נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק נ. תומר שמעון כמוס

פסק-דין בתיק ע"א 6406/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6406/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט (בדימ') י' טירקל כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון 2. הרב שלמה שלוש 3. מאיר כרסטני גבאי בית הכנסת אבוהב נ ג ד המשיב: תומר שמעון כמוס ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת בת"א 1085/00 מיום 26.5.2003 שניתן על ידי כבוד השופט א' אברהם תאריך הישיבה: א' באב התשס"ד (19.07.04) בשם המערערים: עו"ד אברהם נווה בשם המשיב: עו"ד עמנואל סלומונוב פסק-דין השופטת א' חיות: כללי בית המשפט המחוזי הורה למערערים לסלק ידם ממקרקעין שרכש המשיב בעיר צפת. המערערים מצדם טוענים כי כבר בשנות השלושים של המאה הקודמת הקדיש הרב יהודה ענתבי ז"ל (להלן: הרב ענתבי) את המקרקעין לצורכי בית הכנסת "אבוהב" הצמוד אליהם, כמי שהיה בעל המקרקעין באותה עת. השאלה המרכזית העומדת לדיון בערעור זה היא – האם רשאים המערערים להוסיף ולהחזיק במקרקעין הנ"ל ולעשות בהם שימוש לצורכי בית הכנסת מכוח אותו הקדש. הצדדים ותשתית העובדות 1. המערערים 1 הינם נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בצפת ובמירון (להלן: נאמני ההקדשות) והמערער 2 הינו מנהלו האדמיניסטרטיבי של גוף זה. בין נכסי ההקדשות עליהם מופקדים המערערים 1 נמנה, בין היתר, בית הכנסת "אבוהב" בצפת העתיקה (להלן: בית הכנסת). המערער 3 הינו גבאי בית הכנסת. בית הכנסת בנוי בעיקרו על חלקה 82 בגוש 13056, אולם חלקים ממנו - עזרת הנשים, חדר תפילה, חדר שירותים וחצר מרוצפת – בנויים על חלקה 83 באותו גוש והם מגודרים באופן שהכניסה אליהם אפשרית רק דרך בית הכנסת (מבני בית הכנסת הבנויים על חלקה 83 ייקראו להלן: המבנים וחלקה 83 תיקרא להלן: החלקה). 2. המשיב, תושב צפת, רכש ממר אשל ארמוני, נינו של הרב ענתבי (להלן: ארמוני), שבע-שמיניות של החלקה על פי חוזה מכר מיום 28.8.1997, תמורת סכום של 28,000 דולר (עסקה זו תיקרא להלן: עסקת המכר, והממכר ייקרא להלן: המקרקעין). סמוך לאחר רכישת המקרקעין פנה המשיב אל המערערים בדרישה לסלק את המבנים, ומשלא נענה הגיש נגדם במאי 1998 תביעה לסילוק יד בבית משפט השלום בצפת. תביעה זו נמחקה בשל אי התייצבותו של המשיב לדיון, אך בחודש מרץ 2000 פנה המשיב בשנית לערכאות, הפעם לבית המשפט המחוזי בנצרת, ועתר להצהיר כי החלקה הינה בבעלותו הבלעדית, כי המבנים נבנו בה שלא כדין תוך פלישה והסגת גבול, וכי על המערערים לסלק ידם מן החלקה ומן המבנים. המשיב הוסיף ועתר לחייב את המערערים בדמי שימוש ראויים והוצאות בסך כולל של 54,717.96 ₪, בגין התקופה שתחילתה ביום רכישת המקרקעין על ידו. 2. המערערים מצידם טענו כי החלקה הוקדשה לצורכי בית הכנסת לפני כשבעים שנה, על ידי בעליה דאז הרב ענתבי, שהיה מנאמני ההקדשות ודמות ציבורית ידועה וחשובה בעיר צפת של אותם ימים. מאז, כך הוסיפו המערערים וטענו, הם נוהגים בחלקה מנהג בעלים לכל דבר ועניין. לחלופין טענו המערערים כי ניתנה להם מאת הרב ענתבי רשות בלתי הדירה לבנות בחלקה ולהשתמש בה. המערערים הודו אמנם כי אין בידם אסמכתא בכתב ליצירת ההקדש או למתן הרשות, אך הצביעו על כך שבמשך עשרות בשנים השתמשו בחלקה באופן רצוף ובלעדי והקימו עליה את המבנים ללא כל מחאה מצד צאצאיו של הרב ענתבי שהיו לבעלי הזכויות בחלקה לאחר מותו בשנת 1949. בנסיבות אלה, סברו המערערים כי יש להצהיר על קיומו של "הקדש שבמעשה" לגבי החלקה מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות תשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), או לחלופין לקבוע כי ניתנה להם רשות שימוש בלתי הדירה בה. המערערים הוסיפו וטענו כי תביעתו של המשיב לסילוק ידם מן החלקה נגועה בחוסר תום לב, שכן הוא ידע היטב שהם עושים שימוש בחלקה בעת שרכש אותה מידי ארמוני, ועל כן הוא מנוע מלהתכחש לזכויותיהם בה. בהקשר זה הצביעו המערערים על כך שהמשיב רכש את המקרקעין במחיר נמוך באופן משמעותי משוויים – 52,500 דולר – על פי הערכת השמאי מטעמו (חוות דעת השמאי י' שנקר, נספח י"ב לכתב התביעה) . הדיון בתביעה ופסק דינו של בית משפט קמא 3. בית המשפט המחוזי (השופט א' אברהם) קיבל את תביעת המשיב בקובעו כי בשנת 1960 נרשמה החלקה על שמו של הרב ענתבי, בהליכי הסדר רישום במקרקעין (להלן: הליכי ההסדר), בלא כל הערה בדבר איזו זכות של המערערים בחלקה. לפיכך, כך קבע בית המשפט, עברה מן העולם כל זכות שהוקנתה למערערים בחלקה קודם להליכים אלו, ככל שהוקנתה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי מכל מקום המערערים לא ביססו בראיות תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענותיהם בדבר הקדשת החלקה או מתן רשות בלתי הדירה בה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי טענות המערערים לקיומו של הקדש או רשות בלתי הדירה הן טענות עובדתיות חלופיות הסותרות זו את זו וגם מטעם זה יש לדחותן. בית משפט קמא נמנע מלקבוע האם ידע המשיב מה נעשה בחלקה בעת שהתקשר בעסקת המכר, אך קבע כי גם אם ידע המשיב על דבר קיומם של מבני בית הכנסת ועל כך שנעשה בהם שימוש לצורכי בית הכנסת, אין בידיעה זו כדי לגרוע מן הזכות הקניינית שרכש במקרקעין ומכוחה, כך קבע, רשאי הוא לדרוש מן המערערים לסלק ידם ממקרקעין אלה. בית המשפט המחוזי נעתר, אפוא, לתביעתו של המשיב למעט עתירתו לדמי שימוש ראויים, אותה דחה בית המשפט המחוזי בנימוק שהשימוש שנעשה בחלקה לצורכי בית הכנסת נמשך שנים רבות, ללא מחאת הבעלים. פסק דין זה הוא נשוא הערעור שבפנינו. הטענות בערעור 4. המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהליכי ההסדר מאיינים כל זכות שהוקנתה להם במקרקעין. לטענתם, רישום הבעלות בחלקה על שם הרב ענתבי מתוקף הליכי ההסדר אך שימר את המצב הרישומי לגבי החלקה כפי שהיה ערב הליכי ההסדר. הא ראיה, כך טוענים המערערים, החלקה נרשמה על שם הרב ענתבי, למרות שנפטר עשר שנים ויותר קודם לכן. המערערים מוסיפים וטוענים כי העובדה שהחלקה לא נרשמה על שם נאמני ההקדשות אין בה כדי למנוע הצהרה על דבר קיומו של ההקדש שנוצר בחלקה קודם לאותו רישום והוא הדין באשר לרשות שימוש בלתי הדירה שניתנה בה. לטעמם, הצהרה כזו נדרשת בעיקר מקום שבו המקרקעין אינם רשומים על שם נאמני ההקדשות או הטוען לרשות. המערערים מוסיפים וטוענים כי גם לאחר הליכי ההסדר המשיך בית הכנסת לפעול בחלקה באין מפריע במשך עשרות שנים, והדבר מחזק את המסקנה כי הליכי ההסדר לא שינו את מצב הזכויות שהתקיים בה בפועל. עוד טוענים המערערים כי בית המשפט המחוזי שגה בהערכת חומר הראיות שהוצג בפניו, ממנו עולה שהחלקה הוקדשה על ידי הרב ענתבי, או למצער ניתנה על ידו רשות שימוש בלתי הדירה בה, לטובת בניית בית הכנסת. בהקשר זה חוזרים המערערים ומציינים כי הם עושים שימוש רציף, בלעדי ושוטף בחלקה במשך עשרות שנים, ללא כל מחאה או פניה מצד בעליה ושימוש זה כולל בניית מבנים והשקעת משאבים רבים. כן מצביעים המערערים על העובדה שהרב ענתבי, שהיה מראשי המנהיגים של העדה הספרדית בצפת בתחילת המאה הקודמת, התפלל בבית הכנסת דרך קבע ואף כיהן כאחד מנאמני ההקדשות. לפיכך, חזקה עליו כי היה מודע לשימוש שעושה בית הכנסת בחלקתו. עוד מלינים המערערים על קביעתו של בית משפט קמא כי טענותיהם לקיומו של הקדש ולקיומה של זכות שימוש בלתי הדירה מוציאות זו את זו; לשיטתם מדובר בשתי טענות משפטיות חלופיות הנסמכות על אותה תשתית עובדתית, שהרי אחד ממאפייניו של הקדש הוא זכות שימוש בלתי חוזרת בנכסים המוקדשים. לבסוף טוענים המערערים כי דרישת המשיב לסילוק ידם מן המקרקעין נגועה בחוסר תום לב ואין להיעתר לה, נוכח העובדה שהמשיב ידע קודם לרכישה על דבר ההקדש ועל דבר השימוש המתמשך הנעשה מכוחו בחלקה לצורכי בית הכנסת. המשיב מצידו סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא, וחוזר על הגרסה אותה העלה בתביעתו לפיה נודע לו כי המערערים הסיגו את גבול החלקה רק לאחר השלמת עסקת המכר. דיון 5. האם צדק בית משפט קמא בקובעו כי נשללה האפשרות להכיר בהקדש שהמערערים טוענים לו, נוכח העובדה שהקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר וברישום הבעלות בחלקה על שם הרב ענתבי? בטרם אבחן שאלה זו, מן הראוי לפרט במלואה את השתלשלות העניינים בכל הנוגע לבעלות ולרישום הזכויות בחלקה המוסדרת: ביום 3.2.1960 נרשמה, כאמור, החלקה בשלמות על שמו של הרב ענתבי, בעקבות הליכי ההסדר. על פי הנסח המשקף רישום זה, תוארה החלקה כ"קרקע ועליה בניין של חדר אחד", בשטח של 144 מ"ר. בחודש מאי 1983 בוצעו בלשכת רישום המקרקעין העברות בעלות מכוח ירושה ומכוח מכר, וכבעלי החלקה נרשמו ארמוני (68/80 חלקים), אמו (2/80 חלקים), ויורשים אחרים של הרב ענתבי (10/80 חלקים). על פי עסקת המכר שנחתמה כחמש עשרה שנים מאוחר יותר, רכש, כאמור, המשיב מארמוני "...7/8 (שבעה מתוך שמונה חלקים) [דהיינו חלקי ארמוני ואמו-א"ח] ביחס לדירה בת שני חדרים המצויה בצפת רח' אבוהב והידועה גם כגוש 13056 חלקה 83 בשטח של 144 מ"ר". במאמר מוסגר יצוין כי נוכח הגדרה זו של הממכר (ראו לעניין זה גם עדותו של המשיב בעמוד 15 לפרוטוקול שורות 7-12), נראה לכאורה שקיים פער בין נכס המקרקעין אותו רכש המשיב (7/8 ביחס לדירה) ובין המקרקעין נשוא הסעדים המפורטים בתביעתו (7/8 מן החלקה כולה). דא עקא, המערערים לא העלו כל טענה מפורשת בהקשר זה ועל כן, אצא לצורך הדיון מנקודת מוצא לפיה אכן רכש המשיב שבע שמיניות מן החלקה כולה, על כל הבנוי בה. 6. גישתו של בית משפט קמא באשר לנפקותם והשלכותיהם של הליכי ההסדר אינה מקובלת עלי. אכן, יצירת הקדש טעונה מסמך בכתב, כאמור בסעיף 17(א) לחוק הנאמנות, והוא הדין על פי המצב החוקי ששרר טרם כניסתו של חוק הנאמנות לתוקף (ראו: סעיף 3 לפקודת ההקדשות לצורכי צדקה, חא"י כרך א', 107 (להלן: פקודת ההקדשות); חוק לתיקון פקודת ההקדשות לצורכי צדקה (מס' 2) תשל"ג-1973, ס"ח תשל"ג 262). יחד עם זאת, מכיר חוק הנאמנות באפשרות להצהיר על קיום הקדש, וכמוהו הכירה גם פקודת ההקדשות, באפשרות להכריז על נכסים כנכסים המוחזקים בהקדש, אף בהעדר "כתב הקדש", כמשמעותו בחוק הנאמנות, ובהעדר "כתב הקדשה" כמשמעותו בפקודת ההקדשות (ראו: סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות וסעיף 37 לפקודת ההקדשות). זאת אם שוכנע בית המשפט, על פי ראיות שהוצגו בפניו, כי נמצאו נכסים המשמשים הקדש בפועל. האם מקום שבו משמש נכס מקרקעין הקדש בפועל, בלא שהוצהר על קיומו של הקדש, ובשלב כלשהו ננקטו לגבי הנכס הליכי הסדר בהם לא קיבל ההקדש ביטוי, יש בהליכי ההסדר כדי לשלול הכרזה או הצהרה על הקדש באותם מקרקעין בעתיד? מסקנה כזו אינה נובעת מהוראותיה של פקודת ההקדשות, ואף לא מהוראות חוק הנאמנות אשר נכנס לתוקפו בשנת 1981 וביטל את הפקודה. נראה כי בקובעו את מה שקבע עמדה לנגד עיני בית משפט קמא הוראת סעיף 125 רישא לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) לפיה "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו", בכפוף לסייגים הקבועים בסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט- 1969 (להלן: פקודת הסדר המקרקעין). אולם, בעיניי אין התנגשות הכרחית בין הוראה זו ובין המשך קיומו של הקדש בפועל בנכס, הגם שקדם להליכי ההסדר. ממילא אין בהכרח התנגשות בין הרישום הנובע מהליכי ההסדר ובין האפשרות להביא בפני בית המשפט, לאחר אותם הליכים, עתירה להצהיר על הקדש מכוח השימוש שנעשה במקרקעין לפני ואחרי שהוסדרו. עיון בסעיף 17(ג) לחוק הנאמנות המאפשר, כאמור, הצהרה על הקדש שהתקיים בפועל, ובסעיף 37 לפקודת ההקדשות שקדם לו, מלמד אף הוא כי סמכותו של בית המשפט להכריז או להצהיר על הקדש, ככל שהדבר נוגע לנכס מקרקעין, לא הוגבלה רק למקרקעין בלתי מוסדרים. המסקנה לפיה אין בהליכי הסדר כדי להקים מחסום מפני הצהרה על הקדש, אף אם הצהרה זו מבוססת, בין היתר, על שימוש שנעשה בנכס בתקופה שקדמה להסדר, יפה ביתר שאת נוכח העובדה שעל פי חוק הנאמנות תחילת ההקדש, כל הקדש, מותנית בהעברת השליטה בנכס ההקדש לידי הנאמן (ראו: סעיף 17(ב) לחוק), אך אין הכרח כי הבעלות בנכס תועבר אף היא ותצא מידי יוצר ההקדש (ראו: רע"א 46/94 אברמוב נ' הממונה על מרשם המקרקעין פ"ד נ(2) 202, 208). העובדה שהבעלות בנכס ההקדש רשומה על שם יוצר ההקדש אינה נוגדת, אפוא, את דבר קיומו של ההקדש ואינה מתנגשת עמו. המסקנה העולה מן האמור היא כי העובדה שהחלקה עברה הליכי הסדר, היא כשלעצמה אינה חוסמת את האפשרות להצהיר על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות – ככל שדבר קיומו אכן ניתן להוכחה – גם אם הקדש זה לא מצא את ביטויו בהליכי ההסדר. 7. משקבענו כי הליכי ההסדר אינם חוסמים הצהרה על קיומו של הקדש בחלקה, ומשקבענו עוד כי בעלות בנכס הקדש אינה מתנגשת בהכרח עם קיומו של הקדש, יש להוסיף ולבחון כיצד משפיעות קביעות אלה על תוצאות ההליכים שבפנינו. ראשית יש לומר כי המערערים אינם חולקים על זכותו של המשיב להצהרה כי הוא הבעלים של המקרקעין מכוח עסקת המכר ועל כן, הצהרתו של בית המשפט המחוזי לעניין הבעלות בעינה עומדת ומהווה הנחת יסוד לצורך הדיון בערעור. ודוק: על פי עסקת המכר רכש המשיב בעלות במקרקעין כהגדרתם לעיל ולא בחלקה כולה. על כן שגה בית המשפט המחוזי בהצהירו על בעלות המשיב בחלקה והדבר טעון תיקון. אך מהו הדין באשר לסעד של סילוק יד עליו הורה בית המשפט המחוזי לבקשת המשיב? כפי שכבר צוין, אין בידי המערערים כתב הקדש והם אף לא נקטו עד כה בהליך מתאים לצורך הכרזה או הצהרה על קיומו של הקדש בפועל. אולם, מסכת הראיות שנפרשה בתיק מגלה כי מבני בית הכנסת מצויים בחלקה במשך עשרות בשנים והם משמשים באופן בלעדי ורצוף לצורכי בית הכנסת. חלק מאותם מבנים, ובהם עזרת הנשים, נבנו במקום עוד בשנות השלושים של המאה שעברה, כחמש עשרה שנים לפני מותו של הרב ענתבי, ואין חולק כי הם משמשים מאז ועד היום את ציבור המתפללים. עוד עולה מן הראיות שהוצגו כי המערערים, כמי שהופקדו על ההקדשות של העדה הספרדית בצפת ובמירון, בנו וטיפחו את מבני בית הכנסת כחלק בלתי נפרד ממנו. זאת ועוד, הרב ענתבי, שהיה כאמור בעל החלקה, נמנה עם נאמני ההקדשות שהיו מופקדים, בין היתר, על בית הכנסת ואף נהג להתפלל בו באופן קבוע (סעיף 5 לתצהירו של מאיר כרסנטי גבאי בית הכנסת). לכאורה, מוליכות עובדות אלה אל המסקנה כי הרב ענתבי אכן הקדיש את החלקה לצורכי בית הכנסת, וכי שימוש זה הנעשה בה מאז ועד היום מקיים בפועל את אותו הקדש. מסקנה זו מקבלת לכאורה משנה תוקף נוכח העובדה שיורשיו של הרב ענתבי, אשר לידיהם עברה הבעלות בחלקה, וכן ארמוני שבנוסף לחלק אותו ירש אף רכש בה חלקים מידי היורשים האחרים, מעולם לא נקטו צעד כלשהו שיש בו כדי להעיד על הסתייגותם מן השימוש הנמשך לצורכי בית הכנסת שנעשה בחלקה, בידיעתם. ויודגש: ארמוני לא הכחיש בעדותו את האפשרות שהחלקה אכן הוקדשה לצורכי בית הכנסת על ידי הרב ענתבי, אך ציין כי הדבר אינו בידיעתו (עמוד 34 לפרוטוקול, שורה 7; סעיף ו לתצהירו של ארמוני, מוצג יד למוצגי המשיב). 8. הקושי בעניין ההקדש נעוץ בכך שהמערערים, כפי שכבר צוין, לא נקטו מעולם הליך מתאים על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות (או על פי סעיף 37 לפקודת ההקדשות שקדמה לו) לצורך הצהרה על קיום ההקדש. האם מחדל זה יש בו כדי לחרוץ את גורל הערעור ולהוליך למסקנה לפיה יש לאמץ את התוצאה האופרטיבית אליה הגיע בית המשפט המחוזי בדבר סילוק ידם של המערערים מן המקרקעין? אינני סבורה כך. בית משפט קמא בחר שלא לקבוע ממצאים פוזיטיביים באשר לידיעת המשיב על דבר קיומם של מבני בית הכנסת בחלקה ועל דבר השימוש הנעשה בהם. בית המשפט סבר כי ידיעה כזו, אף אם הייתה מנת חלקו של המשיב טרם שהתקשר בעסקת המכר, אינה מעלה ואינה מורידה לצורך ההליך שבפניו. בכך שגה בית משפט קמא. מימושה של זכות הבעלות, ובכלל זה הסעד לסילוק יד הנתבע מכוחה, כפוף לעיקרון תום הלב (ראו: רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199, להלן: עניין רוקר; ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל פ"ד נז(2) 385, 401; והשוו: ע"א 815/81 כליפא נ' שאול פ"ד לו(3) 78, 84). השאלה מה ידע המשיב ומה לא ידע בעת שהתקשר בעסקת המכר, מקרינה ישירות על מידת תום הלב בה נהג עת עתר לסילוק ידם של המערערים ועל כן, יש חשיבות רבה לקביעת ממצאים בעניין זה. המשיב הודה בעדותו כי הכיר את מבני בית הכנסת מאז היותו ילד, כעשרים שנה למצער. כן הודה כי ידע על דבר השימוש הנעשה במבנים לאורך השנים לצורכי בית הכנסת, אך ניסה לטעון כי בטרם התקשר בעסקה לא ערך מדידה ועל כן לא ידע היכן במדויק מצויים המקרקעין שרכש ולא קישר בינם ובין המבנים (ראו: עדותו של המשיב בעמוד 11, שורות 21-26). גרסתו זו של המשיב, אינה עולה בקנה אחד עם עדותו של ארמוני, שסיפר כי עובדת קיומם של המבנים במקרקעין נשוא עסקת המכר עלתה מפורשות במהלך המשא ומתן שנערך בינו לבין המשיב. לדברי ארמוני הוא והמשיב אף קיימו סיור בחלקה, במהלכו הצביע ארמוני על המבנים השונים הבנויים עליה. יתירה מכך: המשיב, שהוא יליד צפת, מחזיק זה שנים מספר גלריה הממוקמת מרחק חמישים מטרים בלבד מבית הכנסת (ראו: עדותו של המשיב בעמוד 11, שורות 14-24) והוא אף זה שיזם לכתחילה את עסקת המכר עם ארמוני. לכל אלה יש להוסיף את העובדה שהתמורה אותה שילם המשיב לארמוני עבור המקרקעין מגיעה כדי מחצית מערכם על פי הערכת השמאי מטעמו, ועובדה זו תומכת אף היא בכך שדבר קיומם של המבנים במקרקעין וכן השימוש הנעשה בהם לצורכי בית הכנסת, היו ידועים למשיב והובאו בחשבון במסגרת המשא ומתן לקראת עסקת המכר. זאת ועוד, מעדותו של ארמוני ומנוסחו של חוזה המכר, עולה כי מעולם לא נאמר למשיב שהמערערים הינם מסיגי גבול בחלקה. ודוק– התצהיר עליו חתם ארמוני לבקשת המשיב (מוצג יד למוצגי המשיב), מנוסח בהקשר זה בלשון זהירה וכללית (סעיף 3 ו' ו-ח' לתצהיר), ובולט מאד לעין מה שלא נאמר בו קרי: שהמערערים הינם מסיגי גבול. בפנינו, אפוא, מקרה שבו ידע לכאורה המשיב בעת שרכש את המקרקעין כי קיימים בהם מבנים המהווים מזה עשרות בשנים חלק מבית הכנסת אבוהב ומשמשים לצרכיו. כן נראה שהמשיב ידע כי המוכר אינו מוכן להצהיר במסגרת עסקת המכר שהקמת המבנים והשימוש הנעשה בהם מהווים הסגת גבול וכי על פי עמדתו אין לו ידיעה מכוח מה הוקמו המבנים ומכוח מה נעשה בהם אותו שימוש. יתר על כן, נראה לכאורה כי המשיב ידע בעת שרכש את המקרקעין שהמוכר, וכמוהו יתר הבעלים בחלקה, השלימו עם קיומם של המבנים ועם השימוש הנעשה בהם לאורך שנים ומעולם לא נקטו צעד כלשהו לתפיסת חזקה בחלקה. בנסיבות אלה, ניתן היה לצפות כי המשיב לא יעצום את עיניו אלא יחקור וידרוש בדבר אצל המערערים, בטרם יתקשר בעסקה. לא כך נהג המשיב. המשיב בחר לרכוש את המקרקעין במחיר הזדמנות וקיווה כי למרות הבעייתיות שנגלתה לעיניו בכל הנוגע לזכויות החזקה והשימוש במקרקעין, ולמרות שלא הייתה לו כל אינדיקציה לכך שמדובר בהסגת גבול, יוכל לסלק את ידם של המערערים מן המקום באמצעות התביעה שהגיש. ספק אם התנהלות זו של המשיב עולה בקנה אחד עם עקרון תום הלב. 9. נוכח האפשרות כי המשיב נהג שלא בתום לב ונוכח העובדה כי מכלול הראיות שהוצגו מלמד, לכאורה, שאכן מתקיים בחלקה מזה עשרות בשנים הקדש בפועל לצורכי בית הכנסת, אני סבורה כי לא ניתן להורות על סילוק ידם של המערערים מן המקרקעין, ללא בירור יסודי של מערך היחסים המשפטיים בין המערערים והמתפללים בבית הכנסת לבין המשיב. התשתית העובדתית שהונחה בבית המשפט המחוזי, לא די בה לביסוס מסקנות חד משמעיות ואין מנוס מהחזרת הדיון לבית המשפט קמא. ראשית, מתחייב בירור עובדתי של השאלה האם הקדיש הרב ענתבי את החלקה לצורכי בית הכנסת, אף בהעדר כתב הקדש, והאם השימוש שנעשה בה מאז ועד היום מקיים בפועל את אותו הקדש. שאלות אלה צריכות להתברר במנותק מן העובדה כי לא נעשתה פנייה מצד בית הכנסת אל פקיד ההסדר בתביעה לזכויות בחלקה. אחת השאלות שעשויה להתעורר בהקשר זה היא האם הדיון וההכרעה בשאלת קיומו של הקדש יכולה להיעשות באופן אינצדנטלי, אגב דיון בטענת הגנה המועלית כנגד תביעה לסילוק יד, דוגמת ההגנה שהעלו המערערים במקרה שלפנינו (ראו, ע"א 212/75 בית הכנסת דחסידי אוסטרובצה נ' קולסקי, פ"ד לא(2) 245; ע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון נ' סגל, פ"ד נד(4) 538), או שמא ראוי להפנות את המערערים להגיש עתירה מתאימה על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. בשולי הדברים יוער כי השאלה האם הצהרה על קיומו של הקדש מכוח סעיף 17(ג) היא דקלרטיבית או קונסטיטוטיבית, טרם הוכרעה ויש לה פנים לכאן ולכאן (ראו, ע"א 5533/98 הנ"ל, 550; כרם, שם, בעמ' 673). בשלב זה איננו מחווים דעה בעניינים אלה, אשר ימצאו מקומם בפני הערכאה הדיונית. 10. קביעה בדבר קיומו של הקדש בפועל, כמו גם הצהרה על קיומו של הקדש, תחייב את בית המשפט המחוזי לדון במעמדו של הקדש שלא נרשם מול הזכויות שרכש המשיב במקרקעין. התחרות בין ההקדש למשיב, יכול שתהיה מושפעת, בין היתר, משאלת תום ליבו של המשיב, ומן השאלה האם ידע או היה עליו לדעת על מערך הזכויות במקרקעין בעת הרכישה. ניתן להניח מצבים בהם לאור התנהגות הצדדים, יהיה קונה מנוע, מכוחו של עקרון תום הלב, מלהתכחש להקדש ולזכויות הנהנים (ראו גם סעיף 5 לחוק הנאמנות). ההכרעה בשאלת כפיפותו של המשיב לזכותם של המערערים מכוח הקדש מחייבת, איפוא, תשתית עובדתית מלאה של מכלול הנסיבות והכרעה ממצה בכל העובדות הצריכות לעניין זה. כך, למשל, השאלה מה ידע המשיב ומה צריך היה לדעת - בקשר לקיומם של מבני בית הכנסת בחלקה והשימוש שנעשה בהם - בעת שהתקשר בהסכם המכר, מקרינה ישירות על מערך היחסים המשפטיים בינו לבין המערערים ועל זכאותו לסעד של סילוק יד. על בסיס הממצאים שייקבעו בעניין זה ניתן יהיה להכריע בתחרות הזכויות בין המשיב לבין הנהנים בהקדש שלא נרשם. 11. אשר לטענה החלופית שהעלו המערערים בדבר רישיון בלתי הדיר שניתן להם לשימוש בחלקה. כפי שצוין לעיל, מצביעות הראיות לכאורה על קיומו של הקדש בפועל. זיקה לכאורית זו של המערערים לחלקה מתחזקת נוכח העובדה שהעמדת נכס מקרקעין לצורכי בית תפילה נעשית דרך כלל בהקדש, וכן נוכח העובדה שהמערערים הינם נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בצפת ובמירון ואחראים על ניהולם של נכסי הקדש נוספים ובהם בית הכנסת עצמו. על כן, נראה לכאורה כי התבנית המשפטית המתאימה לסיווג זכותם של המערערים בחלקה, ככל שאכן יש להם זכות כזו, היא הקדש. לא למותר לציין כי שאלת מעמדו של רישיון שימוש שהעלו המערערים כטענה חלופית, בייחוד לאחר חקיקת חוק המקרקעין, היא שאלה מורכבת כשלעצמה, אולם בנסיבות המקרה שבפנינו ונוכח האמור לעיל, אין צורך כי נידרש לה (בעניין זה ראו: נ' כהן "זכות שימוש במקרקעין כ'זכות במקרקעין'" עיוני משפט ד' (תשל"ה) 425; נ' זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב (תשנ"ה) 24; ע"א 7139/99 אלוני נ' ארד ואח' (טרם פורסם). כן ראו את פסק-דינו של חברי השופט י' טירקל ברע"א 1156/02 עבד אל סלאם חיר ואח' נ' אלון לידאי, פ"ד נז (3) 949)). 12. אציע אפוא לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שימשיך בבירור התובענה על יסוד הקביעה העקרונית כי הליכי הסדר הזכויות במקרקעין לא שללו את האפשרות להכיר בהקדש לו טוענים המערערים. נוכח התוצאה אליה הגעתי, אני מציעה לחבריי כי לא נעשה צו להוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט (בדימ') י' טירקל: אני מסכים. ש ו פ ט (בדימ') הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ט' סיוון תשס"ה (16.06.05). ה נ ש י א ש ו פ ט (בדימ') ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03064060_V03.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il