ענק הבטיחות נ. משרד התקשורת

החלטה בתיק בג"ץ 6414/15 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6414/15 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון העותרת: ענק הבטיחות נ ג ד המשיב: משרד התקשורת עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבות: כ' באדר א' התשע"ו (29.2.2016) ט"ו בתמוז התשע"ו (21.7.2016) בשם העותרת: עו"ד הדס ברוה בשם המשיב: עו"ד נחי בן אור פסק דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם אישור שקיבלה העותרת בדבר פטור מאישור סוג ורישיון סחר לגבי סחר במגברים סלולאריים ניתן לה כדין? בהמשך לכך, אם האישור ניתן לעותרת בטעות, האם משרד התקשורת היה מנוע מלבטלו עד לסוף השנה שלגביה ניתן בשל טענותיה של העותרת להסתמכות? שאלות אלה ושאלות הקשורות בהן עמדו במרכז הדיון שבפנינו. השאלה הראשונה היא שאלה פרשנית הנסבה על התוכן שיש לצקת למונח "ציוד קצה" שפטור מאישור כאמור. לעומת זאת, השאלה השנייה היא שאלה שעניינה סבירותו של שיקול הדעת שהפעיל משרד התקשורת בביטול האישור. המסגרת הנורמטיבית וההתפתחויות בשוק התקשורת 2. בעיקרו של דבר, העתירה שבפנינו ממוקמת בשדה הרחב של הרגולציה החלה על שוק התקשורת. באופן יותר ספציפי, ברקעה עומדת רפורמה בשוק הסלולארי שחלקה כוון למתן הקלות שונות במשטר הרגולציה הנוגע לסחר ב"ציוד קצה רט"ן (רדיו טלפון נייד)" (להלן: ציוד קצה). 3. ככלל, קיימים מספר דברי חקיקה המסדירים את אופן השימוש בתדרי רדיו המהווים בסיס לתקשורת אלחוטית. דברי חקיקה אלה מחייבים קבלת אישורים שונים (לרבות אישור סוג ורישיון סחר) לצורך החזקה והפעלה של ציוד אלחוטי או סחר בו, בשל ההשלכות שעשויות להיות למכשירים בלתי מאושרים על הניצול היעיל של ספקטרום התדרים. הדברים אמורים בעיקר בפקודת הטלגרף האלחוטי [נוסח חדש], התשל"ב-1972 והתקנות שהותקנו מכוחה, וכן בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). לענייננו חשוב צו התקשורת (בזק ושידורים) (פטור מאישור סוג ופטור מרישיון סחר), התשע"ב-2012 (להלן: צו התקשורת) שנחתם על ידי שר התקשורת בשנת 2012 ושמעניק פטור מן הצורך לקבל אישור סוג ורישיון סחר ביחס לציוד קצה בהתקיים תנאים מסוימים שנקבעו לכך (היות הציוד מקורי וחדש; עמידה בסטנדרטים טכנולוגיים מסוימים; קיום הוראות תקן בטיחותיות ועוד). 4. כפי שיורחב בהמשך, צו התקשורת הוצא כחלק מרפורמה כוללת בשוק התקשורת, אשר נועדה להגביר את התחרות החופשית בשוק זה ולהביא לירידת מחירים של מכשירי טלפון סלולאריים ומנויים למכשירים אלה לצרכן. במסגרת זו, הפטור שניתן בצו הסיר מגבלות שהוטלו בדין על האפשרות לייבא לישראל ציוד קצה ולסחור בו. היקפו של משטר הפטור הוא העומד במרכז המחלוקת בין הצדדים. עיקרי התשתית העובדתית והמשפטית 5. העותרת, ענק הבטיחות, היא חברה הסוחרת, בין השאר, בציוד בתחום הטלפוניה והקשר, לרבות ציוד סלולארי. העותרת מעוניינת לייבא ולשווק בישראל מגברים סלולאריים, וכמתואר להלן אף החלה בכך. באופן כללי, כך הוסבר לנו, מגבר סלולארי הוא מכשיר הקולט את שידורי הטלפון הסלולארי, וכשמו ממש – מגביר אותם כך שייקלטו באופן שיהא קל יותר לשמיעה במכשיר הטלפון הסלולארי בנקודות שבהן אות הקליטה חלש. 6. העותרת פנתה למשרד התקשורת בבקשה לקבל אישור בדבר פטור מאישור סוג ורישיון סחר לפי צו התקשורת ביחס לשורה של מוצרי תקשורת, לרבות מגברים סלולאריים מדגם Mini wcdma 2100 (להלן: המגברים הסלולאריים או המגברים). 7. ביום 3.8.2014 העניק משרד התקשורת לעותרת אישור בדבר פטור מאישור סוג לרשימת מוצרים, ביניהם המגברים. באישור צוין כי תוקפו הוא עד ליום 31.12.2016. בנוסף, ביום 1.1.2015 ניתן לה גם אישור בדבר פטור מרישיון סחר לעניין ציוד קצה הפטור מאישור סוג. בהמשך לכך, ביום 29.3.2015 אושרה בקשה נוספת של העותרת לאישור בדבר פטור מאישור סוג עבור ציוד נוסף הכלול בצו התקשורת. 8. בהתאם לאישורים שקיבלה, העותרת החלה בייבוא מגברים סלולאריים לישראל. לפי המידע שנמסר לנו על-ידי באת-כוחה, עד כה מכרה העותרת מאות מגברים. 9. ביום 7.7.2015 ביצע צוות הפיקוח האלחוטי של משרד התקשורת ביקורת פתע אצל העותרת. כחודש לאחר מכן, ביום 4.8.2015 נשלח לעותרת מכתב מהמנהל של תחום הפיקוח האלחוטי במשרד התקשורת, שדרש ממנה להפסיק לאלתר כל פעילות של שיווק או מכירה בישראל של מגברים סלולאריים (להלן: מכתב ההתראה). כמו כן נדרשה העותרת להשמיד את המגברים שברשותה, להוציאם מגבולות הארץ או למכור אותם לאחת המפעילות הסלולאריות החפצות בכך. עוד נדרשה העותרת לספק רשימה של הגורמים אשר רכשו ממנה את המגברים הסלולאריים, ולציין את מועדי המכירה והאספקה שלהם. 10. בעיקרו של דבר, עמדתו של משרד התקשורת, כפי שבאה לידי ביטוי במכתב ההתראה, היא שהמגברים הסלולאריים אינם נחשבים ציוד קצה כהגדרתו של מונח זה בסעיף 1 לחוק התקשורת. זאת, בשונה ממכשירי טלפון סלולאריים ומודמים סלולאריים, אשר עליהם הפטור הניתן מכוח צו התקשורת חל. 11. בהמשך למכתב ההתראה, פנתה העותרת לגורמים הרלוונטיים במשרד התקשורת והלינה על שלילת האישור שניתן לה לסחור במגברים הסלולאריים בפטור. לאחר שפניותיה אלו לא הניבו פרי, הוגשה העתירה שבפנינו. העתירה והתגובה לה 12. ביסודה של העתירה מונחת הטענה כי החלטתו של משרד התקשורת פוגעת בזכויותיה של העותרת, ובכלל זה בזכות הקניין והזכות לחופש עיסוק, באופן בלתי סביר ובמידה העולה על הנדרש. כמו כן, העותרת טענה כי היא הסתמכה באופן לגיטימי על האישור שהעניק לה משרד התקשורת ואשר היה מצוי בידיה מזה כשנה, וכי הסתמכות זו ראויה להגנה. בהקשר זה הוסיפה העותרת כי ההחלטה הפוגעת בה התקבלה מבלי ליתן לה זכות טיעון. לבסוף, העותרת טענה כי החלטתו של משרד התקשורת פוגעת באינטרס הציבורי לעידוד תחרות חופשית, אינטרס המצוי לשיטתה בלב תכליתה של החקיקה בתחום התקשורת. 13. על כן, העותרת ביקשה להורות על בטלותה של ההחלטה לדרוש ממנה להפסיק לאלתר כל פעילות של שיווק או מכירה של מגברים סלולאריים; להורות למשרד התקשורת לא לנקוט כל סנקציה כלפיה בשל שיווק ומכירה כאמור; לקבוע כי העותרת רשאית להמשיך לייבא ולשווק מגברים סלולאריים לפי האישור שקיבלה עד מועד פקיעתו המקורי; ובנוסף לכך – להפסיק את מה שכונה על-ידה "התעמרות" בה בכל הנוגע לבקשות ייבוא אחרות שהגישה ולפצותה בגין הנזקים הנטענים שנגרמו לה בעקבות ההחלטה על שלילת האישור. 14. בתגובתו לעתירה טען משרד התקשורת כי דינה להידחות. בעיקרו של דבר, משרד התקשורת טען כי החלטתו להורות לעותרת להפסיק את הסחר במגברים הסלולאריים היא סבירה ומתבקשת מהוראות הדין ומהמדיניות הנוהגת בנוגע לייבוא ציוד אלחוטי. לשיטתו, המגברים הסלולאריים אינם עומדים בתנאים לקבלת אישור לפטור לפי צו התקשורת, והאישור שניתן לעותרת התבסס על הצהרתה כי הציוד הכלול בבקשתה עומד בתנאים הקבועים בצו. 15. להשלמת התמונה יוער כי ביום 25.2.2016 הגישה העותרת הודעה מעדכנת, ובה ציינה כי קיבלה הודעה ממשרד התקשורת על פרסום שימוע להערות הציבור בנושא שינוי המדיניות בעניין רישוי וסחר של ציוד קצה ותיקון מוצע לצו התקשורת. העותרת טענה כי שינוי מוצע זה בא על רקע העתירה דנן. בו ביום הגיש משרד התקשורת אף הוא הודעה מעדכנת, ובה נמסר כי אכן נבחנת האפשרות של תיקון צו התקשורת, ובמסגרת זו – תיקון הגדרת המונח ציוד קצה, לצד שינויים מהותיים אחרים שאינם נוגעים ישירות לענייננו (ראו: תיקון מוצע לצו התקשורת (בזק ושידורים) (פטור מאישור סוג ופטור מרישיון סחר), התשע"ב-2012 – שימוע (זמין באתר משרד התקשורת, 17.2.2016)). אולם, משרד התקשורת הדגיש כי אין בכך כדי להשליך על עמדתו לפיה אין לראות במגברים הסלולאריים משום ציוד קצה גם על-פי ההגדרה הנוכחית, כך שמדובר בתיקון מבהיר גרידא בהקשר זה. 16. ביום 29.2.2016 התקיים דיון ראשון בעתירה (בפני הרכב בראשותה של חברתי השופטת א' חיות עם השופטים י' דנציגר ו-א' שהם). 17. העותרת חזרה וטענה בדיון כי התנהלותו של משרד התקשורת גרמה לה לנזקים, וכי בשל כך שהסתמכה על האישור שקיבלה אין מקום לבטלו קודם לסיום התקופה שביחס אליה הוא ניתן. העותרת ציינה גם כי במחסניה מצויים כ-140-130 מגברים אשר יובאו כבר לישראל ושאותם היא מעוניינת למכור. מנגד, משרד התקשורת חזר ועמד על כך שלשיטתו המגברים אינם מהווים ציוד קצה ועל כן אינם נכללים בצו התקשורת. כמו כן, משרד התקשורת טען כי השימוש במגברים, כאשר אינו מתואם עם מפעילי הרשתות הסלולאריות, גורם בפועל להפרעות בקליטת השידורים הסלולאריים. משרד התקשורת הצהיר כי לא יינקטו צעדים משפטיים כנגד העותרת, חרף האזהרה שניתנה לה במכתב ההתראה בנוגע לכך. כמו כן, משרד התקשורת ציין כי הדרך המתאימה לדיון בטענותיה של העותרת לפיצוי היא נקיטתו של הליך אזרחי, ולכן הציע כי העתירה תימחק בכפוף לאפשרות הפתוחה בפני העותרת להגיש תביעה אזרחית מתאימה בגין נזקיה הנטענים (תוך שמירת טענות). 18. בשלב זה הודיעה העותרת כי היא מבקשת להתמיד בהליך. על כן, בו ביום הוחלט על הוצאת צו על-תנאי בהתייחס לשניים מן הסעדים שהתבקשו על-ידה – בכל הנוגע לבטלות החלטתו של משרד התקשורת על שלילת האישור שבידי העותרת ולאפשרות שהעותרת תוסיף לייבא ולשווק מגברים בהתאם לאישור זה (התקף עד לתום שנת 2016). בהחלטה צוין כי נוכח עמדת משרד התקשורת בעניין הסנקציות שינקטו כלפי העותרת והטיפול ביתר ענייניה המצויים בפניו, העתירה התייתרה בכל הנוגע לסעדים האחרים שהתבקשו תחילה. 19. ביום 21.7.2016 התקיים בפנינו דיון נוסף בעתירה, על בסיסו של תצהיר התשובה שהוגש לצו על תנאי מטעם משרד התקשורת. 20. תצהיר התשובה מטעם משרד התקשורת הוגש מטעמו של מר נתי שוברט, סמנכ"ל בכיר ספקטרום ורישוי תדרים במשרד התקשורת. במרכזו של תצהיר התשובה חזרה ועמדה הטענה כי מגברים סלולאריים אינם ציוד קצה – הן על פי לשון החקיקה והן על פי תכליתה. לשיטתו של משרד התקשורת "ציוד הגברה סלולרי אינו מהווה 'ציוד קצה', אלא ציוד שהוא חלק ממערכת התקשורת, אשר נועד להגביר את הקליטה של שידורי הרשת. [...] מדובר בציוד הגברה תשתיתי, ש'מתיישב' על מערכת הרט"ן של מפעיל רט"ן, ומגביר את אותות השידור של רשת הרט"ן, כך שישודרו בעוצמה חזקה יותר באזור שבו מוצב המגבר וישפר את השירות הניתן למנוי" (בפסקה 36 לתצהיר התשובה). 21. בהמשך לכך, צוין בתצהיר התשובה כי הפרשנות לפיה מגברים סלולאריים אינם ציוד קצה תואמת את הפרקטיקה הנוהגת במשרד התקשורת, וכן מתחייבת מן ההפרעה הפוטנציאלית אשר מגברים אלה גורמים לפעילותן של הרשתות הסלולאריות. תצהיר התשובה אף התייחס להפרעות ברשתות שנגרמו בגין הפעלת מגברים, ובכלל זה מקרה אחד שבו היה מעורב מגבר שנרכש מן העותרת. כמו כן, תצהיר התשובה כלל התייחסות השוואתית למדיניות הרגולטורית בכל הנוגע למגברים סלולאריים גם במדינות אחרות. 22. על כן, עמדת משרד התקשורת היא כי בנסיבות אלה, חרף אי-הנוחות הכרוכה בביטול האישור שניתן לעותרת, האינטרס הציבורי אמור להכריע את הכף. 23. מנגד, העותרת חזרה וטענה בדיון לכך שדין העתירה להתקבל. ראשית, לטענתה המגברים הם ציוד קצה מובהק. בהקשר זה, טענה באת-כוח העותרת כי המגבר משרת את בעל הטלפון הנייד, ובעיקרו של דבר "קולט" את המסרים מן הרשת הסלולארית, ככל ציוד קצה אחר. שנית, העותרת הוסיפה וטענה כי בשל הסתמכותה על האישור שקיבלה, ובשים לב למשקל הנכבד שניתן בפסיקתו של בית המשפט להגנה על בעלי רישיונות מפני ביטולם, יש לאפשר לה להמשיך ולסחור במגברים עד תום התקופה המקורית שעליה חל האישור. שלישית, העותרת סברה כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לכך שהשימוש במגברים הסלולאריים אכן גרם להפרעות קליטה ברשתות הסלולאריות. 24. בתום הדיון הצבענו בפני העותרת, מבלי לקבוע מסמרות, על הקשיים שמעוררת טענתה הפרשנית באשר למונח ציוד קצה, והצענו לה לשקול האם היא עומדת על עתירתה, בכפוף לשמירת טענותיה ולאפשרות הפתוחה בפניה להגיש תביעה בגין הנזקים הנטענים שנגרמו לה (ומבלי לחוות דעה באשר לה, כמובן). כמו כן, העלינו בפני הצדדים אפשרות נוספת, לפיה המדינה תפצה את העותרת בכל הנוגע למגברים הסלולאריים שהעותרת כבר ייבאה לישראל ואינה יכולה למכור (כאמור, כ-130 מגברים), בסכום מסוים שעליו יסכימו הצדדים בהתאם לנתונים שהוצגו לבית המשפט. העותרת דחתה את ההצעה, ואף בא-כוח המדינה הדגיש כי ישנו קושי מבחינת משרד התקשורת להגיע לפשרה בעניין נזקיה של העותרת, נוכח העובדה שלמשרד יש טענות קונקרטיות בעניין שיועלו על ידו ככל שיתקיים הליך אזרחי בנדון. 25. להשלמת התמונה יצוין כי ביום הדיון ביקש עו"ד ורסאנו, המייצג את מפעילות הרשתות הסלולאריות – פרטנר בע"מ, סלקום בע"מ ופלאפון בע"מ – להצטרף להליך. הוא הסביר כי לחברות אלה נודע אך לפני זמן קצר על קיומו של ההליך. עוד הוא טען כי לא הוגשה בקשה סדורה מטעמן להצטרפות להליך בשל שביתתם של עובדי המערך המינהלי של בתי המשפט. בתשובה לשאלותינו, הבהיר עו"ד ורסאנו כי בעיקרו של דבר מרשותיו תומכות בעמדת משרד התקשורת – הן באשר לקביעה שהמגברים הסלולאריים אינם ציוד קצה והן באשר להפרעות שגורם השימוש בהם לרשתות הסלולאריות. בנסיבות אלה, ומשעמדה בפנינו עמדתו המפורטת של משרד התקשורת, סברנו שלא נדרש צירופן של החברות להליך ואף אין צורך בהצגת טיעון מסודר מטעמן. דיון והכרעה 26. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים אנו סבורות כי דין העתירה להידחות. שוכנענו כי המגברים הסלולאריים אינם עונים להגדרה של ציוד קצה, ולכן האישור שניתן לעותרת בטעות יסודו. אכן, לא בכל מקרה ולא בנקל תוכל רשות מינהלית לתקן החלטה מוטעית שקיבלה. אולם, השתכנענו גם כי בנסיבות העניין הייתה הצדקה לתיקון הטעות, בהתחשב בהשלכה שיש לשימוש במגברים הסלולאריים על הציבור הרחב, והכול בכפוף לשמירת זכויותיה של העותרת ככל שהדברים נוגעים לתביעת פיצויים אזרחית, כמפורט להלן. שאלה ראשונה: האם המגברים הסלולאריים הם "ציוד קצה"? 27. נקודת המוצא, ובמידה רבה גם נקודת הסיום, של הדיון בענייננו היא הגדרת המונח ציוד קצה בסעיף 1 לחוק התקשורת. לפי הגדרה זו, ציוד קצה הוא: "ציוד בזק, לשימושו של מנוי, המתחבר או המיועד להתחבר מחצריו של המנוי או מכל מקום אחר לרשת בזק ציבורית באמצעות המישק המיועד לכך, לרבות ציוד רדיו טלפון נייד, מפענח או ממיר אפיקים ולרבות כל התקן אחר המותקן בחצרי המנוי והמיועד לשמש לקליטת שידורים בחצריו וכן ציוד קצה לווייני כהגדרתו בסעיף 6מג". 28. עיון בהגדרה זו מלמד כי מגבר סלולארי, מן הסוג שעומד במרכז הדיון בפנינו, אינו מקיים את ההגדרה של ציוד קצה – לא לפי לשונה ולא לפי תכליתה. 29. מבחינה לשונית, עולה מן ההגדרה כי ציוד קצה הוא ציוד "המיועד לשמש לקליטת שידורים". הדגש מושם אפוא בפעולת הקליטה. קל לראות כיצד הגדרה זו תואמת את המצב הטיפוסי של טלפון – ציוד הקצה האולטימטיבי. לעומת זאת, המגבר הסלולארי אינו רק "קולט" תשדורת, אלא "מוסר" אותה הלאה, על מנת שתיקלט בטלפון הנייד עצמו. במובן זה המגבר הסלולארי אינו מצוי ב"קצה" התשדורת, אלא במהלכה של השרשרת המובילה מן הפלט אל הקלט. 30. הבחינה התכליתית מובילה אותנו לאותה מסקנה עצמה. כאמור, צו התקשורת הוצא כחלק מרפורמה כוללת בתחום הסלולר שנערכה בין השנים 2012-2010 ונועדה להגברת התחרות בענף התקשורת בכלל ובשוק הטלפונים הסלולאריים בפרט. הרפורמה כללה, בין היתר, כניסה של מפעילים סלולאריים וירטואליים לשוק הסלולר; חקיקת חוק האוסר על חברות הסלולר לכלול מרכיב של קנסות יציאה בהסכמים עם מנויים; התקנת תקנות האוסרות על חברות הסלולר למכור מכשירי טלפון סלולארי נעולים לכרטיסי SIM של החברה בלבד; ועוד כהנה וכהנה שינויים לטובת הצרכן (ראו: ארז כהן "התערבות או מעורבות: תהליכי רגולציה בענף התקשורת הסלולארית בישראל" מסגרות מדיה 11, 94-91 (2013)). על רקע זה, ניתן לקבוע כי תכליתו העיקרית של הפטור מאישור סוג ומרישיון סחר הניתן ביחס לציוד קצה במסגרת צו התקשורת היא הגברת התחרות בשוק הטלפונים הסלולאריים, באמצעות פתיחת שערי הייבוא של המכשירים עצמם, על מנת להביא להוזלת מחיריהם לצרכן. 31. העותרת אמנם טענה כי על מנת לקדם את התכלית של תחרות חופשית בשוק התקשורת נחוץ גם מתן פטור כאמור ביחס למגברים סלולאריים, אולם לא ביססה טענתה זו ולא הבהירה כיצד תורם מתן הפטור ביחס למגברים סלולאריים למטרות שלשמן הוצא הצו. אף טענתה של העותרת לפיה המניע העומד מאחורי החלטת משרד התקשורת הוא הרצון לשמר את המונופול של המפעילות הסלולאריות בתחום הציוד הסלולארי לא גובתה בכל ראיה, והדברים אמורים בפרט על רקע תכליתו של צו התקשורת. למעשה, מתצהיר התשובה של משרד התקשורת עולה כי אי-החלת הפטור על מגברים אין פירושה איסור מוחלט על שיווקם, אלא רק שייבוא ושיווק שלהם כפוף לפיקוח ולתנאים שקבע המשרד. תנאים אלה מיועדים לוודא, כך נטען, את תיאום השימוש בתדרים לשם מניעת הפרעות קשר מהן יסבלו המנויים הסלולאריים. 32. מבט נוסף על התכלית מספק גם עיון בהיסטוריה החקיקתית, כפי שזו נלמדת מהדיונים שהתקיימו בוועדת הכלכלה של הכנסת בעניין נוסחו המוצע של צו התקשורת, בהתאם לסעיף 59א לחוק התקשורת. אלו היו דבריו של יו"ר ועדת הכלכלה דאז, ח"כ כרמל שאמה-הכהן, בפתח הישיבה: "עד היום, כדי לייבא מכשיר סלולר למדינת ישראל, צריך לעבור מספר אישורים ורישוי של יבואן, אישור סוג למכשיר. כשהיינו מסתובבים בעולם, היינו רואים היצע של מכשירים שהוא פי כמה וכמה משקיים במדינת ישראל, במחירים יותר נמוכים, ולא מבינים למה. [...] חלק מהעניין היה הקושי לאשר סוג. מספר יבואנים מצומצם עסק בכך. וכשיש ריכוזיות בענף, חוסר בתחרות, חסמי כניסה, ועלויות – בסוף אנחנו מקבלים את המכשירים [...] בעלויות וללא תחרות אמתית. הצו שאתה מבקש מאיתנו לאשר היום מסיר את כל החסמים האלו, פותח את שוק המכשירים, ציוד הקצה, לתחרות מלאה" (פרוטוקול ישיבה מס' 886 של ועדת הכלכלה, הכנסת ה-18, 1 (17.6.2012). אותם דגשים עולים גם מדבריו של שר התקשורת דאז, ח"כ משה כחלון, בהתייחסו לתכלית של הפטור הקבוע בצו: "אם אנחנו רוצים תחרות, ואנחנו רוצים מחירים סבירים, ולהקל על הציבור במדינת ישראל את יוקר המחייה, צריכים לפתוח את השוק הזה. [...] אני מאד מקווה שהקיצור הזה של הבירוקרטיה יגרום למגוון גדול מאד של מכשירים [...]. בכל מקום אפשר יהיה לקנות מכשיר ב-200 שקלים, 180 שקלים, 150 שקלים, לקנות עוד SIM, להלביש, ובזה לגמור את העסק. מכשיר סלולר, רבותי, הוא דבר מאוד פשוט" (שם, בעמ' 3). אם כן מעיון בפרוטוקולים עולה כי לנגד עיניהם של מנסחי הצו לא עמדו בעת מתן הפטור מגברים סלולאריים – אלא טלפונים סלולאריים, כמוצר הבסיסי והנפוץ ביותר בשוק התקשורת. 33. לבסוף, היבט מרכזי של הפרשנות התכליתית נוגע לסיכונים הנלווים לפטור המעוגן בצו התקשורת. כפי שהוסבר באריכות על ידי משרד התקשורת, ובעניין זה לא הונח בסיס שלא לקבל את עמדתו המקצועית, השידור שמבצע המגבר הסלולארי נעשה ללא תיאום אל מול המפעילות הסלולאריות. מצב זה יוצר סיכון לגרימת הפרעה לתפקודה התקין של הרשת הסלולארית וכמובן לשימוש שעושה בה הציבור הרחב, באופן שאינו משתלב עם תכלית ההסדר. 34. יש להודות על האמת: טוב היה אילו ההגדרה למונח ציוד קצה הייתה פשוטה ו"ידידותית" יותר. גם בהקשר זה ניתן לומר דברים בשבחיה של "השפה הפשוטה" (ראו: רן לוסטיגמן ומיכל אהרוני זאת ועו"ד! – דיוקן העברית המשפטית בישראל 188-175 (2016)). יש אף לקוות כי השינוי המוצע לצו התקשורת יוביל להבהרת ההגדרה באופן שימנע טעויות עתידיות. אולם, אין בכך כדי לגרוע מן העובדה שעיון בהגדרתו הנוכחית של המונח ציוד קצה, כמו גם התייחסות לפן הפונקציונאלי שלו, מוביל בעניין זה למסקנה חד-משמעית: המגברים הסלולאריים שלגביהם ביקשה העותרת את הפטור אינם נכללים בהגדרה זו. לפיכך, הפטור שניתן לעותרת על ידי משרד התקשורת – בטעות יסודו. שאלה שנייה: תיקון הטעות ותוצאותיו 35. לנוכח המסקנה שאליה הגענו, מתעוררת במלוא עוצמתה השאלה, האם הייתה הצדקה להחלטה שהתקבלה לבטל את האישור שניתן לעותרת ביחס לייבוא ושיווק של מגברים סלולאריים. מחד גיסא, שוקלת העובדה שהיא החלה לפעול בהסתמך על האישור שניתן לה; מאידך גיסא, יש לתת את הדעת על סוג הטעות שמדובר בה ועל תוצאותיה. 36. העותרת טוענת, כאמור, כי הסתמכה על האישור שקבע כי היא רשאית לסחור במגברים במסגרת הפטור הקבוע בצו התקשורת, וכי הסתמכות זו ראויה להגנה. זוהי טענה נכבדה. אין ספק שהסתמכות בתום לב על פעולתה של הרשות ראויה להגנה, בפרט כאשר מדובר בהסתמכות בעלת נפקות כלכלית (ראו: דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המנהלי" משפטים כז 17 (1996); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 399-395 (2010) (להלן: ברק-ארז)). אולם, בכל מקרה ומקרה יש לבחון מהי המתכונת המתאימה להגנה על ההסתמכות. 37. בנסיבות המקרה דנן, יש לתת משקל נכבד לתוצאה הבלתי חוקית של ההחלטה (ראו: ברק-ארז, בעמ' 392-391). כידוע, במקרים שבהם החלטתה של הרשות אינה חוקית או שיש בה חריגה ברורה מסמכות, תוכל הרשות, בדרך כלל, לשנות או לתקן את ההחלטה האמורה (ראו: ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל אביב, פ"ד לז(1) 337, 352-351 (1983) (להלן: עניין נכסי י.ב.מ.)). במקרה דנן הטעות של הרשות הובילה להחלטה שהיא לכאורה בלתי חוקית – שהרי לפי הצו אין סמכות ליתן אישור פטור אלא בקשר לציוד קצה – וכאמור, המגברים הסלולאריים אינם נכללים בהגדרה זו. הותרת מצב זה על כנו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון חוקיות המינהל ועקרון שלטון החוק (ראו: ברק-ארז, בעמ' 386). 38. לכך נוספת העובדה שהטעות גורמת לכאורה לפגיעה שאינה קלה באינטרס הציבורי. כידוע, על מנת לבחון את השאלה האם הרשות רשאית לתקן או לבטל את החלטתה, יש לערוך איזון בין האינטרס הציבורי שבגינו מבקשת הרשות לשנות מהחלטתה לבין האינטרסים הלגיטימיים שצמחו לפרט על יסוד אותה החלטה (ראו למשל: עניין נכסי י.ב.מ.; ע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד נד(2) 433, 451-450 (2000); עע"ם 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים, פסקה 30 (30.11.2015); ע"א 3604/13 מנהל רשות המסים נ' אייזינגר, פסקה 27 לפסק דינו של השופט מ' מזוז (10.5.2015). ראו גם: ברק-ארז, בעמ' 394-393). ככל שהטעם העומד ביסוד ביטול ההחלטה הוא אינטרס ציבורי חשוב, הנטייה תהיה לאפשר את הביטול, אף אם ההליך שהוביל לכך היה לקוי, ואף במחיר של פגיעה בהסתמכות (שם, בעמ' 399). 39. בענייננו, החלטתו המוטעית של משרד התקשורת הובילה למצב שיוצר, לפי התצהיר שהונח בפנינו, השלכות פוטנציאליות ואף ממשיות על פעילותן התקינה של הרשתות הסלולאריות שבהן משתמשים מיליוני מנויים ברחבי הארץ (השוו: בג"ץ 799/80 שללם נ' מינהל נפת פתח-תקווה משרד הפנים, פ"ד לו(1) 317, 331 (1981)). אכן, השתכנענו כי הפצת המגברים הסלולאריים על ידי העותרת פוגעת באינטרס הציבורי בכל הנוגע לתקינות פעילותה של הרשת הסלולארית. כמו כן, כפי שהודגש לעיל, לא השתכנענו כי החלת הפטור על המגברים הסלולאריים משרתת את תכליתו של צו התקשורת. בנסיבות אלה, כאמור, הכף נוטה לעבר ביטול האישור שניתן לעותרת. 40. יש להדגיש: אין במתן האפשרות לרשות לתקן את טעותה כדי לבטל את ההשלכות שעשויות להיות במישור האזרחי להסתמכותה של העותרת על ההחלטה ליתן לה את האישור, אשר באה לידי ביטוי בעיקרו של דבר במגברים שכבר רכשה ונמצאים במחסניה. בכך אין להקל ראש. ככל שהטעות גרמה לעותרת לנזק ממוני – הרי שיש מקום לברר עניין זה במסגרת הליך אזרחי. אולם, בעריכת איזון בין כל השיקולים הרלוונטיים, ובפרט על רקע הסיכון לאינטרס הציבורי, המסקנה היא כי אין בהסתמכות כשלעצמה כדי להצדיק את המשך הפעולה הבלתי חוקית. 41. יתר על כן, יש לשים לב כי בעתירתה ביקשה העותרת כי נגן לא רק על הסתמכותה, אלא במובן מסוים, גם על ציפייתה להמשך פעילות רווחית לפי האישור שניתן לה. אכן, בנסיבות רגילות, אף הציפייה ראויה להגנה (ראו: בג"ץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 6 (6.4.2010); דפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המנהלי" עיוני משפט כז 209 (2003)). אולם, פני הדברים הם שונים כאשר הפעולה היא בלתי חוקית, ולא יכולה להיות ציפייה מבוססת לכך שתישאר על מכונה (ראו: שם, בעמ' 241-240; ברק-ארז, בעמ' 395-394; בג"ץ 8634/08 אלחננוב נ' משטרת ישראל – אגף משאבי אנוש, פסקה 26 (16.11.2010)). טרם סיום 42. ראוי לציין כי למעשה העותרת שילבה בטענותיה ביקורת רחבה יותר על המדיניות למתן אישורים לייבוא וסחר במגברים סלולאריים (בהנחה שהפטור לא חל עליהם) המובילה להעדפה של המפעילות הסלולאריות. זאת, מאחר שיבואנים יכולים לקבל את אותם אישורים רק אם ימכרו את המגברים לאחת ממפעילות אלה. מנגד, משרד התקשורת שלל טענות אלה והצביע על הטעמים המקצועיים העומדים ביסוד מדיניות זו. אכן, כללים רגולטוריים עלולים לשמש, במקרים מסוימים, כמחסום לתחרות, כאשר נעשה בהם שימוש לא מושכל (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ראשון 32-29 (2010)). אולם, הטענות בעניין זה הועלו כ"טענות רקע" שאינן נוגעות באופן ישיר להחלטה על ביטול האישור של העותרת וממילא איננו נדרשות להן. ככל שהעותרת מעוניינת להעלות טענות עקרוניות באשר למדיניות זו – עליה לעשות כן בערוצים המתאימים (ראו גם לעיל פסקה 15). סיכום 43. המסקנה שאליה אנו מגיעות היא זו שציינו בפתח הדברים: האישור שניתן לעותרת לייבא ולשווק את המגברים הסלולאריים בפטור מאישור סוג ורישיון סחר ניתן בטעות, שהרי המגברים אינם ציוד קצה; טעות זו חותרת תחת חוקיותו של האישור; יש מקום להגנה על הסתמכותה של העותרת אך לא במתכונת של מתן תוקף לאישור שהוא גם בלתי חוקי וגם עלול לפגוע באינטרס הציבורי. 44. אשר על כן, העתירה נדחית. אין בכך כדי להשפיע על האפשרות של העותרת לנקוט הליכים אזרחיים כנגד משרד התקשורת, או לחוות כל עמדה באשר לתוצאותיהם. 45. בנסיבות העניין, איננו עושות צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ‏י"א באב התשע"ו (‏15.8.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 15064140_A12.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il