניות, המערערות תהיינה זכאיות לרכוש מניות אלה תמורת מחיר ההמרה, אך בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין. 3. על שתי קביעות אלה נסב ערעורן של המערערות. בקליפת אגוז, המערערות טוענות כי לא היה מקום לסייג את תרופת האכיפה על פי חלקן בהחזקת מניות החברה, אלא ביחס לכל המניות והזכויות מושא ארבע העסקאות, ולחלופין, על פי שיעור המשקף את יחס האחזקות בחברה בין המשתתפים בכל עסקה. אשר ל"מחיר ההמרה" שנקבע בפסק הדין, נטען כי יש להעמיד את המערערות באותו מצב בו הייתה קי וסטינג כאשר רכשה את המניות והזכויות בעסקת ויסקונטי, וכפי שקי וסטינג לא נדרשה בפועל לשלם מחיר המרה כלשהו, כך יש לפטור את המערערות מתשלום, מעבר לתשלום עבור מימוש זכות הסירוב הראשונה. 4. לאחר שעיינו בטיעוני הצדדים ושמענו את טיעוניהם, אנו סבורים כי במישור העקרוני צדק בית משפט קמא בקובעו כי הופרה זכות הסירוב שעמדה למערערות, ולמעשה, על קביעה זו אין ערעור שכנגד. בהקשר זה נציין כי לא מצאנו ממש בטענת המשיבות לפיה זכות הסירוב הופרה על ידי המוכרות, לאור האמור בהסכמי המכר, בהם מצהיר הקונה כי נתקיימו התנאים להעברת המניות ובכך נוטל על עצמו את האחריות למתן הודעה לבעלי המניות. לכך יש להוסיף כי קי וסטינג הייתה מודעת לזכות הסירוב הראשונה כפי שנקבעה בתקנון החברה (וראו סעיף 86 סיפא לפסק דינו של בית משפט קמא). 5. לשיטת המערערות, "שרשור" של כל זכויות הסירוב שלהן, מביא לתוצאה לפיה הן אמורות להחזיק כ-50% ממניות החברה. תוצאה זו נראית לנו קיצונית ובלתי צודקת בנסיבות העניין, בשל שני טעמים: א. הטעם העיקרי הוא, שיש לקחת בחשבון את האפשרות כי בזמן אמת, כאשר נדמה היה שהחברה צועדת אל עברי פי פחת, המערערות היו בוחרות שלא לממש את זכות הסירוב (כפי שציין בית משפט קמא, כוכבא אף תמך בשעתו בפירוק החברה לאור מצבה). המערערות מבקשות כיום להחזירן אחורה במנהרת הזמן, תוך העמדתן בדיוק באותו מצב בו היו נמצאות אילו היו מממשות את זכות הסירוב במלואה. אלא שכיום, לאחר שהחברה כבר עלתה על דרך המלך וערכה עלה משמעותית, גישתן של המערערות כמוה כמימוש אופציה לרכישת מניות חברת נפט לאחר שהנפט נתגלה. עמד על כך בית משפט קמא בסוף פסק דינו, בציינו כי מי שבחר לרכוש מניות בזמן אמת, ובייחוד כאשר בחברת הזנק עסקינן, עשה זאת תוך סיכון משמעותי כי השקעתו תרד לטמיון, בעוד הסעד שתבעו המערערות מאיין סיכון זה. ב. המערערות מבקשות ליהנות מכל העולמות. גם לצאת מנקודת הנחה כי היו מממשות בזמן אמת את זכות הסירוב הראשונה במלואה ורוכשות את המניות בכל אחת מארבע העסקאות, וגם כי בעלי המניות האחרים במועד ביצוע כל אחת מעסקאות המכר, לא היו מממשים בזמן אמת את זכות הסירוב הראשונה. תוצאה זו קשה להלום. לאור זאת, אנו סבורים כי צדק בית משפט קמא בכך שמצא כי האכיפה במלואה תהא בלתי צודקת בנסיבות העניין, על פי הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. עם זאת, מצאנו לתקן את תוצאת פסק הדין, כפי שיובהר בסעיפים 7-6 להלן. 6. טענת המערערות לגבי "מחיר ההמרה" בעסקת ויסקונטי, נדחתה על ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 10.10.2013, בבקשה שהוגשה לו על ידי המערערות על פי פקודת בזיון בית משפט. אנו מצאנו ממש בטענת המערערות לגבי "מחיר ההמרה", בהתחשב בכך שחברת קי וסטינג שילמה סכום של כ–11,000$ בלבד לויסקונטי (כפי שעולה מסעיף 76(א) לפסק הדין). מבחינה מהותית, זכויות ההלוואה הניתנת להמרה, כמוהן כמניות (כאמור בסעיף 75 לפסק דינו של בית משפט קמא, וכפי שנקבע גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין בר כוכבא). כפי שעולה מהחומר שלפנינו, המדובר למעשה בפעולה חשבונאית, שאינה מחייבת הזרמה של תשלום לחברה, ומשמעותה מחיקת ההלוואה הרשומה בספרי החברה כנגד זיכוי בעל המניות במניות נוספות בחברה (להבדיל מהמרת כתבי האופציה (ה-Warrants) המצריכה תשלום בפועל על פי מחיר המימוש). לאור זאת, אנו מורים כי סכום ההמרה יעמוד על 80,000 ₪, כסכום שהופקד בנאמנות על ידי המערערות לצורך ביצוע פסק הדין (נספח 5 למוצג 16 של המערערות). 7. בנסיבות שנוצרו, ונוכח התנאים המיוחדים להמרת ההלוואות במניות (המרה שיכולה להיעשות כפעולה בספרים ביחס של 1 דולר = 7 מניות), עלול להיווצר מצב לפיו ככל שבעלי המניות האחרים ימירו את ההלוואות ובכך ידללו את המערערות, הרי שהמערערות יימצאו בסופו של יום במצב גרוע יותר ממה שהיו בתחילת הדרך, עוד לפני ביצוע ארבע העסקאות ומימוש זכות הסירוב שלהן. דומה כי בית משפט קמא לא נתן דעתו על כך. על מנת למנוע בעתיד התדיינויות לגבי שיעור אחזקות המערערות בחברה - ומשהציגו הצדדים תחשיבים שונים לגבי אחוז האחזקות של המערערות בעקבות פסק הדין ואם וכאשר בעלי המניות ימירו ההלוואות למניות - מצאנו כי יהא זה צודק ונכון לקבוע את ההוראות הבאות: א. שיעור אחזקות המערערות בחברה נכון להיום, ובכפוף לביצוע התשלום האמור בסעיף ב' להלן, יעמוד על 30%, הן במניות החברה והן בזכויות ההלוואה ההמירה. ב. המערערות תשלמנה הסכום של 80,000 ₪ לצורך המרת ההלוואה למניות, במקום הסכום של 476,218 ₪ כפי שנדרש בסעיף 2 למכתבו של עורך דין כהן מיום 14.7.2013. ג. ככל שיומרו בעתיד כל ההלוואות הקיימות כיום למניות על ידי בעלי המניות האחרים, אזי יפחת שיעור אחזקות המערערות בחברה ל-24%. 8. בכפוף לאמור לעיל, הערעור נדחה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן ביום, ז' בתמוז התשע"ה (24.6.2015). תוקן היום, י"ז באב התשע"ה (2.8.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13064370_E05.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il