אלירן דהן נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6424/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6424/10 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערער: אלירן דהן נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע, מיום 3.6.2010, בת.פ.ח. 1084/09, שניתן על ידי השופטים: ר' אבידע, מ' ברנט, מ' לוי תאריך הישיבה: ז' בניסן התשע"א (11.04.11) בשם המערער: עו"ד אהרון רוזה בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע זיכה את המערער, מחמת הספק, מעבירות אינוס שיוחסו לו. מאידך, הוא הרשיע אותו בעבירה של מעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, ובהמשך דן אותו לארבע שנות מאסר, שנתיים, מאסר על-תנאי והוא חויב לשלם פיצוי בסכום של 10,000 ש"ח. כמו כן, הופעל מאסר על תנאי בן 12 חודשים, מחציתו במצטבר, כך שתקופת מאסרו הכוללת של המערער עומדת על ארבע וחצי שנים. הערעור שבפנינו מופנה נגד ההרשעה, ולחילופין, נגד העונש. 2. המסכת העובדתית שעמדה בבסיס כתב האישום היתה זו: בין המערער למתלוננת, אשה צעירה ילידת שנת 1991, שהיא גם שכנתו, היתה קיימת היכרות עובר לאירועים נשוא תיק זה. באחד מימיו של חודש מאי 2009, בשעת בוקר מוקדמת (04:30), פגשה המתלוננת את המערער ליד ביתה, ובהמשך עלתה לדירתו. המערער החל לגעת בה ולנשקה, ואף שתחילה היא גילתה, לטענתה, הסתייגות, בסופו של דבר קיימה עמו יחסי-מין מרצונה. בשלב כלשהו פנה המערער לשירותים כי חש ברע והקיא, והמתלוננת החלה להתלבש מתוך כוונה ללכת לדרכה. אולם, כך הוסיפה וטענה, המערער מנע זאת ממנה, הטיל אותה על המיטה, ושב ובעל אותה לאחר שמרח על איבר מינו שמן לתינוקות. בהמשך, הוא החדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה, ומאחר ומעשיו גרמו לה כאבים היא החלה לגלות התנגדות פעילה, עד שלבסוף הצליחה להשתחרר מאחיזתו ולעזוב את הדירה. 3. למעשים שהתרחשו בדירת המערער היו עדים הוא והמתלוננת בלבד, ומטבע הדברים מצב זה מציב קשיים ניכרים בפני בית המשפט הנדרש להכריע באישומים שתוצאתם עלולה להיות קשה ומרחיקת לכת. לפיכך, נקט בית המשפט המחוזי בזהירות הנדרשת, ובחן את התנהלותם של בני הזוג לאורך פרק הזמן בו שהו יחדיו. את תשומת לבו משכה העובדה שהמתלוננת לא גילתה התנגדות לקיום יחסי מין וגינאליים, ולגרסתה אף שלא היתה נלהבת לקיימם, בסופו של יום "זרמה" עם ההתרחשויות. יתרה מכך, בית המשפט התרשם כי המתלוננת ניסתה להמעיט מחלקה בקיום יחסי המין, "לסייג את הסכמתה ולהציג את המערער כמי שיזם את היחסים ואת עצמה כמי שנגררה אחריו" (ראו סעיף 23 להכרעת-הדין). הספקות שהתעוררו בלבו של בית המשפט המחוזי התעצמו נוכח תאור לא-אחיד של האירועים על ידי המתלוננת בפני רופאים שבדקו אותה, עד שאחד מהם (ד"ר ברקת) אף טרח לציין את התרשמותו כי המתלוננת "משנה גרסה לגבי יחסי המין הראשוניים". נוכח אלה ונתונים נוספים אליה הפנתה הערכאה הדיונית, נקבע כממצא, כי "הן המתלוננת והן הנאשם חפצו בקיום יחסי המין באירוע הראשון ... במידה פחות או יותר שווה, ואילו הניסיון של כל אחד מהם להמעיט מחלקו ולהעצים את חלקו של האחר בקיום אותם יחסים וברצון לקיימם, היו מגמתיים..." (סעיף 23 להכרעת-הדין). 4. כידוע, ההלכה הנוהגת היא כי בית משפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים של עובדה הנקבעים בערכאה הדיונית, נוכח יתרונה של האחרונה המתרשמת מהעדים באופן ישיר ובלתי אמצעי (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 695 (1.6.93); ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ה(2) 918, 924 (11.2.2001). אמנם, להלכה זו נקבעו חריגים לא מעטים, אולם לא מצאנו כי מקרה זה נמנה עמם, ולפיכך מסקנותיו של בית המשפט לעניין עבירות האינוס מקובלות עלינו במלואן, ולמעשה אף לא אחד מבעלי הדין חולק עליהן. עם זאת, ראוי להדגיש כי בית המשפט המחוזי, לא קבע כי הוא אינו מאמין למתלוננת, והזיכוי מעבירות האינוס מקורו בספקות שהתעורר בלבם של השופטים. מאידך, קבע בית המשפט כי עדות המערער היתה "בלתי כנה ובלתי מהימנה... ברובה, לרבות ובעיקר בכל הנוגע למעשה הסדום" (ראו סעיף 23 להכרעת-הדין). גם מסקנה זו מקובלת עלינו ולא ראינו מקום לשנות ממנה, ולהלן נבהיר את דברינו. 5. המערער לא שלל את האפשרות כי חדר עם איבר מינו לפי הטבעת של המתלוננת, אולם על פי גרסתו היה זה מעשה לא מתוכנן, היינו, בעת שביקש לשוב ולחדור לנרתיקה, החדיר את איבר מינו, בשגגה, לפי הטבעת שלה. דא עקא, שוב אין מחלוקת שהמתלוננת לא קיבלה את מעשיו אלה של המערער בשוויון נפש, והיא גילתה התנגדות פעילה עד שהפילה אותו מעליה. אולם, עד שהצליחה לעשות זאת הוא הספיק לבצע את פעולת החדירה לפי הטבעת מספר פעמים. והרי מיד לאחר הניסיון הראשון הקימה המתלוננת קול זעקה עקב הכאב שגרם לה, ועל כן העובדה שהמערער לא הרפה ממנה והמשיך במעשיו, היא המלמדת שהוא החליט לבצע בה את זממו חרף התנגדותה. ואם נדרשו ראיות נוספות לענין זה, הן מצויות בעדויות שנשמעו בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת, ובעובדה שהיא התלוננה במשטרה מיד לאחר שעזבה את ביתו של המערער, דבר שאינו משתלב עם קיום יחסים מרצון. 6. מסקנתנו מהאמור היא כי הרשעת המערער בעבירה של מעשה סדום, בדין יסודה, וכך היא השקפתנו גם באשר לעונש. מדובר בעבירה קשה שלא כאב פיסי בלבד כרוך בה, אלא גם פגיעה נפשית שעניינה בכפייתו של אקט מיני על אשה שלא מרצונה. מנקודת השקפה זו לא גילינו בעונש חומרה יתרה, ומכאן החלטתנו לדחות את הערעור על שני חלקיו. ניתן היום, ז' בניסן התשע"א (11.04.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10064240_O01.doc אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il