יעקב וידר נ. סא"ל משכנות הארץ

13 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6421/21 לפני: כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופטת ר' רונן המערער: יעקב וידר נ ג ד המשיבים: 1. סא"ל משכנות הארץ בע"מ 2. יחיאל מוזס 3. יוטא רחל מוזס 4. נתן מיימון 5. נתן יעקב בנימין ויצהנדלר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 6.6.2021 שניתן במסגרת ת"א 65237-06-15 על ידי כבוד השופט אלכסנדר רון תאריך הישיבה: ח' בניסן התשפ"ג (30.3.2023) בשם המערער: עו"ד חוה ולר בשם המשיבה 1: עו"ד יונתן גמרניק; עו"ד שחף צוקר בשם המשיבים 5-4: עו"ד אהרון ריבלין פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 65237-06-15 מיום 6.6.2021 (כב' השופט אלכסנדר רון), במסגרתו נדחתה תביעתו של המערער לסעד הצהרתי שיקבע כי הוא בעל הזכויות במחסנים שרכש. ערעור זה מעורר שאלה משפטית מעניינת – משמעותה הקניינית של עסקה להעברת זכויות במחסנים שנבנו בבניין מגורים לטובת מי שאיננו בעל דירה באותו בניין. אגב המענה על שאלה זו, נעמוד להלן גם על המשמעויות של היות בניין המגורים האמור בלתי רשום בפנקס הבתים המשותפים. רקע המשיבה 1, חברת סא"ל משכנות הארץ בע"מ (בשמה הקודם: נחלת אליעזר בית שמש בע"מ. להלן: חברת משכנות הארץ או החברה) הקימה ברחוב אוהל יהושע 10 בבית שמש בניין מגורים (להלן: הבניין או בניין המגורים). הסכסוך בו עסקינן נוגע ל-11 מחסנים שהוקמו כחלק מהבניין, והמצויים בקומת הקרקע (מחסנים אלה מסומנים בתשריט הבניין כ"א-כ"ט, ל' ו-מ"ב, והם יכונו להלן, יחדיו: המחסנים). אומנם המחסנים הוקמו לשימוש בעלי הדירות בבניין, ואולם בפועל נמכרו מרבית הדירות בבניין ללא מחסן, והללו נותרו לפיכך, בשלב ראשון, בבעלותה של חברת משכנות הארץ. ביום 10.6.2010 מכרה החברה למשיב 2, מר יחיאל מוזס (להלן: מר מוזס), את דירה מס' 2 בבניין (להלן: דירה 2), כאשר בנספח לחוזה המכר מיום זה נכתב שלדירה זו יוצמדו המחסנים א'-י', כ"א-כ"ט ו-ל' והחצר מסביב למחסנים הללו (להלן: מחסני דירה 2). בהמשך, ביום 28.3.2012 מכרה החברה למשיבה 3, גב' יוטא רחל מוזס (להלן: גב' מוזס) את דירה מס' 4 בבניין (להלן: דירה 4. יחד עם דירה 2, יכונו להלן: הדירות), כאשר בנספח לחוזה המכר מאותו מועד נכתב שלדירה זו יוצמדו מחסנים מ"א ו-מ"ב (להלן: מחסני דירה 4). להשלמת התמונה יצוין, כי מר מוזס וגב' מוזס הם בני זוג (להלן: הזוג מוזס)), וכי מר מוזס היה בשעתו בעל עניין בחברה (הסכמי החברה עם הזוג מוזס יכונו להלן: ההסכמים בין החברה לבין מוזס)). ביסודם של ההליכים שלפנינו עומדת עסקה שערך מר מוזס עם המערער, מר יעקב וידר (להלן: המערער), אשר עסקה במחסנים בלבד. על פי עסקה זו, אשר נערכה ביום 4.6.2012, תחת הכותרת "הסכם מכר מחסנים" מכר מר מוזס למערער את 11 המחסנים, דהיינו מחסנים כ"א-כ"ט, ל' ו-מ"ב, וכן את החצר מסביב למחסנים הללו, וזאת תמורת חצי מיליון ש"ח (להלן: הסכם המחסנים). ויובהר, המחסנים נמכרו למערער בלי שנמכרה לו דירה כלשהי, כאשר מר מוזס אף התחייב "לרשום בחב' המשכנת את המחסנים ע"ש הקונה כיחידת מחסנים נפרדת ללא תלות בדירה כל שהיא" (סעיף 8 להסכם המחסנים). בהמשך לכך גם הוצא למערער ביום 19.6.2012 אישור על ידי עו"ד אלחנן ויניצקי, אשר שימש כעורך דינה של החברה, לפיו "הננו מאשרים בזה כי הזכויות במחסנים רשומות במשרדנו אצל [חברת משכנות הארץ] על שם [המערער]" (להלן: אישור הזכויות). להשלמת התמונה יצוין כי בהמשך הדברים נמכרו הדירות לרוכשים אחרים: דירה 2 נמכרה ביום 13.8.2013 על ידי מר מוזס למשיב 4, מר נתן מיימון (להלן: חוזה מכר דירה 2 ו-רוכש דירה 2, בהתאמה); דירה 4 נמכרה באותו מועד על ידי גב' מוזס למשיב 5, מר נתן יעקב בנימין ויצהנדלר (להלן: חוזה מכר דירה 4 ו-רוכש דירה 4, בהתאמה). בחוזה מכר דירה 2 צוין, כי הוא אינו חל על המחסנים שהוצמדו אליה, ובכללם מחסנים כ"א-ל', ורוכש דירה 2 מודה כי רכש אותה ללא המחסנים. לעומת זאת, בחוזה מכר דירה 4 צוין כי הוא חל גם על המחסנים שהוצמדו אליה, ובכללם מחסן מ"ב, ובהתאם לכך רוכש דירה 4 טוען לזכויות במחסן מ"ב. ההליך בו עסקינן הוא בקשה למתן סעדים הצהרתיים, שהמרכזיים בהם הם הצהרה לפיה הזכויות במחסנים שייכות למערער, והצהרה כי על החברה לכבד את אישור הזכויות. בית המשפט קמא דחה בקשה זו, מהטעם שלא ניתן לרשום את הבעלות במחסנים בנפרד מיחידות הדיור, וזאת לאור סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: החוק או חוק המקרקעין), הקובע כי "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת". הערעור מתמקד בקביעה זו, ובטענה כי היא שגויה בהקשר בו עסקינן, בין היתר לאור הוראת סעיף 78 לחוק, המורה כי "על אף האמור בסעיף 13 ניתן להשכיר חלק מסויים של מקרקעין", ובהינתן שממילא מדובר במקרקעי רשות מקרקעי ישראל (להלן: רמ"י), המוחכרים לבעלי הזכויות בבניין על פי חוזי חכירה. הבניין בו מדובר טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים, ועל כן אין הוא בא בגדר "בית משותף", כהגדרת מונח זה בסעיף 52 לחוק המקרקעין. על מבנה מסוג זה חלות, מההיבט הקנייני, ההוראות הכלליות של חוק המקרקעין, ובכללן הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין, בעוד שמההיבט הניהולי הוחלו לגביו עיקר ההוראות הנוגעות לבית המשותף (ראו סעיף 77ב לחוק המקרקעין, המהווה את ליבו של פרק ו'1 לחוק המקרקעין, העוסק ב"בתים שאינם רשומים כבתים משותפים". להסדר שבפרק ו'1 לחוק המקרקעין ראו: יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 527-522 (1997) (להלן: ויסמן); מיגל דויטש קניין כרך א 754-752 (1997) (להלן: דויטש)). השאלה המתעוררת בענייננו היא מה המשמעות הקניינית שיש לתת להסכם מהסוג בו עסקינן, דהיינו הסכם להקניית זכויות במחסן בבניין מגורים בלתי רשום, לטובת אדם שאינו בעל דירת מגורים באותו בניין. על מנת לענות על שאלה זו נחלק את הדיון לשלושה חלקים: בשלב הראשון תיבחן השאלה מי יכול להיות רשום כבעל זכויות החכירה במחסנים בבית משותף (ובהקשר הקונקרטי, אם וכאשר ירשם הבית כבית משותף; ראו הבהרה בהמשך); בשלב השני תיבחן האפשרות לרשום את המערער כחוכר של המחסנים במקרה דנן, בהינתן שעסקינן, נכון למועד כתיבת שורות אלה, בבניין בלתי רשום; בשלב השלישי נדון בחלופה שעלתה בדיון, לפיה המערער יירשם בשלב זה כחוכר משנה ביחס למחסנים. נקדים ונבהיר, כי הדיון בשאלה אם ניתן לרשום את זכויות המערער במחסנים אילו היה מדובר בבית משותף (קרי, הדיון בשלב הראשון) הוא בעל חשיבות גם ביחס לבניין המגורים בו עסקינן, אשר, כמובהר, עדיין אינו רשום. זאת, מאחר שההתחייבות של החברה כלפי רוכשי הדירות בבניין היא לרשום אותו כבית משותף (ראו, לדוגמא, סעיף 8 להסכמים בין החברה לבין מוזס, שיש להניח שהם דומים בנוסחם להסכמים שנערכו עם רוכשי הדירות האחרים. לחובה הכללית בהקשר זה ראו סעיף 6ב לחוק המכר (דירות), התשל"ג-1973). משכך, ממילא יש לבחון את משמעות העסקה בה עסקינן תוך מתן משקל לעובדה שביום מן הימים הוא צפוי להירשם כבית משותף. כפי שיתברר, להיבט הרישום יש השפעה קריטית על ענייננו (לשם הנוחות יובהר, כי בית משותף שנרשם ככזה בפנקס הבתים המשותפים ישמש כברירת המחדל לדיוננו, והוא יכונה להלן: בית משותף (בהתאם להגדרת סעיף 55 לחוק המקרקעין). בית שלא נרשם כבית משותף יכונה להלן: בית בלתי רשום). שלב א': זכויות הקניין במחסן המצוי בבית משותף ככלל, בית משותף מורכב משני מרכיבים, ומשניים אלה בלבד: דירות ורכוש משותף. בדירות מתקיימת מכוח סעיף 54 לחוק המקרקעין בעלות נפרדת, ואילו הרכוש המשותף מצוי בבעלותם של כלל בעלי הדירות בבית המשותף, בהתאם לסעיף 55(א) לחוק המקרקעין (ראו דויטש, בעמ' 658-657; איל זמיר "עוד על הצמדות בבתים משותפים" ספר ויסמן – מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן 205, 205 (שלום לרנר ודפנה לוינסון-זמיר עורכים 2002) (להלן: זמיר)). הן לדירות והן לרכוש המשותף חלקים גרעיניים, המהווים חלק הכרחי מהם: כשמדובר בדירות, חלק הכרחי זה מוגדר כ-"חדר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר" (סעיף 52 לחוק המקרקעין); כשמדובר ברכוש המשותף, חלק זה הינו "חדרי מדרגות, מעליות, מקלטים ומיתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות" (סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין. להלן: רכוש משותף הכרחי). מבחינה משפטית, חלקים גרעיניים אלה אינם ניתנים לסיווג משתנה, הן כ"דירה" והן כ"רכוש משותף", כלומר – הם מוגדרים, בהתאם לטיבם ולאופיים, כ"דירה" או כ"רכוש משותף". ואולם, בצד החלקים הגרעיניים, קיימים גם חלקים בבית המשותף הניתנים לסיווג משתנה, כלומר עשויים לעבור בין בעלות נפרדת של אחד מבעלי הדירות לבין בעלות משותפת של כלל בעלי הדירות, ובהתאם להיות מסווגים כ-"דירה" בשלב מסוים, וכ-"רכוש משותף" בשלב אחר. חלקים אלה הם כלל הרכוש המשותף, כהגדרתו בסעיף 52 לחוק המקרקעין, למעט הרכוש המשותף ההכרחי (ויובהר, הגדרת "רכוש משותף" מכילה, מטבע הדברים, גם את הרכוש המשותף ההכרחי: "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, ולרבות הקרקע, הגגות, הקירות החיצוניים, המסד, חדרי המדרגות, מעליות, מקלטים, וכן מיתקני הסקה או מים וכיוצא באלה המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות או מרביתם אפילו הם בתחומי דירה מסויימת". אולם, הוראת סעיף 55(ג) לחוק קובעת כי הרכוש המשותף ההכרחי אינו ניתן להצמדה לדירה פלונית). דוגמאות אופייניות לחלקים שכאלה הם מקום חניה פתוח או חצר שאינה חיונית לצורך כניסה לבניין. להלן נכנה חלקים אלה בבית המשותף, דהיינו חלקים אשר שיוכם לאחד משני הסיווגים (דירות ורכוש משותף) הוא בר שינוי, כ-רכוש משותף לא הכרחי" (להלן בראשי תיבות: רמל"ה. יוער כי ההבחנה בין "רכוש משותף הכרחי" ל"רכוש משותף לא הכרחי" הוטבעה לראשונה על ידי גד טדסקי. ראו גד טדסקי "בעלות ושיתוף בבית משותף" הפרקליט ל 214, 291-218 (1986)). בהינתן מסגרת משפטית זו, "מחסן" עשוי להיות מסווג לאחת מארבע הקטגוריות הבאות: חלק מ"דירה" – מחסן עשוי להוות חלק אינטגרלי מבחינה פיסית ותכנונית מהדירה, כגון מחסן המצוי בתוך הדירה. מחסן כזה נופל לגדר חלקה הגרעיני של הדירה, ודינו לכל דבר ועניין כדין כל חדר או תא אחר בדירה. ממילא, מחסן מסוג זה מצוי בבעלות בעל הדירה, ולא ניתן להעביר את הבעלות בו אלא כחלק מהעברת הבעלות בדירה (ודוק, מחסן כזה גם לא ניתן להעביר לבעלות משותפת של כלל בעלי הדירות בבניין, אלא אם מעבירים לבעלותם את הדירה בכללותה. ראו סעיף 55(ג) לחוק). "דירה" נפרדת – ההגדרה הרחבה של היסוד הפיסי במונח "דירה" פותחת פתח להכיר במחסן אחד (או בקבוצת מחסנים המהווה יחידה שלמה ונפרדת) כאחת מהדירות בבית המשותף, וזאת מחמת היותו, במקרה הרגיל, "חדר או תא" (או "מערכת חדרים או תאים"). עם זאת, הגדרת "דירה" כוללת בצד היסוד הפיסי, גם יסוד של כוונה תכנונית, לפיו על מנת שמחסן ייחשב ל"דירה" עצמאית, נדרש להשתכנע כי הוא נועד "לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר" (סעיף 52 לחוק). מטעם זה "מחסן שבמרתף בית משותף שהועידוהו לשמש את אחת מדירות הבית, לא יוכל להירשם כדירה נפרדת. הכוונה שהוא יהיה נספח לדירה מונעת את האפשרות לראותו כיחידה שלמה ונפרדת" (ויסמן, בעמ' 390; וראו גם ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, 811 (1979) (להלן: עניין גוב ארי); דויטש, בעמ' 662-661; זמיר, בעמ' 229-222). רמל"ה המהווה חלק מהרכוש המשותף – מחסן שאיננו חלק אינטגרלי מאחת הדירות, ושלא הוגדר כ"דירה" בפני עצמו, מהווה, ברובם המוחלט של המקרים, רכוש משותף לא הכרחי (חריג אפשרי הוא מחסן שהותקנו בו בחיבור של קבע מתקנים המשמשים את כלל הבניין. השוו ע"א 6271/95 אשר נ' פרוייקט גן העיר בע"מ, פ"ד נה(1) 577, 585-583 (1998)). ככזה, ובהעדר קביעה אחרת, המחסן יהווה חלק מהרכוש המשותף הכולל של הבניין, אלא אם הוצמד כדין לאחת הדירות (וראו סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, המבהיר כי זו ברירת המחדל במקרים אלה. יצוין כי כשמדובר בהחרגה מהרכוש המשותף על ידי היזם שהקים את הבניין, קבע המחוקק בסעיף 6 לחוק המכר (דירות) דרישות יידוע מחמירות, שהפסיקה החמירה בפרשנותן. ראו, בין השאר: ע"א 374/08 קטן (איטן) נ' הורנשטיין (מינץ), פסקאות 23-22 לחוות דעתו של כב' השופט צבי זילברטל (25.12.2012); ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן, פסקה כ"ב לחוות דעתו של כב' המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין (15.7.2015); ע"א 7260/12 עמליה פרנק כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' חברת "וזוב נכסים בע"מ", פסקה 15 לפסק דינה של כב' הנשיאה מרים נאור (20.11.2016); איל זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 – פירוש לחוקי החוזים 651 - 749 (איל זמיר, א"מ ראבילו וגבריאלה שלו עורכים 2002)). רמל"ה אשר הוצמד לאחת הדירות – ככל שמחסן מהווה רמל"ה, ניתן, באמצעות קביעה בתקנון הבית המשותף, להורות על הצמדתו לדירה מסוימת, ומרגע שהצמדה זו תבוצע, דינו של מחסן זה "לכל דבר כדין הדירה שאליה הוצמד" (הסיפא של סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין). כאשר מחסן מוגדר כחלק מ"דירה" או כ"דירה" נפרדת (כלומר, הוא חוסה תחת אחת משתי הקטגוריות הראשונות), המצב המשפטי ברור: ככל שמחסן הוא חלק מ"דירה" (קרי, קטגוריה א' לעיל), לא ניתן להעבירו אלא יחד עם הדירה, וממילא לא ניתן לעשות בו עסקה עצמאית, לא עם בעל דירה אחר בבניין, ובוודאי שלא עם מי שאינו בעל דירה בבניין. ככל שעסקינן במחסן שהוא בגדר "דירה" נפרדת (דהיינו, קטגוריה ב' לעיל), פשיטא כי אין מניעה להעבירו גם לבעלותו של מי שאיננו בעל דירה בבית המשותף, בהיותו "מושא נפרד לבעלות, לזכויות ולעסקאות" (סעיף 54 לחוק המקרקעין). השאלות הנותרות, אם כך, הן מה מצב הדברים כשמדובר במחסן המסווג כרמל"ה, בין אם הוא מצוי, במצב המוצא, בבעלות משותפת, ורצון בעלי הדירות בבניין למוכרו לצד ג' (קרי, מחסן אשר חוסה תחת קטגוריה ג' לעיל) ובין אם הוא מצוי, במצב המוצא, בבעלות אחד מבעלי הדירות (ואז הוא נופל לקטגוריה ד', כפי שמתרחש בענייננו). באופן כללי, ניתן להוציא רמל"ה מבעלות משותפת של כלל הדיירים לטובת אחד מהם על ידי הצמדתו לדירתו בהסכמת כלל הדיירים, וניתן להחזירו לבעלות משותפת של כלל הדיירים על ידי ביטול ההצמדה בהסכמתם (ראו הסיפא של סעיף 55(ב) לחוק). כן ניתן להעביר רמל"ה מבעל דירה אחת בבניין לבעל דירה אחרת בבניין בעסקה ביניהם על דרך של שינוי ההצמדה (סעיף 62(א1) לחוק המקרקעין). ומכלל ההן נלמד הלאו: לא ניתן לרשום את הזכויות ברמל"ה (כדוגמת המחסנים בהם עסקינן) על שם מי שאינו בעל דירה בבניין (ראו: ע"א 1781/13 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' כהן, פסקה 10 לפסק דינו של כב' השופט יצחק עמית (15.7.2015); ע"א 7260/12 כהן נכסים והשקעות בע"מ נ' וזוב נכסים בע"מ, פסקה 15 לפסק דינה של כב' הנשיאה מרים נאור (20.11.2016)). מן המקובץ עולה, כי כאשר מדובר בבית משותף, לא ניתן להעביר את הבעלות במחסנים המסווגים כרמל"ה לצד ג', שאינו בעל דירה בבניין. סיכום ביניים: על מנת לענות על השאלה מי יכול להירשם כבעל הזכויות הקנייניות במחסן בבית משותף שנרשם בפנקס הבתים המשותפים, עלינו לדעת מהו סיווגו של אותו מחסן. אם מדובר בחלק מ"דירה" (קטגוריה א'), הרי שהזכויות במחסן רשומות על שם בעל הדירה, כחלק אינטגרלי מרישום הדירה, ואינן ניתנות להעברה לאחר; אם מדובר ב"דירה" העומדת בפני עצמה (קטגוריה ב'), הרי שניתן לרשום את הזכויות בה על שם כל אדם, בין אם הוא בעל זכויות ב"דירה" אחרת בבית המשותף, ובין אם לאו; אם מדובר במחסן שהוא רכוש משותף הכרחי, הרי שהוא בהגדרה חלק מהרכוש המשותף; לעומת זאת אם מדובר ברמל"ה, הרי שברירת המחדל היא שהוא חלק מהרכוש המשותף (קטגוריה ג'), ואולם ניתן להעבירו לאחד מבעלי הדירות בבניין (אך לא לצד ג') על דרך של הצמדה (קטגוריה ד'). שלב ב': האם ניתן לרשום את המערער כחוכר של המחסנים במקרה דנן סיווגם של המחסנים אילו היה מדובר בבית משותף המחסנים בהם עסקינן אינם מהווים חלק אינטגרלי מאף אחת מהדירות בבניין, ואף לא ניתן לראות בהם (לפחות לא בעת הזו) "דירה" נפרדת, בוודאי שלא "דירות נפרדות" (על הטעמים המונעים זאת נרחיב להלן, בפסקה 15). לפיכך, ככל שהיה הבניין נרשם כבית משותף, המחסנים היו מסווגים כרמל"ה, והיו מוחלים עליהם הכללים הרלוונטיים לסוג נכסים זה. במילים אחרות – לא ניתן היה לרשום אותם אלא כחלק מהרכוש המשותף של הבניין או כהצמדות לטובת אחד מבעלי דירות המגורים בבניין. ויובהר, המערער אינו מעוניין להשתמש במחסנים לצורכי אחסנה, אלא הוא הסב אותם לדירת מגורים, וזהו השימוש שהוא מייעד להם גם בעתיד. למערער ידוע כי מבחינה תכנונית, השימוש שהוא עושה במחסנים פסול, אולם הוא סבור שיעלה בידו להכשיר שימוש זה מבחינת דיני התכנון והבניה. ככל שהמערער יפעל לשינוי ייעוד המחסנים באופן שיכשיר את השימוש הנוכחי (ובעניין האפשרות לעשות כן – הן מהיבטים חוזיים והן מהיבטי תכנון ובניה – איננו מביעים כמובן כל עמדה), ממילא יביא הדבר גם לשינוי באופן הסיווג של המחסנים מבחינה קניינית, שכן ייפתח הפתח לראות בהם "דירה" נפרדת. ואולם, במצב התכנוני הקיים, הזהה לזה שהיה קיים במועד בו נחתם הסכם המחסנים, לא ניתן לראות בהם "מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת", שכן לא הוקמו על מנת שיעמדו בפני עצמם, אלא לשם שירות דירות הבניין. ואכן, המחסנים לא נמכרו לזוג מוזס על ידי החברה כדירות העומדות בפני עצמן, אלא כרכוש שהוצמד לדירות שרכשו (ואף זאת לא כיחידה אחת, אלא תוך הפרדתם לשתי קבוצות – האחת שהוצמדה לדירה 2 והשנייה שהוצמדה לדירה 4). רק במסגרת הסכם המחסנים החליטו המערער ומר מוזס לראשונה להתייחס אליהם "כיחידת מחסנים נפרדת ללא תלות בדירה כל שהיא" (סעיף 8 להסכם המחסנים). ואולם, רצונם זה לא רק שאינו משקף את ייעודם המקורי של המחסנים (והשוו עניין גוב ארי, בעמ' 811), אלא שגם אינו תואם את האופן בו המערער מבקש להשתמש בהם, ואת האופן בו הוא משתמש בהם בפועל. במצב דברים זה, פשיטא כי לא ניתן לראות במחסנים כ"דירה". ודוק, פרופ' מיגל דויטש מעלה את האפשרות לבצע במקרים מתאימים את בדיקת הייעוד לצורך הגדרת "דירה" באופן דינמי, העשוי להשתנות לאורך זמן בהתאם לשינוי הנסיבות (ראו דויטש, בעמ' 662-661). כשלעצמי, שינוי כזה אפשרי, ובלבד שהוא משקף הן את מצב הדברים בפועל, והן את מצב הדברים החוקי. כאמור, לא כך בענייננו, בו השימוש החוקי (אחסנה) לא מיושם, והשימוש בפועל (מגורים) אינו חוקי. עד כאן לעניין מצב הדברים אילו הבניין היה רשום בפנקס הבתים המשותפים, ומהווה לפיכך בית משותף. ומכאן, למצד הדברים בו עסקינן, דהיינו כשמדובר בבניין בלתי רשום. מצבם הקנייני של המחסנים בהינתן שהמדובר בבית בלתי רשום כאמור, הבניין בו עסקינן טרם נרשם בפנקס הבתים המשותפים, ולפיכך חלות ביחס אליו הוראות חוק המקרקעין, בכפוף להוראות פרק ו'1 לחוק המקרקעין. במסגרת הוראות אלה נקבעה בסעיף 77ב לחוק תחולה חלקית של ההוראות בעניין בתים משותפים על בית בלתי רשום (התחקות אחר ההיסטוריה החקיקתית של פרק ו'1 לחוק המקרקעין מלמדת שתכליתו המקורית הייתה לחול על בתים "שלא ניתן לרשמם כבית משותף בנסיבות שאין לבעלי דירות הבית שליטה עליהן". עם זאת, בסופו של דבר, הכנסת לא סייגה את תחולתו של פרק זה, ועל כן הוא חל על כל בית שאינו רשום כבית משותף. ראו הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 5), התשל"ו-1976; ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב, פ"ד מ(4) 673, 678; ויסמן, בעמ' 524-523)). רשימת הסעיפים שהוחלו על בתים שאינם רשומים כבתים משותפים אינה כוללת את סעיפים 54 ו-55 לחוק המקרקעין, וממילא המשטר הקנייני המיוחד של בתים משותפים אינו רלוונטי לבית בלתי רשום. במצב דברים זה, לא ניתן כלל לרשום את הדירות כיחידות נפרדות במרשם המקרקעין, ובוודאי שלא ניתן לרשום את המחסנים כיחידות נפרדות. ויובהר, אין חולק כי גם בבית בלתי רשום ניתן לייחד, בהסכמת כלל הדיירים, רמל"ה מסוים לשימוש והנאה בלעדיים של אחד מבעלי הדירות (ראו רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 400 (2001) (להלן: עניין סופיוב)). אף אין ספק כי ניתן ליצור בהסכמת כל בעלי הדירות התחייבות להצמיד רמל"ה לדירה לכשיירשם הבית כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים. ואולם, כל עוד לא בוצע הרישום האמור, הרי שחל הכלל הקבוע בסעיף 13 לחוק המקרקעין, האוסר על עסקאות בחלק מסוים של המקרקעין. כך ביחס לדירות עצמן, וכך גם ביחס לרמל"ה, והמחסנים בכלל זה. האם ניתן להחכיר את המחסנים למערער? בהודעת הערעור מבקש המערער להתגבר על המגבלות האמורות באמצעות סעיף 78 לחוק המקרקעין, כאשר טענתו היא כי המקרקעין ממילא מוחכרים לבעלי הדירות בבניין על ידי רמ"י. לאור זאת, לשיטתו, אין מניעה כי דייר אשר חכר דירה מרמ"י, יעביר או יתחייב להעביר חלק מסוים מזכות החכירה שניתנה לו (מחסן בענייננו) לצד ג', גם אם אינו בעל דירה בבניין. ואולם המדובר בטענה מתחכמת, שאין בה ממש. כך משני טעמים: ראשית, מאחר שרמ"י לא צורפה כלל להליך דנן, וממילא אין לפנינו כל ראיה המלמדת כי תהיה נכונה לתת הסכמתה להוציא חוזה חכירה נפרד ביחס למחסנים; שנית, מאחר שאם תתאפשר החכרה שכזו, היא עלולה, כל עוד לא ניתן לרשום את המחסנים כ"דירה" נפרדת, למנוע בעתיד את רישום הבית כבית משותף, וזאת לאור הכלל שהובהר לעיל לפיו כל רכיביו של הבית המשותף חייבים להימצא בבעלות כלל בעלי הדירות (כרכוש משותף), או בבעלות נפרדת של הדיירים (כדירות וכהצמדות לדירות). המסקנה המתבקשת מהדיון עד לשלב זה היא שהסעד ההצהרתי המרכזי אותו ביקש המערער – הצהרה כי זכויות החכירה במחסנים שייכות לו, וכי על החברה לכבדן – איננו אפשרי. לא ניתן להקנות למערער את זכות החכירה ביחס למחסנים שעה שאין הוא בעל אחת הדירות בבניין, ואף לא ניתן להורות לחברה לפעול להקניית ורישום זכות חכירה כזו (והשוו ע"א 8444/19 גיבור נ' אזורים בנין (1965) בע"מ, פסקה 27 (26.4.2022), שם נמנענו מלהרחיב בסוגיה זו, הן לאור אופייה התיאורטי והן בשל קיומו של מעשה בי-דין לעניין הבעלות הקניינית). שלב ג': האם ניתן להקנות למערער זכויות חכירת משנה במחסנים? במהלך הדיון שהתנהל לפנינו ביום 30.3.2023, שינתה באת-כוחו של המערער במידת מה את טיעונה, והבהירה כי היא מסתפקת בכך שייקבע, לעת הזו, כי למרשהּ זכות לחכירת משנה ביחס למחסנים. לכאורה, אין מניעה להחכיר בחכירת משנה חלק מסוים בדירה, ובכלל זה רמל"ה, שהוצמד או אמור להיות מוצמד אליה, למי שאינו בעל דירה בבניין. כך, למשל, בעל דירה רשאי להשכיר את אחד מחדרי הדירה או את מקום החניה שהוצמד לה לשוכר, ובוודאי שאין דרישה כי שוכר זה יהיה דייר אחר באותו בניין. בהקשר זה, ההפניה לסעיף 78 לחוק המקרקעין היא במקומה, ואין דבר בהסדרים לעניין בתים משותפים – בין אם אלו נרשמו ככאלה ובין אם לאו – המבקש למנוע זאת. אפס, גם הבקשה להכיר בכך שלמערער זכות לחכירת משנה במחסנים מעוררת קשיים ניכרים, ולא ראינו מקום לקבל את הערעור ביחס לכך. ראשית, מבחינה דיונית, המדובר בסעד שונה לא רק מזה שהתבקש בכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי, אלא גם מזה שהתבקש בהודעת הערעור. כידוע, רק במקרים יוצאי דופן, אשר מקיימים מספר תנאים מצטברים, יענה בית המשפט לסעד שכזה: הראשון – כאשר הצדק או הצורך ללבן את השאלות העיקריות שבמחלוקת מחייבים את מתן הסעד (אף שלא התבקש); השני – הסעד (שלא התבקש) נובע ישירות מהסעד שהתבקש; והאחרון – כל העובדות הדרושות להענקת הסעד התבררו ולובנו, כך שאין עוד צורך בקיומה של התדיינות נוספת על מנת להכריע ביחס לסעד שלא התבקש (ע"א 69/98 מחאג'נה נ' מחאג'נה, פסקה 12 לפסק דינו של כב' השופט אדמונד לוי והאסמכתאות שם (8.6.2005); ע"א 9137/07 אוסיפובה נ' קלישטיין, פסקה 5 (30.12.2008); רע"א 2332/21 לביא נ' אייס, פסקאות 9-7 (27.4.2021)). ברי כי המקרה שלפנינו אינו נמנה עם מקרים חריגים אלו, ולו מן הטעם הפשוט שלא שיקולי צדק ולא הצורך לבאר אי אלו מחלוקות מחייבים את מתן הסעד בו עסקינן. שנית, כעניין עובדתי, קיימת אי בהירות ביחס לשאלה אם אחד המחסנים הנזכר בהסכם המחסנים (המחסן המסומן מ"ב) נמכר כדין למערער, או שמא הוא נמכר לרוכש דירה 4 (בשונה מיתר המחסנים, מחסן זה הוצמד לדירה 4 ולא לדירה 2, ולגביו יש לכאורה דרישה נוגדת של רוכש דירה 4). עניין זה לא נבחן על ידי בית המשפט קמא, ומטבע הדברים איננו סבורים כי ראוי שאנו ניכנס בנעליה של הערכאה המבררת ונכריע בו. שלישית, חכירת משנה מחייבת את קיומו של חוכר אשר ממנו נגזרות זכויותיו של חוכר המשנה. בענייננו אין זה ברור מיהו החוכר בו מבקש המערער לתלות את זכותו כחוכר משנה. נראה כי הטיעון צריך להיות שהמערער רכש חכירת משנה ביחס למחסנים (וביחס אליהם בלבד) ממר מוזס. ואולם, למרות שלעת הזו ככל הנראה החוכר מול רמ"י הוא מר מוזס, אין הוא עתיד להיוותר חוכר בעתיד, שכן זכויותיו בדירה 2 אמורות לעבור לרוכש דירה 2, וזכויות חכירה במחסנים בלבד אין הוא יכול להותיר בידו – מאותו טעם המונע זאת מהמערער (אין הוא בעל דירה בבניין). לאור מצב דברים זה, הציעה באת-כוחו של המערער להטיל על רוכש דירה 2 לשמש כמחכיר כלפי רוכש המחסנים, ואולם הלה לא הסכים ליטול על עצמו נטל זה (שהרי העסקה שעשה כלל אינה מתייחסת למחסנים). מובן שלא ניתן, ואף לא יהיה זה ראוי, לכפות אותה עליו בניגוד לרצונו. לבסוף, ולא מבחינת החשיבות, מתברר כי הלכה למעשה הוסבו זה מכבר המחסנים בכללותם (לרבות מחסן מ"ב) לדירה עצמאית, המושכרת על ידי המערער לצורכי מגורים. המערער הבהיר כי בדעתו להכשיר את השינוי והשימוש האמורים, ואולם לעת הזו מדובר בנכס שנעשה בו שימוש בלתי חוקי מובהק מבחינת דיני התכנון והבניה. עובדה זו מקשה מאד, כל עוד לא הופסק או הוסדר השימוש האמור, על מתן סעד שבשיקול דעת (סעד הצהרתי), לא כל שכן סעד שלא התבקש (הצהרה על חכירת משנה), לטובת המערער, כמפורט בפסקה 20 לעיל. ויובהר, אין טענה כי הסכם המחסנים הוא הסכם פיקטיבי. המדובר בחוזה בכתב שערך המערער מול מר מוזס, ושבמסגרתו שילם לו תמורה של ממש, טבין ותקילין. יתר על כן, חברת משכנות הארץ הכירה בזכויות המערער ביחס למחסנים באישור הזכויות, ויתר הצדדים להליך הבהירו כי ביחס לרוב רובם של המחסנים אין להם טענת זכות (החריג לכך הוא מחסן מ"ב, לגביו הועלתה בערעור טענה על ידי רוכש דירה 4. ראו פסקה 4 לעיל). במצב דברים זה, אין לשלול את האפשרות כי המערער יצליח לבסס זכויות וסעדים ביחס למחסנים (כולם או רובם) במסגרת הליך עתידי, וזאת ככל שישכיל ליצור את הבסיס העובדתי והמשפטי הנדרש לכך. טוב יעשה המערער אם יקדים לכך גם את הכשרת השימוש בפועל במחסנים – בין אם על דרך של הפסקת השימוש הבלתי חוקי ובין אם על דרך הסדרתו כדין. מכל מקום, בכפוף לאמור לעיל, מכלול טענות וזכויות הצדדים בהליכים עתידיים כאמור, שמורות להם. נסכם: המחסנים בהם עסקינן הוקמו על מנת לשרת את דירות המגורים, ולא כיחידה נפרדת או יחידות נפרדות, היכולות לשמש כ"דירה" עצמאית. ככאלה הם אמורים להיות מוצמדים לדירות המגורים בבניין או להוות חלק מהרכוש המשותף. אין הם יכולים להיות מוחכרים לצד ג' שאינו אחד מבעלי דירות המגורים בבניין. כך היה אילו הבניין היה נרשם כבית משותף; כך גם לעת הזו, בהינתן שמדובר בבניין מגורים העתיד להירשם כבית משותף. במצב דברים זה, לא ניתן להעניק למערער את הסעדים המבוקשים על ידו, אלא אם ישתנה מצב הדברים באופן שיאפשר את מימוש הסכם המחסנים. שינוי זה יכול ללבוש מספר צורות, שאלה המרכזיות בהן: רכישת דירה בבניין על ידי המערער, באופן שיאפשר את הצמדת המחסנים אליה; שינוי בייעוד בפועל של המחסנים באופן שיהוו "יחידה שלמה ונפרדת", המשמשת למעשה, ולא רק להלכה, לצורכי אחסנה; שינוי בייעוד התכנוני של המחסנים, באופן שיהוו להלכה, ולא רק למעשה, דירת מגורים. במצב הדברים הנוכחי, המערער פוסח על כל הסעיפים: אין הוא בעל דירה בבניין, ולפיכך אין אפשרות ההצמדה רלוונטית; המחסנים אינם משמשים אותו כלל לצורכי אחסנה, ולפיכך לא ניתן לטעון לכך שמדובר ב"דירה" על פי ייעודם החוקי; ולבסוף, המערער לא הכשיר את השימוש במחסנים לצורכי מגורים, ולפיכך אי אפשר לטעון שמדובר ב"דירה" על פי השימוש בפועל. בנסיבות אלה, ומשמצאנו כי ממספר טעמים אין עלינו להיזקק לפתרון הדחוק של חכירת משנה במקרה דנן – בצדק נדחתה תביעתו. סוף דבר: דין הערעור להידחות. המערער יישא בהוצאות המשיבה 1 והמשיבים 4 ו-5 יחדיו בסכום של 5,000 ש"ח לטובת כל אחד מהם (סה"כ 10,000 ש"ח). לא ראינו מקום לעשות צו להוצאות לטובת המשיבים 2 ו-3, בהינתן שהם האחראים במידה בלתי מבוטלת לתסבוכת שנוצרה, שהם לא הגישו סיכומים מטעמם ושהם לא התייצבו בהליך לפנינו. ניתן היום, ‏י"ח באייר התשפ"ג (‏9.5.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 20031580_Y08.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1