קלאודיו סלסנר נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 6420/10 בבית המשפט העליון ע"פ 6420/10 בפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל המערער: קלאודיו סלסנר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן ביום 7.6.10 בת"פ 29343-02 על-ידי סגן הנשיא שיף תאריך הישיבה: א' באייר תשע"א (05.05.11) בשם המערער: עו"ד ישי שרון בשם המשיבה: עו"ד תמר פרוש פסק דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיא שיף) מיום 7.6.10 בת"פ 29343-02. במוקד הערעור ניצבת השאלה האם מאסר מותנה, שהתנאי בו הוא "שלא יעבור כל עבירת אלימות", הוא בר הפעלה כאשר העבירה הנוספת היא איומים באלימות במהלך שוד. רקע ב. המערער הורשע על פי הודאתו בעבירת שוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין. לשם בהירות הדברים נבקש כבר עתה להביא את סעיף 402(א) לחוק כלשונו: "הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד - מאסר ארבע עשרה שנים". כנטען בכתב האישום, ביום 11.2.10 בשעה 17:30 או בסמוך לכך נכנס המערער לסניף בנק הפועלים בחדרה במטרה לשדוד את הבנק, וברשותו פתק שבו רשם "לא טוב למות בגלל כסף. אנחנו 3 25,000". המערער איים על הפקידה בבנק (להלן המתלוננת) באמצעות הפתק, וגנב סכום של 2,500 ₪. בהמשך לכך ביקש המערער לצאת מהבנק עם הכסף, אולם נעצר על ידי שומר הבנק ונוספים, אשר השתלטו עליו. כן הורשע המערער ב-19 עבירות גניבה והונאה, אשר יוחסו לו בתיקים שצורפו לתיק נשוא הערעור. ג. בית המשפט המחוזי גזר על המערער 4 שנות מאסר, מתוכן 3 שנים לריצוי בפועל. כן הופעל במצטבר עונש מאסר מותנה בן 12 חודשים שהושת על המערער בת"פ 1447/08 בבית משפט השלום ברחובות (סגנית הנשיא דסקין) ביום 15.7.08; התנאי שעליו נסב הערעור הוא, "שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר כל עבירת אלימות מסוג פשע". יצוין, כי באותו עניין הורשע המערער בהחזקת סכין שלא כדין, דרישת נכס באיומים וגניבה, במה שאינו רחוק מענייננו במובן זה שעסקינן בדרישת כסף מאיימת, אלא שבתיק הקודם לא הבשילה לכלל שוד. בית המשפט דחה את טענת המערער, כי אין להפעיל את עונש המאסר המותנה, כיון שכנאמר אין התנאי בר הפעלה כאשר מדובר באיום במעשה אלים ולא באלימות גופה. צוין, כי עסקינן באלימות מילולית חמורה, בפרט שהיה זה איום ברצח, ופרשנות תכליתית מחייבת את המסקנה שלפיה איום מהוה עבירת אלימות שהיא פשע. לעיצומם של דברים נאמר, כי עבירות השוד פוגעות קשות ברכושו של הציבור ובבטחונו האישי, וגלום בהן פוטנציאל של פגיעה בנפש, ומכאן חומרתן. מתסקיר שירות המבחן עולה, כי המערער הוא כבן 48 (כיום), יליד ארגנטינה, פרוד מאשתו ואב לילדה בת 13, שהעליה לארץ היתה בעבורו ובעבור משפחתו נקודת משבר, אשר הובילה לסיום הזוגיות עם רעייתו ולהידרדרות במצבו הנפשי. הודגש, כי למערער אין רשת תמיכה משפחתית וחברתית בארץ, ואינו מקבל תמיכה כלשהי מחוץ לבית המעצר. בהטילו את העונש נתן בית המשפט דעתו לעברו הפלילי של המערער ולחומרת המעשים מזה, ולהודייתו, לחרטה שהביע ולתסקיר שירות המבחן מזה, כמו גם לכך שהסתבך בפלילים בגיל מבוגר יחסית, ושמצוקותיו הן שהובילו להידרדרותו. אוסיף, כי על המערער הוטל גם לפצות את המתלוננים בתיקים השונים. טענות המערער ד. לטענת המערער, משהורשע בחלופה של "מאיים לבצע מעשה אלימות באדם" המופיעה בעבירת השוד בחוק העונשין (סעיף 402(א)), וכיון שהפרשנות המשפטית הנכונה והראויה היא כי המונח "עבירת אלימות" שבתנאי שהושת עליו אינו כולל איומים, אין המאסר המותנה בר הפעלה לשיטתו; כך - נוכח עקרונות המשפט הפלילי והחוקתי, פסיקתו המנחה של בית המשפט, פרשנותו הלשונית של התנאי, תכלית מנגנון המאסר המותנה וכוונת בית המשפט. הודגש, כי כלל יסוד במשפט הפלילי הוא שיש להקפיד על ניסוח בהיר של התנאי, וכי גישה פרשנית, הגורסת כי התנאי "כל עבירת אלימות" כולל גם מעשי עבירה נוספים שאינם מעשים אלימים במובנם הרגיל והטבעי, כגון - במקרה דנא - איומים, תוביל לחוסר ודאות, והיא אינה עולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות. לטענת המערער, ענישה המוטלת מכוח הפעלתו של מאסר מותנה צריכה להתבסס על רכיביו המוגדרים של התנאי, ולא על פרשנות מרחיבה ויצירתית שלו. הוסף, כי בעניינו של המערער נראה שהענישה מקרית ושרירותית, נוכח פסיקה סותרת באשר לפרשנות תנאי מסוג זה. ה. זאת ועוד נטען, כי פרשנות שלפיה המונח "עבירת אלימות" אינו כולל איומים, עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ועם סעיף 34כא לחוק העונשין, הקובע כי כאשר הדין ניתן לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין. יתרה מכך, על פי "מבחן מהותי-ענייני" (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808, 811) באשר להפעלת מאסר מותנה, כך נטען, התנאי שהוטל על המערער אינו בר הפעלה, שכן רק אם התנהגותו של המערער שבעטייה הורשע, מקיימת הלכה למעשה ובאורח מהותי את יסודות עבירת התנאי, יופעל התנאי גם אם אין זהות "טכנית" בין העבירות; אך בנדון דידן, התנהגותו של המערער לא היתה כרוכה באלימות פיסית, אלא כללה יסודות מילוליים בלבד, ולא לוותה במגע ישיר כלשהו עם המתלוננת. ו. עמדה זו אף משתלבת, לטענת המערער, עם המשמעות הלשונית של המונח "עבירת אלימות", שכן אלימות במובנה הלשוני היומיומי משמעה אלימות פיסית. לא זו אף זו, עצם קיומה של החלופה "מאיים לבצע מעשה אלימות" לצידה של החלופה "מבצע מעשה אלימות", מלמד שהמחוקק סבור שמשמעויותיהן הלשוניות של החלופות שונות זו מזו. הפרשנות המוצעת על ידי המערער אף עולה בקנה אחד - כך נטען - עם תכליתו של מנגנון המאסר המותנה; קרי, להרתיע את העבריין מהישנות אותו סוג התנהגות אשר הענישה המותנית התכוונה לאסור. הוסף, כי הפרקטיקה שהתפתחה בבתי המשפט - יש בה כדי להוות אינדיקציה טובה לכך שבמקרים שבהם אין קביעה מפורשת של בית המשפט כי התנאי של עבירת אלימות כולל גם מעשי איום או אלימות מילולית, אין אותו תנאי חל עליהם. ז. לבסוף נטען, כי נסיבותיו האישיות של המערער, כפי שעולה מתסקיר שירות המבחן, מצדיקות התחשבות בעונש. הודגש, כי למערער אין מסגרת משפחתית או חברתית תומכת מחוץ לבית הסוהר, והוא אינו זוכה לביקורים. כן הוטעם, כי המערער הודה בביצוע העבירות המיוחסות לו כבר בחקירותיו במשטרה, והביע חרטה על מעשיו. יצוין, כי פסק דיננו עוכב בהסכמה לשם קבלת תסקיר משלים מפורט של שירות המבחן, אשר נתקבל רק בראשית אוגוסט 2011. ח. על פי התסקיר המשלים, תפקודו של המערער במאסרו חיובי בהחלט; הוא מביע חרטה על עבירותיו והביע נכונות להשתלבות בקבוצה טיפולית. תוארו גם רקעו הנורמטיבי, קשיי הקשר עם בתו מאז העליה ארצה, וכן היעדר רשת תמיכה משפחתית וחברתית. נאמר, כי המערער מטופל נגד דיכאון, והשירות רואה חשיבות בתכנית טיפול לעתיד. הדיון ט. בדיון בפנינו הדגיש בא כוח המערער, כי בניגוד לעבירה שלצידה עונש מירבי, ושיקול הדעת השיפוטי ביחס לעונש רחב, כאשר מדובר בענישה בדרך של הפעלת תנאי, נדרשת פרשנות מצמצמת של התנאי, שהרי מדובר בעונש קשיח התקף לתקופה קצרה לגבי נאשם ספציפי. הוסף, כי בהגשת הפתק על-ידי המערער לקופאית בבנק אין ביטוי פיסי מובהק, כי לא היה מגע בין המערער למתלוננת, וכי היא לא עמדה בסכנה כלשהי. לבסוף צוין, כי התנהגות המערער בבית הסוהר היא למופת. י. באת כוח המשיבה טענה, כי המקרה בת"פ 1447/08 שבו הוטל המאסר המותנה, דומה למקרה נשוא הערעור; כך, בין היתר, בשני המקרים לא היה מגע פיסי או שימוש באלימות. צוין בהקשר זה, כי אמנם התנאי הוא רחב, אך הוא נהיר. עוד הוסף, כי בדומה לעבירות אלימות, איום באלימות פיסית פוגע בערך החברתי של שלמות הגוף, וכי הסיטואציה שתוארה יכלה בקלות רבה להתגלגל לכדי אלימות של ממש. לבסוף נטען, כי מדובר בריבוי מעשים, וכי לא נעשה שימוש ברכוש הגנוב לצורך כלכלת המשפחה, אלא לשם רכישת רהיטים, מוצרי חשמל ועוד. הפעלת התנאי - הכרעה י"א. הוראות סעיף 52 לחוק העונשין מסמיכות את בית המשפט להטיל מאסר על תנאי כחלק מעונש המאסר וקובעות את גדריו: "(א) הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי. (ב) (1) מי שנידון למאסר על תנאי לא ישא את ענשו אלא אם עבר - תוך תקופה שנקבעה בגזר דינו ושלא תפחת משנה ולא תעלה על שלוש שנים (להלן - תקופת התנאי) - אחת העבירות שנקבעו בגזר הדין והורשע בשל עבירה כזאת (להלן - עבירה נוספת) תוך תקופת התנאי או לאחריה... (ד) קביעת העבירות לפי סעיף קטן(ב) יכול שתהיה בציון סוג של עבירות או בפירוט עבירות מסויימות, אם דרך תיאורן ואם דרך אזכור הוראות חוק; אוזכרה הוראת חוק והיא בוטלה לאחר מכן והוראה אחרת באה במקומה, יראו את גזר הדין כמאזכר את ההוראה האחרת". כאמור, עלינו להידרש לשאלת פרשנות התנאי שנקבע בפסק דינו של בית משפט השלום ברחובות: "שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר כל עבירת אלימות מסוג פשע", במקרה שבו החלופה בסעיף העבירה החלה על המקרה היא איום. י"ב. בבוא בית המשפט לפרש פסק-דין יעשה זאת "על פי אותן אמות מידה וכללים לפיהם מתפרשים 'טקסטים' משפטיים אחרים. פסק דין הוא 'טקסט', ויש לפרשו על פי כללי הפרשנות הרגילים לפירושם של 'טקסטים' משפטיים... יש לפרש פסק דין בהתחשב בלשונו ובתכליתו. על תכלית פסק הדין יש ללמוד, בראש ובראשונה, מלשונו וכן ממקורות חיצוניים, כגון ההיסטוריה של ההלכה השיפוטית, המבנה הנורמטיבי הכללי ועקרונות היסוד של השיטה" (בג"צ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מה(5) 1, 7 - השופט (כתארו אז) ברק; בע"מ 1681/04 פלונית נ' פלוני, פ"ד נט(4) 614). המלומד ג' הלוי מציג בספרו תורת דיני העונשין חלק א' (תשס"ט) 540-507 (להלן הלוי) מתוה פרשני של נורמה פלילית בהתאם לסדר ולכללים הבאים: דיני העונשין הכלליים; דין ספציפי נדחה למול דין כללי; פירוש דווקני של ההיגיון המילולי נדחה מפני פירוש ההיגיון המשפטי, בהתאם לתכלית; בהתקיים מספר פירושים להיגיון המשפטי יש להעדיף את הפירוש המקל עם הפרט. השאלות אשר העלה בהקשר זה בא כוח המערער בטיעוניו הסדורים, וביניהן ההקבלה לסעיף 34כא לחוק העונשין, רוחב פרשנותו של תנאי והפרשנות המילולית של המונח אלימות, אכן מעוררות מחשבה. עם זאת נאמר כבר כאן, כי במקרה דנא ניתן להכריע בלא קושי רב ובלא רוב דברים, שכן עבירת השוד שבה הורשע המערער היא עבירת אלימות מטבעה, ונדרש איפוא מאמץ מלאכותי להפריד בין חלקים מתוך הגדרתה שבדין כדי להגיע לתוצאה שיש חלק הימנה שעליו לא יחול התנאי. לא כל שכן כך, מקום שהפרשה הקודמת, בה הוטל התנאי, היתה - כאמור - בעלת מאפיינים דומים. פרשנות שתעקר מן הדיבור "מבצע או מאיים לבצע" שבסעיף 402(א) את הרכיב "מאיים לבצע", תהא מנוגדת קוטבית לעצם מהותו של הסעיף ותכליתו. על כן בענייננו הדברים מחוורים בעליל - רכיב האיומים מובנה כחלופה ברורה לרכיב הביצוע, ועל כן ההרשעה במקומה. לכך נשוב להלן. מעבר להכרח, נפנה גם מבט רחב יותר אל השאלה שהציבה הסניגוריה. י"ג. נאמר תחילה, כי על בתי המשפט המנסחים תנאי להקפיד על ניסוח בהיר, באופן שיהא נהיר למטילי התנאי למה נתכוונו ואילו עבירות רצו ללכוד ברשת, נהיר לבתי המשפט אשר נדרשים להפעילו, ונהיר לעבריין כדי להרתיעו באופן ספציפי וישיר. בעניין זה נאמר: "ניסוח מעורפל עלול להטיל על השופט להשלים את מלאכת גזירת הדין של קודמו. מטרת ההרתעה של התנאי ועקרון החוקיות מצדיקים ודאות ביחס לטיב העונש שנגזר מלכתחילה ולא בדיעבד. מטעמים אלה, רצוי שלא להשאיר מיתחם פרשני רחב לעבירת התנאי (רע"פ 5798/00 ריזי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3)1, 20-19 - השופטת (כתארה אז) ביניש, וראו גם עמ' 17 לעניין תכליות המאסר המותנה). אכן, הדבר מתחייב כמובן גם מעקרון החוקיות, אשר לפיו אין להעניש - כל עונש, לרבות הפעלת עונש מותנה, אלא אם כן מעוגן הדבר בהוראת דין מפורשת (י' רבין וי' ואקי דיני עונשין (מה' שניה, תשע"א) עמ' 73 (להלן רבין וואקי) וראו גם הפנייתם לש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א, 1984) 4)). בבסיס עיקרון זה אבני יסוד שעליהן מושתת המשפט כולו: הגינות, הצורך להגן על זכויות הפרט, חשש מפני שרירותו של הריבון, ובהקשר הפלילי שמירה על התכלית המניעתית והחינוכית של הדין העונשי (רבין וואקי עמ' 76; י' לוי וא' לדרמן עיקרים באחריות פלילית (תשמ"א) פרק שלישי). מכאן החשיבות בהקפדה עליו. הלוי מדגיש כי הרציונל המרכזי, העומד מאחורי דרישת הבהירות והדיוק שבהגדרת האיסור במסגרת הנורמה הפלילית, "מתייחס לאזהרה ההוגנת והנאותה הנדרשת לצורך יישומה של הנורמה הפלילית כדי שהפרט יוכל לכלכל את צעדיו בהתאם לה" (הדגשות במקור - א"ר) (עמ' 497); ניסוח בלתי בהיר יכול שלא יעמוד בדרישות החוקתיות של חוק היסוד, אף אם מטבע הדברים קשה להגיע לרמת דיוק "מוחלטת" באמצעות אבני השפה המוכרות (עמ' 500-497). הדרישה לאזהרה ברורה במשפט העברי י"ד. בעניין זה אין צורך לרעות בשדות זרים, המשפט העברי הקפיד מאז ומעולם על מתן אזהרה ברורה בטרם יענוש; הן אזהרה כללית בדמות דרישה לנורמה ברורה ומפורשת, והן (בהקשרים מסוימים) אזהרה קונקרטית הנאמרת לעבריין בטרם יעשה את המעשה האסור, המעמידה אותו הן על פליליות המעשה והן על העונש שבצדו. בכל הנוגע למישור הכללי יפים דבריו של פרופ' מ' זילברג: "מן המפורסמות היא, כי דרכי האינטרפרטציה של החוק הפלילי, שונות הן מדרכי האינטרפרטציה של כל חוק אחר. כאן שורר העקרון של פירוש מצומצם, דווקני... אסור להשתמש בקל וחומר או בכל שיקול הגיוני אחר, כדי ליצור עבירה אשר לא כתובה בחוק. כבר בתלמוד נאמר: 'אין עונשין מן הדין'... והמכסימה הזאת נתקבלה גם ודווקא בשיטות המשפט החדישות ביותר.nulla poena sine lege או nullum crimen sine lege אומר הפתגם הקלאסי הידוע, והוא קנה לו שביתה בכל שיטות המשפט הנאורות. אין עונש בלי חוק, או אין עבירה בלי חוק, והמלה 'חוק' פירושה כאן: חוק כתוב, חוק מפורש..." (מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (תשכ"ד) 95-94). ט"ו. לא רק שלשון הנורמה צריכה להיות ברורה ומפורשת, אלא שלעתים נדרשת אזהרה כללית (נורמטיבית) כפולה: ראשית, הוראה כי מעשה מסוים אסור באיסור פלילי; ושנית, הוראה נוספת בדבר עונשו של אותו מעשה (לסקירה מפורטת ראו אנציקלופדיה תלמודית, ערך "אזהרה"). בעל ספר החינוך (חיבור נודע על המצוות מן המאה הי"ג לערך, מצוה ס"ט) מתאר את הדרישה לאזהרה כפולה, ומציג רציונל אפשרי לכפילות זו: "כי לא יספיק לנו הזכרת העונש במצוה מבלי אזהרה. וזהו שיאמרו רבותינו ז"ל תמיד 'עונש שמענו אזהרה מנין?', והעניין הוא מפני שאם לא תבוא לנו בדבר מניעת האל, אלא שיאמר עושה דבר פלוני יענש בכך, היה במשמע שיהיה רשות ביד כל הרוצה לקבל העונש". אילו היתה העבירה מנוסחת בלשון המקובלת במשפט הישראלי (לדוגמה: "הגונב, דינו מאסר שלוש שנים") ניתן היה לומר, כי המעשה אינו אסור באופן מוחלט, אלא שיש בצדו תו מחיר: "כעין מקח וממכר, כלומר הרוצה לעשות דבר פלוני יתן כך וכך ויעשהו" (כלשון ספר החינוך בהמשך הדברים). הדרישה לנורמה כפולה נועדה להבהיר איפוא (לשיטת ספר החינוך), הן את האיסור שבמעשה והן (בנפרד) את העונש שבצדו (ראו גם א' שוורץ "אכיפת מוסר במערכת המשפט" פרשת השבוע 118 (תשס"ג)), ולשלול את התפיסה לפיה אדם המוכן "לשלם את המחיר" רשאי לעבור עבירה (למשפטן המודרני עשוי הדבר להזכיר, מבחינות מסוימות, את ההבחנה בין כללי קניין וכללי אחריות מבית מדרשם של קלברזי ומלמד;G. Calabresi, A. D. Melamed, “Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral”, 85 Harv. L. Rev. 1089 (1972); R. Cooter, “Prices and Sanctions”, 84 Colum. L. Rev. 1523 (1984)). ט"ז. כאמור, המשפט העברי אינו מסתפק באזהרה נורמטיבית כללית, מפורשת ככל שתהא, ובמקרים מסוימים הוא דורש גם אזהרה קונקרטית לעבריין בטרם יעבור את מעשה העבירה (לסקירה מפורטת ראו אנציקלופדיה תלמודית בערך "התראה"; לקשר אפשרי בין "אזהרה" לבין "התראה" ראו י' בארי "'עד שיראוהו טעמו של דבר' - בין אזהרה להתראה" דף קשר 1018 (ישיבת הר עציון)). וכיצד מתקיימת דרישה זו (המכונה במשפט העברי "התראה"): "אומרין לו [העדים לעבירה - א"ר] פרוש או אל תעשה, שזו עבירה היא וחייב אתה עליה מיתת בית דין או מלקות, אם פירש פטור... עד שיתיר עצמו למיתה ויאמר על מנת כן אני עושה" (רמב"ם הלכות סנהדרין י"ב, ב'). ללא עדות מפורשת על מתן התראה וקבלתה על ידי העבריין ("ויאמר, על מנת כן אני עושה") לא ניתן להרשיע אדם בדיני נפשות: "אם אמר [העד - א"ר] אין אנו מכירין אותו או נסתפק לנו או שלא התרו בו הרי זה פטור" (שם, הלכה א'; ההדגשה הוספה - א"ר; להשוואת דרישת ההתראה לעקרון המודרני לפיו "אי ידיעת הדין אינה פוטרת" ראו, בין היתר, א' אנקר, "טענת אי-ידיעת הדין במשפט הפלילי העברי", משפטים כ"ה (תשנ"ה) 87; ד' משען, "ידיעת החוק - פיקציה או אידיאל", פרשת השבוע 37 (תשס"א)). סוף דבר, הצורך בנורמה עונשית ברורה, מפורשת וידועה מראש, הוכר במשפט העברי מראשיתו, והוא מגדיל לעשות וגוזר ממנה שורה של דרישות נוקשות אף מאלה של המשפט הישראלי, במישור המקרה הפרטני. תכליות המאסר המותנה, ופרשנות המונח "אלימות" י"ז. נשוב למשפט הנוהג: לאמור מעלה מצטרפות תכליות המאסר על תנאי, שהן הרתעת העבריין משיבה לסורו ולעבירות נוספות, וכן מתן הזדמנות לעבריין לעלות על דרך הישר כשהוא מצוי בפיקוחה של עין צופיה, תחת מיצוי הדין עמו (א' אנקר מאסר על תנאי (תשמ"א) פרק ראשון). בית משפט זה גם הדגיש את הערך החברתי שעליו אמורה העבירה להגן כקובע את גבולות התנאי (ראו דברי השופט (כתארו אז) ברק בע"פ 412/84 דוויק נ' מדינת ישראל פ"ד לט(2) 49). י"ח. אשר לפרשנות המונח "אלימות" אוסיף למעלה מן הצורך - שכן בענייננו שלנו מדובר כאמור בעבירת אלימות מטבעה - כי כשלעצמי שותף אני לגישתו של השופט לוי, כפי שבאה לידי ביטוי ברע"פ 8188/09 דבורה נ' מדינת ישראל (לא פורסם): "אמת, יש ובמשפט האזרחי נוהגים כללים, שמקומם לא יכירם כשעל הכף מוטלת שאלת חפותו של אדם. אף יש ממש בטענה כי הדין עשוי להעדיף פירוש המקל עם נאשם על זה המכביד עמו, וזאת נוכח משמעותה החמורה של הרשעה בפלילים. אך כלל אחרון זה אינו מבקש, אף לא יוכל, להסיג את גבולה של דרך הפרשנות הנוהגת עמנו זה מכבר, היא דרך הפרשנות התכליתית. אם יחול אותו כלל, הרי זה אך במקום בו ניסיון לפרש מונח שבדין על רקע תכליתו השיב את פניו של הפרשן ריקם. אין אלה פני הדברים במקרה שבפני... מנקודת מבטה של תורת המוסר אפשר לטעון, כי בכל עבירה יש מן האלימות. אך במישור המשפטי ברי כי אין המונח אלימות (הדגשה במקור - א"ר) מקיף את שלל המעשים המנויים בדיני העונשין שלנו. יש מבין העבירות הקולעות במובהק לגדריה של התנהגות אלימה, ויש אחרות המצריכות בחינה מעמיקה יותר. מבלי למצות אומר, כי שימוש בכוח לשם פגיעה בגופו של אחר, או איום לעשות שימוש בכוח שכזה (הדגשה הוספה - א"ר), הם מן המעשים המצויים בגרעינו של אותו מושג. פלוני, המגלה בדיבורו רצון לחנוק בזרועותיו אדם אחר - וכך עשה המבקש שבפני, נוהג לפי כל דעה מנהג אלים. אמת, לאלימות פנים רבות. קשת המעשים הבאים בגדרה היא רחבה. המבקש להרתיע אדם מפני נקיטתה אפשר כי יתקשה לנקוב - יהא זה מסיבות טכניות או מהותיות - בכל אחד ואחד מבין אלה. אך היטב תהא נהירה לו ההגבלה העקרונית אשר אותה יש להטיל. זה היסוד לנוסח המקיף המשמש לא אחת את ערכאות השיפוט בקובען עונש על-תנאי, והוא ששימש את בית-משפט השלום בענין שבפני". דברים אלה, בכל הכבוד, מקובלים עלי. אלימות יכולה להיות פיסית ויכולה להיות מילולית. איום, על פניו, הוא אלימות מילולית - מי שכלפיו הופנו דברי האיום חש מצוקה וסכנה לחייו, לגופו או לרכושו. אין צורך להרחיב בתיק זה מעבר לכך, שכן, כאמור, בענייננו איננו נדרשים להכרעה זו; אם נשוב ונקרב מבטנו לסעיף הנדון הוא עצמו יוכיח, כי לא ניתן להפריד בין ביצוע מעשה האלימות לבין האיום בו; הלא המה שתי חלופות הסעיף. י"ט. סעיף 402(א) שעניינו עבירת השוד קובע כך: "הגונב דבר, ובשעת מעשה או בתכוף לפניו או לאחריו מבצע או מאיים לבצע מעשה אלימות באדם או בנכס כדי להשיג את הדבר הנגנב או לעכבו אצלו או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר או להתגבר עליה, הרי זה שוד, ודינו של השודד - מאסר ארבע עשרה שנים" (הדגשות אינן במקור- א"ר). ארבעה יסודות מרכיבים איפוא את עבירת השוד: הראשון - גניבה; השני - נקיטת אלימות או איום בנקיטת אלימות; השלישי - צריך שאלימות תינקט בשעת הגניבה או בתכוף לפניה או לאחריה; הרביעי - צריך שתינקט אלימות במטרה להשיג את הדבר הנגנב, או כדי לעכבו בידי הגנב, או כדי למנוע התנגדות לגניבת הדבר, או כדי להתגבר עליה (י' קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין (חלק ב', תשס"ו) 748). עינינו הרואות, כי אחד מיסודות עבירת השוד הוא איום בביצוע מעשה אלימות או ביצוע של מעשה אלימות, ושני אלה - האיום באלימות והביצוע האלים - באים במקביל זה לזה, כתאומים; ואף יתר יסודות העבירה נשענים על יסוד האלימות. ניסוח העבירה בא לענות על מציאות החיים, שהרי לא אחת מעשי שוד, העלולים להגיע לאלימות "מצליחים" בעצם האיום, כשהנשדד מעדיף שחייו ושלמות גופו יהיו לו לשלל תחת כספו הנגזל; האם יכול מי שעיניו בראשו לומר כי סיטואציה כזאת אינה שוד? יוצא, כאמור, כי משהורשע המערער בעבירת השוד, ממילא הוכרע למעשה כי נעברה עבירת אלימות. יתרה מכך, אלמלא האיום בשימוש באלימות או השימוש באלימות לא היתה כל משמעות למעשה, שהרי מה יניע את הנשדדים למסור כספם - בקשה אדיבה בגוף שלישי בלא איום "תואיל נא גברתי לשתפני בכסף שבקופתה" או "אודה מאוד אם תכבדני בתכולת הקופה והכספת"? כ. לא זו אף זו, גם המבחן התכליתי-מהותי-ענייני להפעלת התנאי שאליו מפנה כאמור המערער, מוביל בנדון דידן לתוצאה דומה, שכן "עיקר הוא לא בקריאת החוק ה'יבש', ואין להסתפק אך בזיהוי נורמטיבי של הרכיבים היוצרים את העבירה השניה; עיקר הוא במהות - בהתנהגותו של הנאשם בעבירה השנייה ובשאלה אם התנהגות זו מקיימת את רכיבי עבירת התנאי... עיקר הוא במעשה ולא בשם המעשה, בהתנהגות האסיר ולא בכינויה, בַּתּוֹךְ ולא בקליפה" (בג"צ 3315/04 שיטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס(2) 413, 426 -המשנה לנשיא חשין; וראו גם ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' גוטמן, פ"ד נד(3) 145, 150). המהות בענייננו דומה. המעשה שבגינו מוטל המאסר המותנה אמור ככלל להיות דומה במהותו הפנימית ובמעטהו החיצוני למעשה העבירה נשוא הערעור שבגינו הופעל עונש המאסר. כנזכר, כוונת המחוקק ובתי המשפט בהטלת מאסר מותנה היא מאבק במועדות העבריין המסוים לאותו סוג של עבירות, ועל כן עבירות בעלות גרעין זהה של רכיב התנהגותי ייחשבו כבאות בגדר התנאי (הלוי, חלק ג', עמ' 830). בנדון דידן, ובמקרה שקדם לו אצל המערער, גרעין המעשה הוא פנייה באיום לשימוש באלימות ודרישת כסף. הפעם מפקידה בבנק, בפעם הקודמת - ממתדלק בתחנת דלק. אמנם בת"פ 1447/08, התיק בו הושת התנאי, אחז המערער סכין בידו, אך בשני המקרים לא היה מגע פיסי בינו לנשדדים, והמשותף לשני האירועים היה הטלת אימה ופחד על הקרבן. זו סיטואציה מובהקת שבה יש להפעיל את התנאי. המערער ביקש לעבור אותה עבירה שמפניה ניסה בית המשפט להרתיעו באמצעות המאסר המותנה; האלימות אמנם היתה מילולית, אך תכליתה היתה זהה לזו שבאירוע הקודם - הטלת אימה ופחד לצורך ביצוע שוד. סיכומם של דברים, המאסר המותנה שהוטל בת"פ 1447/08 בר הפעלה, הן בפרשנות תכליתית הוגנת הן בדמיון בעובדות המקרה; המקרה דנא אינו יכול להותיר ספק באשר לתחולת התנאי. העונש כ"א. אשר לחומרת העונש, עבירת השוד מצריכה ענישה מרתיעה ומכבידה בשל האיום שבה לבטחונם האישי של עוברי אורח תמימים, ובשל הפחד והמורא שהיא משליטה, באופן המותיר צלקות פיזיות ונפשיות בקרב נפגעי העבירה. נצרכת איפוא תגובה עונשית חמורה ויעילה כמסר ברור של הגנה על הביטחון ושל הרתעה (ע"פ 6752/10 טטרואשוילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נזכור, כי המחוקק קבע לעבירה זו רף מירבי של ארבע עשרה שנות מאסר. אין חולק, כי נסיבותיו האישיות של המערער מצערות ואינן פשוטות, ויתכן כי לא ניתן לנתק את המניע למעשה מן הנסיבות הללו. אולם למול זאת יש לתת את הדעת אף לעברו של המערער הרצוף עבירות רכוש, שהפכו לדרך חיים; ואין מדובר במי ששדד כי רעב לפת לחם. נחבר לכך את העבירות הרבות שצורפו, ונמצא כי בית המשפט לא החמיר עמו יתר על המידה. בתסקיר שירות המבחן צוין, כי הפער בין תיאור חייו הנורמטיביים של המבקש טרם עלה ארצה, לבין תפקודו והתנהלותו בשנותיו בארץ, מעורר תהיות, וכי חסר מידע שיכול היה לסייע באבחון מצבו ומניעיו. הודגש, כי שהותו בשלב זה במאסר מעצימה את יכולותיו על ידי מתן חיזוקים להתנהגויות חיוביות, ומאפשרת לו התחזקות אישית; והוא אף קיבל בעבר תפקיד של שמירה על אסירים בסיכון. כאמור, הודגש, כי הוא חסר גורם תומך מחוץ לכלא, והומלץ כי ישתלב במאסר בתכנית טיפולית המשכית, שיהא בה לסייע לו למניעת התנהגות רצידיביסטית בעתיד. לכך אנו מצטרפים. כ"ב. נוכח האמור, יש בעונש שהושת על המערער כדי לשקף את חומרת מעשיו, טיבם והצטברותם, ואין מקום להתערב בו; עם זאת, ככל שיתמיד המערער בהתנהגות טובה במאסר יעמוד הדבר לזכותו בעתיד, בלא שניטע מסמרות, ואנו מאחלים ומייחלים כי ישוב לתפקוד נורמטיבי. כ"ג. אין בידינו איפוא להיעתר לערעור, ובטרם חתימה, נשוב ונטעים את המאמץ הנדרש מבית משפט המשית מאסר על תנאי, דבר יום ביומו הנוגע לאלפי משפטים, להקפיד ביותר על בהירות התנאי, כדי למנוע מחלוקות מיותרות והליכים לעניין תחולת התנאי; התנאי צריך להיות כזה שבנקל ייושם לפי הצורך (ולוואי ולא יהא צורך) למקרה הבא, "למען ירוץ קורא בו" (חבקוק ב', ב'). ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי. בנושא הפעלת התנאי, לנוכח לשונו – "עבירת אלימות" – ולא "מעשה אלימות", ומבנה עבירת השוד לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין בה הורשע המערער, שהיא בוודאי במהותה "עבירת אלימות" – יש מקום להפעיל את התנאי במקרה דנא. אם אכן יש לפרש טקסט משפטי על פי תכליתו ולשונו – הרי תכלית מאסר על תנאי היא להבהיר ולהזהיר את הנאשם כי אם יעבור עבירה נוספת מסוג מסוים, ניתן יהא להפעיל את תקופת המאסר שהוטלה על תנאי. דרישת המשפט הפלילי תוחמת את הכללים ביחס להפעלת מאסר מותנה. כפי שהבעתי את דעתי בעניין אחר: "כפי שאל לתנאי להיות מעורפל – אין לפרשו בצורה רחבה עד כדי יצירת סוג של אי בהירות וחוסר ודאות בתשובה לשאלה האם חל התנאי על המקרה אם לאו. כלל העל המנחה בכגון דא הוא ש"אין עונשין אלא אם מזהירין" (ראו תלמוד בבלי, סנהדרין נו, ב). בעניין זה מדגיש הרמב"ם את חובת ההתראה בפלילים על פי גישת המשפט העברי: "מה שאמרו חכמים לא ענש הכתוב אלא אם כן הזהיר ולפיכך לא נעניש עונש מן העונשין אלא אחר התראה" (פירוש המשניות לרמב"ם, מסכת מכות, פרק שלישי, דף י"ג). כוחו של כלל זה יפה בכל מקרה של ענישה, אך נדמה כי הוא נכון ביתר שאת בעונש המותנה בשל מאפייניו. עונש על תנאי הינו במובן מסוים חוזה חד צדדי בין בית המשפט לבין הנאשם. על מנסח החוזה לעשות כן בבהירות ובזהירות. מהותו של התנאי אמורה להיות מובנת לנאשם שהורשע בעת גזירת העונש על תנאי. מובנת – משמעה על דרך הפשט ולא על דרך הפלפול" (על"ע 5674/08 עו"ד אליעזר אבני נ' הוועד הארצי של לשכת עורכי הדין (11.11.2009)). כאן, ניתן להניח כי "העבריין מן היישוב" מודע לכך שעבירת אלימות מתייחסת מיניה וביה לעבירת השוד בה הורשע, אף אם זאת בדרך הכוללת איום לבצע מעשה אלימות. בבדיקה פרטנית יותר יצוין כי המעשה בו הורשע המערער בתיק שבגדרו הוטל התנאי, דומה באופיו – דרישת נכס באיומים וגניבה. הנני מצטרף אפוא למסקנת חברי לפיה בדין הפעיל בית המשפט המחוזי את התנאי, ושאין מקום להתערב בעונש. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ג באב תשע"א (23.8.11). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10064200_T02.doc רס+רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il