עידן גרינברג נ. חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור ושיקום בע"

פסק-דין בתיק בר"ם 6437/09 בבית המשפט העליון בר"ם 6437/09 בפני: כבוד השופט ח' מלצר המבקש: עידן גרינברג נ ג ד המשיבים: 1. חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור ושיקום בע"מ 2. תמיר גולנדנר בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בבש"א 31940/09 (עת"מ 2193/09) שניתנה על-ידי כב' סג"נ השופט י' זפט בשם המבקש: עו"ד משה אליה ועו"ד איתמר כהן בשם המשיבה 1: עו"ד עדי הדר בשם המשיב 2: עו"ד עדו בן יהודה פסק-דין 1. המשיבה 1 (להלן: חלמיש) פרסמה מכרז לרכישת נכסים שונים, ביניהם דירה מסוימת ביפו. בפרסום הפומבי של חלמיש לגבי המכרז צוין, בין היתר, כי היא "תהיה רשאית לערוך התמחרות בין המציעים". המשיב 2 הגיש את ההצעה הגבוהה ביותר, בסך של 901,000 ש"ח, אחר הציע הצעה בסך של 867,000 ש"ח, ותשעה מציעים נוספים הגישו הצעות נמוכות משמעותית, שהגבוהה בהן היתה של המבקש – בסך של 680,000 ש"ח. חברי ועדת המכרזים של חלמיש ביקשו לערוך התמחרות על מנת להביא לשיפור ההצעות ובתוך כך התלבטו אילו מציעים יש להזמין להליך. לבסוף הם בחרו לזמן להליך ההתמחרות את שני המציעים הגבוהים ביותר, אולם לאחר שהמציע בעל ההצעה השניה בגובהה סירב לקיים את הליך ההתמחרות, הוכרז המשיב 2 כזוכה. המבקש, שלא קיבל במשך שבועיים מהגשת ההצעות תשובה (לטענת חלמיש – מחמת תקלה טכנית), פנה באמצעות באי-כוחו – לחלמיש, דרש לקבל הימנה את פרטי ההצעה הגבוהה ביותר על מנת שיוכל להציע הצעה גבוהה יותר, או לערוך הליך התמחרות, ונענה על-ידי חלמיש כי התמחרות כבר בוצעה בין שני מציעי ההצעות הגבוהות ביותר ונבחר זוכה. למחרת קבלת התשובה ביקר המבקש במשרדי חלמיש, דרש לעיין במסמכי המכרז ובהחלטות ועדת המכרזים והציע לשלם עבור הדירה סכום הגבוה ב-25,000 ש"ח מן הסכום שהציע המשיב 2. משנדחה על-ידי חלמיש, הגיש המבקש עתירה מנהלית שעניינה פגיעה נטענת בזכות העיון שלו, ובזכותו להיות מוכרז כזוכה בדירה. בגדר ההליך עתר המבקש גם לצו ביניים, שיאסור על חלמיש לבצע כל פעולה בקשר עם מכר הדירה לזוכה, וכן כי יאופשר לו לעיין במסמכי חלמיש. חלמיש טענה מנגד כי בזכות "לערוך התמחרות בין המציעים" מקופלת אף זכותה לקיים הליך התמחרות בין חלק מן המציעים. בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיא, השופט י' זפט) קיבל את פרשנותה זו של חלמיש ודחה את הבקשה לצו ביניים, בציינו כי הסעד שעניינו זכות העיון התייתר, משמסרה חלמיש למבקש מסמכים שונים. המבקש חויב בשכר טרחת עורך דין של המשיבים, בסכום של 20,000 ש"ח לכל אחד מהם. 3. מכאן הבקשה שלפניי, שבגדרה חוזר המבקש על טענותיו בסוגיית ההתמחרות, ואף משיג על ההוצאות בהן חויב בבית המשפט המחוזי. לאחר קבלת תשובות המשיבים, החלטתי לדון בבקשה כבערעור ולקבלו חלקית, כמפורט בסעיף 8 להלן. 4. אציין מיד כי השאלה האם תניה במכרז המאפשרות עריכת התמחרות "בין המציעים" (ולא בין אלה שיימצאו מתאימים) מקנה לעורך המכרז זכות לערוך התמחרות רק בין חלק מן המציעים איננה פשוטה כלל ועיקר – לו אכן זה היה נוסח התניה במסמכי המכרז (השוו לדעות השונות שהובעו ב-בג"ץ 555/77 בבצ'וק נ' הבורסה לניירות-ערך בע"מ, פ"ד לב(2) 377 (1978)). כידוע כלל גדול הוא בדיני המכרזים כי יש להגן על ציפייתם הסבירה של משתתפי המכרז ולהבטיח כי ההכרעה בין הצעותיהם תעשה על בסיס תנאי המכרז, כפי שנקבעו מראש, ולא על בסיס קריטריונים שלא הובאו לידיעתם מלכתחילה (עיינו: ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה(1) 1 (1999). כאשר נאמר כי התמחרות, אם תיעשה, תיערך "בין המציעים", מציע איננו צריך לכאורה לחשוש שמא התמחרות, אם תיעשה, תיערך רק בין חלק מן המציעים, במספר עליו תחליט ועדת המכרזים לפי ראות עיניה ועל בסיס ההצעות שנגלו לעיניה עם פתיחת המעטפות, זאת חלף קריטריון מפורש שצוין מלכתחילה וכראוי במסמכי המכרז (ויש גם הגיון כלכלי בצידו: לעודד את כל המציעים להגיש הצעות טובות ותחרותיות כבר בשלב הראשון, שטרם ההתמחרות). 5. עם זאת, במקרה דנן מתברר מתשובות המשיבים כי בעוד שבפרסום הפומבי אכן צוין התנאי הנזכר לעיל בנוסחו הנ"ל, הרי שבתנאיו הכלליים של המכרז נאמר כי חלמיש שומרת לעצמה: "את הזכות לנהל משא ומתן עם חלק מהמציעים שימצאו מתאימים טרם שתבחר בזוכה / זוכים". בנוסף, בהצעת המציעים כולם, כמו גם זו של המבקש, ציין כל מציע כי עיין בתנאים הכלליים של המכרז, וכי ידוע לו כי: "חלמיש שומרת לעצמה ... את הזכות לנהל משא ומתן בדבר גובה התמורה עם המציעים שימצאו מתאימים" (ההדגשות הוספו – ח"מ). פרשנותן של הוראות אלה נראית ברורה, ותומכת בעמדת המשיבים. המבקש לא השיג על התנאי האמור קודם לעריכת המכרז, ולפיכך הוא מנוע מלכפור בו כיום (ראו: בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44 (1982)). די בכך כדי להביא לדחיית הבקשה. אוסיף עוד כי המבקש אף נמנע מלצרף את תנאי המכרז והצעתו לבקשתו לצו ביניים, אותה הגיש במעמד צד אחד בלבד, עובדה שגם בה היה די כדי להביא לדחיית הבקשה. הסברו של המבקש כי לא צירף את הצעתו לבקשה מן הטעם שחלמיש מנעה ממנו מלעיין במסמכי המכרז (סעיף 25 לבקשתו) – בכל הכבוד איננו משכנע. לבסוף אציין כי שלל טענותיו האחרות של המבקש כנגד המשיבים אין אף בהן כדי להשליך על המסקנה המובילה לדחיית הבקשה במהותה. 6. כאן המקום להדגיש כי זמן קצר לפני חתימתה של החלטה זו, הודיע המבקש כי לאחר שעיין במסמכים שצורפו לתשובות המשיבים שהוגשו לבית משפט זה הוא החליט לחזור בו מעיקר בקשתו שבפניי, וזאת למעט ביחס לבקשתו לביטול חיוב ההוצאות שהושת עליו בבית המשפט המחוזי. נוכח הודעה זו, שתואמת ממילא את התוצאה הנ"ל – נותר לדון למעשה רק בסוגיית ההוצאות. 7. ההוצאות שנפסקו לזכות המשיב 2 מוצדקות. שונה הדין ביחס לחלמיש. לחלמיש אחריות שוודאי איננה נופלת מזו של המבקש ביחס לאי-הצגת כל המסמכים הרלבנטיים והטענות המשפטיות הנובעות מהם בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, ולכך מצטרפים הליקויים של חוסר בהירות מספקת בפרסום הפומבי בכל הנוגע להליך ההתמחרות, ואי-הקפדה מצידה של חלמיש על התאמה מלאה בין האמור במודעה שפרסמה לבין האמור במסמכי המכרז. בנוסף לכך, חלמיש לא השיבה כראוי לפניותיו של המבקש ולבקשות העיון שלו, קודם להגשת העתירה. בנסיבות אלה יש מקום לטעמי להורות על ביטול חיובו של המבקש לשאת בהוצאותיה של חלמיש, בבחינת חריג לכלל שערכאת הערעור איננה מתערבת ברגיל בפסיקת הוצאות. 8. נוכח כל האמור לעיל – דין הערעור להתקבל באופן חלקי, במובן זה שההוצאות שבהן חויב המבקש בבית המשפט המחוזי לזכות חלמיש – יבוטלו. חיוב ההוצאות שהושת על המבקש לזכות המשיב 2 – יעמוד בעינו. בנסיבות הענין, כל צד יישא בהוצאותיו בערכאה זו. ניתן היום, י"א אלול התשס"ט (31.8.2009). ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09064370_K03.doc אצ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il