הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל נ. אחמד מסרי

פסק-דין בתיק ע"א 6407/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6407/14 וערעור שכנגד לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה ח' מלצר כבוד השופט (בדימ') י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ע' ברון המערערות והמשיבות שכנגד: 1. הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל 2. עיריית כרמיאל נ ג ד המשיבים והמערערים שכנגד: 1. אחמד מסרי 2. פאטמה עלי קייס 3. יורשי המנוח מוחמד קייס ז"ל המשיבים הפורמליים: 4. עומר יחיא פטום 5. יוסף יחיא סעיד 6. יוסף אחמד שבאט ז"ל 7. רשות הפיתוח מנהל מקרקעי ישראל ידיד בית המשפט: מרכז השלטון המקומי ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו) בה"פ 1449-06-09 מיום 23.6.2014 תאריך הישיבה: י"א בשבט התשע"ז (7.2.2017) בשם המערערות והמשיבות שכנגד: עו"ד אילנה בראף-שניר; עו"ד אן ברלוביץ בשם המשיבים והמערערים שכנגד: עו"ד ח'אלד דגש בשם המשיבים הפורמליים 6-4: עו"ד אחמד מטר; איימן אבורייא בשם ידיד בית המשפט: עו"ד אלי אליאס בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד שמרית גולן פסק-דין השופט ע' פוגלמן: תוכן עניינים I. פתח דבר II. תמצית העובדות והליכים קודמים א. רקע עובדתי 1. תובענת מסרי 2. תובענת קייס ב. פסק הדין של בית משפט קמא ג. פסק הדין החלקי שניתן בהליך שלפנינו III. דיון א. סדר הבחינה ב. המסגרת הנורמטיבית: הסמכות להפקעת מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה 1. ההליך הדו-שלבי 2. הפקעה לפי סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה ג. השאלה הראשונה: "הגנת היתרה" 1. "הגנת היתרה" – דיון 2. תמצית טענות הצדדים 3. "הגנת היתרה" – הכרעה ד. השאלה השנייה: תחולתו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין 1. הלכת הולצמן, הלכת רוטמן ומה שביניהן 2. תמצית טענות הצדדים 3. הערה מקדמית על דרך הניתוח ה. הענקת פיצויי "סבל" – תורת הפרשנות התכליתית 1. מרכיב הלשון 2. התכלית הסובייקטיבית 3. התכלית האובייקטיבית (א)תכליות מתנגשות בדיני הפקעות: זכות הקניין של הפרט למול אינטרס הציבור (ב) שיקולים הצריכים למתן פיצוי בגין הפקעה חלקית (1) השבחה (2) שוויון במימון (3) הוגנות (4) יעילות והפנמת עלויות כדרך להבטחת שיקול דעת הולם של הרשות (5) התחשבות "קהילתית" 4. סיכום ביניים ו. מסקנות הניתוח 1. סמכות השר 2. אמות המידה להפעלת שיקול דעת השר 3. קביעת שיעור הפיצוי 4. סיכום: "ההליך התלת-שלבי" IV. תחולה בזמן V. מן הכלל אל הפרט האם יש לשלם פיצוי לנפקע בגין הפקעה חלקית של מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק) אשר לא השביחה את החלק הנותר של המקרקעין, שלא הופקע? זו השאלה העומדת במוקד פרשה זו. I. פתח דבר 1. סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, המפנה לסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות), מסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: הוועדה המקומית) להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור מבלי לשלם פיצוי בעבור עד ארבע עשיריות (40%) משטח החלקה הכולל. בעניין הולצמן פסק בית משפט זה, במותב מורחב של שבעה שופטים, כי מקום שבו חלקת מקרקעין מופקעת מכוח חוק התכנון והבניה בשלמותה – תחויב הרשות לשלם לנפקע פיצוי מלא בעד החלקה כולה, כך שלא תותר הפחתת פיצוי בהיקף של עד 40% כאמור (ע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריית-אתא נ' הולצמן, פ"ד נה(4) 629 (2001) (להלן: עניין הולצמן)). להבדיל מכך, מקום שבו מופקע מכוח חוק התכנון והבניה חלק מחלקה בלבד, וכתוצאה מכך מושבח ועולה ערכו של החלק שנותר בידי בעליה – תותר הפחתה של הפיצוי, שכן ההפחתה מוצדקת נוכח התועלת הכלכלית המופקת מעליית ערכו של החלק שנותר בידי הבעלים. עם זאת, הלכת הולצמן לא הכריעה בשאלה מהו הדין החל בעניין הפיצוי כאשר מופקע חלק מחלקה מכוח חוק התכנון והבניה, אולם ההפקעה אינה משביחה את יתרת החלקה אשר לא הופקעה. 2. שאלה דומה – הגם שבהקשר אחר – התעוררה בעניין רוטמן (ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (14.5.2012) (להלן: עניין רוטמן)). הלכת רוטמן עסקה בפקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (להלן: פקודת הדרכים), שבדומה לחוק התכנון והבניה התירה לשר התחבורה להפקיע חלקת מקרקעין לצרכי ציבור בלא לשלם פיצוי עבור עד רבע (25%) משטח החלקה. בעניין רוטמן נפסק, במותב של חמישה שופטים, כי הפקעת חלק מחלקה מכוח פקודת הדרכים שאינה משביחה את יתרת החלקה מקימה, ככלל, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין של הפרט ובעקרון השוויון. נפסק כי פגיעה זו מחייבת את שר התחבורה להעניק לנפקע פיצויי "סבל" (לפי סעיף 7 לפקודת הדרכים). עם זאת, הובהר כי אין בנפסק בעניין רוטמן – שעסק כאמור בהפקעה שמקורה הנורמטיבי בפקודת הדרכים – כדי להכריע מה הדין החל בעניין הפיצוי עת עסקינן בהפקעה מכוח חוק התכנון והבניה שנסיבותיה דומות לאלו שנדונו בעניין רוטמן. 3. עניין הולצמן ועניין רוטמן לא הכריעו, אפוא, בשאלה מהו דין הפיצויים כאשר מופקע חלק מחלקה מכוח חוק התכנון והבניה, אולם ההפקעה אינה משביחה את יתרת החלקה הנותרת בידי הבעלים. זוהי השאלה העומדת להכרעה במסגרת הערעור והערעור שכנגד שלפנינו. בהליך זה ניתן פסק דין חלקי אשר הכריע בטענות מקדמיות שהעלו המערערות. בתום פסק הדין הורה המותב המקורי (השופטת (כתוארה אז) א' חיות והשופטים ע' פוגלמן וע' ברון) על הרחבת ההרכב. זהו פסק דיננו המשלים, לאחר שמיעת טענות לפני ההרכב המורחב בשאלה העקרונית העומדת להכרעה. II. תמצית העובדות והליכים קודמים א. רקע עובדתי הרקע העובדתי הצריך לעניין פורט בפסק הדין החלקי בערעור ובערעור שכנגד שלפנינו, שניתן ביום 29.8.2016 (ע"א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ' מסרי (29.8.2016) (להלן: פסק הדין החלקי)). נחזור עתה על עיקרי הדברים הרלוונטיים לדיוננו. 4. ביום 10.4.1997 פורסמה למתן תוקף תכנית מספר ג/בת/199 (להלן: התכנית), שמטרתה פיתוח שטח בהיקף של 1,042 דונם באזור התעשייה של כרמיאל, לרבות סלילת כביש גישה לאזור. תוואי כביש זה תוכנן לעבור בחלקות מקרקעין נושא הערעור דנן, ולפיכך נדרשה הפקעה חלקית שלהן. הודעות ההפקעה פורסמו ביום 18.6.1997, וביום 17.7.1997 נרשמו הערות על אודות פרסום ההודעות בפנקס הזכויות. 5. על הרקע האמור הוגשו שתי תובענות, בדרך של המרצות פתיחה, לבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו), בידי מי שטענו שהם בעלי זכויות בחלק מן המקרקעין שהופקעו לפי התכנית – הם המשיבים והמערערים שכנגד שלפנינו (להלן: המשיבים). בשתיהן נטען כי ההפקעות בוצעו מבלי שהמשיבים קיבלו הודעה בעניין, והתבקש לחייב את המערערות והמשיבות שכנגד שלפנינו (להלן: המערערות) – הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל ועיריית כרמיאל – להפקיע את החלקות בשלמותן מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה על ידי כך שתוחל בעניינן, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך, "הגנת היתרה". הגנה זו – אם חלה – מחייבת את הרשות המפקיעה לבחור בין הפקעת החלקה בשלמותה (ותשלום פיצויים מלאים בגין הפקעת החלקה כולה), לבין ויתור גורף על ההפקעה. בית משפט קמא הורה כי שתי התובענות יתנהלו במאוחד. שני הצדדים הגישו חוות דעת של שמאים מטעמם, ובהמשך מינה בית משפט קמא את השמאי יצחק סיון כמומחה מטעם בית המשפט (להלן: סיון או המומחה). נעמוד להלן על פירוט שתי התובענות נושא ההליך דנן, בהסתמך על חוות דעתו של סיון. 1. תובענת מסרי 6. התובענה האחת הוגשה על ידי המשיב 1, אחמד מסרי (לעיל ולהלן: מסרי), בגין הפקעת שטח מחלקה 26 בגוש 19148 שגודלה 8,759 מ"ר (להלן: חלקת מסרי או חלקה 26). מסרי הוא הבעלים הרשום של מחצית חלקה 26. המשיבים הפורמליים 5-4 (אשר לא לקחו חלק בהליך שהתנהל לפני בית משפט קמא) הם הבעלים של המחצית השנייה של חלקה 26, בחלקים שווים. להלן פירוט על אודות חלקה 26, אשר בהתאם לתכנית חולקה לחמישה מגרשים: (א) מגרש מספר 26/1 – שטחו 722 מ"ר. מיועד לדרך לפי תכנית מספר ג/4232, ומשמש כדרך משנות ה-80. כלומר, מגרש זה הופקע בפועל, ללא אקט הפקעה פורמלי. (ב) מגרש מספר 26/2 – שטחו 1,055 מ"ר. ייעודו שטח ציבורי פתוח (להלן: שצ"פ) לפי תכנית מספר ג/4232, והוא משמש ככזה משנות ה-80. היינו, גם מגרש זה הופקע בפועל. (ג) מגרש מספר 26/3 – שטחו 1,708 מ"ר. המגרש מיועד לתעשייה לפי תכנית מספר ג/2503. מזה שנים משמש בחלקו כתעלת מים. לפיכך, מגרש זה הופקע חלקית בפועל. (ד) מגרש מספר 26/4 – שטחו 3,450 מ"ר. מיועד לדרך לפי התכנית. המגרש הופקע למטרת דרך לפי התכנית. (ה) מגרש מספר 26/5 – שטחו 1,824 מ"ר. צורתו דמוית משולש והוא בעל טופוגרפיה משופעת מדרום לצפון. המגרש מיועד לתעשייה לפי תכנית מספר ג/2503. מגרש זה לא הופקע. בצד זאת, המומחה סיון מצא כי מגרש זה נפגע משום שהתכנית פיצלה את החלקה ובאמצעה העבירה כביש, כך שהמגרש נותר בצורת משולש "שהוא לא רגולרי" בשיפוע ובניתוק מאזור התעשייה. מן המקובץ עולה שהיקף ההפקעה בחלקת מסרי הוא כדלהלן: כ-39.4% מהחלקה הופקעו; כ-20.3% הופקעו בפועל; כ-19.5% הופקעו חלקית בפועל; וכ-20.8% מהחלקה לא הופקעו כלל ונותרו בידי הבעלים. 2. תובענת קייס 7. התובענה השנייה הוגשה על ידי פאטמה עלי קייס (להלן: פאטמה) ויורשי המנוח מוחמד קייס ז"ל (להלן ביחד: קייס), ועניינה הוא חלקה 19 בגוש 19148 בשטח של 12,663 מ"ר (להלן: חלקת קייס או חלקה 19). חלקה 19 היא בבעלות משותפת של פאטמה, קייס, המשיב הפורמלי 6 והמשיבה הפורמלית 7. בהתאם למפה המצבית שנערכה על פי התכנית, חלקה 19 חולקה לשלושה מגרשים כדלהלן: (א) מגרש מספר 202 – שטחו 7,314 מ"ר. הופקע למטרת דרך לפי התכנית. (ב) מגרש מספר 203 – שטחו 4,343 מ"ר. לא הופקע. ייעודו חקלאי והוא נמצא מדרום לאזור התעשייה. (ג) מגרש מספר 204 – שטחו 1,006 מ"ר. המגרש מיועד לשצ"פ והוא משמש את העירייה לתעלת ניקוז מבלי שהופקע. היינו, הופקע בפועל. היקף ההפקעה בחלקת קייס הוא אפוא כלהלן: כ-57.8% מהחלקה הופקעו; כ-7.9% הופקעו בפועל; וכ-34.3% מהחלקה לא הופקעו כלל. ב. פסק הדין של בית משפט קמא 8. בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת ב' בר-זיו) פסק לטובת המשיבים פיצוי כספי בגין הפקעת מקרקעיהם. תחילה נדחו טענות שונות שהשמיעו הצדדים, ביניהן טענת המערערות כי לא קמה יריבות בינן לבין המשיבים וטענת התיישנות. לחלק מטענות אלו התייחסנו בפסק דיננו החלקי, והמעיין ימצא הכרעותינו בעניין זה שם. בהמשך קבע בית המשפט כי חלה הגנת היתרה, וזאת משום ששווי יתרת שתי החלקות שלא הופקעה נפגע כתוצאה מההפקעה. לכך צירף בית משפט קמא את העובדה שהפגיעה נגרמה, בין היתר, בשל הפקעות בפועל שלא שולם פיצוי בגינן. נפסק כי משחלה הגנת היתרה כאמור – על המערערות להפקיע את שתי החלקות במלואן ולשלם פיצוי מלא בגין ההפקעה. 9. באשר לגובה הפיצויים נקבע כי בקביעת שיעור הפיצוי יש ליתן משקל לשיהוי מסוים שחל בהגשת תובענות המשיבים, שניתן לראות בו "אשם תורם" מצדם. בגין זאת, כך נפסק, יש להפחית 20% משיעור הפיצוי או לצרף לסכום הנפסק הפרשי הצמדה בלבד ולהימנע מתשלום ריבית (צוין כי התוצאה המספרית זהה בשני המקרים). משכך, קבע בית המשפט את הפיצוי בהתאם לחוות הדעת של סיון על פי היום הקובע (17.9.1997; להלן: היום הקובע) בצירוף הפרשי הצמדה בלבד עד ליום מתן פסק הדין. במאמר מוסגר יצוין כבר בנקודה זו כי בפסק הדין החלקי ראינו לשנות מקביעה אחרונה זו, ופסקנו כי אין עילה להפחתת שיעור הפיצוי מחמת שיהוי (ראו שם, פסקה 44). בעניין חלקת מסרי נפסק כי בהתאם לקביעותיו של סיון, שווי הפיצוי עבור מלוא החלקה הוא 275,000 דולרים – ובהתאמה לשער החליפין ביום הקובע ובצירוף הפרשי הצמדה ליום פסק הדין, סך של 1,415,813 ש"ח. משכך, ומכיוון שמסרי הוא הבעלים של מחצית מחלקה 26 – הפיצוי שנפסק הועמד על סך של 707,907 ש"ח. בעניין חלקת קייס נפסק כי בהתאם לקביעותיו של סיון, שווי הפיצוי עבור מלוא החלקה הוא 126,000 דולרים – שלאחר התאמתם לשער החליפין ביום הקובע ובצירוף הפרשי הצמדה ליום פסק הדין מגיעים לסך של 648,700 ש"ח. משכך, ומכיוון שהחלק היחסי של זכויות קייס בחלקה הוא – הפיצוי שנפסק הועמד על סך של 318,944 ש"ח. ג. פסק הדין החלקי שניתן בהליך שלפנינו 10. כאמור מעלה, ביום 29.8.2016 ניתן פסק דין חלקי בהליך שלפנינו, שעסק בטענות מקדמיות שהעלו המערערות. בין היתר נדחו טענות המערערות בדבר היעדר יריבות בינן לבין המשיבים, כמו גם טענות התיישנות ושיהוי. כפי שצוין קודם לכן, נפסק כי יש לשנות מקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה יש להפחית מן הפיצוי שנפסק למשיבים סך של 20% בגין "אשם תורם" בשל שיהוי שנפל בהגשת תובענותיהם או להימנע מתשלום ריבית בגין כך. נמצא כי אין לגרוע מן הפיצוי בעילה זו, ככל שיימצא כי יש מקום לשלמו (שם, פסקה 44). בצד זאת, טענת שיהוי שהעלו המערערות ביחס למועד הראוי להעלאת טענת הגנת היתרה לא הוכרעה בפסק הדין החלקי (שם, פסקה 38), וההכרעה בעניין מונחת לפתחנו כעת. 11. פסק הדין החלקי נחתם ב"סיכום ביניים", שבו צוין כי נותרו שתי שאלות מרכזיות להכרעה: האחת, תחולתה של הגנת היתרה בנסיבות המקרה; השנייה, תחולתו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה המתיר להפקיע ללא תשלום פיצויים עד 40% משטח המקרקעין, במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין. יובהר כי בכוחה של ההכרעה בשאלה הראשונה לייתר את הדיון בשאלה השנייה. כלומר, ככל שייקבע כי במקרה זה חלה הגנת היתרה, הרי שהרשות תחויב להפקיע את הקרקע בשלמותה (ולשלם בגין כך פיצוי מלא), או לזנוח את ההפקעה. לפיכך לא תידרש הכרעה בשאלת ההפקעה החלקית. ככל שהתשובה לשאלה הראשונה תהא בשלילה – קרי, ככל שיימצא שאין מקום במקרה זה להחיל את הגנת היתרה – נידרש לדון ולהכריע בשאלה השנייה. III. דיון א. סדר הבחינה 12. כאמור מעלה, שתי השאלות המרכזיות שנותרו להכרעה כעת, לאחר פסק הדין החלקי, נוגעות לתחולתה של הגנת היתרה בנסיבות העניין; ולפרשנותו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה, המתיר להפקיע ללא תשלום פיצויים עד 40% משטח המקרקעין, במקרה שבו מדובר בהפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין. בית משפט קמא קבע כי בענייננו חלה הגנת היתרה, ועל כן הורה על תשלום פיצויים בגין הפקעת החלקות בשלמותן. משקבע כן, לא נדרש בית המשפט לשאלה השנייה. נקדים מסקנה לניתוח ונאמר כבר בראשית הדברים כי להשקפתנו בנסיבות המקרה שלפנינו – בהינתן המבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה – אין להחיל את הגנת היתרה, ועל כן עלינו להידרש לשאלה השנייה. על מנת להימנע מסרבול הדיון, תחילה נעמוד בתמצית על המסגרת הנורמטיבית לעניין הפקעת מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה ולאחר מכן נדון בשתי השאלות האמורות על פי סדרן. ביחס לכל שאלה תובאנה טענות הצדדים הרלוונטיות, לרבות – ככל שאלה טענו לעניין – טענות היועץ המשפטי לממשלה (שעמדתו התבקשה) ומרכז השלטון המקומי (אשר ביקש להצטרף להליך כידיד בית המשפט ובקשתו התקבלה); לאחר מכן דיוננו; ובסופו – הכרעתנו. ב. המסגרת הנורמטיבית: הסמכות להפקעת מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה 1. ההליך הדו-שלבי 13. סעיף 188 לחוק התכנון והבניה מסמיך את הוועדה המקומית להפקיע מקרקעין שנקבע בתכנית שנועדו לצרכי ציבור. הפקעת מקרקעין מכוח חוק התכנון והבניה מתבצעת בשני שלבים: ראשית נקבע בתכנית כי יעודה של קרקע השייכת לפלוני ישונה לייעוד ציבורי; ורק בשלב השני מתבצעת הפקעת הקרקע על ידי הרשות (ע"א 4955/13 חגולי נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 5 (29.12.2014); עניין רוטמן, פסקאות 26-25; ע"א 7959/00 עזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חיפה, פ"ד נו(2), 365, 371 (2001) (להלן: עניין עזר)). פועל יוצא של הליך דו-שלבי זה – שינוי ייעוד, ולאחריו הפקעה בפועל – הוא כי ככלל גם הפיצויים מוענקים בשני שלבים, שכל אחד מהם הוא פרי עילת תביעה עצמאית ונפרדת: בשלב הראשון מוענק פיצוי בגין ייעוד המקרקעין לצורכי ציבור; ובשלב השני מוענק פיצוי נוסף בגין ההפקעה עצמה. כדי להיפרע מלוא ההיקף בגין ההפקעה, בשלב הראשון על הנפקע להגיש תביעה המכוונת לוועדה המקומית לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בגין ירידת ערך המקרקעין הכרוכה בשינוי ייעוד החלקה על פי התכנית; ובשלב השני, הבא לאחר ביצוע ההפקעה בפועל, ניתן לתבוע בבית המשפט המחוזי פיצוי בגין נטילת הקרקע בפועל – קרי: בשל אובדן הבעלות על החלק המופקע, לפי השווי המופחת של המקרקעין שייעודם לצרכי ציבור (ע"א 4531/10 ויינברג נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה הרצליה, פסקה 15 (20.8.2012) (להלן: עניין ויינברג); ע"א 6539/09 הוועדה המקומית לתו"ב "לב הגליל" נ' נסאר, פסקה 19 (4.4.2012) (להלן: עניין לב הגליל); עע"ם 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד סד(2) 353, 374 (2010) (להלן: עניין קרן תורה ועבודה); ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ' מנהל מע"מ חיפה, פסקאות 12-11 (28.3.2010); ע"א 9749/03 הועדה המקומית לתכנון ובניה קרית אתא נ' אליהו, פסקה 8 (22.8.2007); עע"ם 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 652 (2002) (להלן: עניין רובינשטיין); ע"א 474/83 הוועדה המקומית לבנייה ולתכנון ערים, ראשון לציון נ' חממי, פ"ד מא(3) 370, 380 (1987) (להלן: עניין חממי); בג"ץ 62/61 זקס נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, פ"ד טו 1516, 1521-1520 (1961)). 14. עולה מן המקובץ כי בהיעדר הסכמה, כדי לקבל את מלוא הפיצוי על מקרקעין מופקעים, על בעל הקרקע לנקוט את שני ההליכים האמורים. חשוב להעיר כבר בשלב זה כי על פי רוב, הפגיעה המשמעותית יותר מבין שני השלבים באה בשלב הראשון. זאת, משום שלעיתים תכופות חלק ניכר – ואף מירב – הערך של הקרקע יורד בשלב זה, שכן שינוי ייעודה של קרקע לצורך ציבורי מפחית את שוויה במידה רבה, משידוע שהיא עתידה להיות מופקעת בעתיד (עניין לב הגליל, פסקה 19; דפנה לוינסון-זמיר "על מותה של ההגנה מפני פגיעה חמורה עקב הפקעה חלקית" משפטים ל 377, 385 (1999) (להלן: לוינסון-זמיר)). בגין פגיעה זו משולם פיצוי מלא, בכפוף לסייגים הקבועים בסעיף 200 לחוק. משכך, החמצה של תביעה בשלב הראשון עשויה לפגוע בבעלי הקרקע, שלא יקבלו פיצוי בגין נדבך זה של ההפקעה. החמצה שכזו עלולה לנבוע מחלוף תקופת ההתיישנות המיוחדת, בת שלוש שנים מיום תחילת תוקפה של התכנית, הקבועה בסעיף 197(ב) לחוק – תקופה הנתונה להארכה בכפוף לשיקול דעתו של שר האוצר (בעבר – שר הפנים) מטעמים מיוחדים שיירשמו. תקופה זו מיועדת לצמצם את עלויות התכנית ולהעניק לרשות ודאות מסוימת באשר להיקף הפיצויים שעליה לשלם בגין הפגיעה שהסבה התכנית (ראו רע"א 6483/15 נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ נ' קטן, פסקה 27 (2.8.2016); עניין ויינברג, פסקה 16; בג"ץ 1764/05 כסלו נ' שר הפנים, פסקה 11 (4.9.2008); בג"ץ 7250/97 סולימאני נ' שר הפנים, פ"ד נד(3) 783, 794-792 (2000)). 2. הפקעה לפי סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה 15. מספר חוקים – שנחקקו בתקופה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן: חוק היסוד) – הקנו לרשות המפקיעה סמכות להפקיע 25% עד 40% מן המקרקעין ללא תשלום פיצויים (אריה קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ראשון 270-269 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר)). חוק התכנון והבניה, שהוא שרלוונטי לענייננו, מתיר בנסיבות מסוימת להפקיע עד 40% משטח המקרקעין ללא תשלום פיצויים. וזו לשונו של סעיף 190(א) לחוק זה: ביצוע ההפקעה 190(א). במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כאילו הורשתה הועדה המקומית בהודעה ברשומות להשתמש בסמכויות ולמלא את התפקידים של הממשלה או של היועץ המשפטי לממשלה לפי הפקודה האמורה, לענין המקרקעין העומדים להפקעה, הכל בשינויים ובתיאומים אלה: (1) סעיף 20 לפקודה האמורה יחול גם על הפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות, ובכל מקום שמדובר באותו סעיף על "רבע" יבוא "ארבע עשיריות"; אולם לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש; (2) שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה: [...] ראינו כי סעיף 190(א)(2) מפנה לסעיף 20 לפקודת הקרקעות, שקובע להלן: פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו' 20. [...] (2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו – (א) מקום ששטח הקרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, אינו עולה על רבע כלל שטחו של המגרש, ואין שום בנינים, עצים או דברים אחרים מחוברים אל הקרקע שנלקחה, לא ישתלמו פיצויים, ואם מצויים בנינים, עצים או דברים אחרים כאלה כל שהם המחוברים כן, יופחתו הפיצויים בסכום העולה כדי שוויה של הקרקע בלבד הנכללת בחלק המגרש שנלקח; (ב) מקום ששטח קרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, עולה על רבע כלל-שטחו של המגרש, יופחתו הפיצויים בסכום שמתכונתו לערך הקרקע בלבד, הנכלל בחלק המגרש שנלקח, היא כמתכונת רבע כלל-שטחו של המגרש לכלל שטח-הקרקע, הנכלל בחלק המגרש שנלקח; (ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו-(ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק – לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקות ההן, יגרמו סבל – אותם פיצויים או פיצויים נוספים, שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה. 16. הנה כי כן, סעיף 190(א)(1) לחוק מורה כי מקום שהופקעו מקרקעין מכוח החוק לשם אחת המטרות המנויות בו – לא ישולמו פיצויי הפקעה בגין 40% הראשונים מהמגרש שבו בוצעה ההפקעה (כלשון סעיף 20(1)(ב) לפקודת הקרקעות). בצד זאת, לפטור האמור מתשלום פיצויים במקרה של הפקעה חלקית נקבעו שני סייגים. האחד קבוע בסעיף 190(א)(1) סייפה לחוק, ולפיו "[...] לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". סייג זה זכה לכינוי "הגנת היתרה", שחלה בהתקיים תנאים מסוימים ושעליה עוד יורחב הדיבור בהמשך. הסייג השני קבוע בסעיף 190(א)(2) לחוק, המסמיך את שר הפנים (בהסכמת שר האוצר; להלן ביחד: השר) להורות לוועדה המקומית לשלם לבעל המקרקעין "פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם" לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. סעיף זה מורה כי חרף קיומו של הפטור האמור מתשלום חלק מן הפיצוי, השר רשאי להעניק פיצויים אם הוא סבור שהפטור יגרום, בנסיבות העניין, "סבל" לבעל המקרקעין. שני סייגים אלה עומדים במוקד שתי השאלות המרכזיות המונחות לפתחנו כעת, שעמן חתמנו את פסק דיננו החלקי. ג. השאלה הראשונה: "הגנת היתרה" האם צדק בית משפט קמא בקבעו כי יש להחיל בנסיבות המקרה שלפנינו את "הגנת היתרה"? זו השאלה שבה נכריע כעת. 1. "הגנת היתרה" – דיון 17. הגנת היתרה כונתה בפסיקתנו "פתח הצלה" עבור הנפקע (עניין ויינברג, פסקאות 17-16). בהתקיימה, על הרשות המפקיעה לבחור בין הפקעת החלקה בשלמותה ותשלום פיצויים מלאים בגין החלקה כולה, לבין ויתור גורף על ההפקעה. ההוראה הקובעת את הגנת היתרה מצויה כאמור בסעיף 190(א)(1) סייפה לחוק, ובשל חשיבותו לדיוננו נביאו כאן פעם נוספת: ביצוע ההפקעה 190(א). (1) [...] לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש; הוראה זו מקימה הגנה למי שהפקעה חלקית של מגרשו פוגעת בערך יתרת המקרקעין הנותרת בידו (בסייגים שנקבעו בפסיקתנו, כמפורט להלן). כאמור מעלה, משעה שנקבע שחלה בנסיבות העניין הגנת היתרה, עומדות בפני הרשות שתי אפשרויות: לוותר כליל על ההפקעה, ולחלופין, להפקיע את המגרש בשלמותו – הן את החלק שיועד להפקעה מלכתחילה, הן את יתרת המגרש (עניין רובינשטיין, בעמ' 650). כלומר, על הרשות לבחור בין אי מימוש ההפקעה בכללותה, לבין הפקעת המגרש בשלמותו ומתן פיצוי הולם עבור מלוא השטח המופקע. לשונו הרחבה של סעיף 190(א) סייפה הקובע את הגנת היתרה עוררה קושיות פרשניות שונות. לעניינו של ההליך שלפנינו רלוונטית בעיקר השאלה מהי הפגיעה שתצדיק יישום ההגנה, ובמילים אחרות – האם כל פגיעה באשר היא בשוויה של יתרת המגרש תצדיק את החלת ההגנה. בעניין זה חלו תמורות בפסיקה, שנעמוד עליהן בתמצית. 18. תחילה לשאלה מתי תתקבל טענת "הגנת היתרה". בעניין חברת החשמל (שנת 1996), נפסק, באופן כללי, כי הגנת היתרה תחול רק כאשר הפחתת השווי נוצרה בעקבות ההפקעה גופה – במסגרת השלב השני בהליך הדו-שלבי – ולא כאשר הפגיעה נגרמה בשלב התכנית (הוא השלב הראשון בהליך הדו-שלבי) (ע"א 5735/93 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חיפה, פסקה 7 (1.4.1996)). על פסק דין זה נמתחה ביקורת בספרות מלומדים. לוינסון-זמיר גרסה כי משום שכל הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה מותנית בייעוד המקרקעין מלכתחילה להפקעה בתכנית (סעיף 188 לחוק) – הרי שתמיד הנזק שנגרם ליתרת המגרש יהיה "עקב תכנית" ולא "עקב הפקעה". לפיכך, דעתה הייתה כי הפרשנות שניתנה להגנת היתרה בעניין חברת החשמל – שלפיה הפיצוי יינתן בגין פגיעה שמקורה בהפקעה ולא זו שמקורה בתכנית – מרוקנת מתוכן, הלכה למעשה, את ההגנה הניתנת בגדר הסעיף. לפיכך, כתחליף להגבלת תחולת הסעיף האמור אך לשלב ההפקעה, הציעה לוינסון-זמיר מבחן של "סבירות", שלפיו הגנת היתרה תחול באותם המקרים שבהם לא ניתן לעשות שימוש סביר ביתרה (לוינסון-זמיר, בעמ' 377; עניין רובינשטיין, עמ' 653. ראו גם עניין עזר, בעמ' 372). הצעתה זו של לוינסון-זמיר אומצה בהמשך בפסיקה בעניין רובינשטיין. בפרשה זו נפסק שאין מקום לצמצם את תחולתה של הגנת היתרה אך לשלב השני – הוא שלב ההפקעה – אלא ניתן להעלות טענה להגנת היתרה גם כאשר נפגע שווי חלק המקרקעין הנותר עקב התכנית. בדומה להצעתה של לוינסון-זמיר נקבע כי הגנת היתרה תחול "רק באותם מקרים שיתרת הקרקע בהם אינה ניתנת לניצול סביר" (שם, בעמ' 655; ההדגשה הוספה – ע' פ'). על קביעה דומה חזר בית משפט זה בעניין קרן תורה ועבודה. השופטת ע' ארבל קבעה בפרשה זו כי "יש לקרוא לתוך ההגנה דרישה של סבירות" (שם, בעמ' 380). לעמדה זו הצטרף השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, אשר מצא כי "כאשר הפחתת השווי מונעת שימוש סביר ביתרת החלקה, רק אז יהא על הרשות להפקיע את כל הקרקע או לא להפקיעה כלל" (שם, בעמ' 412; ההדגשה הוספה – ע' פ'), וזאת למול דעתו החולקת של השופט י' דנציגר אשר סבר כי "כל פגיעה ביתרת שוויו של המגרש, שנגרמה כתוצאה מהפקעתו החלקית של מגרש, צריך שתמנע מן הרשות לבצע את ההפקעה, אלא אם כן זו תפקיע את המגרש כולו", למעט "פגיעה של מה-בכך" (שם, בעמ' 389, 399). 19. באשר למועד להעלאת טענת הגנת היתרה, בעניין רובינשטיין נפסק כי אף שככלל, על הנפקע להעלות טענה לתחולת הגנת היתרה כבר בשלב הפקדת התכנית ובמסגרת ההתנגדויות לה, ניתן להעלות טענת הגנת היתרה גם בשלב ההפקעה. זאת, נוכח חשיבותה של זכות הקניין; משום שבמקרים רבים בעל המקרקעין אינו יודע בשלב הפקדת התכנית על כך שהמקרקעין שבבעלותו מיועדים להפקעה; ובשים לב לתקופת ההתיישנות הקצרה של שלוש שנים (הקבועה כאמור בסעיף 197(ב) לחוק) – הכל בכפוף לעקרונות כלליים של שיהוי, תום לב והסתמכות (שם, בעמ' 657-656; ראו גם עניין ויינברג, פסקה 19). 20. כעת לשאלה מהו היקף הפיצוי שישולם לנפקע כאשר מתקבלת טענת "הגנת היתרה". גם בעניין זה חלו תמורות בפסיקה. בעניין לב הגליל נפסק כי על הרשות לפצות את בעל המקרקעין לא רק בגין הפגיעה ביתרת החלקה (החלק שלא הופקע), אלא גם בגין הפגיעה שנגרמה לחלק שהופקע בשלב התכנית שייעדה אותו להפקעה. כפי שצוין בפרשה זו, "לכאורה פיצוי בגין פגיעה כזו היה על בעל המקרקעין לתבוע במסגרת תקופת ההתיישנות שחלה על סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, דהיינו שלוש שנים מיום תחילת תוקפה של התוכנית" (שם, פסקה 23), ועל כן הכרה באפשרות לתבוע נתח זה של הפיצוי "משמעה עקיפת תקופת ההתיישנות הקבועה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה באמצעות העלאת 'הגנת יתרת המגרש' בשלב ההפקעה בפועל" (שם). למרות זאת נקבע כי ראוי לתת לבעל המקרקעין פיצוי מלא במקרה שבו מתקבלת ההגנה, היינו גם בגין הפגיעה שנגרמה לחלק שהופקע כבר בגין התכנית שייעדה אותו להפקעה (ומנגד – אם לא מתקבלת ההגנה, אין לאפשר פיצוי בגין החלק שהופקע לפי סעיף 197 לחוק אם תביעה זו התיישנה לפי הסעיף ולא ניתנה הארכה להגשתה על ידי שר הפנים) (שם). 21. נסכם דברינו עד כאן בדבר הדין החל ביחס להגנת היתרה. סעיף 190(א)(1) סיפה נוקט לשון רחבה, שממנה עשוי להשתמע כי כל הפחתה בשווי היתרה עקב הפקעה חלקית של המקרקעין מונעת את ביצוע ההפקעה. עם זאת, הפסיקה צמצמה את הגנת היתרה, וקבעה כי זו תחול רק באותם מקרים שבהם יתרת הקרקע אינה ניתנת לניצול סביר. נוסף על כך נקבע שהגנת היתרה, אם חלה, מחייבת לפצות את הנפקע הן בגין ירידת הערך שארעה בשלב הראשון, שלב התכנית, הן בגין ירידת הערך שנבעה מהשלב השני – שלב ההפקעה. באשר למועד העלאת טענת הגנת היתרה נקבע כי ככלל על הנפקע להעלותה כבר בשלב הפקדת התכנית, אולם ניתן להעלותה גם בשלב ההפקעה – ובלבד שלא יוכח שהנפקע נהג בחוסר תום לב או שעקב שיהוי בהעלאת הטענה נפגע אינטרס הסתמכות מבוסס של הרשות. במקרים אחרונים אלה, כאשר מתקבלת טענת הגנת היתרה שהועלתה בשלב ההפקעה, למעשה יכול להינתן פיצוי לנפקע בגין פגיעה שהסבה התכנית אף במקרים שבהם חלף מועד ההתיישנות לתביעת פיצויים בגין נזק שגרמה התכנית מכוח סעיף 197 לחוק. עד כאן באופן כללי, ומהתם להכא. 2. תמצית טענות הצדדים 22. לטענת המערערות, לא היה מקום להחיל את הגנת היתרה בנסיבות המקרה. ראשית, נטען כי היה על בית המשפט לדחות את חוות דעתו של המומחה סיון בשל טעויות וסתירות רבות שנפלו בה. בנוסף, נטען כי אף אם היה מקום להסתמך על חוות דעתו של המומחה סיון – שקבע שההפקעות פגעו בערכן של יתרת החלקות – לא היה מקום להחיל את הגנת היתרה. זאת משום שכלל לא הוכח, לרבות לא בחוות הדעת של המומחה סיון, כי יתרת החלקות אינה ניתנת לניצול סביר – שזהו תנאי הכרחי, לפי המבחנים שנקבעו בפסיקה, לשם החלת הגנת היתרה. עוד טענו המערערות כי המקרה דנן אינו נכנס לגדר המקרים החריגים שבהם תותר העלאת טענה להגנת היתרה בשלב ביצוע ההפקעה (לאחר אישור התכנית). המשיבים, מנגד, סומכים ידיהם על פסק הדין של בית המשפט קמא בהקשר זה. 3. "הגנת היתרה" – הכרעה 23. להבדיל מבית המשפט המחוזי אשר ראה להחיל את הגנת היתרה במקרה דנן – לדעתי מן הדין לדחות את טענת הגנת היתרה מן הטעם שלא הוכח כי לא ניתן לעשות שימוש סביר בחלק הנותר. מסקנה זו מייתרת את הדיון בטענות הנוספות שהעלו הצדדים ביחס לתחולתה של הגנה זו, לרבות המועד המתאים להעלאתה. 24. אנו מתמקדים, כאמור, בשאלת האפשרות לנצל ניצול סביר את יתרת החלקות. בעניין מצבו של החלק הנותר הוגשו חוות דעת שונות מטעם הצדדים: לתמיכה בטענות המשיבים צורפה חוות דעת מאת השמאי פהים מח'ול, ומטעם המערערות צורפה חוות דעתו של השמאי שלומי מערבי. כפי שצוין לעיל, בהמשך מונה המומחה סיון מטעם בית המשפט, וחוות דעתו היא שאומצה בפסק הדין. לדעתי עיון בחוות דעתו של המומחה סיון, בחקירתו בבית המשפט ובקביעותיו של בית המשפט המחוזי מעלה כי בדין טענו המערערות שלא הוכח שלא ניתן לנצל ניצול סביר את יתרת החלקות, ומשכך – לא חלה בענייננו הגנת היתרה. 25. חוות הדעת של סיון – אחת ביחס לכל חלקה – התמקדו בקביעת שיעור הפגיעה ביחס למגרשים אשר לא הופקעו או הופקעו בפועל. חלקת קייס כוללת, כזכור, שלושה מגרשים: מגרש מס' 202, שהופקע; מגרש מס' 204, שהופקע בפועל; ומגרש מס' 203. הדיון נערך אפוא אגב מגרש מס' 203, שהוא "החלק הנותר". על פי חוות הדעת, לחלקה נגרמה פגיעה וירידת ערך בעת אישור התכנית הן עקב שינוי הייעוד, הן בשל פיצול החלקה לכמה מגרשים. עם זאת, צוין כי עוד קודם לתכנית הייתה החלקה בעלת "צורה בלתי רגולרית, עם טופוגרפיה משופעת מדרום לצפון בחלק הדרומי" (סעיף 4.4 לחוות הדעת בעניין קייס). בהתאם לתכנית, יעוד מגרש מס' 202, החלק המרכזי בחלקה, שונה ל"דרך", וכתוצאה מכך נוצר מגרש חדש – מגרש מס' 203 בחלק הדרומי של הכביש, "המנותק מיתרת החלקה, בעל צורה בלתי רגולרית" (סעיף 8.7 לחוות הדעת בעניין קייס). הודגש כי ההליך התכנוני גרם לשינוי ניכר במגרש זה, שכן הוא נותק מהחלקה ונותר מחוץ לאזור התעשייה – בעוד שקודם לכן הוא היה כלול בתחום אזור תעשייה פעיל. הפגיעה במגרש מס' 203 הוערכה בשיעור של 20% (סעיף 8.18 לחוות הדעת בעניין קייס). לפי סיון, שוויו של מגרש זה לפני התכנית היה 10 דולר למטר, ואילו השווי במצב החדש הוא 8 דולר למטר. 26. לגבי חלקת מסרי נסוב עיקר הדיון על מגרש מס' 26/5, באשר יתר המגרשים הופקעו או משמשים לצרכים ציבוריים. ביחס לחלקת מסרי נקבע בחוות הדעת כי לחלקה זו נגרמה פגיעה וירידת ערך בעקבות אישור התכנית ו"עקב פיצול החלקה למספר מגרשים וניתוק מגרש 26/5" (סעיף 8.7 לחוות הדעת בעניין מסרי). לפי סיון, התכנית – שבגדרה נוצר המגרש – גרמה לכך שמגרש זה הוצא אל מחוץ לאזור תעשיה פעיל, ובכך ירד ערכו. בצד זאת, ולפי חוות הדעת, מגרש זה "מוגבל לשימוש" עקב צורתו דמוית המשולש. לכך הוסיף המומחה כי המגרש מוגבל לשימוש גם משום ששטח קטן ממנו מוגבל עקב קווי בניין; "ובעיקר מהעובדה שהשטח הנותר הוא פחות משטח מגרש מינימאלי הנדרש באזור תעשייה – 2,000 מ"ר" (סעיף 8.16 לחוות הדעת בעניין מסרי; ההדגשה הוספה – ע' פ'). ואולם, בעניין זה ראוי להדגיש כי המגרש האמור, שנוצר בעקבות התכנית, מצוי בקצה הדרומי של החלקה, ואף לפני התכנית הוא היה בעל "טופוגרפיה משופעת מדרום לצפון" (סעיף 4.4 לחוות הדעת בעניין מסרי). כעולה מהתשריטים – גם קודם לתכנית גבולות חלק זה של החלקה היו שתי צלעות הנפגשות בזווית חדה. עוד יש לציין כי יש לקבל את טענת המערערות – שהתקבלה למעשה גם בבית המשפט המחוזי – שלפיה שגה המומחה בהתייחסו לגודלו המינימאלי של מגרש באזור התעשייה, העומד על 1,000 מ"ר (ראו סעיף 12.1 לתכנית וסעיף 67 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי). ברם כפי שעולה גם מפסק הדין של בית המשפט המחוזי, אין בכוחה של טעות זו כדי לשנות ממסקנתו הסופית של סיון כי היתרה ספגה פגיעה בערכה. לבסוף, לפי חוות הדעת, על החלקה חלה תכנית מתאר מספר ג/2503 אשר פורסמה למתן תוקף בשנת 1980, המסווגת את החלקה באזור לתעשייה ולמלאכה ומתירה הקמת מבני מלאכה ותעשייה זעירה. תכנית זו איננה מסדירה רמה מפורטת של חלוקה, אלא "רק מסמנת כתמים של מתחמים ליעודים שונים. על מנת להגיש בקשה להיתר בניה יש צורך להכין תכנית בנין עיר מפורטת באישור הועדה המקומית לתכנון ובניה" (סעיף 5.1 לחוות הדעת בעניין מסרי). על פי חוות הדעת, גם אם תאושר בעתיד תכנית מפורטת ומגרש זה יעבור הליך של רה-פרצלציה, "הוא יקבל במצב נכנס שווי נמוך ביחס למגרשים בסביבה. הפגיעה במגרש זה מוערכת בשיעור של 40%" (סעיף 8.16 לחוות הדעת בעניין מסרי). על כן, לפי קביעתו של סיון, שווי מגרש זה לפני ההפקעה היה 36 דולר למטר, ובמצב החדש – 22 דולר למטר. 27. בחקירתו בבית המשפט נשאל סיון מפורשות על ידי בא כוח המערערות האם ניתן לנצל ניצול סביר את החלק הנותר. ואלה היו חילופי הדברים (פרוטוקול הדיון מיום 3.1.2012, עמ' 16-15): "ש. בחוות הדעת ציינת אחוזי פגיעה לגבי כל חלק שנותר. בחוות הדעת גם אין שום אמירה שהחלק שנותר הוא לא ניתן לשימוש סביר, לניצול [...] תתייחס למגרש 26 למשל? ת. אני לא אמרתי שירד ערכו לחלוטין, אלא אמרתי בחוות דעתי את שיעור הפגיעה ביתרת החלקה. לא חזרתי מהדברים האלה. השווי של המגרש הוא נקבע לפי שוויו, לפי הערכתי, בשוק. האפשרות השימוש בפועל כמגרש לתעשייה, אני מניח שהיא תהיה רק באמצעות הכנת תכנית רפרצלציה. הוא לא יכול להשתמש במגרש הזה לתעשייה בלי תכנית מפורטת שתעשה בשטח הזה ובשטחים מסביב. ש. האם נכון שזה היה המצב גם לפני התוכנית, מכיוון שהיה מדובר בתוכנית כתמים? ת. נכון. לכן גם לא שיניתי את דעתי שהייעוד שלו יהיה לתעשייה, במסגרת שימוש מעשי במסגרת רפרצלציה בכל מקרה, גם ללא התוכנית". עינינו הרואות: המומחה סיון לא קבע בחוות דעתו, גם לא בעדותו בבית המשפט, כי יתרת המגרש – החלק הנותר – אינה ניתנת לניצול סביר (אלא מצא כי זו ספגה ירידת ערך בשיעור של 40% ביחס לחלקת מסרי, ובשיעור של 20% ביחס לחלקת קייס). כלל ידוע הוא כי לא בנקל יתערב בית המשפט בקביעותיו של שמאי מומחה מטעם בית המשפט (רע"א 5144/05 יפה נוף – תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר, פסקה 3 (7.7.2005); ע"א 1937/90 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – חדרה נ' נחאי (29.12.1994)), ולמעט שגיאה אחת שנפלה בחוות דעתו של סיון – שבית המשפט המחוזי לא מצא שיש בה כדי לשנות את הערכתו כי יתרת המגרש ספגה פגיעה (זאת מבלי לקבוע כי היא אינה ניתנת לניצול סביר) – איני רואה לשנות מכלל זה במקרה דנן. 28. עתה למה שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי. בית המשפט ראה להחיל את הגנת היתרה לאחר ששוכנע מחוות דעת המומחה ומתשובותיו בחקירה כי חלה פגיעה ביתרת שתי החלקות, "גם אם שוויין אינו חסר ערך לחלוטין". כאמור בפסק הדין, די היה לבית המשפט המחוזי בעובדה זו, בצירוף עם העובדה שהפגיעה נגרמה, בין היתר, בשל ההפקעות בפועל – כדי לקבוע כי ביחס לשתי החלקות חלה הגנת היתרה, ועל המערערות להפקיע את החלקות במלואן. לדעתי הנמקה זו אינה יכולה לעמוד. אין אני מקל ראש בדבר קיומה של ההפקעה בפועל, שהיא הליך שכמובן אין להסכין עמו. מובן שאין לפטור את המערערות מתשלום פיצוי בגין הפקעה זו, ונראה שהדבר מתחייב גם לשיטתן. ואולם, יש להפריד בין חובת הפיצוי בגין המקרקעין שהופקעו בפועל לבין שאלת תחולתה של הגנת היתרה בהתאם לאמת המידה שנקבעה בפסיקתנו, שעליה עמדנו בהרחבה בראשית הדברים. כפי שצוין קודם לכן, על פי ההלכה הפסוקה, יש להוכיח כי החלק שנותר בידי הבעלים לאחר ההפקעה (וההפקעה בפועל) אינו ניתן עוד לניצול או לשימוש סביר. כפי שראינו – הדבר לא הוכח (ואף לא נקבע על ידי בית המשפט המחוזי), ובנסיבות אלו – אין תחולה להגנת היתרה במקרה זה. 29. יחד עם זאת, חוות דעתו של סיון עמדה על כך שחלה ירידת ערך בלתי מבוטלת לחלק המקרקעין הנותר שלא הופקע (כזכור, 40% לחלקת מסרי ו-20% לחלקת קייס). מה דינה של ירידת ערך זו? בעניין קרן תורה ועבודה קבעה השופטת ע' ארבל כי אם ניתן לעשות בחלק הנותר שימוש סביר, אך ערכו נפגע כתוצאה מן ההפקעה, יפוצה הנפקע בגין ירידת הערך. ובלשונה של השופטת ע' ארבל: "לבסוף אעיר כי מובן שבעלים של הקרקע המופקעת, שיתרתה נפגעה אף היא, יזכה בפיצויים בגין הפגיעה בשווי היתרה. פיצויים אלה, מן הסתם, לא יופחתו בהתאם להוראות ההפחתה השונות, שכן הם ניתנים בעבור הפגיעה בשווייה של יתרת הקרקע ולא בגין הקרקע שהופקעה" (שם, בעמ' 382). פרשת קרן תורה ועבודה אינה מבהירה בבירור מהו מקורו הנורמטיבי של פיצוי זה, אך עיון בפסק הדין מעלה כי לכאורה, מקור הפיצוי בתביעה לירידת ערך לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. זאת, שכן הפגיעה שתוארה שם היא ירידת ערך הנובעת מצורת המגרש שנותר, שעל פני הדברים נוצרה בתכנית הפוגעת (ראו גם המובאה שם, בעמ' 380-379). גם במקרה שלפנינו ירידת הערך מקורה בעיקר בתכנית ולא במעשה ההפקעה (ייעוד; צורת שטח; קווי בניין). לדעתי השאלה כלום זכאים המשיבים לפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק אינה טעונה הכרעה במקרה זה, שעה שהתביעות שהוגשו לבית משפט קמא לא ייסדו עצמן על עילה זו. אף על פי כן אני רואה להבהיר כי גם אם המערערים אינם יכולים לתבוע עוד פיצוי בגין ירידת ערך החלק הנותר מפני שחלפה תקופת ההתיישנות לתביעה כאמור (ואיני מכריע בשאלה אם יש מקום להאריך את המועד להגשת התביעה, שאלה שאינה לפנינו), עדיין עמדה להם זכות כזו, שהיה בידם לממש. האפשרות העקרונית לזכות בפיצוי בגין ירידת ערך יתרת החלקה שלא הופקעה היא בעלת חשיבות רבה, שכן יש בה ממד מאזן אל מול הצמצום הפרשני שננהג ביחס להגנת היתרה. מכל מקום, הדגש בעניין זה הוא על האפשרות לזכות בפיצוי – כלומר היכולת של הנפקעים לתבוע סעד בגין ירידת הערך – להבדיל מן השאלה אם בעלי הקרקע דרשו את זכויותיהם ונפרעו מן הוועדה המקומית הלכה למעשה. התוצאה היא, כפי שראינו, כי לגופו של עניין אין מקום לקבל במקרה זה את טענת הגנת היתרה, ואין לכפות על המערערות להפקיע את החלקות בשלמותן ולשלם פיצוי מלא בגין הקרקע או לזנוח את ההפקעה. בנסיבות אלו, שבהן הגנת היתרה אינה חלה, נותרנו עם הפקעה חלקית, כלומר כזו שהותירה חלק מחלקת המקרקעין בידי הבעלים. על יסוד חוות דעת המומחה קבענו כי החלק הנותר ספג ירידת ערך. משקבענו זאת, שומה עלינו להכריע בשאלה השנייה שהועמדה לדיון: מהו הדין החל במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. לבחינת שאלה זו נפנה עתה. ד. השאלה השנייה: תחולתו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין 1. הלכת הולצמן, הלכת רוטמן ומה שביניהן אף שהשאלה שבה אנו דנים כעת טרם הוכרעה במישרין בפסיקתנו, לכמה הלכות מרכזיות נודעת חשיבות לשם הבהרת תיחומה, ונעמוד עליהן בתמצית. 30. בעניין הולצמן, שנדון בבית משפט זה, עמדו לדיון הוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה שלפיהן הרשות רשאית שלא להעניק פיצויים בגין 40% הראשונים מהמגרש שבו בוצעה ההפקעה (להלן: הוראות ההפחתה או הפטור). בנבדל מהמקרה שלפנינו, בעניין הולצמן לא דובר בהפקעה חלקית של מקרקעין אלא בהפקעה כוללת של מקרקעין בשלמותם, ועל כך נסב הדיון. נפסק כי הוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק – המתירות להפחית פיצויים בגין 40% הראשונים מהמגרש המופקע – לא יחולו כאשר מופקעים מקרקעין בשלמותם, ובמקרים אלה יש לשלם פיצויי הפקעה מלאים. בכך סטתה הלכת הולצמן מהלכת פייצר, שבה נקבע כי יש להפחית מסכום הפיצויים את הערך שאין לפצות בגינו (40%) אף אם הופקעו המקרקעין כולם (ע"א 377/79‏ פייצר‎ ‎נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן, פ"ד לה(3) 645, 653 (21.5.1981) (להלן: עניין פייצר)). טעם הדבר, כפי שהוצג בעניין הולצמן, הוא כי "בעקבות הפקעת מקרקעין בשלמותם לא צפויה לבעליהם – שאינם נהנים מן הפיתוח שההפקעה נועדה לקדם ואף לא מפיצויים שישקפו פיתוח זה – כל הנאה שהיא, ואין אפוא הצדקה להפחתת הפיצויים המשתלמים לבעלים כאלה" (שם, בעמ' 644-643). לפי עמדה אחרת שהובעה בפרשה זו, שהצטרפה לתוצאת פסק הדין, אין להפחית פיצויים במקרה שבו קרקע מופקעת בשלמותה משום שהפחתה מעין זו חורגת מהיקף החובה שראוי להטיל על הפרט מכוח אחריותו החברתית, וככזו אין ההפחתה מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו חוות דעתו של הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 650; ראו גם עניין רוטמן, פסקה 92). 31. להבדיל, כאשר מדובר בהפקעה חלקית, כך שבידי בעל המקרקעין נותר חלק מן המקרקעין שלא הופקע, הכיר בית המשפט בעניין הולצמן באפשרות כי יופחתו פיצויים בהתאם להוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה. ההצדקה שניתנה לכך היא שברגיל כשמתבצעת הפקעה חלקית, שווי המקרקעין שנותרים בידי הבעלים עולה עקב ההפקעה, או שהבעלים זוכים בהנאה שוות ערך אחרת הקשורה למטרת ההפקעה (שם, בעמ' 642; קמר, בעמ' 270). הנמקה זו שעמדה במרכז עניין הולצמן, הנוגעת לעליית ערך החלק הנותר בידי הבעלים בעקבות ההפקעה החלקית, עמדה במוקדה של ביקורת (אהרן נמדר "לקראת מותה של הפקעה ללא מתן פיצוי" מקרקעין ה/4 3, 21-20 (2006)). מכל מקום, החשוב לדיוננו בנקודה זו הוא שההלכה שנפסקה בעניין הולצמן נגעה למצב עניינים שבו מקרקעין מופקעים מכוח חוק התכנון והבניה בשלמותם, ואין לראות בה משום הכרעה בדבר הדין החל ביחס להפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין, כבענייננו. 32. בצד זאת, בפסיקותיו של בית משפט זה ניתן למצוא אמירות שונות ביחס לשאלת תחולתה של הלכת הולצמן בנסיבות של הפקעה חלקית. בעניין אסלן ציין הנשיא א' ברק כי "הלכת הולצמן אינה נוגעת לעצם האפשרות להפקיע ללא תמורה 40% משטחה של חלקה לצרכי ציבור, כאשר זו אינה מופקעת בשלמותה". לעמדתו של הנשיא א' ברק בעניין זה הצטרפה השופטת ד' ביניש, וזאת כנגד דעתו החולקת של השופט א' א' לוי שראה לנכון להחיל את הלכת הולצמן במקרה של הפקעה חלקית, בהתחשב בנסיבות המקרה הפרטני (ע"א 3819/01 מדינת ישראל נ' אסלן, פסקה 13 לחוות דעתו (27.12.2004) (להלן: עניין אסלן)). בדומה לכך, בע"א 8736/04 כהן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (24.1.2006) (להלן: עניין כהן), העיר השופט א' א' לוי כי לדידו "אין להבין את שנפסק בפרשת הולצמן אלא כאימוצו של העיקרון ולפיו 'באין השבחה – אין הפחתה'", בין אם מדובר בהפקעה חלקית ובין אם מדובר בהפקעה מלאה (שם, פסקה 5 לחוות דעתו של השופט לוי; ההדגשה במקור – ע' פ'). דעה אחרונה זו היא, אפוא, דעת יחיד בבית משפט זה בשלב הנוכחי באשר לשאלת תחולת הלכת הולצמן במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין. עוד בנמצא הכרעות שונות – בכיוונים מנוגדים – של בתי משפט מחוזיים בעניין זה, ודעות שונות של מלומדים באקדמיה (ראו ההפניות הרבות בעניין רוטמן, בפסקאות 97-92). הנה כי כן, אין בנמצא בפסיקתנו תשובה חד משמעית באשר לדין החל במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. 33. בפרשה אחרת, היא פרשת רוטמן, הוכרעה שאלה דומה לזו הניצבת כאן, ביחס להפקעה שבוצעה מכוח פקודת הדרכים (ולא מכוח חוק התכנון והבניה). במקרה שנדון שם עסק בית המשפט בשאלה מהו הדין כאשר מופקע, מכוח פקודת הדרכים כאמור, רק חלק מחלקת מקרקעין – אולם ההפקעה אינה משביחה את הנותר. האם במצב כזה חלה על הרשות המפקיעה חובה לשלם פיצוי מלא בגין כל השטח המופקע? כדי להשיב לשאלה זו נדונה בעניין רוטמן פרשנותם של סעיפים 7 רישה ו-8(1) לפקודת הדרכים, המתירים לרשות המפקיעה שלא לשלם פיצוי בגין רבע (25%) או פחות מחלקת מקרקעין המופקעת לצורכי ציבור. סעיף 7 סייפה לפקודה זו מסמיך את שר התחבורה לשלם לבעל הקרקע פיצוי מקום שנגרם לו סבל. נקבע כי המונח "סבל" משמעו, בהקשר זה, כל פגיעה שאינה מידתית בזכות הקניין של הפרט; וכי נטילת חלקת מקרקעין או חלק ממנה ללא פיצוי מלא, מקום שהחלק שנותר בידיו של בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת סבל לבעל המקרקעין. נפסק כי סבל זה מחייב את השר להפעיל את סמכותו – המתפרשת כסמכות חובה בנסיבות אלו – לשלם לבעל הקרקע פיצוי מלא בגין ההפקעה (שם, פסקה 114). 34. בעניין רוטמן נקבע מפורשות כי ההלכה שנפסקה חלה ביחס להפקעה מכוח פקודת הדרכים, אולם אין היא מתייחסת להפקעות מכוח חוק התכנון והבניה – אשר לא נדונו בעניין רוטמן. בהקשר זה ציינתי בעניין רוטמן כי ישנו שוני ענייני בין שני סוגי ההפקעות: בעוד שהפקעה מכוח פקודת הדרכים היא הפקעה שיכול שתעשה בשלב אחד (המגלם את כלל הפגיעה בקניינו של הפרט), והיא מכוונת לרוב לצרכים כלל ארציים המטילים על הפרט את מלוא הנטל באופן בלתי שוויוני, הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה נעשית בהליך דו-שלבי (שבו, כאמור, שלב ההפקעה מגלם לרוב אך מקצת מהפגיעה בקניינו של הפרט) והיא נעשית – ככלל – ברמה המקומית, לצרכים קהילתיים שיש בהם כדי להצדיק (לפי תפיסות מסוימות) "אחריות חברתית" של בעל הקניין הנהנה ממימוש צרכיו אגב מימוש צרכי הקהילה, שנהנית ממטרות ההפקעה. בצד זה הובהר במפורש כי "אין בניתוח האמור כדי להביע עמדה בדבר מידתיותו של ההסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה" (שם, פסקה 99). 35. הנה כי כן, הלכת הולצמן שעסקה בהוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק לא עסקה במצב עניינים של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין, ואילו הלכת רוטמן שעסקה במצב עניינים כאמור – לא עסקה בהפקעה מכוח חוק התכנון והבניה (אלא מכוח פקודת הדרכים). מכל אלה עולה כי בפסיקתנו לא הוכרעה שאלת הפיצוי שיש להעניק במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. עם זאת, ולמען שלמות התמונה, זה המקום לציין כי שאלה זו זכתה להתייחסות בהערת אגב בחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין פייצר – שפסק הדין בו ניתן כשני עשורים קודם להלכת הולצמן וכשלושה עשורים קודם להלכת רוטמן. השופט ברק העיר בפרשה ההיא (שעסקה כאמור לעיל בהפקעה מלאה של המקרקעין) כי לדידו, במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין, יתכן שיש מקום להעניק פיצוי בגין הסבל שנגרם לבעל המקרקעין: "לא בכל מקרה של הפקעת רבע חלה השבחה של היתרה. אכן, המחוקק עצמו צפה את האפשרות, כי הפקעת רבע מהמגרש לא רק שלא תביא 'לאיזון כלכלי' שבין נזק לתועלת, אלא אף עלולה להביא לסבל (hardship) לבעל המגרש. בנסיבות אלה הוסמך הנציב העליון – כיום שר האוצר – להעניק פיצויים לבעל המגרש (סעיף 20(2)(c) לפקודה [פקודת הקרקעות – ע' פ']). על-כן, אפילו גורמת הפקעת רבע מהמגרש נזק כספי בלא השבחה בצדה – ואפשרות זו הופכת לממשית עם הרחבת עילות ההפקעה האמורה – אין בכך כדי לשלול את כוח ההפקעה. הוא הדין, אם מופקע למעלה מרבע מהמגרש, והוא הדין, אם מופקע המגרש כולו. תרופתו של בעל מגרש בנסיבות אלה היא בפנייה לשר האוצר, ואם השר סבור, על-פי שיקול-דעתו, כי אכן נגרם סבל, הוא יורה על תשלום פיצויים נוספים, שיראה אותם נכונים בנסיבות המקרה" (שם, בעמ' 657; ההדגשה הוספה – ע' פ'). עמדתו זו של השופט ברק נותרה כעמדת יחיד, במסגרת דיון שחרג מנסיבות המקרה, בעניין פייצר. משכך, השאלה מהו הדין החל במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה אשר לא השביחה את יתרת המקרקעין מונחת כעת להכרעתנו. 2. תמצית טענות הצדדים 36. המערערות טוענות כי במקרה שלא תוחל הגנת היתרה בענייננו – כפי שאכן הכרענו – הפיצויים המגיעים למשיבים הם רק בעבור החלק העודף מעבר ל-40% הראשונים מכל חלקה. באשר לפגיעה בשווין של יתרת החלקות שלא הופקעה, נטען כי משהשמאי סיון קבע כי פגיעות אלו – שהוערכו על ידו כפגיעה של 20% בערך יתרת חלקת קייס ופגיעה של 40% בערך יתרת חלקת מסרי – נגרמו כתוצאה מהתכנית (להבדיל מההפקעה), היה על המשיבים להגיש תביעות בעניין זה מכוח סעיף 197 לחוק, ומשלא עשו כן וחלף המועד להגשת תביעות כאמור – הרי שהם אינם זכאים לפיצוי בגין הפגיעות ביתרת החלקות שנבעו מהתכנית. ביחס לשאלת הפיצוי הראוי במקרה של השבחה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את היתרה, טענו המערערות כי יש להבחין את ענייננו מן הנדון בעניין רוטמן שם נדונו הוראות פקודת הדרכים, שכן הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה הן למטרות "מקומיות", שתועלתן לטובת הקהילה הקרובה. מנגד, המשיבים, כמו גם המשיבים הפורמליים, טענו בעיקרו של דבר כי אם לא תוחל את הגנת היתרה – וכאמור, כך קבענו – אין מקום לנכות מהפיצוי, שכן היתרה לא הושבחה. לטענתם, לא ניתן להצדיק את חובתם של בעלי הקרקע המופקעת לממן את צורכי הציבור באמצעות הפקעה ללא פיצוי כאשר הם אינם נהנים מהשבחה של היתרה. כאמור, בשל חשיבות הסוגיה העומדת במרכז דיוננו, התבקשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועץ), וכן התקבלה בקשתו של המרכז לשלטון מקומי להצטרף כידיד בית המשפט. 37. היועץ סבור כי יש לפרש את סעיף 190(א)(1) לחוק באופן הפוטר את הרשות המפקיעה מתשלום פיצויים בגין הפקעת 40% הראשונים מהמגרש, אף במקרים שבהם יתרת החלקה לא הושבחה. לגישת היועץ, משהרשות הפעילה את סמכותה להפקיע עד 40% מהמקרקעין בהתאם להוראות סעיף 190(א)(1) לחוק, לפי הוראותיו הברורות של סעיף 20(2)(א) לפקודת הקרקעות ("לא ישתלמו פיצויים") – היא מחויבת שלא להעניק פיצוי בגין עד 40% הראשונים מהמקרקעין, בין אם יתרת הקרקע הושבחה בין אם לאו. היועץ מדגיש כי לעמדתו אין מקום לפרש בכל אופן אחר את הוראות החוק האמורות. לעמדתו, לשונו הברורה של הסעיף הקובע את הסדר הפטור; נימוקי המחוקק לקביעתו לכתחילה; והעובדה שהפטור הותר על כנו באופן מודע על ידי המחוקק אגב תיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות משנת 2010 (פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (תיקון מס' 3), התש"ע-2010, ס"ח 345 (להלן: תיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות או תיקון מספר 3); עליו עוד יורחב הדיבור בהמשך) – אינם מאפשרים מתן פרשנות אחרת לסעיף. בהקשר אחרון זה מפנה היועץ לדברי ההסבר לתיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות, שם צוין באופן מפורש כי אין לשנות מהסדר הפטור שבחוק התכנון והבניה נושא דיוננו "וזאת מכיוון שלשינוי ההסדר החל על הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה [...] השלכות ניכרות על תקציבי הרשויות המקומיות, העשויות למנוע הפקעות הנחוצות לרווחת הציבור". עוד צוין כי לפטור הקבוע בסעיף 190(א), כפי שאושר לאחר הדיונים הפרלמנטריים השונים שנערכו לגביו, נמצאה הצדקה במסגרת הליך החקיקה לא רק בהתבסס על שיקול ההשבחה הנגרמת ליתרת המגרש (עקב הפיתוח המתוכנן הכרוך בהפקעת המקרקעין), אלא גם בהתחשב בכך שהמטרות המנויות בסעיף הן בגדר שירות חיוני לאוכלוסיית המקום. 38. היועץ מוסיף כי כאשר מבוצעת הפקעה לפי סעיף 190(א) ישנם ממילא גורמים רבים שממתנים את הפגיעה הנגרמת על ידי הפטור, ואלה תומכים בהותרת הפטור על כנו גם במקרים שבהם יתרת הקרקע לא הושבחה. הגורם הראשון בחשיבותו הוא זכותו של בעל הקרקע לתבוע פיצויים מלאים בגין ירידת ערך המגרש לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה במסגרת השלב הראשון בהליך הדו-שלבי (ייעוד המקרקעין לצורכי ציבור), הוא השלב שבו כזכור מתרחשת רובה של הפגיעה הכלכלית בבעל הקרקע. היועץ מדגיש כי משמעות הדבר היא שהפטור העומד במרכז דיוננו מתמצה לשיעור של אחוזים בודדים בלבד משווי הקרקע. גורם ממתן שני עליו מצביע היועץ הוא אפשרותו של בעל הקרקע להתנגד כבר במסגרת הליכי התכנון, מכוח סעיף 100 לחוק התכנון והבניה, לקביעת ייעוד הקרקע לצורכי ציבור (כזכור, סעיף 188 לחוק התכנון והבניה קובע כי לא ניתן להפקיע מקרקעין אלא אם הייעוד הציבורי מעוגן בתכנית). היועץ מדגיש כי אף שכניסתם לפעולה של שני גורמים ממתנים אלה מותנית במיצוי ההליכים על ידי הנפקע בתוך התקופות שנקבעו לכך בחוק – אין לזקוף לחובת הרשות פגיעה שנגרמת בשל אי מיצוי ההליכים בתקופות כאמור, כפי שאירע בענייננו. כמו כן, הצביע היועץ על כך שבמקרים המתאימים עשויה לחול הגנת היתרה השוללת הפקעה של חלק מן החלקה מקום שלא ניתן לעשות שימוש סביר ביתרה והפגיעה אינה ניתנת לפיצוי. בנוסף לכל אלה מדגיש היועץ את מרכזיותו של המנגנון להענקת "פיצויי סבל" הקבוע בסעיף 190(א)(1) לחוק. לעמדת היועץ, מנגנון זה, שבמסגרתו ניתן לשר הפנים שיקול דעת רחב להעניק פיצויים במקרים שבהם נגרם "סבל" לנפקע כתוצאה מהפטור – מהווה "השלמה" להוראת הפטור הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק. היועץ מדגיש כי לעמדתו ראוי ומועדף לפנות למנגנון זה – הקבוע בחוק – על פני האפשרות ליתן פרשנות מצמצמת לפטור בכללותו, שאינה עולה בקנה אחד עם החוק, תכליתו וכוונת המחוקק הנלמדת מדברי ההסבר לתיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות. בענייננו, כך היועץ, "יש לתמוה על כך" שמנגנון זה לא הוזכר בהליכים עד כה, וודאי שלא מוצה, משהמשיבים כלל לא פנו לשר הפנים בהתאם לאפשרות הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק. בצד זאת, ובבחינת "למעלה מן הצורך", מדגיש היועץ כי לדידו אין להחיל ביחס לסעיף המאפשר הענקת פיצויי סבל פרשנות דומה לזו שניתנה לסעיפים הרלוונטיים בפקודת הדרכים בעניין רוטמן. בתמיכה לעמדתו זו מצביע היועץ על השוני המהותי שבין הפקעה מכוח פקודת הדרכים שנדונה בעניין רוטמן לבין הפקעה מכוח חוק התכנון והבניה, כבמקרה שלפנינו – שמקורו בתכליות השונות המצויות בבסיס דברי החקיקה השונים. כמו כן הביע היועץ את החשש כי "קביעה כי סמכות השר הופכת לסמכות חובה בכל מקום שבו אין השבחה לנותר עלולה להרתיע רשויות מקומיות מביצוע הפקעות, גם במקום שהדבר חיוני לצורך מתן שירותים לציבור". שוני נוסף שעליו מצביע היועץ בין עניין רוטמן לענייננו נוגע לסעיף 188 לחוק התכנון והבניה, המחייב שקודם להפקעה יעוגן בתכנית ייעוד ציבורי של המקרקעין – בשונה מהפקעה לפי פקודת הדרכים, שאינה מותנית באישור תכנית כאמור. לפי היועץ, שוני זה מקשה על הפקעת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה, והוא אף שימש כנימוק מרכזי לקביעת הפטור במהלך הליכי החקיקה של חוק התכנון והבניה. 39. לבסוף מציין היועץ כי אף אם ייקבע שיש מקום לשנות מהסדר הפטור הקבוע בסעיף 190(א) לחוק, הרי ששינוי זה צריך שייעשה על ידי המחוקק, בשים לב למגבלותיהן התקציביות של הרשויות ולצורך במימוש מטרות ציבוריות במסגרת הליכי תכנון. היועץ עדכן כי ביום 9.1.2017 קיבלה ועדת השרים לענייני תכנון, בנייה, מקרקעין ודיור החלטה בדבר הפצת תזכיר חוק המתבסס על נוסח תזכיר חוק משנת 2014, שבו הוצע לתקן את "הפרקים הכלכליים" בחוק התכנון והבנייה, ובהם הפרקים העוסקים בהפקעות ופיצויים. הוטעם כי "מוקדם לדעת" בשלב זה מה יהיו הפרטים המדויקים של ההסדר האמור במסגרת התזכיר "שיופץ בעתיד הקרוב". כמו כן ביקש היועץ כי באם לא תתקבל עמדתו, תחולתה של ההלכה תיקבע למועד עתידי, תוך הותרת פרק זמן הולם לביצוע תיקוני חקיקה נדרשים. 40. מרכז השלטון המקומי (להלן: המרכז) הצטרף בהסכמה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה שלפיה רשות מפקיעה פטורה מתשלום פיצויים בגין 40% הראשונים המופקעים משטח המקרקעין, גם במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את היתרה. נטען כי סעיף 190(א)(1) לחוק, בצירוף סעיף 20 לפקודת הקרקעות שאליו הוא מפנה, אינם סובלים פרשנות שלפיה הפטור מפיצויים בגין 40% הראשונים מהמקרקעין מותנה בהשבחת היתרה. בדומה ליועץ, גם המרכז סבור כי ישנן מגבלות רבות שמאזנות וממתנות את הפטור הקבוע בסעיף 190(א)(1) סייפה. המרכז מוסיף כי במארג הכולל של דיני התכנון והבניה, ממילא את מרבית הפיצויים בגין הנזק רשאי הנפקע לתבוע מכוח סעיף 197 לחוק, שאינו כולל מנגנון להפחתת הפיצוי. לפיכך, הפטור מתייחס רק לחלק מצומצם של הפגיעה בקניין. על עיקרי הדברים בהקשר זה עמד גם היועץ המשפטי לממשלה, ולא נחזור. 41. המרכז מצביע על שורה של שיקולים התומכים בהחלת פטור מפיצוי בגין 40% הראשונים של המקרקעין שאינו מותנה בהשבחת יתרת הקרקע. נטען כי יש לראות בהפקעה משום צורך חברתי וכלי חיוני לקידום ערכים חברתיים ראויים; כי שיקולי יעילות תומכים במניעת מצב עניינים שבו הרשות מבצעת תכניות "משביחות" נעדרות הצדקה, וזאת רק כדי שיחול הפטור; וכי לפי שיקולי צדק, יש מקום לראות בתרומה של הנפקע לקהילה בכללותה ככזו שגם הוא נהנה ממנה, אף אם אין להפקעה השפעה ישירה על שווי הקרקע שבבעלותו. לטענת המרכז, המחוקק היה ער לפגיעה הקניינית הגלומה בפטור, ומשכך הקפיד על הגדרת שימושים קונקרטיים שיצדיקו הפקעה הפטורה מתשלום פיצויים. לצד הגדרת שימושים כאמור המחוקק קבע שיעור הפקעה מרבי שלא יהיה חייב בפיצוי, והותיר בידי הרשות המפקיעה את שיקול הדעת בקביעת שיעור זה (עד ל-40%). משכך, לדעת המרכז, הפטור הגורף – החל גם בהיעדר השבחה – מבטא אמת מידה סבירה, שדוגמה דומה לה ניתן למצוא גם בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה העוסק בפטור מתשלום פיצויים במקרים שבהם קרקע נפגעה מתכנית ו"הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים". נוסף על כך, פירוש הפטור כמותנה בהשבחת היתרה עלול להוביל למצב "מעוות", שבו נפקע שיתרת חלקתו לא הושבחה כלל יהיה זכאי לפיצוי מלא, ולהבדיל – נפקע שיתרת חלקתו הושבחה, אך בשיעור שאינו מכסה את מלוא הפגיעה שגרם שינוי הייעוד – לא יהיה זכאי לפיצוי כאמור, בשל רכיב ההשבחה. לבסוף, בדומה ליועץ, המרכז מבקש כי אם יוחלט על שינוי הפטור, השינוי יוחל ממועד מתן פסק הדין ואילך, תוך הענקת שהות מספקת לבחינה מחדש של ההסדרים הרלוונטיים. 3. הערה מקדמית על דרך הניתוח 42. על השאלה מה הדין במצב דברים שבו מופקע חלק מחלקת מקרקעין מבלי שההפקעה הובילה להשבחת היתרה ניתן להשיב באמצעות פסיעה בשני נתיבים מרכזיים. הנתיב האחד עיקרו פרשנות סעיף 190(א)(1) לחוק הקובע את הוראות ההפחתה גופן. כזכור, הוראות ההפחתה שבחוק התכנון והבניה מורות כי הרשות תהא פטורה מתשלום פיצויים בגין עד 40% הראשונים מחלקת המקרקעין המופקעת. הנתיב השני מתמקד בסעיף 190(א)(2) לחוק, שמפנה כאמור לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, ועניינו האפשרות לפנות לשר – חרף תחולתו של הפטור – בבקשה להענקת פיצויים בגין הסבל שהסב הפטור. 43. כפי שהוזכר, היועץ והמשפטי לממשלה ומרכז השלטון המקומי סבורים כי אין ליתן להוראות ההפחתה הכלליות, הקבועות בסעיף 190(א)(1) לחוק, פירוש שמצמצם תחולתן. לעמדתם, אין לפרש את הפטור בכללותו, המעוגן בבירור בלשון החוק, כך שיהיה מותנה בהשבחתה של יתרת החלקה. בצד זאת טען היועץ כי מנגנון פיצויי הסבל, הקבוע בסעיף 190(א)(2) לחוק (המפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות), הוא בעל רלוונטיות למקרים שבהם בוצעה הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת החלקה (אולם, לטעמו, לגוף העניין המשיבים לא מיצו אמצעי זה שכן לא פנו לשר בבקשה לקבל פיצויים אלה; וממילא – כך היועץ – אין דין פיצויי הסבל הקבועים בפקודת הדרכים (על הפרשנות שהוענקה להם בעניין רוטמן) כדין פיצויי הסבל שניתן להעניק מכוח חוק התכנון והבניה). 44. עמדת היועץ שלפיה הנתיב הפרשני שיש לפסוע בו במקרה שלפנינו הוא זה שנוגע למנגנון הענקת פיצויי סבל על ידי השר, מקובלת עלינו בעיקרה, מן הטעמים שיפורטו להלן. ראשית, המחוקק אכן נתן דעתו, במסגרת תיקון מספר 3 לפקודת הקרקעות משנת 2010, לכך שיש להותיר על כנו את הסדר הפטור הקבוע בסעיף 190(א)(1) לחוק, כך שזה יחול אף במקרים שהם לא הושבחה יתרת החלקה. כעולה מדברי ההסבר, תיקון זה בא לעגן את השינויים הנדרשים לצורך יישום המלצות ועדה בין-משרדית שמינה שר האוצר בשנת 2001 לשינוי פקודת הקרקעות. זאת – כפי האמור בדברי ההסבר – בעקבות פסיקתו של בית משפט זה בבג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2) 625 (2001) (להלן: עניין קרסיק), ובשל הצורך ליתן מענה חקיקתי בשאלת תחולתה של ההלכה שנקבעה שם. תיקון מספר 3 אימץ את עיקרי הצעת החוק והתקבל בכנסת ביום 15.2.2010. התיקון כלל רפורמה רחבה בדיני ההפקעות, ודי לצורך דיוננו שנתמקד בשני הסדרים רלוונטיים. האחד הוא ביטולה של פקודת הדרכים, ובכלל זה הסדר מתן הפטור מפיצוי ביחס לרבע הראשון (25%) שהופקע מחלקה (הסדר זה היה קבוע בסעיף 7 לפקודת הדרכים, אשר נדון בהרחבה בעניין רוטמן). השני – וזהו השינוי המרכזי במסגרת התיקון – הוא ביטולה של הסמכות להפקיע מקרקעין מכוח פקודת הקרקעות בלא לשלם פיצוי בגין חלק מהשטח המופקע. מועד תחולתו של שינוי אחרון זה נקבע בסעיף 13ב לחוק לתיקון דיני הרכישה לצרכי ציבור, התשכ"ד-1964 (להלן: חוק לתיקון דיני הרכישה). על פי סעיף אחרון זה, הוראות סעיף 20 לפקודת הקרקעות תוספנה לחול על רכישה (הפקעה) לפי הוראות חוק התכנון והבניה (ושל הרשות המקומית לפי סעיף 22(2) לפקודת הקרקעות). וכך, בעוד שתיקון מספר 3 קבע שממועד התיקון ואילך חלה על הרשות המפקיעה חובה לשלם פיצוי מלא בגין כל השטח המופקע מכוח פקודת הקרקעות, נקבע מפורשות במסגרת התיקון כי הפטור מפיצוי ביחס להפקעות חלקיות מכוח חוק התכנון והבניה – יוותר על כנו. כלומר, המחוקק קבע במפורש כי לא יחול כל שינוי ביחס לפטור החל לגבי הפקעות שבוצעו מכוח חוק התכנון והבניה. מדברי ההסבר לתיקון זה עולה בבירור כי ההחלטה שלפיה יישמר הפטור ביחס להפקעות המבוצעות מכוח חוק התכנון והבניה הייתה החלטה מודעת של המחוקק, שהתקבלה מטעמים שפורטו שם: "אף שיש לראות בהפקעה בידי המדינה אמצעי הכרחי לשם קיום צרכים ציבוריים, יש לשאוף לכך שהפיצויים בשל הפקעה כזו יצמצמו את הפגיעה למינימום ההכרחי הנובע מהפקעת הקרקע כשלעצמה, ולכן יש להבטיח כי הפיצוי יהיה מלא. לפיכך מוצע לקבוע כי החל במועד תחילתו של החוק המוצע, לא יהיה שר האוצר רשאי להפקיע קרקע או חלק ממנה בלא מתן פיצויים מלאים. מוצע שלא להחיל הוראה זו על רכישת מקרקעין לפי חוק התכנון והבניה או על רכישת מקרקעין בידי רשות מקומית מכוח הרשאה שנתן שר האוצר לפי סעיף 22(2) לפקודה, וזאת מכיוון שלשינוי ההסדר החל על הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה או על הפקעות של רשות מקומית מכוח הרשאה לפי הפקודה השלכות ניכרות על תקציבי הרשויות המקומיות, העשויות למנוע הפקעות הנחוצות לרווחת הציבור. כמו כן בחוק התכנון והבניה קבועים הסדרים מיוחדים, הן לענין יכולתה של הרשות להפקיע (רק לאחר הליכי תכנון מפורטים המייעדים את הקרקע לשימוש ציבורי שניתן להפקיע בעבורו – ר' סעיף 188 לחוק האמור) והן לענין השימוש הציבורי בקרקע המופקעת (הרשות אינה יכולה להשתמש בקרקע אלא לצורך שלשמו הפקיעה אותה, ואם היא מעוניינת למכור אותה לצד שלישי עליה לתת לנפקע זכות קדימה לרכוש את הקרקע ממנה או להשיבה לו – ר' סעיפים 195 ו-196 לחוק האמור)" (דברי הסבר להצעת חוק לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (תיקון מס' 3), התשס"ו-2006, ה"ח הממשלה 414, 427-426; ההדגשה הוספה – ע' פ'). מדברים אלה עולה כי חקיקתו של סעיף 13ב לחוק לתיקון דיני הרכישה – אשר הותיר על כנו את הפטור ביחס להפקעות מכוח חוק התכנון והבניה הקבוע בסעיף 190(א)(1) לחוק זה – הוא פרי החלטה מודעת ומנומקת של המחוקק שלא לבטלו, וזאת בשונה מההחלטה לבטל את הפטור מפיצוי של הפקעות מכוח פקודת הקרקעות ומכוח פקודת הדרכים ביחס להפקעות עתידיות. היינו, המחוקק שב ונתן דעתו על הסדר הפטור הקבוע בחוק התכנון והבניה – בעת שלאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – ולא מצא לשנותו. עובדה זו תומכת בפסיעה בנתיב הפרשני העוסק בהענקת פיצויי סבל, שכן השינוי החקיקתי משקף תפיסות מודרניות של המחוקק שיש להעניק להן משקל במסגרת מלאכת הפרשנות (ראו אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 260 (1993) (להלן: ברק – פרשנות החקיקה)). 45. שנית, טעם מרכזי נוסף התומך בפניה לנתיב פרשני המתמקד במנגנון הענקת פיצויי הסבל, חלף פנייה למהלך פרשני רחב שעניינו הפטור הקבוע בסעיף 190(א)(1) לחוק בכללותו, הוא עקרון ההרמוניה הפסיקתית. לא אחת עמדה פסיקתנו על כך ששאיפתה של שיטתנו היא להשיג הרמוניה נורמטיבית, כך שכלל חלקי המשפט ישתלבו זה בזה מבלי שתיווצרנה סתירות ביניהם (בג"ץ 8615/14 פדלשטיין נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 24 (5.1.2017); ע"פ 2144/08 מונדרוביץ נ' מדינת ישראל, פסקה 41 (14.1.2010)). נפסק כי "דברי החקיקה השונים – בין שמקורם ההיסטורי הוא מנדטורי, ובין שמקורם בחקיקתנו העצמאית – צריכים להשתלב זה בזה ולפעול כמערכת כוללת" (בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 627 (1989)). משכך, ההנחה היא שפרשנותו של דבר חקיקה פלוני צריכה להשתלב עם פרשנות חקיקה אחרת, קל וחומר זו של חקיקה שעוסקת בעניין קרוב (ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 328); ועל כן יש לבחון הסדרים משפטיים שיש להם קירבה עניינית לשאלה שעל הפרק (in pari materia), שכן דברי חקיקה מתפרשים על רקע מערך החקיקה כולו ושואבים מהסדרים דומים אחרים (בג"ץ 6728/06 עמותת "אומ"ץ" נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות 7-6 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן (30.11.2006); ע"א 5964/03 עיזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקוה, פ"ד ס(4) 437, 524 (2006) (להלן: עניין ארידור)). הענקת פרשנות דומה לחיקוקים המקיימים ביניהם קשר נורמטיבי מגשימה את עקרון ההרמוניה החקיקתית, שלפיו יש לפרש דבר תחיקה "באופן שהפירוש שינתן לו יביא לשילובו בדברי החקיקה האחרים כאילו היו גוף אחד" (עניין רוטמן, פסקה 98), וכדברי השופט (כתוארו אז) י' זוסמן: "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו" (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513 (1970). ראו גם בע"ם 919/15 פלוני נ' פלונית, פסקה 78 לחוות דעתי (19.7.2017); בג"ץ 4790/14 יהדות התורה – אגודת ישראל – דגל התורה נ' השר לשירותי דת, פסקה 33 (19.10.2014)). 46. לצורך דיוננו ניתן וראוי להידרש לסעיפים הרלוונטיים בפקודת הדרכים – ולפרשנות שניתנה להם בעניין רוטמן – בהיותם הוראות חוק "מקבילות" היונקות מאותה מאטריה משפטית ובנויות במתכונת דומה (על הקרבה העניינית בין שתיים אלו ועל כך שראוי לשאוף להרמוניה בפרשנותן עמדתי עוד בעניין רוטמן, בפסקאות 103-99). כזכור, המצב העובדתי שלפנינו – שבו בוצעה הפקעה חלקית אשר כתוצאה ממנה לא הושבחה יתרת המקרקעין – נדון והוכרע בעניין רוטמן, שההבדל המרכזי בינו לבין ענייננו מתמצה, בעיקרו של דבר, בכך ששם דובר בהפקעה מכוח פקודת הדרכים ואילו בענייננו עסקינן בהפקעה מכוח חוק התכנון והבניה. אכן, ישנם הבדלים – בצורה ובמהות – בהפקעות מכוח שני דברי החקיקה האמורים (ראו עניין רוטמן, פסקאות 99-98) – ואחזור לנקודה זו בהמשך הדברים. ברם הן בפרשת רוטמן הן בעניין זה עוסקים אנו במצב שבו בוצעה הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין. אזכיר, מבלי להקדים את המאוחר ובקצירת האומר בלבד, כי בעניין רוטמן התמקדנו בפרשנות ההוראות המקנות לשר התחבורה סמכות להעניק, בנסיבות האמורות, פיצויים בגין "סבל" שהסבה ההפקעה לבעל המקרקעין. בהינתן הכרעתנו בעניין רוטמן, וכחלק מאותה כתיבת "רומן שרשרת" ("chain novel") שבה עוסקת מלאכת השיפוט (ראו דימויו המפורסם של דבורקין: Ronald Dworkin, Law as Interpretation, 9 Crit. Inq. 179, 195 (1982) ; ראו לעניין זה גם ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 589), השתלבות פרשנית הרמונית של דיני ההפקעה, על מקורותיהם הנורמטיביים השונים, מצדיקה פסיעה בנתיב הפרשני השני – זה שעניינו מנגנון הענקת פיצויי סבל – גם בפרשה זו, הקרובה בנסיבותיה לפרשת רוטמן (זאת, כמובן, בשינויים המחויבים שעליהם נעמוד). 47. דיוננו יתמקד אפוא באופן שבו יש לפרש – בהקשר שבו עסקינן – את הוראות פיצויי הסבל הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה, המפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. נעסוק בפרשנות סמכות השר להעניק לבעל המקרקעין פיצויים במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין שנותרה בידו, וזאת בשל ה"סבל" שהסבה ההפקעה לבעל המקרקעין. הנחנו את התשתית הנורמטיבית הנדרשת, ובשלה השעה להשיב על השאלה המשפטית המונחת להכרעתנו. ה. הענקת פיצויי "סבל" – תורת הפרשנות התכליתית 48. במוקד ענייננו עומדת פרשנות סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות שאליו מפנה הסעיף הראשון. מלאכת הפרשנות התכליתית של דברי חקיקה ידועה ומוכרת בפסיקתנו. כידוע, השלב הראשון הוא בחינת מרכיב הלשון. על הפרשן לחלץ מלשון החוק את שלל המשמעויות המצויות במתחם האפשרויות הלשוניות, ולהסיר מדרכו את אלו שמילות החוק אינן יכולות "לשאת" מן הבחינה הלשונית. בשלב זה אין ליתן לחוק משמעות שהלשון איננה יכולה לסבול. אם לאחר זאת נותרת יותר מאפשרות לשונית אחת – על הפרשן לבחור בזו המגשימה באופן המיטבי את תכלית החקיקה. תכלית זו נלמדת הן מהתכלית הסובייקטיבית – המטרה שביקש המחוקק להגשים באמצעות החוק – כפי שזו עולה מההיסטוריה החקיקתית ומכוונת המחוקק; הן מהתכלית האובייקטיבית – המגולמת בערכים, בעקרונות ובמטרות שנועד להגשים דבר חקיקה בחברה דמוקרטית מודרנית (ראו, בין רבים, בר"ם 6372/15 זרביב נ' מדינת ישראל, פסקה 30 (16.1.2017); עניין רוטמן, פסקה 34). 49. ענייננו, כאמור, בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה, המפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. ההפניה מהחקיקה הנוכחית היא לפקודה מנדטורית. בפסיקתנו נקבע לא אחת כי – שעה שעניין לנו בפרשנות של דבר חקיקה תקף בספר החוקים הישראלי, הגם שמקורו כאמור בחקיקה מנדטורית – יש לפרשו בהתאם לכללי הפרשנות הנוהגים במשפט הישראלי. היינו, כללי הפרשנות התכליתית ((בג"ץ 6536/17 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' משטרת ישראל, פסקה 6 לחוות דעתי וההפניות שם (8.10.2017)). בגדרה של זו יש ליתן משקל – בין היתר – לעקרונות היסוד ולערכים של שיטת המשפט היום (ראו בפסקאות 10-7 לחוות דעתי). עמדתי על כך בעניין רוטמן: "בדומה לשרידים משפטיים אחרים מתקופה זו, משקפות פקודות אלו את הלך הרוח של שלטון קולוניאלי המחויב לאינטרסים של הכתר, ומקנות לשלטון סמכויות מפליגות לפגיעה בזכויות יסוד [...] כיום, בחלוף כמעט 70 שנה מיום חקיקתן – ובפרט נוכח הקמת המדינה ובהמשך חקיקתם של חוקי היסוד לפני שני עשורים – נדרשת בחינה מחודשת של פרשנותן [...] באמצעות תהליך דינאמי ומתמשך של פרשנות, ניתן בכל נקודת זמן מובן עכשווי ללשונו של חוק ישן. כך מצטמצם הפער בין החוק לבין המציאות [...] ודוק: לשון החוק על מכונה עומדת. משמעותה היא שמתחדשת עם חלוף העיתים" (שם, פסקה 35). על פי פסיקתו של בית משפט זה, לדיני ההפקעה המנדטוריים יש ליתן מובן אשר יתיישב עם הוראות חוק היסוד (עניין הולצמן, בעמ' 649). בנתון לדברים אלה, ציינתי בדנ"א ארידור כי "ככלל, ראוי בעיני להקנות לדברי חקיקה – ובמיוחד לדברי חקיקה מנדטוריים הפוגעים בזכות הקניין – פרשנות תכליתית המצמצמת ככל הניתן את הפגיעה בזכות לפיצויי הפקעה" (דנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח תקווה, פסקה 1 לחוות דעתי (21.3.2013) (להלן: דנ"א ארידור)). נפנה לבחינת פרשנותו של סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות העומדים לבחינתנו. נתחיל בבחינת מרכיב הלשון. 1. מרכיב הלשון 50. בדומה להסדרים שנקבעו בפקודת הדרכים, שנדונו בעניין רוטמן, גם בחוק התכנון והבניה קיים מנגנון המאפשר פניה ישירה לשר הפנים בבקשה לפיצויי סבל במקרה שבו עשתה הרשות שימוש בפטור מתשלום פיצויים בגין חלק מהמגרש. כך קובע, כזכור, סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה: ביצוע ההפקעה 190(א). [...] (2) שר הפנים, בהסכמת שר האוצר, רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה: [...] סעיף זה מפנה, כפי שראינו, לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. משום שנוסחה המחייב של פקודת הקרקעות הוא בשפה האנגלית (סעיף 24 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) נשוב ונביא את נוסחו הן בעברית, הן באנגלית – עברית תחילה: פיצויים על קרקע שנלקחה להרחבתן או לסלילתן של דרכים וכו' 20. [...] (2) מקום שנרכשה כל קרקע לפי פקודה זו כדי להרחיב איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזו דרך קיימת או חלק ממנה או כדי להגדיל איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש, או כדי לסלול איזו דרך חדשה, או חלק ממנה או להתקין איזה מגרש-משחקים או מגרש-נופש חדשים, יהיו הפיצויים המשתלמים לפי פקודה זו כפופים לשינויים הבאים, היינו – [...] (ג) למרות הוראותיהן של הפסקאות (א) ו-(ב) שלעיל, מותר לשר האוצר להעניק – לפי ראות עיניו, אם נקבע כדי הנחת דעתו, שהצמצומים שהוטלו בכל אחת מן הפסקות ההן, יגרמו סבל – אותם פיצויים או פיצויים נוספים, שיראה אותם נכונים בהתחשב בכל נסיבות המקרה. ובאנגלית: 20. […] (2) Where any land is acquired under this Ordinance for the purpose of widening any existing road or part of a road or for enlarging any playground or recreation ground or for constructing any new road or part of a road or any playground or recreation ground, the compensation payable under this Ordinance shall be subject to the following modifications, that is to say – […] (c) notwithstanding the provisions of paragraphs (a) and (b) above, it shall be lawful for the High Commissioner, if it is established to his satisfaction that the restrictions imposed by either of those paragraphs would cause hardship, to grant in his discretion such compensation or additional compensation as, having regard to all the circumstances of the case, he shall think fit. Compensation for land taken for widening or construction of roads, etc. 51. להכרעתנו עומדת, כזכור, שאלת הדין החל במצב דברים שבו בוצעה הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה אשר לא השביחה את יתרת המקרקעין. האם בנסיבות אלו יוכל בעל המקרקעין להסתייע במנגנון הפיצויים הקבוע בסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות? לצורך מענה על שאלה זו עלינו לבחון מקרוב את התיבה "סבל" – "Hardship" – ולבחון אם פרשנותה הנכונה מצדיקה הענקת פיצויים בנסיבות העומדות לדיון. עוד עלינו לבחון אם השר רשאי או חייב להעניק פיצויים כאמור, שהרי הפקודה קובעת כי לשר "מותר להעניק" ("to grant ...shall be lawful") פיצויי סבל, בהתאם לנסיבות המנויות בפקודה. 52. נפתח בבחינת מושג הסבל. בעניין רוטמן נדרשתי לבחינה דומה ביחס להוראת סעיף 7 לפקודת הדרכים, וציינתי כי "תחום התפרסותו של המושג Hardship הוא רחב. יש לו מימדים פיזיים, נפשיים וחומריים, ולכל אחד מהם עשויות להיות דרגות חומרה שונות [...] מופעיו השונים של המושג Hardship, כמו גם היותו ביטוי רב-משמעי מלמדים כי מדובר במושג בעל 'רקמה פתוחה'" (שם, פסקה 46). בפסיקתנו כבר הוטעם כי מושגים בעלי "רקמה פתוחה" מותירים מנעד רחב של מקרים שיכולים לבוא בגדרם, ואינם כוללים אמת מידה להבחנה ברורה בין מצבים עובדתיים שבאים בגדרם לבין אחרים (רע"א 270/01 תמנון שירותי מיגון אבטחה וכח אדם (1993) בע"מ נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(2) 817, 822 (2003)). המחוקק משתמש בהם כדי לאפשר לבתי המשפט להתאימם לנסיבות שונות ולזמנים משתנים, בהתאם לתפיסות העולם ואמות המידה הרווחות באותה עת (עניין רוטמן, פסקה 46). 53. ואכן, בכמה הקשרים עמד בית משפט זה על נסיבות שונות שבהן ניתן לפנות לשר בבקשה לקבלת פיצויי סבל בגין הפקעת מקרקעין. כך למשל בעניין בידרמן נקבע כי בנסיבות של הפקעות לשיעורין – היינו, הפקעות חוזרות ונשנות באותה חלקה – מכוח חיקוקים שונים, אשר במסגרת כל אחת מהן לא משולמים פיצויים בגין עד רבע מהחלקה – יש מקום להעניק פיצויים לבעל המקרקעין בגין הסבל שהדבר מסב לו (ע"א 336/59 בידרמן נ' שר התחבורה, פ"ד טו 1681, 1690 (1961) (להלן: עניין בידרמן). השוו ע"א 817/13 סמואל נ' נתיבי איילון בע"מ, פסקה 22 (23.1.2017)). בדומה, בעניין לופט בית משפט זה קבע, במותב מורחב, כי על שר הפנים לשקול הפעלת סמכותו להענקת פיצויי סבל לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה במקרים של הפקעות חוזרות ונשנות באותה חלקה (בג"ץ 839/86 לופט נ' שר הפנים, פ"ד מב(2) 157, 165-162 (1988)). עמד על טיבם של פיצויי הסבל במקרה זה השופט ש' לוין: "סמכותו של שר הפנים לפצות פלוני על 'סבל' (ובלשון המקור: hardship), שנגרם לו עקב הפקעה, בא לענות על מצבים, שבהם מצדיקות נסיבות אינדיווידואליות מתן פיצוי לפלוני עקב הפקעה, אף-על-פי שלפי הכללים הנורמאטיביים, שנקבעו בחוק התכנון והבנייה, ובפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), לא ישולמו לו פיצויים או לא ישולמו לו פיצויים מספיקים; כך עשויה הוראת סעיף 20(2)(ג) 'לרכך' עוול שנגרם לפלוני עקב הפקעה במקרה מסוים [...]" (שם, בעמ' 166). 54. בעניין מיכקשווילי נקבע כי יש להעניק פיצויי סבל מכוח פקודת הדרכים כשהפקעה חלקית גרמה לכך שיתרת המקרקעין אינה ניתנת לשימוש "למטרה מועילה" בשל היותה קטנה מדי או צרה מדי (ע"א 439/72 מיכקשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 533, 537-536 (1974)). עוד נפסק כי יש מקום להעניק פיצויי סבל מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות הנזכרים לעיל כשחל שיהוי ארוך שנים בביצוע המטרות שלשמן הופקעה הקרקע (בג"ץ 3421/05 מח'ול נ' שר האוצר – משרד האוצר, פסקה 35 (18.6.2009) (להלן: עניין מח'ול)); וכמו כן במקרים שבהם לשטח שהופקע ערך אישי מיוחד לבעלים, או כשהבעלים המסוימים של הקרקע אינם נהנים מפיתוח צפוי ביתרת החלקה, והוכח שאינם מעוניינים לסחור ביתרת החלקה בעתיד הנראה לעין (עניין הולצמן, בעמ' 644-643). נוסף לכל אלה – וכפי שכבר הוזכר – לפחות לפי אחת הדעות, יש מקום להענקת פיצויי סבל כאמצעי מתאים לאיזון הפגיעה במקרים שבהם הפקעה חלקית לא הביאה להשבחה היתרה (עניין פייצר, חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) א' ברק). הנה כי כן, המונח "Hardship" הוכר בפסיקה כבעל "רקמה פתוחה", ופיצויים בגינו הוענקו בנסיבות משתנות. מכאן שהשאלה אם יש להעניק פיצויים מכוח סעיף זה טעונה הכרעה תלוית נסיבות והקשר. לצורך הכרעה כאמור יש לפנות לעיון בתכלית החקיקה, וכך נעשה מיד לאחר הדיון ברכיב הלשון. 55. קודם לכן, יש להידרש לשאלה אם לשון החוק מבססת סמכות חובה או סמכות שברשות. כידוע, נהוג להבחין בין סמכות חובה, אשר בגדרה מחויבת הרשות המינהלית לעשות את שהוסמכה ללא שיקול דעת, לבין סמכות רשות, המקנה לרשות שיקול דעת אם להפעיל את הסמכות שניתנה לה או להימנע מהפעלתה (ראו עניין רוטמן, פסקה 40; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 216 (2010) (להלן: ברק-ארז)). האפשרות להעניק פיצויי סבל הוקנתה על פי הפקודה לשר, שלו "מותר להעניק" ("shall be lawful") פיצויים כאמור. ניסוח זה – "מותר" או "shall" – עשוי להתפרש כקובע סמכות רשות או סמכות חובה כפועל יוצא של בחינה תכליתית של הנורמה העומדת לדיון: "[...] הן בשיטתנו-אנו הן במשפט האנגלי – מכורתן של פקודות ההפקעה – אין להוציא ממתחם האפשרויות הלשוניות שניסוח מחייב יפורש כמצריך הפעלת שיקול דעת, ושניסוח מרשה יתפרש בנסיבות מסוימות כמחייב את הפעלת הסמכות. הברירה בין שתי האפשרויות תיעשה לפי תכלית החקיקה" (עניין רוטמן, פסקה 44). 56. אם נסכם דברינו עד כה, הפרשנות הלשונית שיש ליתן למונח פיצויי סבל ("hardship") נקבעת בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ועניין, והפסיקה הייתה נכונה להעניק פיצויים אלה במקרים שונים. בדומה, ביחס למונח "shall" נפסק כי הוא יפורש בהתאם לתכלית החקיקה. בנסיבות אלו, שבהן התשובה אם יש להעניק פיצויי סבל במצב של הפקעה חלקית שלא השביחה את הנותר אינה נגזרת מעיון בלשון החוק גופה, הסובלת תשובות שונות, עלינו להוסיף ולבחון את תכלית החקיקה, הסובייקטיבית כמו גם האובייקטיבית. 2. התכלית הסובייקטיבית 57. התכלית הסובייקטיבית היא המטרות, הערכים והמדיניות שהמחוקק ביקש להגשים באמצעות דבר החקיקה. זוהי "כוונת המחוקק" שעמדה לנגד עיניו בעת החקיקה. התכלית הסובייקטיבית נלמדת מלשון דבר החקיקה, הרקע ההיסטורי וההיסטוריה החקיקתית (ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 202-201). לפיכך, הכרת המציאות שבמסגרתה נוצרה החקיקה רלוונטית לפירוש החקיקה ולהבנת תכליתה (שם, בעמ' 351). נדון להלן במקורות הנוגעים לעניין לשם התחקות אחר התכלית הסובייקטיבית שבבסיס דברי החקיקה שלפנינו – חוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות – אשר נחקקו בתקופות היסטוריות שונות (השוו עניין רוטמן, פסקה 49). 58. עוד בתקופה העות'מאנית (שנת 1891) הייתה בנמצא חקיקה אשר אִפשרה לרשות המקומית להפקיע קרקעות לשם סלילת כבישים חדשים והרחבת קיימים ללא תשלום פיצוי בעבור עד רבע (25%) מהקרקע, ובלבד שטרם בנו עליה (Frederic M. Goadby & Moses J. Doukhan, The Land Law of Palestine 332 (Tel Aviv, 1935)). עם תחילת המנדט הבריטי אומצו סמכויות ההפקעה שהיו נהוגות בישראל בתקופה העות'מאנית, בכפוף לשינויים שנבעו מחילופי השלטון (וכל זאת אף שבאנגליה עצמה לא הייתה חקיקה המתירה להפקיע ללא פיצוי; ראו דפנה לוינסון-זמיר פגיעות במקרקעין על-ידי רשויות התכנון 150 (1994) (להלן: לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין)). בהמשך הרחיבו הבריטים בהדרגה את הסמכויות להפקיע בלא פיצוי; ומגמה זו, כפי שיפורט בהמשך, נמשכה גם לאחר קום המדינה. 59. במהלך שנות ה-20 של המאה הקודמת נחקקו החיקוקים המרכזיים שהעניקו סמכויות הפקעה, וחלקם – עוד משחר יצירתם – התייחסו מפורשות לאפשרות להפקיע בלא מתן פיצוי, אולם בכפוף לתנאים מסוימים. אנו נתמקד ב"גלגוליהם" ההיסטוריים של דברי החקיקה הצריכים לענייננו: פקודת בנין ערים – היא המקור ההיסטורי של חוק התכנון והבניה דהיום – ופקודת הקרקעות, על התפתחויותיה. פקודת בנין ערים, 1921 (להלן: פקודת בנין ערים משנת 1921), שהיא "גלגולו" המקורי של חוק התכנון והבניה דהיום, העניקה סמכות להפקעת מקרקעין שיועדו לכך בתכנית (סעיף 20 לפקודה). סעיף 24 לפקודה זו התירה להפקיע מקרקעין ללא תמורה בנסיבות מצומצמות: מדובר בשטח שטרם פותח, שנכלל בתכנית; הקרקע המופקעת דרושה לשם סלילתו או הרחבתו של כביש שכלול בתכנית; ולבעל הקרקע יוותר שטח מספיק שגובל עם אותו כביש, שיאפשר הקמת בנין. כלומר, אף שהפקודה התירה הפקעת מקרקעין ללא פיצוי, הובטח כי בעל המקרקעין יוכל להוסיף לפתח את המקרקעין בסמוך לכביש הנסלל חרף ההפקעה בלא פיצוי (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 151). 60. בדומה, פקודת הקרקעות (הפקעה), 1926 (להלן: פקודת הקרקעות משנת 1926), שהיא "גלגולה" המקורי של פקודת הקרקעות דהיום, העניקה גם היא סמכות להפקיע לשם הרחבת דרך קיימת בלא פיצוי, בהתקיים שני תנאים: הדרך תורחב באופן שווה משני צדיה; ולא הופקע למעלה מרבע (25%) שטחו של המגרש. נוסף על כך, לנציב העליון הוענק שיקול דעת להעניק לבעל המקרקעין פיצוי אם היה סבור שההפקעה בלא פיצוי תסב "סבל" ("hardship" בנוסח האנגלי; סעיף 22 לפקודה) לבעל המקרקעין. כפי שציינה לוינסון-זמיר, זכות לפיצוי כאמור הוענקה "בנסיבות שבהן הוטל נטל לא שוויוני על פרט מסוים (למשל, אם הקרקע שלו שימשה להרחבת כביש מבלי שהופקע דבר משכנו שמן העבר השני של הכביש), אף אם גודל השטח שהופקע היה קטן מרבע מהמגרש. כמו כן, במידה שהופקע יותר מרבע מהמגרש, נדרש פיצוי עבור כל השטח ולא רק על החלק העולה על רבע המגרש" (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 152-151). 61. סמכויות ההפקעה האמורות שהיו קבועות בשתי פקודות אלו הורחבו בהדרגה לאורך השנים. תחילה לפקודת בנין ערים. בשנת 1929 תוקנה פקודת בנין ערים משנת 1921, כך שחלף סעיף 24 בפקודה הקודמת, נקבע בסעיף 25 לפקודה זו כי מותר לרשות להפקיע קרקע לשם סלילה, הטיה או הרחבה של כבישים ללא פיצוי עד רבע (25%) מהקרקע המיועדת לכך בתכנית (פקודת בנין ערים, חא"י ב 1411, 1419; לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 152); ובהמשך הוחלפה פקודת בנין ערים משנת 1921 בפקודת בנין ערים, 1936 (להלן: פקודת בנין ערים), אשר הוסיפה והרחיבה את המטרות שבגינן ניתן להפקיע בלא פיצוי. נוסף על העילות הקודמות, סעיף 27 לפקודה זו התיר להפקיע בלא פיצוי גם כשמטרת ההפקעה היא הקמת מגרש משחקים או מגרש שעשועים הכלולים בתכנית. בצד זאת נוספה באותו סעיף לנציב העליון סמכות – הדומה לזו שהייתה קבועה בפקודת הקרקעות משנת 1926 – להעניק פיצוי בגין הפקעת רבע (25%) השטח הראשון של הקרקע אם הדבר יגרום ל"עיוות דין" (כך תורגם בשעתו הביטוי האנגלי "hardship"): הפקעה לצרכי כבישים 27. למרות כל דבר האמור בכל פקודה אחרת תהא ועדה מקומית מוסמכת להפקיע בלא פיצוי כל קרקע הכלולה בתכנית לבנין עיר והדרושה לצורך סלילת כביש, רחוב, מגרש-משחקים או מגרש שעשועים הכלולים בתכנית, או לצורך הטיתם או הרחבתם בתנאי שלא יפקיעו בדרך זו יותר מרבע השטח של מגרשו של כל בעל קרקע ומותר לה לועדה המקומית, לאחר מסירת הודעה של חודש ימים בכתב לאותם בעלים, לקנות מיד חזקה בקרקע בשעור של לא יותר מרבע שטחה כאמור, לצורך הנ"ל. בתנאי שאם יתברר כי אם לא ישולמו פיצויים יהא נגרם עיוות דין, רשאי הנציב העליון להורות, לפי שיקול דעתו, את הועדה המקומית לשלם פיצויים, ככל אשר יראה הנציב בעליון צורך מתוך התחשבות בכל המסבות של הענין. אם נטלו יותר מרבע השטח, ישלמו פיצויים לבעל הקרקע בעד הקרקע העודפת על רבע השטח [...]" (ההדגשה הוספה – ע' פ'). סעיף 27 האמור הוא מקורו ההיסטורי של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה הנוכחי, אשר מסמיך את הוועדה המקומית להפקיע בלא תשלום פיצויים בעבור עד 40% משטח החלקה. כפי שניווכח בהמשך דברינו, השוואת סעיף 27 לפקודת בנין ערים לסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה דהיום מצביעה על המשך המגמה של הרחבת סמכויות ההפקעה בלא פיצוי, הן מבחינת המטרות הציבוריות המנויות המותרות לביצוע ההפקעה, הן מבחינת שיעור ההפקעה המותר בלא תשלום פיצוי – בעבר עד לרבע החלקה, והיום עד ל-40% משטח החלקה. 62. התפתחות דומה חלה גם ביחס לפקודת הקרקעות. פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 – היא הפקודה שעומדת בתוקפה כיום – החליפה את פקודת הקרקעות משנת 1926, ובמסגרתה הורחבה רשימת המטרות שבגינן ניתן לבצע הפקעה לפי הפקודה. לפקודה נוספו, למשל, המטרות של סלילת דרך חדשה (נוסף על הרחבת דרך קיימת), הקמת מגרש נופש, מגרש משחקים ועוד. כחלק מהרחבה זו בוטלה הדרישה להפקעה משני צידי הכביש המורחב כתנאי להפקעה בלא מתן פיצויים (לוינסון זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 152). בצד שינויים אלה נשמרה סמכותו של הנציב העליון להעניק פיצויים בגין סבל שנגרם לבעל המקרקעין בהתאם לשיקול דעתו (בהמשך הועברה סמכות זו לשר האוצר ולשר הפנים). יוער כי באותה השנה נחקקה גם פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח), 1943 (כזכור, זו עמדה במרכז הדיון בעניין רוטמן), שגם בה נקבע כי אין להפקיע בלא פיצוי אם הופקע למעלה מרבע (25%) משטח החלקה; וגם במסגרתה ניתנה לנציב העליון הסמכות להעניק פיצוי בגין סבל שהסבה הפחתת הפיצוי לבעל המקרקעין בגין ההפקעה. 63. אם נסכם דברינו עד כה, דומה כי ניתן לזקק ארבע תובנות מרכזיות מהתבוננות בהתפתחותם ההיסטוריות של דברי החקיקה הצריכים לדיוננו עד לקום המדינה. האחת: עוד קודם לקום המדינה סמכויות ההפקעה בלא פיצוי הלכו והתרחבו, הן מבחינת המטרות המותרות להפקעה, הן מבחינת התנאים והסייגים לביצועה – מגמת הרחבה שנמשכה גם בשנים הבאות; השנייה: בפקודת בנין ערים, היא מקורו ההיסטורי של חוק התכנון והבניה דהיום – ניתנה הדעת עוד מראשית הדרך לשאלת האפשרות לנצל את יתרת הקרקע במקרים של הפקעה חלקית בלא פיצוי, על דרך של קביעת תנאים נדרשים לביצועה של הפקעה חלקית בלא פיצוי כאמור; השלישית: ההסדרים הרלוונטיים לעניין הפקעה חלקית שאין בצידה פיצוי בשתי הפקודות הביאו בחשבון לא רק שיקולים הנוגעים לבעל הקרקע (ויתרת הקרקע הנותרת בידו), אלא גם שיקולים כלל-חברתיים שעניינם שוויון בחלוקת הנטל, תוך בחינת מצבם של שכניו של בעל הקרקע ושאלת השפעתה של אותה הפקעה גם עליהם; והרביעית: הסמכות להענקת פיצויי סבל במקרים של הפקעה חלקית נולדה, בין היתר, על רקע הפגיעה שעשויה להיגרם לבעל קרקע שהפקעה חלקית של חלקתו פגעה באפשרויות הניצול של יתרת הקרקע (ראו אהרן נמדר הפקעת מקרקעין 436-435 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: נמדר – הפקעת מקרקעין)). עמדה על כך לוינסון-זמיר: "ההיסטוריה החקיקתית של פיצויי הסבל עשויה לסייע בהבנת הסיבות להוספת סמכות זו. פקודת בנין ערים, 1921, איפשרה להפקיע ללא פיצוי בנסיבות מצומצמות ביותר: כאשר מבקשים לסלול או להרחיב כביש בשטח שטרם פותח. סמכות זו סוייגה בתנאי שייוותר לבעל הקרקע שטח מספיק הגובל עם הכביש לבניית בית-מגורים או כל בנין אחר המותר על-פי התכנית. אמנם לא נקבעה תיקרה לגודל השטח שניתן להפקיע ללא פיצוי, אך ההגבלות האחרות על ההפקעה הגנו על זכויות הפרט [...] פקודת הקרקעות (הפקעה), 1926, ופקודת בנין ערים, 1936, לא הכילו מגבלות דומות על הכוח להפקיע ללא פיצוי. שתי הפקודות לא התנו כוח זה באי-פגיעה באפשרויות הפיתוח ביתרת השטח. נוסף לכך, הפקודה משנת 1936 אף הרחיבה את רשימת המטרות שלמענן ניתן להפקיע ללא פיצוי. מסתבר שהסמכות לפצות אם נגרם 'סבל' או 'עיוות דין' נועדה לטפל, בין היתר, במקרים שבהם ההפקעה פגעה באפשרויות הניצול של היתרה. סמכות זו ליתן פיצויי-סבל נשמרה בחוקי ההפקעה והתכנון, אשר שינו והרחיבו במהלך השנים את סמכויות ההפקעה ללא תמורה" (לוינסון זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 213; ההדגשה הוספה – ע' פ'). 64. ההתפתחות החקיקתית בתחום זה נמשכה גם לאחר קום המדינה, במסגרת הליכי החקיקה בכנסת. הליך החקיקה בכנסת של חוק התכנון הישראלי, שהחליף את פקודת בנין ערים המנדטורית, נמשך כעשור (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 153; דיון בהצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962 לפני קריאה ראשונה, בעמ' 1828). בחודש יוני 1953 גיבש משרד המשפטים טיוטה להצעה לחוק התכנון והבניה בעיר ובכפר, התשי"ג-1953, וזו כללה הרחבה של מטרות ההפקעה והעלאת שיעור ההפקעה המותר בלא פיצוי מרבע לשליש. הצעת החוק הראשונה פורסמה בשנת תשי"ט, אך הכנסת התפזרה בטרם הספיקה לדון בה (שם; דיון בהצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962 לפני קריאה ראשונה, בעמ' 1828; ה"ח, בעמ' 277). בהמשך הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק התכנון והבניה, התשכ"ג-1962 (להלן: הצעת חוק התכנון והבניה). בהצעה זו הורחבה רשימת הייעודים בתכנית שבעטיים ניתן לפי חוק זה להפקיע מקרקעין – כדוגמת הקמת גני ילדים, שטחי חניה ובתי קברות (סעיף 155 להצעת החוק); וכמו כן הוצע להגדיל את היקף ההפקעה האפשרית בלא פיצוי מרבע לשליש משטח המגרש (למעט בהפקעה לשם הקמת בית ספר או גן ילדים, שאז ניתן יהיה להפקיע בלא פיצוי עד רבע משטח המגרש; סעיף 157(1) להצעת החוק). בדברי ההסבר להצעת החוק נומקה העלאת אחוז הקרקע שניתן להפקיע בלא פיצוי בטובת ההנאה שמפיקים בעלי הקרקע כתוצאה מן ההפקעה: "החוק הקיים קובע, שאם הופקעה קרקע לצרכי דרכים או שטחים פתוחים, לא תשלם הרשות המפקיעה פיצויים בעד ההפקעה, אם השטח המופקע אינו עולה על 25% מכלל השטח הנפגע. הנסיון לימד שטובת ההנאה שבעלי קרקעות מפיקים מביצוע תכנית של סלילת דרכים וקיום שטחים פתוחים וכיוצא בזה עולה בהרבה על 25% אלה שהם חייבים להפריש ללא תשלום פיצויים. לכן מוצע להעלות את האחוז שבעל קרקע חייב להפריש כאמור מ-25% ל-%33" (שם, סעיף 10 לדברי ההסבר להצעת החוק). נוסף על כך, סעיף 157(2) להצעת החוק קבע הוראה הדומה ברוחה לזו שקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה דהיום (שמפנה כאמור לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות) בעניין פיצויי סבל: ביצוע ההפקעה 157. [...] (2) שר הפנים רשאי להורות לועדה המקומית לשלם פיצויים בנסיבות שבהן היא רשאית לשלמם לפי סעיף 20(2)(ג) לפקודה האמורה. 65. בהציגו את הצעת החוק בקריאה ראשונה בכנסת תיאר שר הפנים דאז, חיים משה שפירא, את שינויי העיתים המחייבים התאמת החקיקה החדשה, הבאה תחת הוראותיה של פקודת בנין ערים, לצרכים הציבוריים העכשוויים ההולכים וגדלים: "הפקודה [פקודת בנין ערים – ע' פ'] מאפשרת הפקעה ללא פיצויים של 25% משטח מגרשי הבניה לצרכי דרכים ומגרשי משחקים בלבד; בעוד שכיום ברור כבר מעל לכל ספק שרבע מן המגרש אינו מספיק לצרכים הציבוריים, וכן שמלבד דרכים ומגרשי משחקים קיים מספר גדול בהרבה של מטרות שלמענן מן הראוי להפקיע ללא פיצויים במסגרת זו. [...] הצורך בכבישים רחבים יותר, במקומות חניה, בשטחים גדולים לבתי-ספר וגני-ילדים, הרחבת רשת המרפאות ומרכזי התרבות לעם ודומיהם, מצריכים הפרשת שטחים גדולים יותר למטרות ציבוריות רבות יותר. משום כך מגדילה הצעת החוק את האחוז המותר בהפקעה ללא פיצויים מרבע המגרש לשליש, והורחבה רשימת המטרות שעבורן ישמשו השטחים המופעים. יש כיום כבר כאלה הטוענים כי גם בשליש לא די [...]" (שם, בעמ' 1831-1830). 66. הגדלת מספר המטרות הציבוריות שמותרות להפקעה, כמו גם הגדלת אחוז הקרקע המותר להפקעה בלא תשלום פיצוי מרבע לשליש, עוררו מחלוקות במהלך הדיון בחוק בכנסת בקריאה ראשונה. כך למשל, בעוד שחבר הכנסת חיים לנדאו מתנועת החירות הביע דעתו כי הרחבת מטרות ההפקעה בלא פיצוי בהצעת החוק אינה ראויה (שם, בעמ' 1835), חבר הכנסת עמוס דגני ממפלגת מפא"י סבר שהחוק מקל יתר על המידה: "[...] כיום אין ערך בכלל לבתים הנבנים ללא כל מה שצריך להתלוות לבנין, ללא הגן הציבורי, ללא הדרך, ללא המדרכה, ללא החנות או הצרכניה, ללא גן-ילדים וללא בית-ספר. בלי כל אלה – מה ערכם של הבתים? נניח שלא נוכל להפקיע ונתיר לכל אחד לבנות על אדמתו. הרי יגבבו בתים על בתים. מה ערכו של בית כזה, מבחינת הערך הכספי ממש, כאשר ירצה אדם למכור אותו ולא יהיו סביב הבית כל אותם הדברים שהזכרתי? על ידי כך שנגדיל את האחוז שאפשר להפקיע, את האחוז שנתבע מבעלי המגרשים למסור לצרכים ציבוריים, אין לי כל ספק שתהיה בכך השבחה גדולה ביותר של ערך הקרקע של הפרט, שכביכול נראה בעינינו כאילו נפגע; לא רק שהוא לא ייפגע, אלא שאף ייהנה מכך [...] דומני שמכסת השליש המותרת אינה מספקת. לדעתי צריך לקבוע שהמכסימום יהיה גדול יותר מאשר שליש" (שם, בעמ' 1843). 67. ביום 14.7.1965 נכנס חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 לתוקפו. החוק, כפי שהתקבל בתצורתו הסופית, כולל סמכויות הפקעה רחבות אף יותר מאלו שהיו כלולות בהצעת החוק הנזכרת (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 153). כך, סעיף 190(א)(1) מרחיב את המטרות להפקעה ("לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבניני חינוך, תרבות, דת ובריאות"), וכמו כן מורה (תוך הפניה לפקודת הקרקעות) כי שיעור ההפקעה בלא פיצוי המותר לצורך מטרות אלו יעלה ל-40% משטח המגרש. שינויים אלה הוכנסו בעקבות הדיון בהצעת החוק בקריאה השנייה והשלישית וההסתייגויות שהועלו במהלכו (ראו דברי חבר הכנסת מרדכי ביבי ממפלגת אחדות העבודה-פועלי ציון בד"כ 43, 2420-2419 (התשכ"ה)). 68. מן המקובץ עולה כי לאורך הדיונים הממושכים בהצעת החוק, שארכו שנים ארוכות, לא הייתה כוונה של ממש לשנות מן ההוראות ששרדו מתקופת המנדט המתירות לרשות להפקיע חלק מחלקת מקרקעין בלא תשלום פיצוי. עם זאת, אף שלא התעוררה מחלוקת של ממש בדבר עצם האפשרות להפקיע מקרקעין באופן חלקי ללא תשלום פיצויים, לא הייתה תמימות דעים ביחס לשאלת התנאים לקיומה של הפקעה כאמור – וזאת בעיקר בכל האמור בהיקף ההפקעה המותרת בלא פיצוי ובמטרות שיצדיקו הפקעה שכזו. נוסף על כל אלה, בולטת העובדה כי עוד מראשיתו של הליך חקיקת חוק התכנון והבניה נעשה שימוש ב"עקרון ההשבחה" – שלפיו הפקעה חלקית בלא פיצוי מותרת ומוצדקת בשל עליית הערך הצפויה ליתרת החלקה (נוכח פיתוח האזור) – כשיקול מרכזי המצדיק את הגדלת שטח המקרקעין המותר בהפקעה בלא פיצוי. משכך, אנו למדים כי בעת חקיקתו של סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה המקרה הטיפוסי שניצב לנגד עיני המחוקק היה הפקעה חלקית שבצידה השבחה של היתרה. ומהמשקל שייחס המחוקק ל"עקרון ההשבחה" עולה במידה רבה תמונת הראי – לאמור, שניתן לשקול להעניק פיצויים, למשל בדמות פיצויי סבל, באותם המקרים שבהם הפקעה חלקית אינה מביאה להשבחה של החלק הנותר. משאמרנו דברים אלה בדבר התכלית הסובייקטיבית, נפנה לבחון את התכלית האובייקטיבית של דברי החקיקה שלפנינו. 3. התכלית האובייקטיבית 69. בשלב זה עלינו לבחון מהן המטרות שאותן מבקש להגשים דבר החקיקה הרלוונטי בחברה דמוקרטית מודרנית (ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 202; אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט, בעמ' 195 (2003)). תכליתו האובייקטיבית של מנגנון הענקת פיצויי סבל, המעוגן בסעיף 190(א)(2) שמפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, תשקף את נקודת האיזון הראויה בין השיקולים והאינטרסים הרלוונטיים לבחינה במסגרת המקרה שלפנינו. דרך דיוננו תהיה כדלקמן: תחילה, נפנה לדון בשני האינטרסים המנוגדים, המרחפים מעל דיני ההפקעות כולם – זכות הקניין של הפרט למול אינטרס הציבור. במסגרת כך, נעמוד על כך שאיזון בין השניים מתאפשר פעמים רבות באמצעות קיומו של פיצוי כספי עבור הפרט בצד הפקעת קניינו המשרתת את אינטרס הציבור. מכאן נפנה לדון בשיקולים שונים שיש בהם כדי להשפיע על נקודת האיזון המכריעה את היקפו של הפיצוי הכספי בגין הפקעה (ככל שהוא נדרש). במסגרת כך נרחיב היריעה ביחס לשיקולים הנוגעים באופן ייחודי להפקעה הנושאת אופי "קהילתי", כפי שנהוג לכנות הפקעות מכוח חוק התכנון והבניה. (א) תכליות מתנגשות בדיני הפקעות: זכות הקניין של הפרט למול אינטרס הציבור 70. בבסיס דיני ההפקעות כולם ניצבים, כאמור, שני אינטרסים מתנגשים: מן הצד האחד ניצבת זכות הקניין של בעל המקרקעין, זכות אשר זכתה לעיגון חוקתי ופסיקתי איתן לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מן הצד השני ניצב אינטרס הציבור בכללותו, שהוא שנהנה מן הפקעה והוא גם זה שמושפע מהשאלה אם ישולמו מקופת הרשות הציבורית פיצויים מלאים בגין ההפקעה אם לאו. בית משפט זה נדרש לא אחת למלאכת האיזון בין שני אינטרסים אלה (ראו למשל עניין רוטמן, פסקה 60; עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 372-370; דנ"א 1333/02 הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נח(6) 289, 304-303, 312 (2004) (להלן: דנ"א הורוויץ); עניין קרסיק, בעמ' 699, 712, 719). 71. נפתח בצד הזכות לקניין. כידוע, הפקעה היא רכישה כפויה של זכויות פרטיות במקרקעין, המתבצעת על ידי המדינה או מטעמה, למטרה ציבורית, וככלל מתלווה לה תשלום פיצויים (ע"א 261/84 רפאלי נ' חנניה, פ"ד מ(4) 561, 565 (1986); נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 117-116). הפקעה, מעצם טבעה, פוגעת בזכות הקניין של הפרט ובחירותו להחזיק בקניין פרטי. זוהי נטילה שלטונית של קרקע מידי אדם בניגוד לרצונו למען מטרה ציבורית (ע"א 3159/09 חברת רכבת ישראל בע"מ נ' בית עדה, פסקה מג (28.4.2013) (להלן: עניין בית עדה); עניין רוטמן, פסקה 61; דנ"א הורוויץ, בעמ' 335). 72. עוד טרם חקיקתו של חוק היסוד הוכרה זכות הקניין כזכות יסוד של האדם בישראל (דנ"א הורוויץ, בעמ' 326; עניין פייצר, בעמ' 655; בג"ץ 67/79 שמואלזון נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 281, 284 (1979); ע"א 216/66 עירית תל-אביב-יפו נ' אבו דאיה, פ"ד כ(4) 522, 546 (1966) (להלן: עניין אבו דאיה)). עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו זכתה השמירה על הקניין למעמד של זכות חוקתית (סעיף 3 לחוק היסוד; עניין קרסיק, בעמ' 658, 712-710). סעיף 3 לחוק היסוד מורה כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", אלא מקום שבו הדבר נעשה בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה (כאמור בסעיף 8 לחוק היסוד). חוק היסוד ביצר אפוא את מעמדה הרם ממילא של זכות הקניין במשפטנו, חיזק את מעמדה הנורמטיבי והוא משמש מקור לבחינת חוקתיותם של חוקים אשר נחקקו לאחריו, כמו גם מקור פרשני עבור דברי חקיקה שקדמו לו (ראו עניין רוטמן, פסקה 63 והאסמכתאות שם; עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 370; ע"א 2281/06 אבן זהר נ' מדינת ישראל, פסקה 46 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (2010) (להלן: עניין אבן זהר); עניין קרסיק, בעמ' 713; ע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 738-737 (1996); דנג"ץ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט(4) 68, 86 (1995) (חוות דעתה של השופטת ד' דורנר) (להלן: עניין נוסייבה); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פ"ד מט(1) 463, 483 (1995); רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550, 562 (1994)). ואכן, נקבע כי "לאור מעמדה החוקתי של זכות הקניין גם פקודת הקרקעות צריכה להתפרש לאור וברוח הוראותיו של חוק היסוד" (בג"ץ 3100/05 שטוקלמן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה 24 (17.8.2009)). 73. ככל זכות, גם זכות היסוד של הפרט לקניין אינה זוכה להגנה מוחלטת ויש לאזנה אל מול הצרכים הציבוריים השונים, המתבטאים לעיתים בצורך בהפקעת מקרקעין (דנ"א הורוויץ, בעמ' 299; נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 33-32). בהקשר זה ההנחה היא שזכות הקניין של הפרט מקימה עמה גם חובות, כלפי הציבור והחברה, כך שבעל הזכות נושא באחריות גם כלפי צרכים קולקטיביים (עניין מח'ול, פסקה 14). עמדתי על כך בעניין רוטמן: "מול זכותו של הפרט להגנה על קניינו עומד אינטרס הציבור [...] בבסיס הסמכות להפקיע מקרקעין ולהסב את השימוש בהם לטובת הציבור עומד הצורך לאפשר לחברה מאורגנת לספק לחבריה שירותים ומוצרים שהשוק החופשי מתקשה לספקם באופן מיטבי ויעיל. רכישה רצונית של חלקות מקרקעין רבות הדרושות למימוש מטרה ציבורית ומצויות בבעלותם של פרטים רבים, כרוכה בהוצאות עסקה גבוהות הנובעות, בין היתר, מבעיות תיאום ומחשש להתנהגות אסטרטגית-אופורטוניסטית מצד בעלי החלקות. מגבלות אלו מערימות קשיים ניכרים להגיע לתוצאה יעילה ומצדיקות התערבות שלטונית [...] מטעמים אלו נתפס מוסד ההפקעה כ'הכרח בל-יגונה' [...] מוסד זה הוא חלק בלתי-נפרד מארגז הכלים העומד לרשותן של רשויות התכנון בהגשמת תפקידן הציבורי והוא עובדה קיימת בשיטתנו" (שם, פסקה 64). 74. הנה כי כן, זכות הקניין של הפרט מזה ואינטרס הציבור מזה הם שני אינטרסים שההתנגשות ביניהם עוברת כחוט השני בדיני ההפקעות כולם. לא אחת נעשה שימוש בכלי הפיצויים לבעל המקרקעין כאמצעי ליצירת איזון ראוי בין השניים (עניין בית עדה, פסקה מ"ו; עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 372; ע"א 272/59 מרכז וולובסקי בע"מ נ' מרכז החרש והאומן בע"מ, פ"ד יד 2101, 2119 (1960)). הפיצוי הכספי מרכך את הפגיעה הכלכלית בבעל הקרקע, הגם שאין הוא נותן מענה לפגיעה באוטונומיה של הפרט כתוצאה מהכפייה הגלומה במעשה ההפקעה (ע"א 7043/14 חברת הכשרת הישוב בישראל בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל, פסקה 10 (1.5.2016)). על כן הזכות לפיצויי הפקעה מהווה, ככלל, תנאי למידתיותו ולחוקיותו של מעשה ההפקעה עצמו (ראו דנ"א ארידור, פסקה 1 לחוות דעתי). עמד על כך המשנה לנשיא מ' חשין: "פיצויי הפקעה באים תחת נכס הקניין, ונועדים הם לתפוש את מקומו של הקניין. אופיים אופי של קניין הוא, אופי של נכס. תחת נכס המקרקעין שהופקע בא נכס שלבושו לבוש פיצויים הוא, ותוכו הוא נכס קניין. כספי הפיצויים הם תחלוף לקניין, וקווי אופי של הקניין עוברים – ולו בחלקם – אל הפיצויים שבידי הרשות" (עניין ארידור, בעמ' 460-459). בפרשה אחרת קבעה השופטת ד' דורנר: "פגיעה בקניין לצורכי ציבור הולמת בדרך-כלל את ערכי המדינה, והיא לתכלית ראויה. ברם כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדילם מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי שוויונית בזכות היא פגיעה במידה עולה על הנדרש" (עניין הולצמן, בעמ' 642). ובדומה ציין השופט י' דנציגר בעניין אבן זהר: "אם נבחן את הדברים בראי פסקת ההגבלה, הרי אף שנפסק כי פגיעה בקניין לצורך ציבורי הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ועשויה להיות לתכלית ראויה, כאשר מפקיעים מאדם נכס למטרה ציבורית בלא תשלום פיצויים הולמים ושווי ערך, יהא בכך, בדרך כלל, משום פגיעה בבעל הנכס מעבר לנדרש [...] משכך, נפסק כי הפיצוי משפיע על המידתיות של הפגיעה, שכן הוא מביא לצמצום הפגיעה בזכות הקניין כדי שלא תעבור את המידה הראויה, וכך משרת את תכליתו של חוק היסוד [...] במתן פיצוי בגין פגיעה אמנם אין כדי לבטל את הפגיעה בקניין, אך יש בו כדי לעשותה מידתית. לפיכך גם כאשר הרשות החליטה כי קיים אינטרס ציבורי המחייב פגיעה במקרקעין, הרי בעיקרון עליה ליתן פיצויים לבעלי הזכויות במקרקעין שנפגעו באופן המעמיד אותם באותו מצב כלכלי שבו היו בטרם הפגיעה" (שם, פסקה 51). כלי הפיצויים מאפשר אפוא להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט, מבלי לגרוע במידה ניכרת מהגשמת האינטרס הציבורי שניצב בבסיס ההפקעה (עניין ארידור, בעמ' 488). 75. האיזון בין שני האינטרסים השונים ייעשה בכל מקרה ומקרה בהתאם לנתוניו הקונקרטיים. בבואנו לבצע את מלאכת האיזון האמורה, עלינו להוסיף ולבחון את השיקולים הרלוונטיים לעניין מתן פיצוי בגין הפקעה חלקית, ולאחר מכן למצוא את נקודת האיזון הראויה הייחודית לנסיבות המקרה שבו עסקינן. נדון אם כך בשיקולים המרכזיים שהוכרו בפסיקה ובספרות הרלוונטיים לשאלה שעל הפרק. (ב) שיקולים הצריכים למתן פיצוי בגין הפקעה חלקית 76. כפי שכבר הוזכר, הלכת הולצמן קבעה כי במקרים של הפקעת חלקה בשלמותה, יינתנו פיצויים מלאים בגין ההפקעה ולא יחולו הוראות ההפחתה הקבועות בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה. משכך, השיקולים שבהם נדון כעת נוגעים לאותם המקרים שבהם עסקינן בהפקעה חלקית (קרי הפקעה של חלק מחלקת המקרקעין), שאז הוראות ההפחתה שבסעיף 190(א) חלות במישרין. נבחן שיקולים אלה על רקע השאלה אם נסיבות הקטגוריה שבה עסקינן במקרה שלפנינו – כאמור, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת החלקה – נמנות עם אותם המקרים שבהם יש להעניק פיצויי סבל כאמור. (1) השבחה 77. שיקול ההשבחה מושתת על ההנחה שעקב הפיתוח המתוכנן הכרוך בהפקעת חלק מהמקרקעין, תושבח יתרת הקרקע שתיוותר בידי הפרט; ומשהשבחה זו אינה תוצאה של תשומות שהשקיע הפרט – מוצדק לדרוש ממנו להפריש חלק מהקרקע לצורכי ציבור בלא פיצוי (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 156). לפיכך, במקרים שבהם הפקעה חלקית הובילה להשבחת ערך יתרת החלקה, ניתן לראות בעליית הערך משום פיצוי לא כספי (הגם שבעל ערך כספי) שקיבל בעל המקרקעין, המצדיק הפחתה של תשלום הפיצוי מאת הרשות (נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 495). שיקול ההשבחה שימש הצדקה מרכזית בפסיקתנו להוראות ההפחתה בדברי החקיקה השונים עת עסקינן בהפקעות חלקיות: "הטעם לפטור שניתן למשיבה הראשונה [הוועדה המקומית לתכנון ולבניה – ע' פ'] במקרים המנויים בסעיפים הנ"ל [סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה וסעיף 20(2) לפקודת הקרקעות – ע' פ'] הוא שהמקרקעין מושבחים ובעליהם הקודמים, היינו אלה שמידיהם הופקעו, נהנים מהשבחה זו, בכך שעודף הקרקע נשאר בידם והם נהנים מההתפתחות הכללית של האזור" (ע"א 676/75 עזבון כיאט ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד לא(3) 785, 792 (1977). ראו גם ע"א 813/03 עיריית נצרת נ' ג'י.בי. טורס בע"מ, פ"ד נח(5) 664, 670 (2004); עניין חממי, בעמ' 384; עניין פייצר, בעמ' 649; עניין בידרמן, בעמ' 1691-1690). נוסף על כך, כפי שנדון בהרחבה לעיל, שיקול ההשבחה שימש שיקול מרכזי בהליכי החקיקה של דברי החקיקה שלפנינו, חקיקה אשר הלכה והרחיבה את הוראת הפחתת הפיצוי הקבועה כיום בסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה (לעמדה מנוגדת, שלפיה אין להניח כי הפקעה לצורך הקמה של מוסדות כגון בנייני חינוך, תרבות, ספורט ובריאות מעלה את ערך המקרקעין המצויים לידם ממש (בנבדל מערך השכונה באופן כללי), שכן זו כרוכה פעמים רבות בהגדלת הצפיפות והרעש דווקא, ראו לוינסון-זמיר – פגיעה במקרקעין, בעמ' 160-159). 78. לפי שיקול זה, תשלום פיצוי מאת הרשות נוסף על ההשבחה מהווה "פיצוי יתר" מעבר לנזקיו של הנפקע (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 136), ואילו החלת הוראות ההפחתה כשאין השבחה על יתרת המקרקעין היא בגדר "פיצוי חסר". עמדה על כך לוינסון-זמיר: "קשה לתאר את הכלל המאפשר להפקיע 40% ללא פיצוי כהערכה סטטוטורית למידת ההשבחה ליתרת הקרקע. זהו קנה מידה שרירותי ובלתי-מדוייק למדידת ההשבחה וחסרונותיו עולים על היתרון שביצירת כלל אחיד, פשוט וזול להפעלה. במקרים לא מעטים ההשבחה תיפחת או תעלה על 40%. במידה שההשבחה עולה על 40%, ישנם כלים לטפל בהערכת החסר של החוק, כמו היטל ההשבחה או האפשרות לקיזוז הפיצוי עם ההשבחה ליתרה, לפי סעיף 12(ז) לפקודת הרכישה. שונה המצב כשההשבחה פחותה מארבעים אחוז. במקרה זה, הרשות משלמת פיצוי חלקי על הנזק שאירע, ובמקרה הקיצוני – שישים אחוז בלבד" (שם, בעמ' 161). הנה כי כן, שיקול ההשבחה תומך בתפיסה שלפיה במקרים שבהם אין השבחה של יתרת החלקה נדרש להעניק פיצוי בגין ההפקעה על מנת שפיצוי זה "יאזן" את פיצוי החסר הנובע מהוראות ההפחתה. (2) שוויון במימון 79. בכל שאמור בהפקעת מקרקעין הדרושים לצרכי ציבור, שיקול השוויון במימון דורש שכל בעל מקרקעין יתרום תרומה הוגנת ביחס לנטל שבו נושאים יתר הפרטים בחברה. שיקול זה מבטא תפיסה של צדק חלוקתי. על כן, תנאי נדרש בביצוע הפקעות בלא פיצוי הוא תחולתן השוויונית על בעלי מקרקעין הנמצאים במצב דומה. היינו, יש לשאוף לאחידות ביחס הרשות כלפי בעלי מקרקעין באותו אזור (שם, בעמ' 187). כמו כן, נדרש כי הפרטים שמהם הופקעו המקרקעין יהיו הצרכנים העיקריים של מטרת ההפקעה (שם, בעמ' 191, 197). לפיכך, פטור מפיצוי בגין הפקעה חלקית יהיה מוצדק אם יוחל באופן שוויוני וצודק, לשם הספקת צורכי ציבור הנדרשים באזור הקרקע הרלוונטית (עניין מח'ול, פסקה 34; ע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, כפר סבא, פ"מ מו(4) 627, 655 (1992) (להלן: עניין פרי הארץ); עניין אבו דאיה, בעמ' 541-539). שאם לא כן, עולה החשש כי בעוד שפרט בודד יישא בנטל החברתי שמבקשת ההפקעה להגשים, ייתר הפרטים בחברה יהיו "טפילים" או "טרמפיסטים" (free riders) שייהנו מהתכלית הציבורית שמבקשת ההפקעה להגשים, מבלי שיישאו בנטל הכרוך בכך. 80. לפחות לפי אחת העמדות, לשיקול השוויון במימון ביטוי ברור גם בחקיקה הרלוונטית לענייננו. כך, לגישת לוינסון-זמיר, בעוד שסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה מונה רשימה ארוכה של מטרות ציבוריות שונות המתירות הפקעה לצורכי ציבור תוך תשלום פיצוי מלא (כלומר, בלא הוראות להפחתת הפיצוי), סעיף 190(א)(1) לחוק זה – הכולל מטרות המצדיקות הפקעה חלקית בלא פיצוי – מונה רשימה מצומצמת מזו המעוגנת בסעיף 188(ב) לחוק האמור. לדידה, הסיבה לכך שהמטרות המותרות להפקעה בלא פיצוי לפי חוק התכנון והבניה מצומצמות מאלו הנזכרות בו המותרות להפקעה לצורכי ציבור, היא "שהמחוקק רצה להגביל את האפשרות להפקיע ללא פיצוי לשימושים הציבוריים הדרושים באופן שכיח בכל שכונה ושכונה, ולהבטיח מימון שוויוני של אותם שירותים ציבוריים על-ידי הפרטים הנזקקים להם" (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 209). לעמדתה, חלק גדול מהמטרות שמנויות בסעיף 188(ב) לחוק אך אינן מנויות בסעיף 190(א)(1) לחוק – כגון הקמת שמורות טבע; עתיקות; שדות תעופה; נמלים; מזחים; תחנות רכבת; תחנות אוטובוס; בתי קברות; תחנות משטרה; תחנות לשירות כיבוי אש; ומזבלות – הן דוגמאות מובהקות לשימושים המשרתים אנשים רבים, ובהפקעה לצורך שימושים כאלה אין הצדקה להטיל דווקא על פרטים מסוימים לממנם (ראו גם התייחסותה של אלתרמן לכך שמההבדל שבין שני הסעיפים האמורים שבחוק התכנון והבניה, אנו למדים כי הפטור ניתן עבור שירותים ברמה השכונתית: רחל אלתרמן "הפקעות קרקע לצורכי ציבור ללא תמורה לפי חוק התכנון והבנייה – לקראת הערכה מחדש" משפטים טו 179, 207-206 (1985) (להלן: אלתרמן)). 81. בדומה, גם אלתרמן סבורה כי שיקול השוויון במימון "נוגע בשורשה של ההצדקה הציבורית לקיומו של כלי ההפקעה ללא תמורה" (שם, בעמ' 240). לעמדתה, על השר להפעיל את סמכותו להענקת פיצויי סבל "ביד נדיבה" במקרים שבהם חלוקת נטל המימון היא בלתי צודקת, כדוגמת מקרים שבהם אזרח יחיד נדרש לשאת בנטל הפקעת חלק ממקרקעיו ללא פיצוי עבור הנאתה של קהילה שלמה; או כאשר עקב ההפקעה בלא פיצוי נשללת מהאזרח האפשרות ליהנות מהתפתחותו של האזור ומהשירותים הציבוריים שעבורם הופקעה הקרקע (שם, בעמ' 231-230). 82. שיקול השוויון במימון הוא שעומד, בין היתר, בבסיסו של הכלל שלפיו בצד פגיעה בזכות הקניין של הפרט צריך לעמוד פיצוי. עמד על כך השופט י' דנציגר בעניין אבן זהר: "אין זה מן הראוי שאותם בעלים שקניינם נפגע לא יקבלו פיצוי בגין הרעת מצבם. באמצעות הפיצויים נושא כלל ציבור הנהנים (משלמי המסים) בהשפעתה השלילית של הפעולה הפוגעת (בין אם מדובר בפגיעה על ידי תכנית, בין אם מדובר בהפקעה ובין אם בפגיעה מסוג אחר) על מקרקעין של בעלים מסוימים, במקום שישאו בנזק זה אך ורק אותם בעלים" (שם, פסקה 50). בהקשר דומה הוזכר שיקול השוויון במימון גם בעניין רוטמן. בפרשה זו ציינתי כי להשקפתי, שיקול זה תומך בתוצאה פרשנית שלפיה יש לשלם פיצויי הפקעה מלאים בגין הפקעה חלקית לטובת הכלל, כאשר ברי כי חלוקת הנטל בין בעלי הקרקעות שהופקעו לבין יתר חברי הקהילה איננה שוויונית: "הפקעת חלקת מקרקעין לטובת הכלל, בלא לשלם פיצוי מלא בגינה, משמעותה שבעל הקרקע המופקעת נושא בנטל מימונם של שירותים שאינו מוטל באופן שווה על כל חברי הקהילה האחרים – אלה שהתמזל מזלם וחלקותיהם לא סומנו בידי הרשות כדרושים לצורכי ציבור ולכן לא הופקעו. הפקעה ללא פיצוי מטילה אפוא על בעל הקרקע לממן – בסכום השקול לשוויו של הפיצוי שאינו משולם לו – שירותים ציבוריים שגם אחרים נהנים מהם, בלא שאותם אחרים נדרשים לשאת בנטל מקביל. הדבר דומה, בשינויים המחויבים, להטלת מס בשיעור שונה על פרטים שאין ביניהם כל שוני רלוונטי. ברי כי תוצאה כזו אינה הוגנת, פוגעת בעיקרון השוויון ואף מחלקת מחדש את העושר בחברה בצורה שרירותית ובאופן שאינו מתיישב עם עקרונות ראויים של צדק חלוקתי [...]" (שם, פסקה 74). 83. אם נסכם דברינו בעניין זה, על פי שיקול זה, הפקעה בלא פיצוי תהא מוצדקת באותם מקרים שבהם חלוקת הנטל (המגולם במעשה ההפקעה) בין הפרטים נעשית באורח שוויוני. זאת, בשונה מאותם מקרים שבהם החברה מבקשת להטיל על היחיד – באופן שרירותי – נטל מוגבר מזה שנושאים בו הרבים, שאז מוצדק לשלם פיצוי לנפקע. (3) הוגנות 84. עקרון ההוגנות משמיע לנו כי ראוי שהבחירה בפרט מסוים לשאת בהפסד כתוצאה מהפקעת מקרקעיו לא תהא קשורה בעיקרו של דבר בזהותו, אלא בשיקולים תכנוניים שהובילו לייעוד המקרקעין לצרכי ציבור ולהפקעתו. לפי שיקול זה, משמטרת ההפקעה היא השאת תועלת לציבור, ואילו הפגיעה בפרט זה או אחר היא בגדר תוצר לוואי של מטרה זו – פיצוי הנפקע נועד לרפא פגיעה מקרית זו (לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 106). בפסיקתנו הובהר כי תשלום פיצויי הפקעה מתחייב, בין היתר, מטעמים של הגינות, וכי החובה לשלמם עולה בקנה אחד עם החזקה הפרשנית שלפיה מי שנפגעה זכותו הקניינית, יקבל פיצויים בגין פגיעה זו (דנ"א ארידור, פסקה 34-32 לחוות דעתה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) מ' נאור; עניין קרסיק, בעמ' 653 (השופט (כתוארו אז) מ' חשין), 715 (הנשיא א' ברק)). לעניין זה יפים דבריו של השופט י' עמית בעניין דוויק, שם נפסק כי מבחינה נורמטיבית ראוי שבנוסף לפיצויי ההפקעה, תשפה הרשות המפקיעה את הנפקע בגין ההוצאות הנלוות והכרוכות בהפקעה: "פיצויי ההפקעה נתפשו מאז ומתמיד כחובה מוסרית של הרשות המפקיעה כלפי הנפקע, על מנת למתן את הפגיעה בזכויותיו הקנייניות [...] יש המבססים את פיצויי ההפקעה על מעין הסכמה של הנפקע ל'רכישה' כנגד 'תשלום' פיצוי הולם, ויש המבססים זאת על התפישה לפיה ראוי כי פגיעה הנובעת מסמכות ההפקעה תוטל על הציבור כולו בדרך של הענקת פיצוי הוגן לנפקע מהקופה הציבורית" (ע"א 3471/11 דוויק נ' מע"צ, החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פסקה 8 (27.1.2014); ההדגשות הוספו – ע' פ'). 85. פיצוי בגין שווי הנזק שהסבה ההפקעה מתיישב עם עקרונות של הוגנות ועולה בקנה אחד עם עקרון השבת המצב לקדמותו, שלפיו יש להעמיד את הנפקע במצב שבו היה אלמלא ההפקעה, כך שבכספי הפיצויים שיקבל יוכל לשוב ולרכוש זכות דומה לזו שהופקעה ממנו (ע"א 7060/14 מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל נ' דבאח, פסקה 21 (6.12.2016); עניין מח'ול, פסקה 34; ע"א 589/87 משרד השיכון נ' בירנבוים, פ"ד מט(1) 625, 632 (1995); קמר דיני הפקעת מקרקעין כרך ב 681 (מהדורה שמינית, 2013)). (4) יעילות והפנמת עלויות כדרך להבטחת שיקול דעת הולם של הרשות 86. הפנמת עלויות ההפקעה על ידי הרשות מתמרצת אותה להפעיל שיקול דעת הולם בטרם תבצע הפקעה הפוגעת בזכויות של בעלי מקרקעין (דנ"א הורוויץ, בעמ' 294). במישור הרעיוני, כוח המדינה להפקיע מעורר את החשש כי המדינה תנצל כוח זה לרעה, ונהוג לראות בחובה לפצות במקרים של הפקעה כממתנת חשש זה. פיצוי בגין הפקעה מבטיח כי הרשות תפנים את העלויות הגלומות במעשה ההפקעה; ומנגד, ללא חובת פיצוי, עולה חשש כי חלק מההפקעות שתבוצענה תהיינה לא יעילות, שכן אפשר – ומכך החשש – שבעבור תועלת קטנה שתצמח לרשות (במסגרת פועלה להגשמת האינטרס הציבורי) מהפקעה מסוימת – ההפקעה תצא אל הפועל אף אם זו צפויה להסב נזק לבעלי המקרקעין המופקעים, נזק אשר עולה על התועלת שתצמח לאינטרס הציבור ממנה. כאשר הרשות מפנימה את עלות הנזק שמסבה ההפקעה לנפקע בדמות תשלום פיצויים לנפקע בגין הפגיעה שההפקעה הסבה, ההנחה היא כי הרשות תבחר (ex-ante) לבצע הפקעות יעילות בלבד, קרי כאלו שבהן התועלת שצפויה לצמוח ממטרת ההפקעה בעבור האינטרס הציבורי גבוהה מעלות הפיצוי שתשלם הרשות לפרט (אברהם בל וגדעון פרחומובסקי "דיני קניין" הגישה הכלכלית למשפט 339, 369-368 (אוריאל פרוקצ'יה עורך, 2012); לדיון בתכלית דומה ביחס לזכות לפיצוי בגין פגיעה הנובעת מתכנית הקבועה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה, ראו עע"ם 683/13 רשות שדות התעופה נ' טויטו, פסקה 10 (3.9.2015) (להלן: עניין רשות שדות התעופה); על החשיבות של פיצוי כאמצעי להפנמת עלויות של פעולת הרשות וריסונה: Lawrence Blume & Daniel Rubinfeld, Compensation for Takings: An Economic Analysis, 72 Calif. L. Rev. 569, 620-22 (1984)). מנגד, יש הטוענים כי מדיניות של פיצוי מלא עלולה להרתיע את הרשות מביצוען הרצוי של תכניות מועילות, שכן עלותן תאמיר עד שהרשות לא תוכל להוציאן אל הפועל חרף היותן רצויות מבחינה ציבורית (חנוך דגן "שיקולים חלוקתיים בדיני נטילה שלטונית של מקרקעין עיוני משפט כא 491, 495 (1988)). 87. אם נסכם דברים אלה, נקודת המוצא היא כי ככל שהרשות תידרש לשלם פיצוי שמשקף באופן מהימן את אובדן ערך הקרקע שבידי בעליה, כך היא תפנים בצורה טובה יותר את הנזק שהיא גורמת לפרט ותימנע מהפקעות בלתי יעילות, היינו: הפקעות שבהן שיעור הפגיעה בפרט גדול משיעור התועלת שמסבה ההפקעה לאינטרס הציבורי. (5) התחשבות "קהילתית" 88. ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי לבעל הקניין אחריות חברתית לשרת את האינטרס של טובת הציבור, ובפרט את הקהילה עליה הוא נמנה. לפי תפיסה זו, חיי החברה מותנים ביכולת הציבור לעשות שימוש במקרקעין, ועניין זה הופך את המקרקעין לקניין שממד האחריות החברתית בו הוא חשוב. עמד על כך הנשיא א' ברק בע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 938 (2002) (להלן: עניין הורוויץ), בציינו כי "דיני התכנון והבנייה הם אחד המכשירים החשובים שדרכם מוגשמת האחריות החברתית של הקניין" (ראו גם דברי השופט (כתוארו אז) ש' אגרנט בבג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' מועצת עירית תל-אביב, בתור ועדה מקומית לבנין, פ"ד ו 92, 96 (1951) ביחס לפקודת בנין ערים, 1936 – מקורו ההיסטורי של חוק התכנון והבניה דהיום). 89. גישה זו מזוהה בעיקר עם כתיבתו האקדמית של חנוך דגן. על פי דגן, ניתן להבחין בין שתי תפיסות מתחרות של המושג "קניין". האחת, תפיסת הקניין כריבונות; השנייה, תפיסת הקניין כמוסדות. לפי תפיסת הקניין כריבונות, יש להגן על קניינו של הפרט מפני התערבות של אחרים – לרבות מפני פגיעה שלטונית – ואם קיים צורך ממשי בביצוע הפעולה הפוגעת, יש לפעול להקטנת הנזק במידת האפשר (דגן – קניין על פרשת דרכים, עמ' 24-23). מנגד, תפיסת הקניין כמוסדות רואה בקניין מוסד משפטי שעוצב כדי לשרת מטרות חברתיות שונות (להרחבה ראו עניין רוטמן, פסקאות 80-78). גישת הקניין כמוסדות מקנה משקל לערך הקהילה (בצד ערכים נוספים שאותם מונה דגן; דגן – קניין על פרשת דרכים, בעמ' 38). ערך הקהילה משמעו שזכות הקניין מקפלת בתוכה חובות כלפי הקהילה עליה נמנה בעל הזכות. תפיסה זו רואה בקניין מצע ליחסים של שיתוף ומקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי הקהילה או החברה בכללותה. לפי גישה זו, בני אדם נטועים בקהילה חברתית שבה מתקיימים ביניהם יחסי גומלין מתמשכים, ושיתוף במשאבים מוגבלים אינו בהכרח רע כפי שהדבר עשוי להיתפס לפי גישת הקניין כריבונות. האידיאל הקהילתני הוא הדדיות ארוכת-טווח, שבמסגרתה בעל הקניין אינו רק נהנה מיתרונות חברותו בקהילה – אלא גם נושא בחובות כלפיה, ובלבד שהנטל העודף המוטל עליו אינו רב במידה בלתי סבירה מן הנטל שמוטל על יתר חברי הקהילה ושניתן להצדיקו באמות מידה שאינן שרירותיות (שם, בעמ' 53-52). ביטוי אפשרי לגישה זו הוא כי לעיתים יהא זה מוצדק שלא לפצות בעל קניין בגין נטל מסוים המוטל על קניינו – כדוגמת הפקעתה החלקית של חלקת מקרקעין – כאשר הדבר מקדם את אינטרס הכלל. על רקע זה, דגן סבור כי לשאלה אם הרשות מייעדת את המקרקעין המופקעים לשימוש "קהילתני" או לשימוש "כללי" צריכה להיות השלכה על גובה הפיצויים (שם, בעמ' 170), ובהקשר זה יש להתחשב גם בשיקולים של אחריות קהילתית וצמצום פערים חברתיים – שיקולים שכיום ניתן להביאם בחשבון נוכח עיגונה של זכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (שם, בעמ' 503-495). 90. ביטויים לגישה זו, שלפיה זכות הקניין של הפרט מקימה גם חובות כלפי פרטים אחרים המושפעים ממנה, ניכרים גם בפסיקתנו. השופט (כתוארו אז) א' ברק עמד על כך בעניין הולצמן: "בצדק ציין דגן כי '...הקניין הפרטי מהווה גם מקור לאחריות מיוחדת של הבעלים כלפי פרטים אחרים וכלפי החברה בכללותה' [...] מכאן גם התפיסה כי הפקעה אינה פעולה בלתי חוקית הגוררת אחריה פיצויים בגין התנהגות בניגוד לחוק. הפקעה הינה פעולה כדין המממשת את האחריות החברתית של הקניין. היא גוררת עמה פיצוי הולם לבעל הקניין" (שם, בעמ' 650). עם זאת, בסמוך לכך הוסיף ברק בעניין הולצמן כי בנסיבות המקרה שנדון שם – הפחתה של 40% מהפיצוי כאשר קרקע מופקעת בשלמותה "מנצלת את האחריות החברתית של הקניין מעבר למידה הנדרשת" (שם). 91. שאלת האחריות החברתית של בעל הקניין התעוררה בדנ"א הורוויץ, שם נדונו פרשנות הוראות סעיף 200 לחוק התכנון והבנייה, הקובעות, בתמצית, פטור מתשלום פיצויים במקרה של פגיעה בקרקע על ידי הוראה שבתכנית, ובלבד שהפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר בנסיבות העניין ואין זה מן הצדק לשלם לנפגע פיצויים. המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור קבע כי פגיעה כתוצאה מהוראה בתכנית עשויה להיחשב כסבירה נוכח האיזון שבין זכות הקניין של הפרט לבין חובתו כלפי הקהילה, שכן יש להכיר בחובות שהקהילה מטילה על בעל המקרקעין: "לא ניתן לכמת באופן מתמטי את היתרונות שבעל מקרקעין מפיק עקב היותו חבר בקהילה אל מול העלויות הכרוכות בכך. מתוך רעיון זה, שאין לאדם זכות כי ערך מקרקעיו אך יעלה כתוצאה מפיתוח בידי הציבור, אלא כרוכה בהחזקת מקרקעין גם חובה כלפי הציבור, קובע המחוקק כי אין אדם זכאי לפיצוי בגין כל נסיגה שנסוג ערך מקרקעיו ובגין כל פגיעה שהוסבה להם. כל עוד פגיעה זו אינה בלתי פרופורציונית ואינה בלתי צודקת, על בעל המקרקעין לספוג עלות זאת כחלק מהמחיר שהוא משלם על היותו חבר בקהילה" (שם, בעמ' 303-302). לעמדה זו הצטרפו בהסכמה הנשיא א' ברק והשופט א' ריבלין; וגם המשנה לנשיא א' מצא ציין כי "אף שאינני רואה הבדל מהותי בין חוות-הדעת של חבריי הנכבדים, הרי שבכל הנוגע למתווה העקרוני הכללי מעדיף אני את ניסוחו של חברי המשנה לנשיא אור" (שם, בעמ' 337). הגישה העקרונית שלפיה לזכות הבעלות על קניין נלווית אחריות חברתית לפני הקהילה בה שותף בעל הקניין הוכרה בפסיקתנו בהזדמנויות נוספות (ראו למשל ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פינקלשטיין, פסקה 10 (9.12.2008); ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות, פ"ד סב(1) 57, 86-83 (2006); ע"א 1528/05 רשות הנמלים והרכבות – רכבת ישראל נ' אביגדורוב, פסקה 5 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (2005)). 92. למול אלה, ביכר השופט (כתוארו אז) מ' חשין בדנ"א הורוויץ עמדה שונה באשר לפגיעה בקניינו של היחיד לטובת הכלל ולטובת הקהילה (ולעמדתו הצטרפה בהסכמה השופטת (בדימ') ד' דורנר): "דומני כי הצגתו של הקניין במקרקעין ככולל אחריות חברתית – אחריות שיש בה כדי להורות על פטור מפיצוי במקום שהרשות פוגעת במקרקעין – יש בה כדי להרחיב במאוד את חריג הפטור מפיצוי ובה-בעת להצר את תחומיה הראויים של זכות הקניין. [...] מוסכם על הכול כי מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הפכה זכות הקניין להיותה זכות-יסוד חרותה עלי-ספר, זכות שהיא משכמה ומעלה גבוהה מזכויות אחרות שאינן זכויות-יסוד. לכאורה אפוא נתעצם והלך כוחה של זכות הקניין ביחס לאינטרסים הנוגדים אותה, ובהם אינטרסים של צורכי הציבור. והנה מוצאים אנו כי דווקא חובותיו ואחריותו של בעל הקניין, דווקא הן זוכות להדגש-יתר. נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים כמו נעה היא אל עבר צורכי הציבור שעה שהיינו מצפים לכאורה כי תנוע אל הכיוון האחר. [...] נתקשיתי באיתורן ובזיהוין של אותן חובות ואחריות שבעל המקרקעין חייב כלפי יחידים אחרים וכלפי החברה בכללה [...] עיקרה של זכות הקניין אינו בחובות או באחריות המוטלות על בעליה, אלא דווקא בכוח ובסמכות הניתנים לבעלים. יתר-על-כן, כפי שאמרנו לעיל, עיקרה של זכות הקניין הוא דווקא בהגנה שהיא זוכה לה. וההגנה היא כנגד רשויות השלטון וכנגד הקהילה ויחידיה של הקהילה לבר-הבעלים [...]" (שם, בעמ' 313-312). 93. הנה כי כן, הגם שבנמצא עמדות שונות, הדים לגישה המכירה בחובות של בעל הקניין כלפי הקהילה נשמעו בפסיקתנו לא אחת. אם ניישם את הדברים על ענייננו נמצא למדים כי ככלל, הפקעה מכוח חוק התכנון והבנייה היא הפקעה בעלת אופי "מקומי" – כלומר, כזו המתבצעת לצורך שימושים "קהילתיים" (כגון סלילת כביש שכונתי, הקמת בית ספר או מרפאה שצפויים לשמש את השכונה ועוד). דברים אלה יפים ביתר שאת עת עסקינן בהפקעה לפי סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה (הוא הסעיף הרלוונטי לדיוננו) אשר, כאמור, מונה רשימה מצומצמת של מטרות המותרות בהפקעה בלא פיצוי אשר נוגעות לשימושים ציבוריים ברמת השכונה – כגון גנים, בנייני חינוך, תרבות ובריאות – וזאת בשונה ממטרות ההפקעה שבסעיף 188(ב) לחוק זה, אשר מונה מטרות מותרות בהפקעה ללא הוראות פטור מתשלום פיצוי – שאינן מתוחמות אך לרמת השכונה, ובהן בהן שדות תעופה, נמלים ותחנות רכבת (לעמדת מלומדים שלפיה סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה עוסק בהפקעות לשימושים ציבוריים ברמת השכונה, ראו נמדר – הפקעת מקרקעין, בעמ' 480-479; לוינסון-זמיר – פגיעות במקרקעין, בעמ' 209; אלתרמן, 207-206. ראו גם התייחסותו של דגן לכך שרעיון הקניין כמקור לאחריות חברתית יתקבל ביתר קלות ככל שהיחידה החברתית שאחריותו של בעל הקניין מוסבת אליה מצומצמת יותר: דגן – קניין על פרשת דרכים, בעמ' 54). הפקעה חלקית שכזו שונה, על פניה, מהפקעות המתבצעות לצרכים כלל ארציים מכוח פקודת הקרקעות (ובעבר גם מכוח פקודת הדרכים), והדבר עשוי להשליך על הפיצוי שיש להעניק בגין ההפקעה החלקית (ראו עניין רוטמן, פסקה 99). ההיבט הקהילתי צריך שיזכה אפוא לדגש מיוחד שעה שמטרת ההפקעה (החלקית) היא לצרכים מקומיים-קהילתיים והנפקע הוא פרט הנמנה על הקהילה שמטרת ההפקעה באה לשרת – שהרי מן העבר האחר, הגם שיתרת המקרקעין לא הושבחה עקב ההפקעה החלקית, בעל המקרקעין הנפקע הוא עצמו חבר בקהילה הנהנה באופן שוטף מיתרונות רבים הנובעים מתכניות אחרות שחלות על אותה קהילה (שם, פסקה 102). המסקנה היא כי כאשר עניין לנו בהפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר, מידת הגשמת ערך הקהילה בהפקעה היא שיקול שעשוי להשפיע על הפגיעה המותרת בקניינו של הפרט לטובת רווחת הקהילה שעליה הוא נמנה – ומכאן גם על הפיצוי שראוי להעניק בגין פגיעה שכזו. כך שכן, כאמור, ככלל הפקעות חלקיות מכוח חוק התכנון והבניה נערכות לצרכים קהילתיים "מקומיים", ומכאן שהתכלית הקהילתית היא בעלת משקל מיוחד במקרים אלה. 4. סיכום ביניים 94. נשוב בקצרה על שראינו עד כה. בראשית הניתוח מצאנו כי לשון ההוראה המאפשרת להעניק פיצויי סבל אינה עונה במישרין לשאלה שלפנינו, האם יש להעניק פיצויי סבל בגין הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין. עמדנו על כך שלשון ההוראה הקבועה בסעיף 190(א) לחוק סובלת כמה פירושים, שכן המונח "סבל" ("hardship"), כמו גם המונח "shall" (הנזכרים בנוסח האנגלי המחייב של דברי החקיקה שעל הפרק), הם מונחים בעלי "רקמה פתוחה" שלא ניתן ללמוד מהם בלבד את התשובה לשאלה שבמוקד הדיון. לפיכך, פנינו לעיון בתכלית החקיקה. תחילה בחנו את התכלית הסובייקטיבית של דברי החקיקה. מההיסטוריה החקיקתית מצאנו כי אף שלאורך השנים סמכויות ההפקעה בלא פיצוי הלכו והתרחבו – הן מבחינת המטרות שבשמן מותרת הפקעה, הן מבחינת היקפה המותר – ניתנה כל העת הדעת לשאלת האפשרות לנצל את יתרת הקרקע (שלא הופקעה) במקרים של הפקעה חלקית בלא פיצוי, כמו גם לסבל שעלול להיגרם לבעל המקרקעין בנסיבות אלו. בין השאר על רקע דברים אלה עוגנה הסמכות להעניק פיצויי סבל, וזאת כדי לאזן פגיעה שעלולה להיגרם לנפקע שהפקעה חלקית של חלקתו פגעה באפשרויות הניצול של יתרת הקרקע. סמכות זו, כך למדנו, נשתמרה בחקיקתנו מאז תקופת המנדט ועד לחקיקת חוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות. 95. במישור התכלית האובייקטיבית, עמדנו על כך שחוק היסוד העלה את מעמדה הנורמטיבי של זכות הקניין והסיט את נקודת האיזון בין זכות זו לבין אינטרס הציבור. ככל חוק יסוד, אף חוק יסוד זה מקרין על פרשנותם של דברי חקיקה שקדמו לו, לרבות פקודות מנדטוריות. לאורו יש להעניק פרשנות "חדשה" לדברי חקיקה הפוגעים בזכות הקניין. ציינו כי כלי הפיצויים מאפשר להקטין את הפגיעה בזכות הקניין של הפרט מבלי שהרשות תיאלץ לוותר על הגשמת האינטרס הציבורי שניצב בבסיס ההפקעה. עוד עמדנו על השיקולים המרכזיים הרלוונטיים לענייננו, העוסק בהפקעה חלקית שלא השביחה את הנותר, ובהם היעדר השבחה של יתרת המקרקעין; נשיאה לא שוויונית בנטל מימון ההפקעה בחברה נתונה; עקרון ההוגנות; ושיקולי יעילות והפנמת עלויות כדרך להבטחת שיקול דעת הולם של הרשות. לבסוף הצבענו על שיקולים ייחודיים הנוגעים להפקעות לצרכים "קהילתיים", דוגמת אלו שמבוצעות מכוח חוק התכנון והבניה, אשר עשויות להצדיק להטיל על הפרט חובה מוגברת לנשיאה בנטל עבור הקהילה. זאת, במובחן מהפקעות לצרכים כלל-ארציים. מהו האיזון הראוי בין התכליות המתנגשות שעליהן עמדנו בנסיבות המקרה שלפנינו? לטעמי, איזון זה מוביל לפרשנות שלפיה סמכותו של השר להעניק פיצויי "סבל" במקרים של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבנייה שלא השביחה את יתרת המקרקעין היא סמכות רשות, וכי ככלל ראוי שסמכות זו תופעל במקרים שבהם הפקעה חלקית הובילה לפגיעה ביתרת החלקה שלא הופקעה, למעט במקרים חריגים שבהם שיעורה של הפגיעה נמוך, או שקיימים טעמים אחרים אשר בנסיבות העניין מצדיקים זאת. אסביר מסקנתי. ו. מסקנות הניתוח 96. האתגר שמונח לפתחנו הוא לאזן בין זכות הקניין לבין אינטרס הציבור בכל שאמור בהפקעה חלקית שלא השביחה את היתרה. הפקעה שאין בצדה השבחה של היתרה מעמידה בסימן שאלה את הרציונל הבסיסי העומד מאחורי הוראות ההפחתה – הרציונל שלפיו עליית ערך החלק הנותר "תפצה", מעצמה, על גריעת הפיצוי בגין ההפקעה. הפקעה חלקית אשר פוגעת בערך היתרה ואינה נענית בפיצוי מעוררת חשש שמא מערך התמריצים של הרשות השוקלת אם לבצע את ההפקעה אם לאו (ex-ante) לא יהיה מיטבי, כך שהרשות תעדיף את האינטרס הציבורי שנוגע למטרות ההפקעה מבלי להפנים כהלכה גם את אינטרס בעל המקרקעין. הפקעה כזו אינה מטילה נטל שוויוני על הנפקע. היא אינה הוגנת. עם זאת, הפקעה מכוח חוק התכנון והבנייה מחייבת התייחסות מיוחדת. בהפקעה כזו ראוי ליתן דגש מוגבר להיבט הקהילתי ולחובותיו של הפרט כחבר בקהילה. מאפיינים מיוחדים אלה משליכים על נקודת האיזון בין התכליות השונות. 97. לדעתי, על רקע הדברים שאמרנו, התשובה לאיזון הפרטני הנדרש טמונה בכללים בסיסיים של סבירות ומידתיות. ככלל, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר תחייב תשלום פיצויי סבל, ואולם פגיעה סבירה ומידתית בקרקע הנותרת בידי הנפקע – עשויה שלא להצדיק הענקת פיצויי סבל. בכך יינתן ביטוי לאחריות המיוחדת של הפרט כלפי יתר חברי הקהילה. במצב אחרון זה הפרט עשוי להידרש "לספוג" חלק מן הפגיעה כחבר בקהילה, הנהנה אף הוא מן השירותים שזו מעניקה. לעומת זאת, פגיעה אשר תחצה את רף הסביר והמידתי – וההנחה היסודית היא כי כאלו הן מרבית הפגיעות הנובעות מהפקעה חלקית שאינה משביחה את היתרה – תזכה בפיצויי סבל, אשר יאזנו את הפגיעה. בכך יינתן ביטוי למחויבות ההפוכה – קרי למחויבות הקהילה כלפי הפרט, שלא לפגוע בו יתר על המידה. 98. כידוע, לא אחת חזרנו ושנינו כי פגיעה תכנונית, כמו גם הפקעה שלטונית – כיתר פעולותיה של הרשות – כפופות למבחנים של סבירות ומידתיות. כך, למשל, נפסק כי ניתן לבטל הפקעה של מקרקעין במקרים שבהם חדלה המטרה הציבורית שלשמה הופקעו המקרקעין מלהתקיים, תוך שנקבע כי על ההפקעה בכללותה לעמוד במבחנים של מידתיות (עניין קרסיק, בעמ' 639); נקבע כי הימנעות ממימוש ההפקעה במשך תקופה בלתי סבירה עשויה שלא לעמוד במכלול יסודותיה של פסקת ההגבלה, לרבות מבחני המידתיות (עניין נוסייבה, בעמ' 88); ואף הגנת היתרה הקבועה בסעיף 190(א)(1) לחוק, שבה דנו בהרחבה קודם לכן, כפופה למבחן של סבירות, שבגדרו נבחנת השאלה אם יתרת החלקה ניתנת לניצול סביר. גם הפחתת הפיצוי בגין הפקעה חלקית מכוח סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, העומדת במוקד דיוננו, כפופה למבחנים של סבירות ומידתיות. עמד על כך בית משפט זה בעניין הולצמן: "כדי שפגיעה בקניין על-ידי הפקעת מקרקעין תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש, יש צורך בפיצוי הוגן ושווה ערך. בלא פיצוי כזה תפגע ההפקעה בשוויון. שכן, רק בעלי המקרקעין הדרושים לשימוש הציבור, להבדיל מבעלי מקרקעין או נכסים אחרים, יצטרכו לשאת במימון התועלת הציבורית בלי שקיימת הצדקה להטיל את המימון על בעלים אלה בלבד. פגיעה בלתי שוויונית בזכות היא פגיעה במידה העולה על הנדרש" (שם, בעמ' 642). כיצד מתבטאים עקרונות אלה של מידתיות וסבירות בענייננו? נשיב על שאלה זו תוך הבחנה בין הפרשנות הנכונה לטיב סמכות השר לבין אמות המידה להפעלתה של סמכות זו. לאחר מכן נדון באופן קביעת שיעור הפיצוי המתאים. 1. סמכות השר 99. לדעתי, איזון בין התכליות והשיקולים שעליהם עמדנו מוביל למסקנה כי יש לפרש את סמכות השר הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק להענקת פיצויי סבל במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת החלקה כסמכות רשות. כלומר, סמכותו של השר להענקת פיצויי סבל אינה הופכת לסמכות חובה במקרים אלה, אלא מוקנה לשר שיקול דעת אם להפעיל סמכותו להענקת פיצויים כאמור, אם לאו, בהתאם לעקרונות של סבירות ומידתיות. 100. טרם שאפרט כיצד יש ליישם את עקרונות הסבירות והמידתיות במאטריה שבה עסקינן, אציין כי סמכות השר בענייננו – כאשר מדובר בהפקעות מכוח חוק התכנון והבנייה אשר לא השביחו את יתרת המקרקעין – נבדלת מסמכותו של שר התחבורה להענקת פיצויי סבל מכוח פקודת הדרכים שנדונה בעניין רוטמן. שם, כזכור, נקבע כי במקרים שבהם הפקעות מכוח פקודת הדרכים לא השביחו את יתרת המקרקעין, סמכות שר התחבורה להענקת פיצויי "סבל" תתפרש כסמכות חובה. נקל לראות כי השוני שבין ענייננו לבין עניין רוטמן בנקודה זו נעוץ בראש ובראשונה בשוני שבין מקורותיה הנורמטיביים של ההפקעה, היינו, דבר החקיקה שמכוחו מתבצעת ההפקעה – פקודת הדרכים למול חוק התכנון והבניה – ומאפייניו השונים. בעניין רוטמן עמדתי על הטעמים להכרעה כי סמכות שר התחבורה להעניק פיצויי סבל בגין הפקעה מכוח פקודת הדרכים שלא השביחה את היתרה היא סמכות חובה, בשל כך שאין מדובר בהפקעה לצורך קהילתי: "לטעמי, בהעדר השבחה של הנותר, הפקעת חלק מחלקה לשימוש שאינו קהילתי (וכאלה הן הפקעות מכוח פקודת הדרכים), בלא לשלם פיצוי מלא בגינה, פוגעת באופן בלתי מידתי בזכות הקניין של הפרט, וכן פוגעת בעקרון השוויון. היא לא מידתית ולא שוויונית משום שניתן להשיג את תכליתה – פיתוח תשתית תחבורה לשימושים שאינם מקומיים – באמצעי שפגיעתו פחותה: תשלום פיצוי מלא המטיל את נטל המימון באופן שוויוני על הכלל" (שם, פסקה 110; ההדגשה הוספה – ע' פ'). 101. הנה כי כן, הלכת רוטמן לכתחילה גידרה עצמה להפקעות לשימוש שאינו קהילתי (אלא לשימושים כלל ארציים). ואולם, ענייננו עוסק בהפקעות לפי חוק התכנון והבנייה – שהן הפקעות שמתבצעות ברמה המקומית, שאיננה כלל ארצית. משכך, קם נדבך נוסף, מרכזי, הרלוונטי לניתוח הפרשני – נדבך שנעדר משקל בניתוח הפרשני שערכנו בעניין רוטמן – שעניינו ההתחשבות בערכים "קהילתיים". סבורני כי נדבך זה אינו מאפשר לפרש את סמכות השר להענקת פיצויי "סבל" הקבועה בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה כסמכות חובה שאינה נותנת מקום לשיקול דעת של השר. אכן, התוצאה של סמכות חובה היא ודאות באשר לתוצאות הפעלתה של הסמכות (ברק-ארז, בעמ' 218-216), ובכך יתרונהּ. אלא שהמקרה של חוק התכנון והבנייה מורכב יותר מזה שנדון בעניין רוטמן (ביחס לפקודת הדרכים), שהרי כרוכים בו שיקולים נוספים הנוגעים להתחשבות "קהילתית". זאת בצד ההבדלים הנוספים בין פקודת הדרכים לחוק התכנון והבנייה, עליהם עמדנו. שיקולים אלה אינם מאפשרים הפעלת סמכות "אוטומטית", אלא דורשים בחינה פרטנית שנותנת משקל מתאים לנסיבותיו של כל מקרה. על טיבה של הבחינה הדרושה אעמוד עתה. 2. אמות המידה להפעלת שיקול דעת השר 102. משהכרענו כי סמכות השר להענקת פיצויי "סבל" מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה בנסיבות שבהן הפקעה חלקית לא השביחה את יתרת המקרקעין היא סמכות רשות שבצידה שיקול דעת, עלינו לשרטט "סימני דרך" להפעלת שיקול הדעת האמור. דעתי היא כי על דרך הכלל ראוי כי השר יעניק פיצויי "סבל" בנסיבות שבהן הפקעה מכוח סעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה לא השביחה את יתרת החלקה, למעט במקרים שבהם מתקיימים טעמים חריגים המצדיקים זאת, כפי שיפורט להלן. 103. הכלל, כאמור, הוא תשלומם של פיצויי סבל לנפקע שהפקעה חלקית לא השביחה את ערך הקרקע שנותרה בידו. אך כלל זה – בצדו חריג. מהן הנסיבות אשר בהתקיימן יחול החריג לכלל, כך שלא ישולמו פיצויי סבל בנסיבות של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את היתרה? בעניין זה אין לצפות לקביעה טכנית או דיכוטומית, שכן כפי שחזרנו ואמרנו, הפקעות מכוח חוק התכנון והבנייה מחייבות איזון בין שיקולים שונים הנוגעים לפרט ולחברה, איזון הרגיש לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה. יחד עם זאת, דומה כי ניתן להצביע על מספר שיקולים שיש להביאם בחשבון, אשר בהתקיימם אפשר שהשר יסיק כי אין זה מקרה מתאים להענקת פיצויי סבל, חרף העובדה שמדובר בהפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין. 104. שיקול אחד – וזהו השיקול המרכזי – עניינו שיעור הפגיעה במקרקעין בשל ירידת ערך החלק הנותר. ככל שהפגיעה במקרקעין שנותרים בידי הנפקע היא בשיעור נמוך יותר, כך הפגיעה בפרט קלה יותר – והטלת הנטל להתחשב בקהילה שהפרט נמנה עליה הופכת מידתית יותר. אזכיר כי פסיקתנו הכירה לא אחת, במסגרת דיון בפגיעה במקרקעין כתוצאה מפעולות הרשות, בכך ש"פגיעה של מה בכך" יכולה שלא להקים זכות לפיצויים כלל (ראו עניין קרן תורה ועבודה, בעמ' 399, 402 (חוות דעתו של השופט י' דנציגר); עניין אבן זוהר, פסקה 51 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר; עניין פרי הארץ, בעמ' 651-650). לעומת זאת, במקרים שבהם חלה ירידת ערך שאינה זניחה בערכה של יתרת המקרקעין שנותרת בידי הבעלים, הימנעות מפיצוי משמעה פגיעה ממשית בערך היתרה, הנוספת על הפגיעה שמסבות הוראות ההפחתה – וכפועל יוצא פגיעה בלתי מידתית ובלתי שוויונית בפרט. מרכזיותו של שיקול זה – שעניינו ערכים מספריים-אובייקטיביים של הפגיעה בערכה הכלכלי של החלקה – מוכרת היטב בפסיקתנו, ששבה וקבעה כי מידת הנזק הכלכלי שנגרם לפרט היא שיקול מרכזי לשם הכרעה כי לא ישולם פיצוי בגין פגיעה במקרקעין (לקביעה דומה במסגרת דיון בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה ראו עניין רשות שדות התעופה, פסקאות 108-107; ע"א 8825/07 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' י.פ.ה.ר פרדסים לפרי הדר בע"מ, פסקה מ"ב (22.8.2012); עניין הורוויץ, בעמ' 927-926; עוד במסגרת הדיון בסעיף 200 לחוק, הוכר בפסיקתנו כי פגיעה של 3%-2% היא בגדר "זוטי דברים" (ראו עניין רשות שדות התעופה, פסקה 111)). ויודגש: על מנת לתחום את היקפה המספרי של הפגיעה ביתרת מקרקעיו של הפרט, אין להתבונן אך על אחוז ירידת הערך של החלק הנותר בלבד, אלא יש לבוחנו למול שווי הקרקע עובר להפקעה בכללותה. כך, שכן אפשר שהיתרה היא חלק גדול מהחלקה, ועל כן גם ירידת ערך של אחוזים מעטים (בשווי היתרה) משמעותה ניכרת בהשוואה לחלקה כולה; ומנגד, אפשר שהיתרה מהווה חלק קטן מהחלקה, כך שגם ירידת ערך בשיעור ניכר לא תהא פגיעה משמעותית בבעל המקרקעין, בנתון לשוויה של החלקה כולה. למשל, אם יתרת החלקה היא 2% מהחלקה כולה, וזו ספגה ירידת ערך בשיעור 50%, הרי שירידת הערך שחלה לגבי המקרקעין בשלמותם היא בשיעור של 1% בלבד, שהוא על פני הדברים בגדר "פגיעה של מה בכך". 105. שיקול שני עניינו השוויון במימון עליו עמדנו. לפי שיקול, זה יש מקום – ובפרט במקרים שבהם הפגיעה ביתרת המקרקעין היא בשיעור נמוך – שהשר יביא בחשבון את מידת התממשותו של עיקרון השוויון במימון, ויבחן אם בעלים שונים של חלקות סמוכות נושאים גם הם בנטל מעשה הפקעת הרשות הספציפי שמובא לבחינתו. כלומר, ככל שהנטל אינו מונח אך לפתחו של נפקע אחד, אלא מתחלק בצורה שוויונית יחסית בין חברי הקהילה ולמצער בין שכניו של הנפקע – עשוי הדבר להיות טעם נוסף שלא להעניק פיצויי סבל לנפקע שלא הושבחה יתרת חלקתו בנסיבות העניין. 106. שיקול שלישי נוגע למידת התגשמותם של ערכים קהילתיים המגולמים במטרת ההפקעה הספציפית. ככל שהאינטרס הקהילתי הגלום בהפקעה דומיננטי יותר – כך תתגשם בצורה מובהקת יותר התכלית ה"קהילתית" בנסיבות העניין, והפגיעה בקניין כתוצאה מהפחתת שוויה של יתרת המקרקעין יכול שתיחשב כסבירה בנסיבות העניין. בצד האמור, שיקול זה כשהוא עומד בפני עצמו, לא יהיה בו כדי להצדיק פטור מפיצויי סבל, אלא יש לבחנו במסגרת מכלול השיקולים האחרים הניצבים לפני השר במסגרת הפעלת שיקול דעתו. 107. אלה מספר שיקולים, שאינם בגדר רשימה סגורה, אשר בהתקיימם עשויה להשתנות נקודת האיזון. כאשר הפגיעה היא בשיעור נמוך; כאשר מתגשם עקרון השוויון במימון; וכאשר מעשה ההפקעה מגשים ערכים "קהילתיים" דומיננטיים הגלומים בחובו – ייתכן שיהיה ראוי שלא להעניק פיצויי "סבל" כאמור, כך שיחול החריג לכלל שעליו עמדנו. הנחתנו היא כי השר יקבע אמות מידה להפעלת סמכותו בהתאם לעקרונות שאותם אנו קובעים בפסק דיננו זה. 108. לטעמי פרשנות זו – הקובעת כלל וחריג – מוצדקת נוכח מכלול השיקולים הצריכים לעניין. היא משמיעה תוצאה הוגנת, שכן היא מבטאת כלל שלפיו ברגיל הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין מחייבת בפיצוי בגין הפגיעה ביתרה; והיא שוויונית, שכן היא אינה מטילה נטל עודף על הפרט לשאת במחיר הפקעה שבאה לשרת קבוצה של אנשים. היא מביאה לידי ביטוי את העיקרון שלפיו השיקול הקהילתי הוא אך אחד מן השיקולים הצריכים לענייננו, שעליהם עמדנו במסגרת הדיון בתכליות והשיקולים הרלוונטיים לענייננו, ואין הוא בהכרח השיקול אשר מכריע את הכף. פרשנות זו אף עולה בקנה אחד עם התחקות אחר התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה, אשר לימדה כי המקרה הטיפוסי שעמד לנגד עיניו של המחוקק בקבעו את הוראות ההפחתה בחוק התכנון והבניה (וכן ב"גלגולים" קודמים, במסגרת הפקודות המנדטוריות) הוא שיתרת המקרקעין מושבחת עקב ההפקעה החלקית – ולא כך בסוגי המקרים הרלוונטיים לדיוננו. נוסף על כך, גם שיקולים של הרמוניה נורמטיבית תומכים בפרשנות זו. פרשנות כאמור עולה בקנה אחד עם העיקרון שנפסק בעניין רוטמן – שם נקבע כלל כי הפקעה חלקית שלא השביחה את יתרת המקרקעין מקימה חובה לתשלום פיצויי סבל; והיא דומה לזו שהציגה הפסיקה ביחס לתנאים אשר בהתקיימם לא ישולמו פיצויים בגין פגיעה במקרקעין לפי סעיף 200 לחוק התכנון והבניה (עניין רשות שדות התעופה, פסקה 107; דנ"א הורוויץ, בעמ' 305-303; עניין הורוויץ, בעמ' 943-942). עד כה דנו באמות המידה להפעלת שיקול דעת השר במישור העקרוני והשבנו על השאלה האם על השר להפעיל סמכותו להענקת פיצויי סבל מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה בנסיבות שבהן הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה לא השביחה את יתרת החלקה. כעת נפנה לדון במישור המעשי, ונשיב על השאלה מהו גובה הפיצוי שעל השר להעניק במקרים ה"רגילים", שבהם יש להעניק פיצויי "סבל" בנסיבות הנדונות. קביעת שיעור הפיצוי 109. משהוחלט – במסגרת יישום אמות המידה שעליהן עמדנו – כי יש להעניק פיצויי סבל מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה בנסיבות שבהן יתרת החלקה לא הושבחה – כלומר, השר החליט כי ברצונו להפעיל את סמכות הרְשות שבה צויד – מתעוררת השאלה מהו גובה פיצויי הסבל שראוי שישתלמו בנסיבות אלו, וכיצד יש לקבעו. סבורני כי – במקרה טיפוסי – יוכל השר לשקול פיצוי שייקבע בהתאם לשיעור הפחתת הפיצוי שבוצעה בהתאם להוראות סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון הבניה, וזאת בדומה לפיצוי שנקבע בעניין רוטמן (שם, פסקה 117), שם שיעור פיצויי הסבל שנפסקו היה בגובה שיעור הפחתת הפיצוי בגין ההפקעה החלקית שבוצעה בהתאם לסעיף 7 לפקודת הדרכים (שהתיר, כזכור, להפחית פיצוי בעבור עד 25% מהחלקה), מבלי להתחשב בשיעור הפגיעה בשוויה של היתרה. כך גם בענייננו. "באין השבחה – אין הפחתה" (ראו דברי השופט לוי בעניין אסלן, פסקה 13; ובעניין כהן, פסקה 5). לפיכך, כאשר יתרת הקרקע לא מושבחת, יוכל השר לשקול לחייב את הרשות, במקרה הרגיל, בפיצויי הפקעה מלאים. בצד האמור, כפי ששבנו ואמרנו, השיקולים הצריכים להפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שונים מאלה שנדונו בעניין רוטמן, שעסק כזכור בפקודת הדרכים שעניינה הפקעות למטרות כלל ארציות. במסגרת אמות המידה שהשר יתווה בשאלת פיצויי הסבל, בכפוף להנחיות הנורמטיביות שבפסק דיננו זה, ונוכח מורכבות המאטריה, שלא כל היבטיה נפרשו לפנינו בדיון, יוכל השר לשקול כמובן את ההתאמות הנדרשות גם בשאלת הפיצוי. 3. סיכום: "ההליך התלת-שלבי" נסכם מסקנות ניתוחנו, ונשבצן במיקום הגיאומטרי הנכון במסגרת הליכי תכנון והפקעה מכוח חוק התכנון והבניה. 110. עסקנו בהפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין שנותרה בידי הנפקע ולא הופקעה. בחנו את השאלה אם בהפקעה מסוג זה ראוי לשלם פיצויי הפקעה לנפקע, ואם כן – מהו מסלול הפיצוי הראוי. לאחר עיון בתכלית החקיקה ועמידה על השיקולים השונים הרלוונטיים לעניין, מצאנו כי הדרך המתאימה לילך בה היא הפעלה – במקרים המתאימים – של סמכות השר להעניק פיצויי "סבל" מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה (המפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות) בנסיבות שבהן לא הושבחה יתרת החלקה ולא חלה הגנת היתרה. מסקנת ניתוחנו היא כי סמכות השר להענקת פיצויי "סבל" בנסיבות האמורות היא סמכות רשות, אשר על דרך הכלל ראוי להפעילה ולהעניק פיצויים בגין הפגיעה האמורה. יחד עם זאת, לכלל זה יכול לקום חריג, ועמדנו על שיקולים אשר עשויים להצדיק – במקרים המתאימים – הימנעות מהענקת פיצויי "סבל" כאמור חרף הנסיבות הנדונות. כאשר מוחל הכלל הרגיל, ישקול השר קביעת אמות מידה מתאימות לפיצוי בהתאם לקווים המנחים שבפסק דיננו. 111. מן האמור נובע כי בעל מקרקעין שהפקעה חלקית לא השביחה את יתרת חלקתו צריך לנקוט הליך "תלת-שלבי" כדי למצות את אפשרותו לקבלת פיצוי מהרשות. בשלב הראשון, יכול הנפקע לקבל פיצויים מכוח סעיף 197 בגין הפגיעה שהסבה לו התכנית. בשלב השני, זכאי הנפקע לפיצוים בגין הפקעה שעלתה על 40% מהחלקה. בשלב השלישי, הנפקע רשאי לפנות לשר בבקשה לקבלת פיצוי סבל בגין הפגיעה בשווי היתרה. מובן כי אין זה הכרחי שמעבר בכל אחד משלבים אלה יחייב הליך משפטי ו"ביקור" בבית משפט. לשם הדוגמה בלבד, אפשר שבשלב הראשון, שבו קמה פגיעה מכוח התכנית, אין בין הרשות לבין הנפקע מחלוקת בעניין חובת הפיצוי וגובהו (או שהנפקע החמיץ את המועד לתביעה מכוח סעיף 197 לחוק או ויתר עליה, משיקוליו). ייתכן גם שבמסגרת השלב השני הרשות שילמה לנפקע פיצויי הפקעה הולמים בגין הנטילה בפועל. גם במקרה כזה, שבו הצדדים לא נפגשו קודם לכן בבית המשפט, הנפקע רשאי, כמובן, לפנות לשר לשם קבלת פיצויי סבל נוכח הפגיעה ביתרת חלקתו שהסבה לו ההפקעה. נפקע זה יוכל לפנות אל השר במישרין בבקשה לקבלת פיצויי סבל, תוך שיציג תימוכין להיקף ירידת ערכה של יתרת חלקתו כפי טענתו. השר יכריע בבקשה – בהתאם לעקרונות שהתוו בפסק דיננו זה ואמות המידה אותן יקבע – וככל שתהיינה לבעל המקרקעין השגות על החלטת השר, יוכל הוא להשיג עליה לפני בית המשפט המוסמך. 112. מהו המסלול הדיוני הראוי לבירור טענות שעניינן פיצויי סבל? בעניין רוטמן נקבע כי על נפקע המבקש להשיג על החלטתו של שר התחבורה בבקשה לקבלת פיצויי סבל לפי סעיף 7 לפקודת הדרכים, לפנות לבית המשפט המחוזי בתביעה לפיצויי הפקעה שאליה יצורף גם השר כנתבע, ובגדרה יידרש בית המשפט המחוזי לטענות המכוונות לאופן הפעלת סמכותו של השר לשלם פיצויי סבל (כמו גם לכל מחלוקת אחרת הנוגעת לסכום פיצויי ההפקעה שישולמו; ראו עניין רוטמן, פסקה 115). לדעתי גם בענייננו (על אף השינויים שעליהם עמדנו בין שני דברי החקיקה), מן הדין ללכת במתווה דומה, בגדרו לא תהיה תקיפה ישירה של החלטת השר בבית המשפט הגבוה לצדק, וחלף זאת השגות על החלטת השר תתבררנה בבית המשפט המחוזי או בבית המשפט לעניינים מינהליים, שהם בתי המשפט המוסמכים לדון בנושאים הכרוכים בפיצויי ההפקעה, לפי העניין (סעיפים 9 ו-9א לפקודת הקרקעות, שאליה מפנה חוק התכנון והבניה בסעיפים 190(א) ו-190(א)(7) לחוק; ואיננו נדרשים לשאלה באילו נסיבות ניתן יהיה לנקוט בהליך לפי כל אחת מחלופות אלו). יודגש כי, ככל האפשר, ראוי כי כל טענותיו של הנפקע ביחס להפקעה יועלו במסגרת הליך אחד ותוקדם פנייה לשר ככל שבפי הנפקע טענה לעניין פיצויי סבל. 113. לא נעלמה מעייני מורכבותו היתרה של הליך זה שבו צריך לנקוט נפקע שהפקעה חלקית של המקרקעין שבבעלותו לא השביחה את ערך יתרת חלקתו. אלא שמסקנה זו נובעת ממבנה החקיקה הנוכחי. השאלה אם הליך מורכב ורב-רבדים זה, שקל להחמיץ בו איזה מן השלבים הנדרשים לעיתים לשם קבלת פיצוי מלא, הוא אמנם רצוי – אינה לפתחנו, והיא שאלה שעל המחוקק להשיב עליה. IV. תחולה בזמן 114. התוצאה שאליה הגענו היא כי על דרך הכלל, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את היתרה גורמת לנפקע "סבל" כאמור בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה שמפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות, ועל כן ראוי כי השר יורה להעניק פיצויי בגינה כאמור בסעיפים אלה. תוצאה זו מתווה – לראשונה, ובהרכב מורחב – את אופן הפעלת שיקול הדעת ביחס להענקת פיצויי סבל ביחס להפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את חלק המקרקעין הנותר. זוהי אפוא הלכה חדשה. בפסיקתנו נקבע כי מן הראוי שבקבעו הלכה חדשה בית המשפט ייתן דעתו לשאלת תחולתה בזמן – ביחס למקרים שבעבר, מקרים שבהווה ומקרים שעתידים לבוא (בג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט, פסקה 33 (13.5.2012) (להלן: עניין מבטחים)). היועץ המשפטי לממשלה ומרכז השלטון המקומי ביקשו כי אם יוחלט על שינוי פרשני של סעיף הפטור או הפיצויים במקרה של הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבנייה שלא השביחה את יתרת הקרקע – שינוי כאמור יוחל ממועד מתן פסק הדין ואילך, תוך מתן "תקופת השהיה" מספקת לבחינה מחודשת של ההסדרים נושא הליך זה. 115. נקודת המוצא העקרונית היא כי הלכה שיפוטית חדשה היא בעלת תוקף פרוספקטיבי (תחולה לעתיד) ורטרואקטיבי (תחולה בעבר) על עניינים תלויים ועומדים (עע"ם 7335/10 קצין התגמולים – משרד הבטחון נ' לופו, פסקה נט (29.12.2013) (להלן: עניין לופו); רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פ"ד סא(1) 126, פסקה 5 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (2006) (להלן: עניין סולל בונה). לעמדתו הנפרדת של המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, שלפיה נקודת המוצא היא שתחולתה של נורמה חדשה תהא פרוספקטיבית בלבד, ואילו החריג הוא תחולה רטרוספקטיבית הנוספת על התחולה הפרוספקטיבית, ראו שם, בעמ' 158-157). לכלל זה שהתקבל בפסיקתנו נקבע חריג בעניין סולל בונה, שלפיו להלכה חדשה יכול להינתן תוקף פרוספקטיבי בלבד בנסיבות מסוימות. 116. נפסק כי חריג אחרון זה יחול כאשר קיים אינטרס הסתמכות לגיטימי ומשמעותי ראוי להגנה – למשל, הסתמכות של הרשות המפקיעה על ההלכה הישנה (שם, בעמ' 150; עניין קרסיק, בעמ' 693-691), אשר ניהלה את עניינה בנתון למצב המשפטי ששרר עובר לקביעת ההלכה החדשה (ראו למשל ע"א 4243/08 פקיד שומה גוש דן נ' פרי, פסקאות 35-34 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין (30.4.2009) (להלן: עניין פרי)). ברם, בקיומה של הסתמכות משמעותית אין די, אלא נדרש כי יהא זה מצב שבו לא ניתן לענות על אינטרס ההסתמכות באמצעות הגנות הלקוחות מדינים אחרים (עניין מבטחים, פסקה 32; דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פסקאות 46-45 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה (2011)). 117. ודוקו: על מנת שיחול החריג, אין הכרח שההלכה החדשה תשנה מהחלטה קודמת של בית המשפט. נקבע לא אחת שגם במקרים שבהם אין הלכה קודמת סותרת, יכול שיהיה מוצדק לקבוע כי הלכה חדשה תחול פרוספקטיבית בלבד. כך למשל, בעניין פרי, שנדון במותב מורחב, נפסק כי ההלכה שנקבעה שם תחול פרוספקטיבית בלבד, משום שזו חייבה שינוי משמעותי בדרך שבה פעלו רשויות המס שנים ארוכות (שם, פסקה 35 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין); ראו גם עניין אי.בי.סי, שם ציינתי כי עמימות במצב המשפטי, שאיננה זרה לתחום דיני הארנונה, עשויה להוביל לכך שיהיה צורך להחיל הלכה חדשה פרוספקטיבית בלבד (עע"ם 867/11 עיריית תל אביב-יפו נ' אי.בי.סי ניהול ואחזקה בע"מ, פסקה 44 לחוות דעתי (28.12.2014)); ובדומה, בעניין עמר נקבע כי יש מקום להחיל את ההלכה החדשה שנקבעה שם באופן פרוספקטיבי בלבד, שכן משך שנים ארוכות לא דן בית משפט זה – וממילא לא הכריע – בסוגיה שעמדה במרכזה של הפרשה שנדונה שם, שעניינה הדרך שבה צריך לנהוג בחלקי מטרים רבועים לצורך חיוב בארנונה (רע"א 2453/13 עמר נ' עיריית חדרה, פסקה 43 (14.4.2015)). 118. הנה כי כן, במקרים המתאימים יש להורות כי הלכה או נורמה חדשה תהא בעלת תחולה פרוספקטיבית בלבד. יצוין כי גם קביעה שלפיה תחול על ההלכה תחולה פרוספקטיבית אינה סופה של הדרך, שכן תחולה פרוספקטיבית עשויה ללבוש צורות שונות מן הבחינה המעשית, ונדרש להכריע גם ביחס אליהן. כך, יכול שייקבע כי אף שההלכה החדשה תחול אך לעתיד לבוא, באורח חריג תחול ההלכה החדשה כבר בעניינם של הצדדים להליך הקונקרטי שבו היא נקבעה (עניין קרסיק, בעמ' 692), או לחילופין כי ההלכה החדשה תחול מעתה ואילך, לרבות על תיקים התלויים ועומדים בבתי המשפט. עמד על כך השופט א' א' לוי: "תחולה פרוספקטיבית כוללת מספר תת-חלופות, שמביניהן ניתן למנות תחולה 'פרוספקטיבית טהורה' שצופה פני עתיד ואינה חלה אף על הצדדים המתדיינים עצמם, או למשל גישה פרוספקטיבית-רטרואקטיבית הדוגלת בהחלת ההלכה החדשה על מקרים עתידיים, וגם על אלה התלויים ועומדים אותה שעה בבתי המשפט. בצד כל גישה מגישות אלו נמצא יתרונות רבים אך גם חסרונות לא מעטים [...] הקושי ליישב בין האינטרסים השונים – ההסתמכות מחד, וההכרח לסטות מתקדים ישן, מאידך, הוליד את רעיון התחולה הפרוספקטיבית של התקדים החדש" (עניין אסלן, פסקה 13). 119. בכל הנוגע לקביעותינו נושא ההליך דנא, סבורני כי מן הראוי להחיל את החריג שנקבע בעניין סולל בונה, כך שההלכה תחול על הפקעות שמועד הודעת ההפקעה בעניינן הוא מאוחר למועד מתן פסק דין זה. עמדתי זו מבוססת על אי-הבהירות ששררה עד כה באשר לפיצויים שיש להעניק בגין הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את ערך יתרת הקרקע (בנסיבות דומות השוו דנ"א ארידור, פסקה 11 לחוות דעתו של הנשיא א' גרוניס). כך, ניתן למצוא פסקי דין שונים של בית המשפט המחוזי אשר הכריעו לכאן ולכאן בשאלה האמורה בה אנו מכריעים כעת (ראו ההפניות בעניין רוטמן, פסקה 93); ולכך יש להוסיף כי בפסק הדין בעניין רוטמן – אשר כאמור הכריע בשאלה דומה ביחס להפקעה שבוצעה מכוח פקודת הדרכים – לא קבענו מסמרות בעניין השאלה הנוגעת להפקעה שבוצעה מכוח חוק התכנון והבנייה, שלא נדרשה להכרעה במקרה ההוא (שם, פסקה 110). 120. המענה לשאלה הניצבת לפנינו בהליך זה לא היה ברור עד כה, ובנסיבות אלו סמכו הרשויות המקומיות על כך שהן לא תחובנה בפיצויים בגין ירידת ערך יתרת הקרקע בשל הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבנייה (ונזכיר כי אף ששיקול הדעת הוא לשר הפנים ושר האוצר, לפי הוראות חוק התכנון והבניה ופקודת הקרקעות פיצויי הסבל משולמים, בסופו של יום, מתקציבן של הרשויות המקומיות). הטלת חובה על הרשויות המקומיות לפצות "אחורה" בגין הפקעות שבוצעו תחת משטר משפטי שבו לא הוכרה חובה לפצות בפיצויי סבל בנסיבות שעליהן עמדנו תטיל עליהן נטל כלכלי בלתי מבוטל, שלא הובא במניין שיקוליהן והן לא נערכו לו (וראו להכרעה דומה במישור התחולה בזמן, שלפיה יש להתחשב בהנחות תקציביות לגיטימיות של כלל הרשויות הקודמות שסמכו על הדין ששרר עובר למתן ההלכה החדשה: עע"ם 8832/12 עיריית חיפה נ' יצחק סלומון בע"מ, פסקה 9 לחוות דעתו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (15.4.2015)). בנסיבות אלו, סבורני כי מן הראוי שההלכה בענייננו תחול באופן פרוספקטיבי, ביחס להפקעות שהודעה לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות תפורסם בהתייחס אליהן ממועד מתן פסק דין זה ואילך. 121. בצד זאת, מצאנו כי יש מקום להחיל הלכה חדשה זו גם על המשיבים שלפנינו. כידוע, ניתן להחיל הלכה חדשה גם על נסיבות העניין הקונקרטי שבמסגרתו נקבעה, כך שהתובע יהא זכאי ליהנות מפירות ההלכה החדשה. שאם לא כן, יפגע התמריץ של בעלי דין להביא לשינוי הלכה שראוי לשנותה, והציבור הוא שיצא נפסד (עניין לופו; עניין מבטחים, פסקה 43; ע"א 751/10 פלוני נ' דיין-אורבך, פסקה 40 לחוות דעתי (8.2.2012); עניין סולל בונה, בעמ' 172; עניין פרי, חוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות). תחולה פרוספקטיבית במתווה האמור מקהה במידה רבה את האפשרות כי הכרעתנו כאן תיצור קושי תקציבי או אחר עבור הרשויות המקומיות בהתייחס להליכי הפקעה שכבר הושלמו ובכך מגשימה עקרונות של יציבות וודאות משפטית, ועם זאת היא נותנת מענה קונקרטי להליך שלפנינו. V. מן הכלל אל הפרט 122. על רקע כל שאמרנו, הערעור מתקבל בכל שאמור בתחולתה של "הגנת היתרה" בנסיבות המקרה. כפי שראינו, אין לקבל במקרה זה את טענת הגנת היתרה, ולפיכך אין לכפות על המערערות להפקיע את החלקות – הן חלקת קייס הן חלקת מסרי – בשלמותן ולשלם פיצוי מלא בגין הקרקע או לזנוח את ההפקעה. בנסיבות אלו, שבהן הגנת היתרה אינה חלה, נותרנו עם הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את הנותר – ולעניין זה אנו רואים בהפקעה בפועל כקרקע שהופקעה לכל דבר ועניין. המערערות פטורות מתשלום פיצויי הפקעה בגין עד 40% בכל אחת משתי החלקות שהופקעו (ובכלל זה השטח שהופקע בפועל) – וזאת בנתון להכרעתו של השר בשאלה אם על המערערות לשלם למשיבים בגין פטור זה פיצויי "סבל" מן הטעם שההפקעה פגעה בשוויה של היתרה בשתי החלקות (ובלבד שתתקבל אצלו פניה בעניין מאת המשיבים), ועל כך ראו להלן. יחד עם זאת, על המערערות לשלם, בגין שתי החלקות, פיצויי הפקעה בגין השטח העודף שהופקע (כאמור, לרבות השטח שהופקע בפועל) מעבר ל-40% משטחן של כל אחת מהחלקות. הדיון מוחזר אפוא לבית משפט קמא להכרעה בגובהם של פיצויי ההפקעה שיינתנו ביחס לכל אחת מבין שתי החלקות בגין החלקים שהופקעו מעבר ל-40% בכל אחת מהחלקות בהתאם לזכויותיהם היחסיות של המשיבים בכל אחת מן החלקות. זאת בנתון להכרעתנו כי דינן של ההפקעות בפועל כדין הפקעה, ובכפוף להכרעותיו של בית משפט קמא באשר ליום הקובע ואימוץ חוות דעתו של המומחה סיון בכל שאמור בשווין של החלקות. במסגרת כך, יהיה על בית משפט קמא לקבוע את שיעורה המדויק של ההפקעה החלקית במגרש מספר 26/3 בחלקת מסרי. 123. באשר ליתרת החלקות, קבענו, על יסוד חוות דעת המומחה, כי החלק הנותר בשתי החלקות ספג ירידת ערך. אנו מאמצים את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט כי שווין של יתרת שתי החלקות ירד בעקבות ההפקעה החלקית – וזאת מבלי לקבוע מסמרות ביחס לשיעור המדויק של הפגיעה בחלקת מסרי, נוכח שגיאתו של המומחה ביחס לשאלה מהו שטח מגרש מינימאלי הנדרש באזור תעשייה, אשר יכול שתשפיע על קביעת שיעור הפגיעה המדויק ביתרת חלקת מסרי. יחד עם זאת, אנו מאמצים את קביעתו כי ערכה של חלקת קייס ירד ב-20%. לפנינו אפוא הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה אשר לא השביחה את היתרה והובילה לפגיעה בשוויה. הפקעה כאמור גורמת לבעל המקרקעין "סבל" כמובנו בסעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה שמפנה לסעיף 20(2)(ג) לפקודת הקרקעות. כפי שציינו, על דרך הכלל, בגין סבל זה יוכל השר לשקול הענקת פיצוי שייקבע בהתאם לשיעור הפחתת הפיצוי שבוצעה לפי הוראות סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון הבניה. נוכח כל אלה, המשיבים רשאים לפנות לשר בבקשה לקבלת פיצויי סבל. השר ידון בתשלום הפיצויים לפי העקרונות שהותוו בפסק דין זה. לגופו של עניין יחליט השר, כמובן, כחוכמתו – ואיננו מביעים בעניין זה עמדה. 124. לא מצאנו עילה להתערב בהכרעותיו הנוספות של בית המשפט המחוזי, מטעמיו, ובכלל זאת דחייתו את טענת המשיבים כי המערערות הפרו חובה חקוקה עקב כך שלא מסרו הודעות על ההפקעה כנדרש בחוק מן הטעם שהטענה נטענה תוך שינוי חזית; קביעתו כי אין לחייב את המערערות לשלם למשיבים הוצאות נלוות בגין רכישת קרקע חליפית; וכן קביעתו ביחס למשיבים הפורמליים בהליך שלפנינו. אין צו להוצאות בהליך זה. ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט הנשיאה א' חיות: אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' פוגלמן. ט ת ש ו פ ט ה נ ש י א ה השופטת ע' ברון: אני מצרפת את הסכמתי לפסק דינו המפורט והממצה של חברי השופט ע' פוגלמן ולתוצאה שאליה הגיע. ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת השופט (בדימ') י' דנציגר: 1. בשנת 1997 הופקעו, במסגרת תכנית מספר ג/בת/199 (להלן: התכנית), חלקים מחלקות השייכות באופן חלקי למשיבים והמערערים שכנגד, כמפורט בסעיפים 7-6 לחוות דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן. לשם הנוחות, אחזור על ה"שורות התחתונות" כפי שהובאו בפסק דינו של חברי: (1) אחמד מסרי (להלן: מסרי) הוא הבעלים הרשום של מחצית חלקה 26 בגוש 19148 ששטחה 8,759 מ"ר (להלן: חלקת מסרי או חלקה 26). כ-39.4% מחלקה 26 הופקעו; כ-20.3% הופקעו בפועל; כ-19.5% הופקעו חלקית בפועל; וכ-20.8% מהחלקה לא הופקעו ונותרו בידי הבעלים. (2) פאטמה עלי קייס (להלן: פאטמה), יורשי המנוח מוחמד קייס (פאטמה ויורשי המנוח מוחמד קייס יכונו להלן ביחד: קייס), המשיב הפורמלי 6 והמשיבה הפורמלית 7, הם הבעלים במשותף של חלקה 19 בגוש 19148 ששטחה 12,663 מ"ר (להלן: חלקת קייס או חלקה 19). כ-57.8% מחלקה 19 הופקעו; כ-7.9% הופקעו בפועל; וכ-34.3% מהחלקה לא הופקעו ונותרו בידי הבעלים. 2. קייס ומסרי (להלן יחדיו: המשיבים) הגישו נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ועיריית כרמיאל (להלן יחדיו: המערערות) המרצות פתיחה, בהן עתרו לחייב את המערערות להפקיע את החלקות בשלמותן ולשלם להם פיצויים על מלוא החלקות שהופקעו, בהתאם לחלקם היחסי במקרקעין, וזאת בהתאם לסעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ח-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה או החוק). 3. בית המשפט המחוזי מינה את השמאי יצחק סיון (להלן: סיון) כמומחה מטעמו (זאת לאחר ששני הצדדים הגישו חוות דעת של שמאים מטעמם). בהתבסס על חוות דעתו של סיון, קבע בית המשפט המחוזי כי שווי יתרת שתי החלקות שלא הופקעה נפגע כתוצאה מההפקעה, גם אם שוויין אינו חסר ערך לחלוטין. כמו כן, התחשב בית המשפט המחוזי בעובדה שהפגיעה נגרמה, בין היתר, בשל הפקעות בפועל שלא שולם פיצוי בגינן. לפיכך, מצא בית המשפט המחוזי כי חלה "הגנת היתרה", המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. 4. ביום 29.8.2016, ניתן על ידי בית משפט זה במותב תלתא פסק דין חלקי, אשר דן בטענות מקדמיות שונות, ובמסגרתו הוחלט להרחיב את ההרכב ביחס לשתי השאלות הבאות: האם חלה "הגנת היתרה" המעוגנת בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה בנסיבות המקרה דנן; ובמידה והתשובה לכך היא שלילית, האם חל הפטור מתשלום פיצויים עבור עד 40% משטח המקרקעין במקרה של הפקעה חלקית שלא השביחה את החלק הנותר של המקרקעין. 5. חברי השופט ע' פוגלמן דן בשתי שאלות אלה בחוות דעתו המפורטת והסדורה. אשר לשאלה הראשונה, שהיא תחולתה של "הגנת היתרה" על נסיבות המקרה דנן, תשובתו של השופט פוגלמן היא שלילית (בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי), וזאת מן הטעם שלא הוכח כי לא ניתן לעשות שימוש סביר בחלקים הנותרים של חלקות המשיבים, בהתאם לאמת המידה שהותוותה בפסיקה (דעת הרוב של השופטת ע' ארבל והמשנה לנשיאה א' ריבלין בעע"ם 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד סד(2) 353 (2010) (להלן: עניין קרן תורה ועבודה)). משלא חלה הגנת היתרה, עבר השופט פוגלמן לבחון את השאלה השנייה, שעד כה טרם הוכרעה בפסיקה, האם במצב שבו הופקע חלק מחלקה והיתרה לא הושבחה, חל הפטור מתשלום פיצויים עבור עד 40% משטח המקרקעין. על קצה המזלג ומבלי למצות, השופט פוגלמן סבר כי במצב שכזה קיימת לשר האוצר סמכות רשות להפעיל את שיקול דעתו ולפסוק פיצויים בגין ה"סבל" שנגרם לבעל המקרקעין. 6. אשר לשאלה הראשונה, בדבר תחולתה של הגנת היתרה, אני חולק על מסקנתו של חברי השופט פוגלמן. דעותינו חלוקות לא בשאלה מהו סוג הפגיעה שנגרמה לחלקותיהם של קייס ומסרי ואף לא בשאלה מהי מידת הפגיעה שנגרמה. דעתנו נחלקת בתשובה לשאלה המשפטית עצמה: מהי מידת הפגיעה ביתרת החלקה אשר תצדיק את החלתה של "הגנת היתרה" הקבועה בסעיף 190(א)(1) סיפא לחוק התכנון והבניה. 7. קסתות של דיו נשפכו על פרשנותו של סעיף 190(א)(1) לחוק האמור, ובכלל זאת לגבי פרשנות הביטוי "אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". לא אחזור על ההיסטוריה הפסיקתית בהתייחס לסעיף דנן, אשר נסקרה בחוות דעתו של חברי. עם זאת, אציין כי באחת מה"חוליות" של השרשרת, שעסקו בפרשנותו ותחולתו של סעיף זה, עניין קרן תורה ועבודה, חלקתי על דעתם של חבריי, המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטת ע' ארבל באשר לשאלה באיזו מידה צריכה להיות "הפחתת השווי" של יתרת המגרש. השופטת ארבל סברה כי יש לשאוב אל תוך ההגנה את עקרון הסבירות, כך שההגנה תחול אך ורק כאשר יתרת החלקה נפגעה באופן שלא מאפשר עוד כל ניצול סביר של היתרה. כדוגמא לכך הביאה השופטת ארבל מצב שבו הופקע חלק מחלקה ובידי בעליה נותר שטח שגודלו או צורתו אינם מאפשרים את ניצולו לצורך בנייה. במקרה כזה, לשיטתה של השופטת ארבל, מדובר בפגיעה קשה בקניין המצדיקה את ביטולה של ההפקעה כולה, או לחילופין – את הפקעתו של כל השטח תוך מתן פיצוי מלא בגינו (עניין קרן תורה ועבודה, פסקה 32 לחוות דעתה של השופטת ארבל). המשנה לנשיאה ריבלין, הצטרף, כאמור, לעמדה זו, ודגל אף הוא בפרשנות המצמצמת את תחולתה של ההגנה למקרים בהם היתרה אינה ניתנת לכל ניצול סביר. בניגוד לעמדת דעת הרוב, סברתי אני – ועודני סבור – כי על פי הסיפא של סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה, כל פגיעה ביתרת שוויו של המגרש (למעט פגיעה של מה-בכך), שנגרמה כתוצאה מהפקעתו החלקית של מגרש, צריך שתמנע מן הרשות לבצע את ההפקעה, אלא אם כן היא תפקיע את המגרש כולו, ותשלם פיצוי בגין 100% מהחלקה. לא אפרט את כל הטעמים שהובילוני למסקנה זו, אשר פורטו בהרחבה בחוות דעתי בעניין קרן תורה ועבודה; אולם, אציין על קצה המזלג, כי לדעתי, רק תוצאה שכזו תאזן נכונה בין האינטרס הציבורי בביצוע הפקעות לטובת מטרות ציבוריות לבין האינטרס הפרטי של בעל החלקה וזכות הקניין שלו. זאת, בשים לב לכך שההגנה חלה באופן אחיד הן על הפקעות שנעשו ללא תשלום פיצויים (למשל הפקעות שבהן הופקעו פחות מ-40% מהחלקה) והן על הפקעות ששולמו בגינן פיצויים. 8. אשר לשאלה האם בנסיבותיו של המקרה דנן נפגעה יתרת המגרש (או במילותיו של סעיף 190(א)(1) לחוק – "פחת שוויה"); דומה כי בשאלה זו גם חברי השופט פוגלמן אינו חולק על כך שאכן נגרמה פגיעה שכזו. כך, הוא מציין, כי סיון מצא שחלקת מסרי ספגה ירידת ערך בשיעור של 40% וחלקת קייס ספגה ירידת ערך בשיעור של 20%. עוד מוסיף השופט פוגלמן, כי למעט שגיאה אחת שנפלה בחוות דעתו (ביחס לשאלה מהו הגודל המינימאלי של מגרש הניתן לניצול לצורכי תעשייה לפי התכנית) אינו רואה מקום לסטות מהכלל לפיו לא בנקל יתערב בית המשפט בקביעותיו של שמאי מומחה מטעמו. במלים אחרות, גם השופט פוגלמן סבור כי נגרמה ירידת ערך ליתרת החלקה, אם כי זו אינה עולה כדי היעדר יכולת לניצול סביר של החלקה. 9. כפי שכבר ציינתי, לשיטתי די בכך שעקב ההפקעה חלה הפחתת שווי של יתרת החלקה – ובלבד שאין מדובר בפגיעה קלת-ערך – כדי שתחול הגנת "יתרת החלקה". אשר לשאלה האם הפחתת השווי נגרמה עקב ההפקעה או עקב התכנית; כבר נפסק כי בנסיבות מסוימות, יש לאפשר לבעל המקרקעין שימוש בהגנת "יתרת החלקה" בשלב ההפקעה, אף אם הפחתת השווי מקורה בתכנית [עע"מ 1975/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כרמיאל נ' רובינשטיין, פ"ד נו(6) 638, 656 (2002)]. אשר למועד שבו יש להעלות את הטענה, נפסק כי "השלב הנכון להעלאת טענת ההגנה של יתרת השווי הינו שלב ההתנגדות לתכנית מופקדת, עם זאת אי-העלאת הטענה במועד האמור אינה שוללת בהכרח את האפשרות להעלות את טענת ההגנה בשלב ההפקעה, והכול בהתאם לעקרונות הכלליים של שיטתנו – שיהוי, תום-לב והסתמכות..." (שם, עמ' 657). נוכח עמדותיהם של חברַי, אשר סבורים – כאמור – כי לא חלה בנסיבות המקרה דנן הגנת היתרה, הרי שאיני רואה מקום לדון בשאלה אם ניתן היה להעלות בנסיבות המקרה דנן את הטענה בשלב ההפקעה (אם כי אני סבור כי בפסק הדין החלקי הונחו היסודות לקבוע שלא הייתה מניעה לכך; זאת, משנפסק כי תובענתם של המשיבים לא לקתה בשיהוי וכי הם לא ויתרו על זכותם לפיצויי הפקעה). 10. אשר לשאלה השנייה – קרי, האם ראוי לשלם פיצויי הפקעה בגין הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שלא השביחה את יתרת המקרקעין שנותרה בידי הנפקע (כאשר לא חלה "הגנת היתרה") – הרי שאני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו של השופט פוגלמן לפיה במקרה זה רשאי שר האוצר לפסוק פיצוי בגין ה"סבל" שנגרם לבעל המקרקעין עקב ההפקעה. כן אני מסכים עם הקביעה לפיה ככלל, הפקעה חלקית מכוח חוק התכנון והבניה שאינה משביחה את הנותר תחייב תשלום פיצויי סבל. עם זאת, אני סבור כי רק פגיעה של מה-בכך (de-minimis) ראוי שתשלול א-פריורית הענקת פיצוי כאמור מהנפקע (להבדיל מקביעתו של השופט פוגלמן, בפסקה 97 לחוות דעתו, לפיה "פגיעה סבירה ומידתית בקרקע הנותרת בידי הנפגע – לא תצדיק הענקת פיצויי סבל"). אשר לשיקולים שהתווה השופט פוגלמן בחוות דעתו (פסקאות 106-104), הרי שאלה יכולים להשפיע על שיעור הפיצוי שייקבע. 11. בכפוף לאמור לעיל, אני מצטרף לאמור בחוות דעתו של חברי. ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט (בדימ') המשנה לנשיאה ח' מלצר: 1. אני מצטרף בהסכמה לחוות דעתו המקיפה והממצה של חברי, השופט ע' פוגלמן. 2. מרשה אני עם זאת להבהיר כי לשיטתי יש להבחין בין ארבעים מצבים: (א) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה איננה ניתנת לניצול כלל, או לניצול סביר – מצב זה מחייב את הפקעת המגרש כולו, או את ביטול ההפקעה. (ב) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה הושבחה עקב התכנית או ההפקעה – מצב זה מצדיק אי-מתן פיצוי בעבור יתרת הקרקע שלא הופקעה. (ג) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה – לא הושבחה וגם ערכה לא פחת – גם בגדרו של מצב זה אין מקום לפיצוי בעבור יתרת הקרקע שלא הופקעה. (ד) מקרה שבו יתרת הקרקע שלא הופקעה – ערכה ירד כתוצאה מהתכנית או מההפקעה. רק בגדרו של מצב זה ראוי לשקול הענקת "פיצויי סבל" מכוח סעיף 190(א)(2) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, שכן במסגרת זו בלבד יש פגיעה (Hardship) המצדיקה כי יבחן פיצוי אפשרי בהתאם לאמות המידה אותן התווה חברי, השופט ע' פוגלמן. לדיון בסוגיית הפיצוי על פי האסכולה בדבר הניתוח הכלכלי של המשפט, ראו: Robert B. Cooter Jr. & Thomas Ulen, Law and Economics 162-68 (2014). ט ת ש ו פ ט ש ו ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. בעניין הגנת היתרה, הוכרע ברוב דעות הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ח' מלצר, והשופטים ע' פוגלמן וע' ברון נגד דעתו החולקת של השופט (בדימ') י' דנציגר כי זו אינה חלה בנסיבות המקרה דנן. ניתן היום, ‏י' בסיון התשע"ח (‏24.5.2018). ה נ ש י א ה ה מ ש נ ה ל נ ש י א ה ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14064070_M20.doc שו מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il