אברהם פאסי נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6422/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6422/05 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: אברהם פאסי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מיום 21.4.05, בתיק פ' 1247/02, שניתן על ידי כבוד השופטים: ס' רוטלוי, א' טל, ע' סלומון-צ'רניאק תאריך הישיבה: כ"ד בשבט תשס"ו (22.2.2006) בשם המערער: עו"ד ניר רהט בשם המשיבה: עו"ד ענת חולתא פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בית המשפט המחוזי בתל-אביב הרשיע את המערער בשתי עבירות של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, וכן מעשה מגונה בנסיבות אינוס, לפי סעיף 348(ג) לחוק. בעקבות כך נדון המערער ל-4 שנות מאסר, שנתיים מאסר על-תנאי, והופעל מאסר מותנה בן 8 חודשים, במצטבר. כמו כן חויב המערער לשלם פיצוי למתלוננת בסכום של 10,000 ש"ח. בערעור שבפנינו מלין המערער כנגד הרשעתו, ולחלופין, כנגד העונש שהושת עליו. 2. המערער עבד כמתווך במשרד שנועד למצוא עבודה לעולים. באחת השיחות עם אישה שפנתה אליו כדי להיעזר בשירותיו, סיפר לה המערער, במרמה, כי הוא עוסק במיסטיקה והציע לשפר את חייה באמצעות פאראפסיכולוגיה. בהמשך לאותו מצג, מסרה אותה אישה למערער את מספר הטלפון של אחייניתה, שאותה עת היתה מצויה במשבר משפחתי. עוד באותו לילה התקשר המערער לאותה אחיינית (להלן: "המתלוננת"), והזמינה לבוא אליו באמתלא שהוא חש כי ביניהם קיימת הרמוניה אותה יש לבדוק (סעיף 4 לכתב האישום). המתלוננת הגיעה למשרדו של המערער בשעה 20.40 לערך, והביאה עימה, על פי דרישת המערער, פריטים שונים לצורך הטיפול שהוא התיימר להעניק לה: מלח, סוכר, ביצה, תמונות משפחתיות וחולצה של בעלה. בהמשך, אלתר המערער ממוחו הקודח טכסים שונים ומשונים שנועדו לבסס את אמונה של המתלוננת ביכולתו המיסטית, ובשלב מסוים הנחה אותה להיכנס לשירותים, להחדיר אצבע לאיבר מינה, ולהוציא ממנו נוזל אותו הוא יערבב עם נוזל "גברי". נוכח אזהרתו של המערער שאם לא תעשה זאת יתרגש אסון עליה ועל בני משפחתה, מילאה המתלוננת אחר דרישת המערער. בשעה 22.00 לערך החליטה המתלוננת לשוב לביתה, אולם המערער הבהיר לה כי להצלחת הטיפול היא חייבת לחזור אליו עוד באותו ערב, ולהביא עמה סדין ונרות. מששבה המתלוננת למשרדו של המערער, הוא הורה לה להתפשט ולהתעטף בסדין. המתלוננת גילתה רתיעה מלמלא אחר דרישה זו, אולם המערער לא הרפה ממנה עד שפשטה את בגדיה, תוך הבטחה שלא יתקיים ביניהם מגע פיזי. המערער המשיך בטכסי הפולחן שלו ובמהלכם נגע בפטמותיה של המתלוננת, אולם בכך הוא לא הסתפק, ותוך ניצול חוסר האונים בו היתה נתונה המתלוננת, בעל אותה המערער תוך שהוא שופך את זרעו על גבה וישבנה. בעקבות כל אלה מרח המערער את מה שכינה כ"יסוד גברי" על עלים כלשהם, אותם ארז בניילון, ומסרם למתלוננת כדי שישמשו לה "קמע". 3. תגובתו של המערער לכתב האישום נרשמה מפיו של בא-כוחו המלומד, עו"ד נ' רהט. הוא הודה (בלשון המקור – ראו עמ' 3 לפרוטוקול) כי "התחזה למיסטיקן וערך פעולות כחלק מטקס מיסטי למרות שהוא אינו מיסטיקן". עם זאת, טען המערער כי לא התכוון להשיג בהתחזותו הסכמה לקיומם של יחסי מין, אלא ביקש רק לזכות בהכנסה כספית נוספת. ועוד טען המערער, כי כבר במפגשם הראשון, ביצעה בו המתלוננת מין אוראלי מאחר ולא היו בידה אמצעי תשלום אחרים כדי לגמול לו עבור "השירות" שהעניק לה, וגם יחסי המין במהלך פגישתם השנייה קוימו בהסכמתה המלאה. להשלמת התמונה אוסיף, כי גרסת המערער היא שלאחר מעשה ניסתה המתלוננת לסחוט ממנו כספים, ובעקבות כך הוא הקדים והגיש תלונה במשטרת ישראל, שרק בעקבותיה נרשמה תלונתה של המתלוננת על עבירות המין שכביכול ביצע בה. 4. גרסתה של המתלוננת לאירועים שונה בתכלית מגרסת המערער. היא הכחישה מכל וכל את הטענה לפיה ביצעה מין אוראלי במערער במהלך פגישתם הראשונה. מאידך, היא חזרה והדגישה כי המערער אמר לה שהיא חייבת לשתף עימו פעולה כדי למנוע סכנות מוחשיות הנשקפות לה ולבני משפחתה, ועקב כך הסכימה לשוב לפגישה השנייה. ובאשר לנכונותה להתפשט ולעטות את גופה בסדין, הסבירה המתלוננת כי עשתה זאת שעה שהייתה נתונה תחת השפעתו של המערער, ומאחר והוא טען באוזניה כי זהו חלק מהטקס המיסטי שנועד לשחרר אנרגיות שליליות שהיו אצורות בה. 5. האירועים נושא ערעור זה, כמו רבים מסוגם, התבצעו במשרדו של המערער, הרחק מעין רואה, ומכאן הקושי הגלום בהכרעה בין שתי גרסאות נוגדות שנשמעו מפיהם של שני המעורבים בפרשה. אחד הכלים החשובים אשר עשויים לסייע לבית המשפט להגיע לחקר האמת, היא ההתרשמות הישירה והבלתי-אמצעית מהעדים המופיעים בפניו. כלי זה עומד, מטבע הדברים, לרשותה של הערכאה הדיונית בלבד, ומכאן ההלכה הנוהגת לפיה אין בית משפט שלערעור נוטה להתערב בממצאים שבעובדה ומהימנות. אקדים ואומר, כי לא מצאתי שהוכחה בפנינו עילה לסטות מהלכה זו בעניינו של המערער. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המתלוננת, ובלשונה של כב' השופטת ס' רוטלוי (ראו עמ' 9 להכרעת הדין): "אני מאמינה למתלוננת ומעדיפה את עדותה על פני עדותו של הנאשם. מעדותה של המתלוננת בפנינו עולה תמונה של אישה, שנקלעה למצוקה אישית, בשל מערכת יחסים בעייתית עם בעלה ובשל מצוקה כספית ... עדותה של המתלוננת בפנינו היתה עניינית וללא סתירות או פרכות בעלות משמעות. המתלוננת לא ניסתה להגזים בתיאור מעשיו של הנאשם, או לייחס לו מעשים חמורים מאלה שביצע בה ... בעדותה בפנינו התרשמתי, כי המתלוננת שבה וחוותה את האירוע הטראומתי שעברה, וכי מדובר בעדות קשה עליה. המתלוננת התביישה בכך, שנגררה למצב זר לה ולאישיותה, שעליו לא היתה לה שליטה." מנגד, התרשמותו של בית המשפט מהמערער היתה הפוכה, ובלשונו (ראו עמ' 10): "ההסברים שניסה הנאשם לספק למעשיו ולדבריו למתלוננת דחוקים, ואינם עומדים במבחן ההיגיון, כך, לדוגמה, בעדותו טען, כי המתלוננת ביצעה בו מין אוראלי מיוזמתה, כחלק מפלירט כהגדרתו שהתפתח ביניהם ... ואולם בחקירתו במשטרה טען, כי המתלוננת ביצעה בו מין אוראלי במקום תשלום על הטיפול המיסטי שנתן לה...". ובעמוד 12 הוסיף בית המשפט ואמר: "אמינותו של הנאשם נמוכה בעיני גם מבלי ששקללתי כלל לתוך משוואת אמינותו את העובדה הבלתי מוכחשת כי הציג עצמו בכזב כמיסטיקן". 6. לאחר שבחנתי ושבתי ובחנתי את הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, את הראיות שהביאו הצדדים בפניו, ואת טיעוניהם של באי-כוחם המלומדים של בעלי-הדין, לא מצאתי כי הוכחה בפנינו עילה לדחות את ממצאיה של הערכאה הראשונה, בכלל, ובשאלת המהימנות, בפרט. אכן, התנהגות המתלוננת מעוררת תהיות באשר אין זו דרכן של הבריות לצאת למפגש עלום לצורך עריכתם של טקסים מיסטיים עם מי שההיכרות עימו הסתכמה בשיחת טלפון בלבד. יתרה מכך, חזרתה של המתלוננת למפגש נוסף בליל המקרה עם המערער, ושיחת הטלפון שקיימה עימו לאחר שביצע בה את מעשי האינוס הנטענים, כל אלה חייבו את בית המשפט המחוזי לנקוט בשלב הערכת מהימנותה זהירות רבה, כדי שלא להגיע לתוצאה שגויה. אולם כבר אמרנו לא אחת, כי גם אם אפשר שהתנהגותו של מתלונן בעבירת מין תעורר בלבו של צופה מהצד סימני שאלה, בסופו של יום זו אינה אמת המידה שתשמש אותנו להכריע בשאלה אם המערער ביצע את מעשה האינוס שיוחס לו, הואיל והמענה לכך מצוי בשאלה אחרת, דהיינו, אם המערער בעל את המתלוננת שלא מרצונה החופשי (ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564, 577; ע"פ 185/88 יהלום נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1), 541, 547; ע"פ 6375/02 ברקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 429). לעניין זה כבר הדגשתי במקום אחר (ע"פ 6890/04, 8013 פלוני נ' מדינת ישראל, טרם פורסם, בפסקה 14 לפסק הדין), כי: "על בית-המשפט הדן באישומים שבמרכזם עבירות מין לשוות לנגד עיניו את ייחודן של עבירות אלה, את הטראומה והנזק הנפשי המוסבים לקורבנן ואת הקושי הכרוך בחשיפתן; עליו להימנע מתהיות עקרות בדבר "סבירות" התנהגותה של הקורבן, להביא בחשבון תגובות כאלם, שיתוק וקיפאון כתגובות אפשריות לסיטואציה קשה ומאיימת וליתן דעתו על הקושי שבמתן עדות בהירה, קולחת ומפורטת". ולעניינה של המתלוננת שבפנינו – נראה כי מדובר באישה שאותה עת היתה במצוקה אישית, ובמצב זה גם אנשים הפועלים על פי היגיון צרוף בלבד, מוכנים לעיתים להתנסות בפתרונות "לא קונבנציונאליים" כדי למצוא מזור למכאובם. המערער פרש לרגלי המתלוננת מלכודת של גרסה שקרית לפיה הוא ניחן ביכולת על-טבעית, וחרף ספקותיה צעדה המתלוננת לתוך המלכודת, אולם עשתה זאת תוך שהיא מבהירה כי היא מתנגדת לקיומו של מגע פיסי כלשהו בינה למערער. והרי זהו הביטוי המובהק ביותר לכך שהמתלוננת לא נתנה את הסכמתה לקיומם של יחסי המין. יתרה מכך, אם היה ממש בטענת המערער לפיה היתה זו המתלוננת שביקשה לקיים עימו יחסי מין, מותר לתהות מדוע היא פנתה עורף למי שהיטיב עימה, והרי ההיגיון מחייב כי היא תעדיף לנצור את סודם המשותף בליבה. לא זו אף זו, מותר להניח כי למתלוננת היה נהיר כי הגשתה של תלונה בעבירה כה חמורה, תגרור חקירה ואפשר גם משפט, ואז היא תידרש להעיד על דברים אינטימיים שרוב הבריות אינם ששים לחשוף אותם בפומבי. ועובדה היא שחרף כל אלה טרחה המתלוננת והגיעה למשטרה, וגם בכך יש ללמד כי מדובר בתלונת-אמת ולא גרסה שבדתה המתלוננת מלבה. אולם ההכרעה לחובת המערער אינה מבוססת על שיקולי היגיון בלבד, אלא גם על ראיות נוספות, ולשתיים מהן – המין האוראלי והסדין – אקדיש מילים מספר. 7. משנחקר המערער במשטרת ישראל אודות המין האוראלי שלטענתו ביצעה בו המתלוננת במהלך פגישתם הראשונה, הוא הסביר שעשתה זאת משהתברר לה כי אין בידה לשלם לו את שכרו, הואיל ובכיסה היו 11 ש"ח בלבד (ראו ההודעה ת/5). מאידך, משעלה המערער להעיד להגנתו, הוא נשאל אם המין האוראלי שימש אמצעי תשלום, ועל כך השיב (ראו עמ' 155 לפרוטוקול הדיון): "לא ככה זה היה. מתי שהתחלנו סקס היא אמרה, אבל זה היה בפלירט, שהיא אמרה בסדר, לא היה לי כסף, זה יהיה במקום כסף, אבל זה לא היה שזה תשלום כמו בחנות. זה היה בפלירט אחרי כל הדיבורים". עניין נוסף וחשוב יותר הוא הסדין ת/33. המערער נשאל אם הנחה את המתלוננת להביא עימה סדין, והשיב על כך בשלילה. יתרה מכך, הוא טען כי בעת קיומם של יחסי המין עם המתלוננת, לא היה גופה עטוף בסדין כלשהו ("איזה סדין? ... לא היה. היא היתה בבגדים שלה" – ראו עמ' 168 לפרוטוקול הדיון). בהמשך נשאל המערער בשנית – "היא הביאה איתה סדין?" – ועל כך הגיב (ראו עמ' 169): "אני לא ראיתי סדין. היה לה תיק, תיק ניילון, ושמה היה איזה דברים. אני לא יודע, אני לא ראיתי סדין כזה". דא עקא, על הסדין ת/33 נמצא זרעו של המערער (ראו חוות הדעת ת/18), וכאשר נתבקש המערער להסביר ממצא זה היו בפיו ובפי בא-כוחו השערות שונות שאת כולן דחה בית המשפט המחוזי, ולהשקפתי בדין נהג כך. אחד ההסברים שהוצעו היה שהמתלוננת התנגבה באותו סדין לאחר קיומם של יחסי המין. ברם, גרסה זו עומדת בניגוד לטענת המערער לפיה לא ראה בידי המתלוננת סדין כלשהו. יתר על כן, בחקירתו (ההודעה ת/6, עמ' 10) הוא נשאל "איפה גמרת", ועל כך השיב – "על הגב שלה למטה". הוא הוסיף ונשאל: "אחרי שגמרת ניגבת אותה?", והשיב – "כן. מתי שגמרתי נכנסתי לשירותים היא לא זזה לקחתי מטליות לחות או נייר טואלט אני לא זוכר וניגבתי". השערה נוספת שהעלתה ההגנה היתה שהמערער פלט מזרעו גם בתוך איבר מינה של המתלוננת, ומששבה לביתה ושכבה על הסדין, נפלט אותו זרע והכתים את הסדין. אולם גם השערה זו אינה עומדת במבחן הביקורת, הואיל ומתוך עדות המתלוננת עולה כי מדובר בסדין של מיטת-ילד, בו לא נעשה שימוש זמן רב, ושמיד כאשר עזבה את משרדו של המערער הכניסה אותו לשקית ולא השתמשה בו עוד (ראו עמ' 85-82 לפרוטוקול הדיון). לנוכח כל אלה ההיגיון מחייב כי הכחשתו של המערער את עניין הסדין, מקורה היה בחשש כי מוצג זה יפריך כליל את גרסת חפותו, ובמילים אחרות, עתה, כאשר אין עוד ספק שהיה זה המערער שהנחה את המתלוננת להביא עימה סדין ונרות, כטענתה, ברור גם כי הוא התכוון לקיים עימה מגע מיני במסווה של טקס מיסטי, דבר שלא הצליח לעשותו במפגשם הראשון. יתר על כן, עתה גם ברור כי טענת המערער לפיה הסכימה המתלוננת לבצע בו מין אוראלי במהלך פגישתם הראשונה, היא טענה בדויה. 8. לסיכום, סבורני כי בהרשעת המערער לא נפל פגם כלשהו, וכך היא השקפתי בשאלת העונש, בו לא גיליתי פן כלשהו של חומרה. אדרבא, נראה בעיני כי בית המשפט המחוזי נהג במערער במתינות רבה, והעונש שהשית עליו אף סוטה במידת-מה מרמת הענישה הנוהגת. לפיכך, ואם דעתי תישמע, הייתי דוחה את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, ו' באדר תשס"ו (6.3.2006). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05064220_O04.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il