מיראז' חב' לבנין והשקעות בע"מ נ. בנק הפועלים בע"מ סניף אשדוד

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6400/99 רע"א 6402/99 ע"א 6428/99 רע"א 6431/99 רע"א 6538/99 ע"א 6826/99 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערערת בע"א 6400/99 והמבקשת ברע"א 6402/99: מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ המערערת בע"א 6428/99 והמבקשת ברע"א 6431/99: עו"ד רחל ברכה, כונסת נכסים המבקש ברע"א 6538/99 והמערער בע"א 6826/99: בנק המזרחי המאוחד בע"מ נגד המשיבים בע"א 6400/99 1. בנק הפועלים בע"מ סניף אשדוד וברע"א 6402/99: 2. בנק המזרחי המאוחד בע"מ 3. עו"ד רחל ברכה כונסת הנכסים פש"ר 1315/98 4. משה ריבוא המשיבים בע"א 6428/99 1. עו"ד גיל הירשמן וברע"א 6431/99: 2. בנק הפועלים בע"מ 3. בנק המזרחי המאוחד בע"מ 4. מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ 5. כונס הנכסים הרשמי המשיבים ברע"א 6538/99 1. עו"ד גיל הירשמן ובע"א 6826/99: 2. בנק הפועלים בע"מ 3. מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ 4. עו"ד רחל ברכה, כונסת הנכסים 5. כונס הנכסים הרשמי ערעורים ובקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 15.7.99 בבש"א 113998/98 שניתן על ידי כבוד השופטת ורדה אלשיך תאריך הישיבה: ח' בניסן תשס"א (1.4.2001) בשם המערערת בע"א 6400/99 והמבקשת ברע"א 6402/99: עו"ד אמיל בן-עטר בשם המערערת בע"א 6428/99 והמבקשת ברע"א 6431/99: עו"ד רחל ברכה (בעצמה בשם המבקש ברע"א 6538/99 והמערער בע"א 6826/99: עו"ד אהוד ארצי בשם המשיב מס' 1 בע"א 6400/99 וברע"א 6402/99 והמשיב מס' 2 בע"א 6428/99, ברע"א 6431/99, ברע"א 6538/99 ובע"א 6826/99: עו"ד גיל הירשמן (כונס נכסים) עו"ד ישי בית-און, עו"ד ענבל נוה פסק-דין השופט י' אנגלרד: 1. שתי סוגיות עיקריות עומדות לפניי, שתיהן נוגעות לסדר העדיפות בין שעבוד צף מכוח אגרת חוב, הכוללת הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, לבין שעבוד מאוחר יותר של נכס, שנעשה להבטחת אשראי במובן סעיף 169(ד) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג1983-. הסוגייה האחת עניינה היקף תחולתו של החריג המצוי בסעיף 169(ד) לפקודת החברות, וזאת, בין היתר, על רקע הבעיה של "העמסת יתר" (overloading). הסוגייה האחרת נוגעת לשאלה מה דינו של שעבוד צף, אשר בשל טעות במרשם החברות לא נרשם כשעבוד צף, והעומד בתחרות עם שעבוד מאוחר יותר. הסכסוך במקרה הנדון הוא בין שני בנקים, המבקשים לממש את שעבודיהם לגבי נכסים של חברת בנייה הנמצאת בכינוס נכסים. 2. אתאר תחילה את העובדות, אשר בעיקרן אינן שנויות במחלוקת. מיראז' חברה לבניין והשקעות בע"מ (להלן: "חברת מיראז'") עסקה, בין היתר, בביצוע של שני פרוייקטים מרכזיים של בנייה, האחד באשדוד והאחר - המאוחר יותר - בפתח-תקווה. הפרוייקט באשדוד זכה לליווי פיננסי מטעם בנק הפועלים בע"מ, אשר קיבל תמורתו שורה של אגרות חוב. הפרוייקט בפתח-תקווה קיבל מימון מצד בנק המזרחי המאוחד בע"מ, וגם הוא כנגד אגרת חוב לטובת הבנק. 3. במרכז הדיון לפניי עומדת אגרת חוב שהוצאה על-ידי חברת מיראז' ביום 4.3.93 לטובת בנק הפועלים. באגרת החוב שועבדו כל נכסיה של חברת מיראז' בשעבוד שוטף. בסעיף 2 לאגרת החוב, תחת הכותרת "שעבוד רובץ", פורטו הנכסים המשועבדים: להבטחת סילוקם המלא והמדויק של הסכומים המובטחים, משעבד בזה הממשכן לזכות הבנק וחליפיו בשעבוד רובץ בדרגה ראשונה את הנכסים ופירותיהם המפורטים דלקמן (להלן - הנכסים המשועבדים בשעבוד רובץ): א. את כל הנכסים הכספיים, הרכוש והזכויות מכל סוג שהוא ללא יוצא מהכלל שיש לממשכן כעת ושיהיו בעתיד בזמן כלשהו בכל אופן ודרך שהיא; ב. את כל הרכוש השוטף ללא יוצא מהכלל שיש לממשכן כעת ושיהיו לו בעתיד בזמן כלשהו, בכל אופן ודרך כשהרכוש השוטף משמעו כל הנכסים, הכספים, הרכוש והזכויות מכל סוג שהוא למעט מקרקעין, מבנים וציוד קבוע; ג. את כל הרכוש הקבוע שיש לממשכן כעת ושיהיה לו בעתיד, כשרכוש זה כולל בין היתר, מקרקעין, מבנים וציוד קבוע; ד. את כל ניירות הערך והמסמכים האחרים הנמצאים ושיימצאו מדי פעם בפעם בידי הבנק. ה. את כל הזכויות במקרקעין ו/או את כל הזכויות החוזיות על פי הסכמים שבין הממשכן בין מינהל מקרקעי ישראל ו/או רשות הפיתוח לישראל ו/או הקרן הקיימת לישראל ו/או אחרים, הקיימים כעת ושיהיו קיימים בעתיד בכל זמן שהוא. 4. באגרת החוב נקבעה בסעיף 8.יב. הגבלה, לפיה התחייבה חברת מיראז': "לא לשעבד ולא למשכן בכל אופן ודרך את הרכוש המשועבד בזכויות שוות, קודמות או מאוחרות לזכויות הבנק ולא להמחות זכות כלשהי שיש לממשכן ברכוש המשועבד ללא קבלת הסכמתו של הבנק בכתב ומראש". 5. בעקבות הוצאת אגרת החוב נקט בנק הפועלים בצעדים הדרושים על-פי סעיף 178 לפקודת החברות לשם רישום השעבוד אצל רשם החברות. בטופס ששלח בנק הפועלים לרשם פורטו הנכסים המשועבדים. וכך צוין בטופס: "שעבוד שוטף כללי על כל רכושה של החברה, כספים, ני"ע, ממסרים מכל סוג שהוא וזכויות הבטוח. שעבוד קבוע על הון מניות ומוניטין". ביום 15.3.93 נרשם השעבוד במרשם החברות ולבנק הפועלים הונפקה תעודת רישום. דא עקא, בשל תקלה משרדית ברשם החברות, לא צוין קיומו של שעבוד שוטף כללי על כל רכושה של החברה. כתוצאה מן התקלה, הושמטו בפלט המידע של רשם החברות, בעניין שעבוד זה, המילים "שעבוד שוטף כללי על כל רכושה של החברה". המידע נשאר איפוא חלקי, וזאת צורתו: שעבוד מספר 2 תאריך היצירה: 03/03/93 תאריך הרישום: 15/03/93 הסכום המובטח: ללא הגבלה תאור המסמך: אגרת חוב הנכסים המשועבדים: כספים ניע ממסרים זכויות ביטוח הון מניות מוניטין תנאים מיוחדים: אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השעבוד מלוים בנק הפועלים בע"מ 6. עד כאן השעבוד לטובת בנק הפועלים שניתן במסגרת מימון פרוייקט אשדוד. אעבור כעת לפרוייקט האחר, הנוגע לפתח-תקווה. הפרוייקט התבצע במסגרת חוזה קומבינציה מיום 9.6.93 בין בעלי הזכויות במקרקעין לבין חברת מיראז'. במסגרת חוזה הקומבינציה התחייבה חברת מיראז' לבנות יחידות דיור, שבחלקן יועברו כתמורה לבעלי המקרקעין. בשלב מאוחר יותר הסכימו בעלי הקרקע לשעבד את זכויותיהם במקרקעין במסגרת ליווי פיננסי של בנק הפועלים, וזאת כנגד ערבות בנקאית בשווי ארבע יחידות דיור בפרוייקט. בסופו של דבר מומן הפרוייקט לא על-ידי בנק הפועלים אלא על-ידי בנק המזרחי, אשר הוציא את הערבות שנדרשה על-ידי בעלי המקרקעין. 7. ביום 22.4.95 נחתם בין חברת מיראז' לבין בנק המזרחי "כתב התחייבות - אשראי למימון בניה למכירה". במבוא להסכם הצהירה חברת מיראז' כי "לצורך הקמת הפרויקט אנו פונים ו/או נפנה אליכם בבקשה לקבלת הלוואות, אשראים, ערבויות ושרותים בנקאיים שונים" "ואתם מתנים את קבלת האשראי על ידינו במתן בטחונות לשביעות רצונכם המלאה, בניהול נפרד מיתר עסקינו של ההכנסות וההוצאות בפרוייקט ובביצוע הפרוייקט בהתאם לתוכניות ולוח זמנים ויתר התנאים כפי שיפורטו". ואמנם, בנק המזרחי העמיד לרשותה של חברת מיראז' אשראי ששימש לרכישת הזכויות במקרקעין בפתח-תקווה, לבניית הפרוייקט ולמיסוי בגין הפרוייקט. כאמור, בנק הפועלים לא נטל כל חלק במימון פרוייקט פתח-תקווה. עם זאת, ככל הנראה מספר תקבולים של רוכשי דירות באשדוד הופקדו על-ידי חברת מיראז' בחשבונה בבנק המזרחי, למרות שהתקבולים הומחו ושועבדו לבנק הפועלים באגרות חוב ספציפיות. 8. בעקבות הסכם המימון שיעבדה חברת מיראז' באגרת חוב ביום 30.5.95 לטובת בנק המזרחי את כל הזכויות והנכסים שלה הקשורים בפרוייקט פתח-תקווה, לרבות תקבולים עתידיים מרוכשי דירות בפרוייקט. על-פי סעיף 1(א) לאגרת החוב, השעבוד נועד להבטיח את כל הסכומים שיגיעו לבנק המזרחי מאת חברת מיראז', מכל סיבה שהיא. וכך נקבע בסעיף 1(א) לאגרת החוב: אגרת חוב זו הוצאה להבטחת התשלום המלא והמדויק של כל הסכומים, בין בשקלים ישראליים ובין במטבע חוץ כלשהו, המגיעים ושיגיעו לבנק מהחברה בכל דרך, צורה, אופן וסיבה כלשהם, בין שהסכומים מגיעים מאת החברה בקשר עם מתן השרותים הבנקאיים ובין שלא בקשר אתם, בין שמגיעים מאת החברה לבדה או ביחד עם אחרים, בין שהחברה כבר התחייבה בהם או תתחייב בהם בעתיד, בתור חייב ו/או בתור ערבה ו/או מסבה אחרת ... המגיעים ו/או שיגיעו בעתיד, העומדים לפרעון לפני מימוש הבטוחות הניתנות בזה או אחר כך, המגיעים באופן מוחלט או בתנאי, המגיעים במישרין או בעקיפים, המגיעים עפ"י ההתחיבות המקורית של החברה או שהתגבשו בפס"ד של בימ"ש או אחרת-. ללא הגבלה בסכום. פירוט הנכסים ששועבדו לבנק המזרחי, הקשורים כולם לפרוייקט פתח-תקווה, מופיע בסעיף 5 לאגרת החוב: להבטחת סילוקם המלא והמדוייק של כל הסכומים המובטחים, משעבדת בזה החברה לזכות הבנק וחליפיו:- (א) בשעבוד קבוע ושוטף מדרגה ראשונה את כל זכויות החברה מכל מין וסוג שהן, בפרויקט ו/או המפעל הנבנה ע"י החברה ב-פתח-תקוה על נכס המקרקעין המצוי על מגרש 204 והמהווה חלק מחלקות 271 ו204- בגוש 6400 (להלן: הפרוייקט) לרבות המפעל, הציוד, הנכסים, הכספים, החובות הפנקסיים, המלאי הרכוש, הזכויות של החברה כלפי קבלני משנה, מתכננים, ספקים, יועצים, מהנדסים, אדריכלים ... (ב) בשעבוד קבוע מדרגה ראשונה את כל זכויות החברה במקרקעין עליהם נבנה ו/או יבנה הפרוייקט, הידועים כמגרש 204 המהווה חלק מחלקות 204 ו271- בגוש 6400 כמפורט בנספח לאגרת חוב זו.... (ג) בשעבוד שוטף וקבוע מדרגה ראשונה את כל זכויות החברה לקבלת כספים מרוכשי יחידות בפרוייקט (להלן: "החייבים") המגיעים ו/או שיגיעו לחברה מאת החייבים עפ"י חוזי מכר לרכישת יחידות ו/או חלקים (בין מסויימים ובין בלתי מסויימים) בפרוייקט. סעיף 7 לאגרת החוב הגביל העברות, המחאות או שעבודים מאוחרים של הנכסים המשועבדים, ללא הסכמת בנק המזרחי. אגרת החוב של בנק המזרחי נרשמה כדין אצל רשם החברות ביום 19.6.95. 9. זכויותיהם של בעלי המקרקעין שועבדו לבנק המזרחי כנגד ערבות בנקאית על סך 686,000 דולר. במסגרת הליווי הפיננסי הועברו לחשבונה של חברת מיראז' בבנק המזרחי הכספים ששילמו רוכשי דירות בפרוייקט פתח תקווה ומתוך חשבון הבנק שולם מס הערך המוסף המתחייב מכל תשלום. בנק המזרחי, מצידו, העניק לרוכשים ערבויות על-פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה1974-. האשראי הכולל שהעמיד בנק המזרחי לחברת מיראז' היה כ10- מיליון ש"ח, והערבויות לפי חוק המכר הסתכמו בכ8- מליון ש"ח. 10. ביני לביני, בחודש ספטמבר 1995, דהיינו לאחר רישום השעבוד מצד בנק המזרחי, גילה בנק הפועלים את הטעות ברישום השעבוד השוטף על פי אגרת החוב משנת 1993 (ראה בסעיף 5 לעיל). בעקבות הגילוי פנה בנק הפועלים לרשם החברות במכתב בו נתבקש הרשם לתקן את הנוסח ברישום השעבוד. במכתב גם נאמר כי עקב הטעות, נרשמו שעבודים נוספים על רכוש החברה, לטובת נושים אחרים. ואמנם, בעקבות המכתב תוקן הרישום והוספו בו המילים: "שעבוד שוטף כללי על כל נכסי החברה". יצוין, כי עד לתיקון הרישום כבר הספיק בנק המזרחי להעביר לחברת מיראז' אשראי בסך של כ4- מיליון ש"ח. במהלך שנת 1996 פנה בנק המזרחי לבנק הפועלים בבקשה לקבל את הסכמתו ליצירת השעבוד החדש על פרוייקט פתח-תקווה ולשם כך אף כונסה ישיבה בהשתתפות מנהל סניף אשדוד של בנק הפועלים, מנהליה של חברת מיראז' ומנהל סניף פתח-תקווה של בנק המזרחי. גם לאחר הישיבה סרב בנק הפועלים לתת את מכתב ההסמכה המבוקש. 11. בשנת 1998 נקלעה חברת מיראז' לקשיים כספיים. בנק הפועלים נקט נגדה בהליכים משפטיים והליכי הוצאה לפועל, במסגרתם הוטלו עיקולים אצל רוכשי דירות בפרוייקט פתח-תקווה. רוכשי הדירות פסקו מלשלם לבנק המזרחי ויתרת חובה של חברת מיראז' לבנק המזרחי עמדה על סך של כ2.5- מיליון ש"ח (לא כולל ערבויות לפי חוק המכר וערבויות ביצוע). ביום 24.8.98 הגיש בנק המזרחי לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בקשה לאכיפת אגרת החוב והשעבודים כנגד חברת מיראז' וכנגד בעלי המקרקעין. כל הנתבעים הסכימו למימוש השעבודים. עם זאת, לאחר הגשת הבקשה דרשו בעלי המקרקעין מבנק המזרחי לפרוע את הערבות הבנקאית שבידיהם. משנפרעה הערבות הבנקאית, עברו כל זכויותיהם של בעלי הקרקע בפרוייקט לחברת מיראז', בכפוף לשעבוד לטובת בנק המזרחי. עו"ד רחל ברכה מונתה ככונסת הנכסים לאכיפת אגרת החוב לטובת בנק המזרחי. 12. בנק הפועלים, מצידו, הגיש ביום 23.12.98 בקשה לאכיפת אגרת החוב, בה שועבדו נכסי חברת מיראז' בשעבוד שוטף לבנק הפועלים. בד בבד הוגשה בקשה להורות לבנק המזרחי ולכונסת הנכסים מטעמו להעביר לבנק הפועלים את התמורה שהתקבלה ושתתקבל מרוכשי דירות בפרוייקט פתח-תקווה. בפני בית המשפט המחוזי עמדו שתי בעיות מרכזיות. האחת, שהועלתה על-ידי בנק המזרחי, נגעה לתקפותה של אגרת החוב כלפי הבנק. טענתו של בנק המזרחי היא כי בשל התקלה המשרדית אצל רשם החברות, לא נרשם שעבוד שוטף לטובת בנק הפועלים ולכן אין לו תוקף כלפיו, על-פי הוראת סעיף 178(א) לפקודת החברות. הבעיה השניה נבעה מטענתו של בנק הפועלים כי השעבוד לטובתו עדיף על השעבוד לטובת בנק המזרחי, שנוצר בניגוד להגבלה באגרת החוב של בנק הפועלים. טענתו של בנק הפועלים עוררה את שאלת תחולתה של הוראת סעיף 169(ד) לפקודת החברות. 13. בית המשפט המחוזי קיבל בשתי הסוגיות הנזכרות את עמדתו של בנק הפועלים. בסוגייה הראשונה פסק בית המשפט כי אגרת החוב שנמסרה לרישום כדין אצל רשם החברות היא הקובעת את היקף השעבוד, ולא הפלט המופק ממחשבי רשם החברות. בנק המזרחי חייב היה לבדוק את אגרות החוב ואת יתר מסמכי השעבוד ולא יכול היה להסתפק בפלט הממוחשב של מרשם החברות. כלומר, על בנק המזרחי היה לבדוק מסמכים אלה בטרם העניק אשראי לחברת מיראז' ובטרם נטל שעבוד בנכסיה להבטחתו של האשראי. מסקנתו של בית המשפט הייתה כי ההגבלה באגרת החוב על יצירת שעבודים חדשים ללא הסכמת בנק הפועלים תקפה כלפי בנק המזרחי. 14. באשר לסוגייה השניה, בדבר היחס בין שעבוד צף לבין שעבוד לטובת מממן רכישה, בחן בית המשפט המחוזי בהרחבה את השאלה האם השעבוד לטובת בנק המזרחי עומד בתנאים של סעיף 169(ד) לפקודה. בית המשפט המחוזי יצא מן ההנחה כי האשראי שהעניק בנק המזרחי לחברה שימש בפועל למימון הבנייה בפרוייקט פתח-תקווה. כן הניח בית המשפט כי בנק הפועלים לא מימן את הבנייה בפרוייקט פתח-תקווה וכי, למעשה, עובר ליצירת השעבוד לטובת בנק המזרחי, הופסקה כליל הפעילות הכספית בחשבון החברה בבנק הפועלים. בית המשפט המחוזי מיקד את בחינתו בשאלה האם ייעד בנק המזרחי מראש את האשראי שהעניק לחברה למימון פרוייקט פתח-תקווה בלבד. הדגש הוא על המילה "בלבד". ואמנם, הטענה של בנק הפועלים הייתה כי השעבוד נועד מלכתחילה להבטיח יותר מאשר את האשראי שניתן למימון פרוייקט פתח-תקווה, ולכן הוא אינו עומד בתנאים של ההוראה שבסעיף 169(ד) לפקודה. טענה זו דורשת הסבר מפורט יותר. משמעותה היא כי גם אם האשראי שהובטח על-ידי השעבוד המאוחר יותר שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד, אין די בכך לשם מתן עדיפות על שעבוד צף קודם. תנאי נוסף לעדיפות הוא כי השעבוד המאוחר מיועד באופן בלעדי לרכישת הנכס המשועבד ואין הוא בא להבטיח התחייבויות אחרות. יצוין, כי תנאי נוסף מעין זה אינו מוזכר בסעיף 169(ד) לפקודה. מקורו של הרעיון, המבוטא בתנאי זה, מצוי במשפט של ארצות-הברית. הכוונה היא למצב דברים, שבו השעבוד חורג מהבטחת האשראי לרכישת נכס, בכך שהוא חל גם על עסקאות שאינן קשורות קשר ישיר לעסקה של רכישת נכס ספציפי. מצב דברים זה מכונה בספרות האמריקאיתoverloading (העמסת יתר). והנה, לפי זרם אחד בפסיקה של ארצות-הברית, התוצאה של העמסת יתר היא שלילת עדיפותו של השעבוד המאוחר ביחס לשעבוד כללי קודם. העקרון, לפיו נשללת העדיפות, מכונה במשפט של ארצות-הברית transformation rule, כשהכוונה היא שמעמדו המיוחד של "שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס" מוחלף למעמד של שעבוד רגיל. 15. "כלל הטרנספורמציה" האמריקאי נתקבל בישראל בפרשת ה"פ 531/97 אברמוב נ' חמית (לא פורסם), מפי השופט דר' ג' קלינג. בפרשה זו נפסק כי על פי הגיונו של סעיף 169(ד) לפקודה, כדי שמממן רכישה יזכה לעדיפות על פני שעבוד צף קודם, צריכה להימצא באגרת החוב ובהסכם המשכון הוראה מפורשת, לפיה הנכס המשועבד מבטיח אך ורק את האשראי שניתן לרכישתו. באותה פרשה, מסקנתו של בית המשפט המחוזי הייתה כי לאור לשונה הרחבה של אגרת החוב ולאור העובדה כי נערכו עסקאות מימון נוספות בין המממן לבין החברה, יתרון השעבוד של המממן הלך לאיבוד. 16. והנה, בית המשפט המחוזי במקרה שלפנינו מאמץ במלואה את ההלכה שנפסקה בפרשת חמית. בית המשפט קמא מרחיב את הדיבור על הדין שבארצות-הברית, והוא מסכמו במילים אלה: במקרה של העמסת יתר, חל כלל ההדחייה ("transformation rule"), לפיו מאבד השעבוד לטובת מממן הרכישה את העדיפות המוקנית לו ביחס לשעבודים קודמים. הדין האמריקאי דורש כי הנכס ישועבד להבטחת אשראי המיועד לממן את רכישתו (ראה סעיף 9-107 לקוד האזרחי האמריקאי)... כאשר השעבוד נעשה להבטחת חובות והתחייבויות נוספות, מעבר לאשראי שנועד לממן את רכישת הנכס המשועבד, מאבד ה- PMSI [=purchase money security interest] את עדיפותו על פני שעבודים קודמים. 17. על רקע דברים אלה קבע בית המשפט קמא כי העדיפות המוענקת לשעבוד מאוחר במסגרת סעיף 169(ד) לפקודה תוכר רק כאשר באיגרת החוב מצויה הוראה מפורשת, לפיה הנכס המשועבד מבטיח באופן בלעדי את האשראי שניתן לרכישתו. בית המשפט המחוזי בחן את הוראותיה של אגרת החוב לטובת בנק המזרחי על-פי מבחן הבלעדיות של השעבוד לצורך מימון הפרוייקט. מסקנתו של בית המשפט הייתה כי בשל הניסוח הרחב באגרת החוב, נותק הקשר הישיר בין הנכס המשועבד לבין האשראי שמימן את רכישתו; עקב כך איבד השעבוד את מעמדו הייחודי והפך לשעבוד רגיל, הנדחה מפני השעבוד השוטף של בנק הפועלים. וזו הנמקת בית המשפט: דעתי היא, כי השעבוד המאוחר שנוצר מכוח איגרת החוב [לטובת בנק המזרחי] רחב וכללי מכדי שיוכל לחסות בצל ההגנה המוקנית לשעבוד לטובת מממן רכישה. לשון סעיף 1(א) לאיגרת החוב [לטובת בנק המזרחי] מלמדת, כי השעבוד נועד להבטיח את מכלול התחייבויות החברה לבנק המזרחי. בין אלו כלולות גם התחייבויות עתידיות, התחייבויות מותנות, וכל התחייבות וחוב שעשויים לצמוח כתוצאה מערבות, הסבה, ניכיון של שטר שיגיש צד שלישי לפירעון או כל דרך אחרת. יתרה מכך; לשון איגרת החוב מלמדת, כי השעבוד עשוי לחול גם על חובות והתחייבויות בהם עשויה החברה להתחייב יחד עם אחרים. אין כל ספק, כי חובות והתחייבויות אלו עשויים להגיע, בנסיבות מסוימות, להיקף כספי אשר יעלה על האשראי שהעמיד בנק המזרחי לטובת החברה בפרוייקט פ"ת. ודוק; אין נפקא מינא, כי במועד בו נקלעה החברה לקשיים והפסיקה את פעילותה העסקית, לא היו עדיין התקשרויות נוספות בין בנק המזרחי לחברה. כך, משום שלשון איגרת החוב מגלה בבירור, כי הבנק לא ראה עצמו מנוע מלהרחיב בעתיד את היקף החובות וההתחייבויות שכנגדן עומד השעבוד שלטובתו, ולכלול בהם גם חובות והתחייבויות שמקורן בעסקאות אחרות. משמעות הדבר היא, כי איגרת החוב חרגה מגבולות ההגנה הקיימת בסעיף 169(ד), אשר אינה משמשת אכסניה לשעבודים העומדים כנגד חובות שמקורן אינו מוגבל לעסקה מסוימת. (פסקה 47 לפסק הדין המחוזי). 18. על מסקנה זו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שלפנינו מטעם בנק המזרחי, כונסת הנכסים עו"ד רחל ברכה וחברת מיראז'. המערערים חולקים הן על המסקנה המכשירה את השעבוד צף על אף השמטתו מפלט רשם החברות, הן על תחולתו של "כלל הטרנספורמציה", שהביאה לידי שלילת עדיפותו של השעבוד שנעשה לטובת בנק המזרחי. 19. אדון תחילה בסוגייה האחרונה, הנוגעת למעמד השעבוד של בנק המזרחי, במסגרת סעיף 169(ד) לפקודה, ביחס לשעבוד הצף של בנק הפועלים. כלומר, בשלב זה אני יוצא מן ההנחה כי התקלה ברישום אצל רשם החברות אינה גורעת מתוקפו של השעבוד הצף. כי, אם מסקנתי תהיה שאין כאן תחולה ל"כלל הטרנספורמציה", הרי אז ממילא תוכר עדיפותו של השעבוד המאוחר ולא יהיה הכרח להכריע בשאלת התוצאות של טעות בפלט המרשם. 20. מן הראוי לבחון מקרוב את רעיון הטרנספורמציה כפי שנתגבש בחלק מן הפסיקה של ארה"ב. באופן כללי, ביטול העדיפות של נושה מכוח "כלל הטרנספורמציה" נועד להתמודד עם התופעה של "העמסת יתר" (overloading). "העמסת יתר" מתרחשת כאשר הנכס המשועבד נועד להבטיח אשראי נוסף או חובות נוספים מלבד המימון לרכישת הנכס המשועבד. במצב כזה, שווי האשראי אותו מזרים המממן עולה על תוספת הנכסים לחברה, דבר המרע את מצבם של הנושים האחרים. על-פי "כלל הטרנספורמציה", עם הרחבת תנאי השעבוד מאבד מממן הרכישה את מעמדו הייחודי. כלל זה נקבע לראשונה בפרשת In re Simpson, 4 U.C.C. Rep. Serv. 243 (W.D. Mich. 1966). ראה C. S. Pryor, “Revised Uniform Commercial Code Article 9: Impact in Bankruptcy” 7 Am. Bank. Inst. L. Rev. 469, 505 (1999); R.A. Hakes, “According Purchase Money Status Proper Priority” 72 Or. L. Rev. 323, 363 (1993). יצוין, כי מרבית הפסיקה שאימצה את "כלל הטרנספורמציה" נגעה להקשרים צרכניים. בהקשרים אלה, מטרת הכלל היא להגן על הצרכן מפני שעבודו של חפץ מסוים לחובות נוספים שאינם קשורים לאשראי שניתן לו לרכישת חפץ זה. פועלו של הכלל הוא ברוח המאמר התלמודי: תפשת מרובה - לא תפשת, תפשת מועט - תפשת (בבלי יומא, פ, א; ראש השנה, ד,ב; חגיגה יז,א, רש"י, על אתר: "כל מקום שתמצא שני דרכים, אחד תופש מרובה ואחד תופש מועט - טוב לך לתפוש את המועט, שאפילו היה לך לתפוש את המרובה ותתפוש את המועט - תפיסתך תפיסה, שיש בכלל המרובה המועט, אבל אם תתפוש המרובה, והיה לך לתפוש המועט - נמצאת שתפשת שלא כדת"). 21. אולם, הלכת הטרנספורמציה לא נתקבלה על דעת כולם, והיא זכתה לביקורת רבה ונוקבת הן בספרות, הן בפסיקה של ארצות-הברית. ראה Pryor, שם, בעמ' 506. טענתם המרכזית של המבקרים היא כי שלילתה המוחלטת של עדיפות השעבוד אינה מתיישבת עם ההצדקות הכלכליות העומדות ביסוד רעיון העדיפות המוקנית לשעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, שעבוד המכונה PMSI (purchase money security interest). כמו כן, נטען כי כלל הטרנספורמציה אינו מתיישב עם הגדרת ה- PMSI בU.C.C.-. המחשה של הגישה הביקורתית ניתן למצוא אצל J.J. White & R.S. Summers, Uniform Commercial Code (4th ed. Minn., 1995) , הסבורים כי אין הצדקה כלשהי לביטול גורף של עדיפותו של השעבוד בשל "הרחבתו": We see no reason in policy or under 9-107(a) why the same document cannot contain a perfected purchase money interest and an unperfected non-purchase money interest. (p. 766). ראה גם M. Aronov, “The Transformation Rule Applied to Purchase Money Security Interest in Commercial Lending Transactions” 16 Mem. St. U. L. Rev. 15 (1985) pp. 40-47. לדעתה של המחברת: --[I]n commercial disputes, the application of the transformation rule to extinguish purchase money security interest has no justification. 22. כאמור, גם בפסיקה הלכה וגברה הביקורת כנגד "כלל הטרנספורמציה". כך, למשל, בפרשת In re Relpak Corp., 25 B.R. 148 (1982) נפסק כי אין בעצם קיומן של תניות, ה"מרחיבות" (add-on) את הנכסים המשועבדים או את ההתחייבויות המובטחות על-ידי השעבוד, כדי לבטל את העדיפות המיוחדת של השעבוד. ובפרשה אחרת, Pristas v. Landaus of Plymouth, Inc., 742 F.2d 797 (1984) at p. 801, סרב בית המשפט לאמץ את "כלל הטרנספורמציה" בנימוק הבא: The “transformation rule” is misguided because it fails to consider the import of the critical language in section 9-107 – “to the extent”. By overlooking that phrase, the “transformation” courts adopt an unduly narrow view of the purchase-money security device. Their reasoning is inconsistent with the Commercial Code, which gives favored treatment to those financing arrangements on the theory they are beneficial both to buyers and sellers. ביקורת חריפה על "כלל הטרנספורמציה" נמתחה גם בהקשר של ביטול העדיפות בשל עריכת שינויים מאוחרים בהסכם המימון או בתנאי האשראי, מצב המכונה refinancing. בפרשת Billings v. AVCO Colorado Industrial Bank, 838 F. 2d 405 (10th cir. 1988) עמד בית המשפט על הטעמים לדחיית "כלל הטרספורמציה" (שם, בעמ' 410-409): The basic problem with the automatic “transformation” rule is that it discourages creditors who have purchase money security interests from helping their debtors work out of financial problems without bankruptcy and without surrendering the collateral securing the debt.... When the debt secured by a purchase money security interest is refinanced, and the identical collateral remains as security for the refinanced debt, then neither the debt nor the security has changed its essential character. 23. כדי למנוע את התוצאות הבלתי רצויות של "כלל הטרנספורמציה" הפעילו חלק מבתי המשפט בארצות-הברית עקרון חלופי, המכונה Dual Status Rule ("כלל המעמד הכפול"). כלל זה מאפשר לנושה ליהנות מהעדיפות של מממן רכישה של נכס ספציפי ביחס לאותו חלק של החוב שנובע ממימון הנכס הספציפי. ראה D.G. Carlson, “Purchase Money under the Uniform Commercial Code” 29 Idaho L. Rev. 793 (1992/3). ברוח זו מציין המחבר Hakes (שם, בעמ' 366) כי ההגדרה של ה- PMSI ב-U.C.C כוללת את הביטוי "to the extent that". ביטוי זה מאפשר לפצל את השעבוד בנכס, כך שחלקו האחד יהנה מהעדיפות המיוחדת של PMSI, וחלקו האחר יהיה במעמד של שעבוד רגיל. ואמנם, בפסיקה ובספרות של ארצות-הברית מעמדו של "כלל המעמד הכפול" הלך והתחזק תחת "כלל הטרנספורמציה". נימוקים התומכים בהחלת "כלל המעמד הכפול ניתן למצוא במאמר J.L. Fruechtenicht, “Comment: ‘Refinanced or Modified’: Is it a PMSI? An Analysis of North Carolina’s PMSI Amendment” 29 Wake Forest L. Rev. 915 (1994) at pp. 933-934 : The dual-status doctrine focuses specifically on the words of the section [9-107] itself; not merely on this commentary or some lofty common law principle. Rather, the doctrine gives full meaning to the phrase “to the extent” by reading it to stand for the proposition that a PMSI and a non-PMSI can co-exist regardless of what other circumstances have been provided for in the security agreement. The other theories of PMSI adjudication ignore the “to the extent” language and instead construe the section too strictly. There is no need for such a narrow view of section 9-107. By definition, a PMSI is allowed only in those situations in which a lender or seller has provided purchase money. Such lenders or sellers are then allowed to retain a PMSI to the extent that the security interest is taken to secure a purchase money loan - beyond that, all the secured party retains is a security interest. Thus, courts need not adopt an over-protective approach toward non-purchase money PMSIs when section 9-107 accomplishes this goal on its own. .... The dual-status doctrine, by allowing a security agreement to secure purchase money debt as well as non-purchase money debt, recognizes that not all transactions fit neatly into the section 9-107 definition. The doctrine thus allows the PMSI to adapt as secured transactions become more involved and permits the continued expansion of commercial practices by recognizing the existence of PMSIs in a greater number of situations. To prohibit a PMSI from being retained when a security agreement is drafted to provide for future advances, is consolidated, or is refinanced, runs contrary to the stated principles of the Code. Thus, North Carolina judges should welcome the expansion of commercial practices by adopting the broader dual-status definition of the purchase money interest. Adopting the dual-status doctrine in North Carolina would also be a benefit to both debtors and creditors alike. Creditors will be more prone to lend purchase money if they are sure they will retain a PMSI and if they are granted the flexibility to structure their agreements as they please. Creditors will also be less likely to repossess and more likely to refinance if they are certain that their interest will retain its PMSI status. Furthermore, if adopted, the dual-status approach will be beneficial to debtors because they will have better access to credit if they can offer a lender a hassle-fee, worry-free PMSI. The dual-status approach will remove the uncertainties of PMSI financing by recognizing a PMSI regardless of the form of the agreement. Another reason for North Carolina courts to adopt the dual-status approach toward PMSI financing is because the UCC drafters chose not only to recognize the PMSI, but also to grant it preferential treatment. Courts should not adopt a hostile attitude toward an interest to which the UCC shows such obvious favor. Instead, they should adopt the flexible dual-status approach, which respects the PMSI’s importance in the UCC scheme by recognizing the interest within a broad range of transactions. 24. ואמנם, דברי הביקורת שהושמעו נגד "כלל הטרנספורמציה" נשאו פרי, ובשנת 1999 תוקן סימן 9 של ה-U.C.C. בסעיף (f)9-103 המתוקן נקבע כי כאשר לא מדובר בעסקאות של טובין לצריכה, בעל שעבוד שמימן רכישת נכס ספציפי אינו מאבד את מעמדו המיוחד, גם כאשר תנאי השעבוד רחבים יותר. וזו לשון הסעיף. In a transaction other than a consumer-goods transaction, a purchase-money security interest does not lose its status as such, even if: (1) the purchase-money collateral also secures an obligation that is not a purchase money obligation; (2) collateral that is not purchase-money collateral also secures the purchase-money obligation; or (3) the purchase-money obligation has been renewed, refinanced, reconsolidated, or restructured. בכך אימץ ה- U.C.C את "כלל המעמד הכפול", המאפשר פיצול של השעבודים תוך כדי שימור העדיפות ביחס להחזר האשראי ששימש לרכישת נכס. כתוצאה מכך, נדחה במפורש "כלל הטרנספורמציה". ראה ברוח זו את דברי ההסבר הרשמיים: The American Law Institute, Uniform Commercial Code, Official Text - 2001 with Comments. כן ראה על השינוי K.G. Meyer, “A Primer on Purchase Money Security Interests Under Revised Article 9 of the Uniform Commercial Code" 50 Kan. L. Rev. 143 (2001). 25. לטעמי, "כלל הטרנספורמציה" אינו עומד בפני הביקורת ולכן לא הייתי מאמצו, בלתי אם על-פי גזרת הכתוב. אבחן, איפוא, את תחולתו של כלל זה על רקע הוראות סעיף 169(ד) לפקודה. אין מחלוקת כי נושה, המבקש ליהנות מהמעמד המיוחד לפי סעיף 169(ד) לפקודה, חייב להוכיח זיקה ישירה בין המימון שהעמיד לחייב לבין הנכס ששועבד לו. על היקף הדרישה וההצדקה לדרישה זו עמדה א' חביב-סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו (1990) 83, בעמ' 156: ---על הנושה להראות שאותו אשראי שהזרים לחברה שימש את החברה לרכוש את הנכס הנוסף המשמש לשעבוד. היינו, על הנושה להראות שהאשראי שהזרים לחברה התחלף בנכס שרכשה החברה, ואשר זו שיעבדה לו. דרישה זו היא למעשה הדרישה ליצור קשר ישיר בין האשראי הנוסף לחברה לבין הנכס המשמש לה לשעבוד; הראינו, כי קשר ישיר זה שבין ה"נכס" ל"חוב" הוא המאפיין את השסל"ן [=שעבוד ספציפי הניתן במסגרת הלוואה לרכישת נכס] ומצדיק את עדיפותו. גם ש' לרנר, שעבוד נכסי חברה (תל-אביב, תשנ"ז) מדגיש כי לא די בכך שהאשראי שימש בפועל לרכישת הנכס, אלא חייב להיות מיועד מלכתחילה למטרה זו (שם, בעמ' 213-212). ואלה דבריו: על מממן הרכישה להוכיח שהענקת האשראי היתה מיועדת לרכישת הנכס ולא רק שהאשראי שימש בפועל למטרה זו. לפי לשונו של סעיף 169(ד), הדרישה היא כפולה: "שעבוד שנעשה להבטחת אשראי ששימש לרכישת נכס" ו"האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס". יש להמליץ איפוא למממן הרכישה לכלול בהסכם המישכון הוראה מפורשת בדבר ייעודה של ההלוואה.... נושה המודע כבר מתחילה לעדיפותו ביחס לנכס מסויים, יוכל להציע שערי ריבית נמוכים שיבטאו את רמת הסיכון הנמוכה. משום כך, אין להעדיף פלוני שכספיו שימשו באקראי לרכישת נכס מסויים אלא רק כאשר האשראי נועד מראש לרכישה של נכס מסויים. ברוח זו ראה גם מ' דויטש, קניין (כרך ב', תל-אביב תשנ"ט), בעמ' 171-170: בנוסף למבחן של שימוש בפועל בכספים, דרוש כי יתקיים מבחן המטרה. על האשראי להינתן לצורך רכישת הנכס, על-פי המוסכם בין הצדדים. מטרה זו אינה חייבת להופיע בהכרח בשטר המשכון, אלא די בכך שהיא תשמש כטעם שעמד ברקע העסקה להספקת האשראי. ראה עוד א' גבאי "בטוחה לטובת מממן" משפטים כד (תשנ"ד) 351, בעמ' 373 ובעמ' 379. 26. אולם, מן הדרישה של קיום קשר ישיר בין האשראי שהעמיד המממן לבין הנכס הנרכש באמצעות המימון אין להסיק - בניגוד לעמדת בית המשפט קמא על יסוד פרשת חמית - כי בהסכם השעבוד חייבת להופיע תנייה הקובעת כי הנכס המשועבד מבטיח אך ורק את האשראי שניתן לרכישתו. יתירה מזו, דרישה מעין זו אינה מתיישבת עם לשונו של סעיף 169(ד) לפקודה, המדבר על "שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס"; לא נאמר בהוראה זו כי השעבוד חייב להעשות אך ורק להבטחת אותו אשראי. 27. נראה, כי אף בערכאות בארצות-הברית, אשר אימצו את "כלל הטרנספורמציה", הדרישה המחמירה לקיום תנייה מפורשת כנזכר, לשם מתן מעמד עדיף לשעבוד, לא הייתה מקובלת על רוב רובם של בתי המשפט. באשר לעצם "כלל הטרנספורמציה", איני רואה בהוראת סעיף 169(ד) לפקודה בסיס, אשר יחייב את תחולתו במשפט הישראלי. מאחר שהכלל נעדר, לדעתי, צידוק ענייני, אין להחילו אצלנו ביוזמה שיפוטית. ואם יש צורך בתימוכין לגישה זו, הרי יעיד עליה ביטול הכלל בארה"ב בהקשר המסחרי, וזאת - כך נראה - על רקע הנסיון השלילי של תחולתו בפועל. 28. העולה מדבריי כי אין לקבל את מסקנתו של בית המשפט קמא בדבר שלילת תוקפו של השעבוד לטובת בנק המזרחי בשל תחולת "כלל הטרנספורמציה". נשאלת השאלה האם התמלאו התנאים הנדרשים בסעיף 169(ד) לפקודה? 29. בפי בנק הפועלים טענה הנוגעת לדרישתו של סעיף 169(ד) כי המימון הוא להבטחת אשראי שאיפשר "רכישת נכס". טענתו של בנק הפועלים היא כי בנק המזרחי נתן אשראי לפרוייקט בנייה, אשר אינו מצטמצם לרכישת נכסים, אלא מהווה ענף פעילות שלם של החברה הכולל גם פיתוח המקרקעין, תשלום מיסים ופעילויות נוספות. כן מציין בנק הפועלים כי השעבוד אינו נוגע לנכסים ספציפיים, אלא הוא נוגע גם לתקבולים עתידיים ולמלאי עסקי. לטענת בנק הפועלים, מימון מסוג זה, המשתרע על ענף פעילות שלם של החברה, אינו נהנה מן העדיפות המוענקת מכוח סעיף 169(ד) לפקודה. לגרסתו, עדיפות מעין זאת מנוגדת למטרת החוק, שכן האשראי לפי סעיף 169(ד) צריך להיות ספציפי מאוד כדי לשמור על הוודאות העסקית של הנושים. 30. ואמנם, שאלה זו נידונה בספרות המשפטית בישראל. א' חביב-סגל (שם, בעמ' 150) מעמידה את השאלה במילים אלה: ---האם כולל סעיף 169(ד) לפקודת החברות הגנה גם על שעבוד שניתן למימון התקדמות בנייה, כאשר הנכס המשועבד הוא הנכס הנמצא בבנייה והתפתחות, או שמא מוגבל הסעיף לנכסים מוגמרים הנרכשים באמצעות ההלוואה? המחברת מגיעה למסקנה חיובית. ואלה דבריה (שם, בעמ' 157): לכאורה, מתייחס הביטוי לרכישה של נכסים מוגמרים על-ידי החברה, ואין הוא כולל במסגרת השסל"ן את ההלוואות הניתנות למימון בנייה של נכסים על-ידי החברה, כאשר הנכס הנבנה משמש כבטוחה לפרעון החוב. אלא, שעל רקע הרציונל שהעלינו לייחודו ולעדיפותו של השסל"ן, אין הצדקה לפרשנות צרה כזו. למעשה, אין כל סיבה למנוע מהנושה ליהנות מעדיפות השסל"ן כאשר הוא מממן בניית נכסים בידי החברה, ובלבד שאותו נושה מצליח להוכיח את דרישת העקיבה, היינו, להראות, כי האשראי שהזרים לחברה אכן שימש אותה לבניית הנכס ולא לכל מטרה אחרת. 31. ברוח דומה בהקשר קרוב, שעניינו השאלה האם שעבוד על מלאי עסקי מקבל עדיפות מכוח סעיף 169(ד), מציין ש' לרנר (שם, בעמ' 216-215) את הדברים הבאים: בדיקת לשונו של סעיף 169(ד) לפקודת החברות וההיסטוריה החקיקתית שלו, מלמדת כי המחוקק ראה לנגד עיניו עימות בין שעבוד קבוע שאיפשר את רכישתו של נכס מסויים לבין שעבוד צף קודם.... עם זאת, דומה כי ההגיון שביסודו של סעיף 169(ד) מחייב להעמיד את היתרונות של מממן רכישה גם לטובת מממן מלאי עסקי ולא רק לטובת מממני רכישתם של נכסים קבועים. דעה זו מקובלת על מחברים נוספים, דהיינו, כי יש להשוות את מעמדו של מי שמימן נכסים שהם בגדר מלאי עסקי של החברה, בתמורה לקבלת שעבוד צף (הכולל הוראת הגבלה), למעמדו של מי שמימן רכישת נכסים קבועים של החברה בתמורה לשעבוד קבוע. ראה צ' כהן, פירוק חברות (תל-אביב, תש"ס) בעמ' 669; מ' דויטש, שם, בעמ' 171. יצוין כי גם הU.C.C- מכיר באפשרות ליצור PMSI על מלאי עסקי. ראה סעיף9-324(b) של הקוד המתוקן (אשר בא תחת סעיף 9-312(3)). עם זאת, הסתייגות מסוימת מהרעיון הביע י' בהט, חברות - החוק החדש והדין (מהדורה שלישית, תשס"א) בעמ' 558-557, הסבור כי בנסיבות מסוימות יש להימנע מהרחבת הרעיון הטמון בסעיף 169(ד) לפקודה. וכך הוא אומר: ---ההנמקה המסחרית ל[רעיון השסל"ן] עשויה להיות בלתי נכונה, כאשר המימון לא היה מלא, כאשר החברה בקשיים, וכאשר מנהלי החברה רוכשים נכסים שיכבידו על החברה ונושיה. יתכן להניח, שבעל השעבוד הצף סירב לממן רכישת מלאי, כחלק מפעילות נוספת של החברה, לא מסיבה שרירותית, אלא מחשש לאיתנותה של החברה, שהוא אמור להכיר טוב ממממנים חיצוניים חדשים. יתכן שהסירוב שלו, במיוחד כשמדובר בפעילות מתמשכת, במסגרת שעבוד צף חדש, להבדיל מרכישת נכס חדש חד-פעמית, יש בה היגיון עסקי. לכן לא הייתי מרחיב את חריג השסל"ן. 32. לטעמי, יש לאמץ את דעת המחברים התומכים בהרחבת סעיף 169(ד) לפקודה על מימון פרוייקט בנייה ועל שעבוד מלאי עסקי. ואמנם המקרה הנדון ממחיש את השיקולים, המצדיקים לדעתם של המחברים השונים, מתן עדיפות מיוחדת גם לנושה הנותן מימון לפרוייקט בנייה. פרוייקט פתח-תקווה הגדיל את מצבת הנכסים של חברת מיראז'. בניית יחידות הדיור, בדומה לרכישת יחידות דיור, הביאה לתוספת למסת הנכסים של החברה. אין קושי להפריד את הנכסים המשועבדים במסגרת הפרוייקט מיתר נכסי חברת מיראז'. הגם שמדובר בענף פעילות שלם של החברה, מדובר בפעילות ספציפית וייחודית, שמומנה כפרוייקט סגור תחת פיקוחו ההדוק של הבנק. יש לזכור, כי בנק הפועלים לא העמיד לחברת מיראז' אשראי למימון פרוייקט פתח-תקווה. העדר אפשרות לשעבד את הזכויות בפרוייקט החדש היה מגביל באופן ניכר את יכולתה של חברת מיראז' לקיים פעילות קבלנית חדשה. לא השתכנעתי כי קיימת הצדקה עניינית לשלול מבנק המזרחי את העדיפות מכוח סעיף 169(ד) רק בשל העובדה שמימן את פרוייקט הבניה בפתח-תקווה בשלמותו. 33. בהנחה שהמדובר במתן אשראי לרכישת נכס, במובן סעיף 169(ד) לפקודה, השאלה הנוספת היא האם מתקיימת הדרישה בדבר קשר ישיר בין האשראי שהעמיד בנק המזרחי לבין פרוייקט הבניה. נראה כי התשובה לשאלה זו היא חיובית. אין מחלוקת כי בפועל נעשה שימוש באשראי מבנק המזרחי אך ורק לצורך פרוייקט פתח-תקווה. באשר לייעודו של האשראי מראש, עולה ממכלול הנסיבות כי האשראי מבנק המזרחי היה מיועד מלכתחילה אך ורק למימון פרוייקט פתח-תקווה. אמנם באגרת החוב לא נכללה הוראה מפורשת בדבר ייעודו של האשראי, אך הדבר נלמד מתוך מכלול היחסים העסקיים בין החברה לבנק, שנסובו כולם סביב פרוייקט פתח-תקווה. ראה, למשל, מכתבו של בנק המזרחי לחברת מיראז' בעניין "מימון בניית 10 קוטג'ים ברח' ריינס 30 פ"ת" מיום 9.4.95; "כתב התחייבויות - אשראי למימון בנייה למכירה" מיום 12.4.95; ההסכם בין בנק המזרחי לבין בעלי המקרקעין מיום 28.7.95. נקודה חשובה נוספת היא שבפועל אין לחברת מיראז' חובות כלפי בנק המזרחי, שאינם נובעים מפרוייקט פתח-תקווה. בנק הפועלים לא הצביע גם על אפשרות ממשית להיווצרותם של חובות כאלה. בנק המזרחי העמיד לחברת מיראז' אשראי אך ורק לצורך רכישת זכויות במקרקעין בפתח-תקווה, תשלום מיסים המתחייבים בגין העסקאות במקרקעין ותשלומים בגין בניית עשרת יחידות הדיור. כל האשראי אשר הועמד למיראז' על-ידי בנק המזרחי היה בפיקוח הבנק ובפיקוחו האישי של מנהל הסניף. זאת ועוד, הזרמת האשראי הותנתה בקצב התקדמות הבניה, דבר שהבטיח כי לא ייעשה שימוש באשראי לכל מטרה אחרת מלבד התקדמות בפרוייקט. נמצא, כי דרישותיו של סעיף 169(ד) לפקודה נתמלאו במלואן ובשל כך יש להכיר בעדיפותו של השעבוד לטובת בנק המזרחי על פני השעבוד הצף לטובת בנק הפועלים. 34. מאחר שהגעתי למסקנה כי, גם בהנחה שנוצר שעבוד צף לטובת בנק הפועלים, עדיין יש עדיפות לשעבוד של בנק המזרחי מכוח סעיף 169(ד), הרי התייתרה למעשה ההכרעה בשאלה אם אמנם השעבוד הצף של בנק הפועלים הוא בעל תוקף כלפי בנק המזרחי. שאלה זו התעוררה, כנזכר, בשל ההשמטה שאירעה במרשם החברות. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי היקף השעבוד נקבע בהתאם לפרטים המופיעים במסמכים שמסר הנושה לרשם החברות, ולא לפי המידע המופיע בפלט הממוחשב של רשם החברות. על מסקנה זו חולק בנק המזרחי. ואמנם, השאלה היא האם צדק בית המשפט המחוזי בגישתו כי בכל מקרה של פער בין פרטי השעבוד בשטר המשכון לבין הפרטים המופיעים במאגר הממוחשב, הראשון עדיף? גם אם אין צורך במקרה הנדון להכריע סופית בשאלה זו, ברצוני להעיר מספר הערות. 35. תכליתו של מרשם השעבודים עברה שינויים עם חלוף הזמן. התפקיד ההיסטורי-המסורתי של המרשם היה להעיד על אמיתותה של עסקת השעבודים, כדי למנוע קנוניות בין החייב לבין נושיו. שעבוד שלא נרשם היה חסר תוקף כי נחשב כתרמית. כלומר, הרישום נועד להגן על הנושה המובטח והוא קיבל תעודה המעידה על האותנטיות של השעבוד. בהתפתחות מאוחרת יותר החל מרשם השעבודים לשמש כמקור מידע למי ששוקל התקשרות עסקית עם החברה. ואמנם, כיום תפקידו העיקרי של המרשם הוא מתן מידע לצדדים זרים על טיב הזכויות בנכסי החברה. ראה לרנר, שם, בעמ' 368-363. המחבר עומד על העובדה כי קיים ניגוד בין שתי התכליות. וכך הוא אומר (שם, בעמ' 370): אם תפקיד המרשם הוא להעמיד אחרים המגלים עניין ברכישת זכויות בנכס על קיומן של זכויות קודמות, המעיין אינו צריך להיפגע מהמידע הלא מדוייק שבפנקסי הרישום. טעות רישומית מסכלת כליל את המטרה המוצהרת של המרשם. מנגד, אם נועד הרישום להצהיר על אמיתותו של המשכון, אין הכרח להטיל את ההפסד על הנושה המובטח שמסר את המידע, אפילו נגרמה הטעות ברשלנותו. הטעות במרשם לא גורעת בהכרח מעוצמתה של הראיה בדבר אמיתותה של עסקת המישכון. 36. לטעמי, יש לתת משקל מיוחד לתכלית "הפומביות" של הרישום במרשם החברות, המקביל במובנים מסוימים לרישום במרשם המקרקעין. מנקודת ראות זו, אין זה מובן מאליו כי הצדדים השלישיים יצטרכו לשאת בתוצאות של רישום מוטעה. כי משמעות הדבר היא שצדדים שלישיים אינם יכולים לסמוך על הפלט אלא, כדי לצאת ידי חובתם, עליהם לבדוק את מסמכי השעבוד. ואמנם, כך גרס בית המשפט קמא. איני משוכנע כי זהו הפתרון הרצוי בכל הנסיבות. מבחינת היעילות, נראה כי לנושה, הרושם את השעבוד במרשם החברות, יש מעמד עדיף לבירור הנכונות של הרישומים. כלומר, באמצעות בדיקת הפלט הממוחשב יכול הנושה לגלות ביתר קלות טעויות בתיאור השעבוד שנעשה לטובתו. על-פי מבחן עלות-תועלת, מן הראוי להטיל את תפקיד הבדיקה דווקא על הנושה ולא על הצדדים השלישיים. ואמנם, מחברים שונים הציעו להטיל, באמצעות חקיקה, את הנטל לבדיקת הפרטים שנקלטו במאגר הממוחשב על הנושה. שינוי חקיקתי מעין זה יאפשר לצדדים שלישיים להסתמך על המרשם מבלי לחשוש כי אינו משקף את מצב הדברים לאשורו. ראה ברוח זו מ' דויטש (שם, בעמ' 138): אכן, המצב החקיקתי הקיים אינו משביע רצון, מבחינתם של צדדים שלישיים אשר דרך שגרה מסתמכים על המירשם הממוחשב. ניתן לשקול, אם אין מקום להכיר בקיומה של טענת השתק כנגד בעל משכון שאינו בודק את פרטי במאגר הרישום הממוחשב. שאלה זו היא מורכבת. ... דומה שבהיעדר הנחיה חקיקתית לכיוון זה, אין הצדקה להטיל על בעל המשכון נטל מרחיק לכת שעלול להוביל לאובדן זכותו, כתוצאה מכך שהוא יצא מתוך הנחה שהמדינה, המופקדת על מהימנות המירשם, פעלה כראוי. ... ספק רב בעינינו, אם במצב הדברים כיום, יש מקום להוסיף על כך חובת מעקב של בעל המשכון אחר טעויות אפשריות, לא במובן הנושא עמו נפקויות קנייניות, כאמור לעיל, ולא ברמה הנזיקית. אין ראיה לכך כי שיעור הטעויות במירשם הממוחשב הוא כיום שיעור גבוה המטיל חובת בדיקה מסוג זה, מה גם שאילו הוכח כי השיעור הוא גבוה, ניתן היה לתהות אם יש מקום כלל להצדיק הסתמכות של הנפגע על מירשם אשר נתפס כבלתי-אמין. ראה גם צ' כהן, שם, בעמ' 571-570 וכן תיק-פירוק (ת"א) 225/97 המ' 1765/98 עו"ד בלס נ' דוד צ'פניק ובניו בע"מ (לא פורסם). השווה י' בהט, שם, בעמ' 535. צ' כהן מבהירה כי הטלת החובה הנזכרת על הנושה, המשליכה על זכויותיו הקניניות, צריכה להתבצע בחקיקה (שם, שם): ---רפורמה זו צריכה להתבצע בדרך חקיקתית, שכן שינוי ההלכה על-ידי בתי המשפט, באופן שתינתן משמעות קונסטיטוטיבית למרשם בפועל של רשם החברות, יפגע בשעבודים קיימים של נושים מובטחים, שפרטיהם לא נרשמו במדויק אצל רשם החברות. פגיעה כזו בזכויות קניין אינה יכולה להיעשות אלא באמצעות חוק, העומד בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מצטרף אני לדעת מחברים אלה, כי מן הראוי שהמחוקק ייתן את דעתו להסדרה חקיקתית של הסוגיה הנדונה. 37. אעיר בשולי הדברים, כי ייתכן שבית המשפט קמא צדק במסקנתו בנסיבות המיוחדות של המקרה. יש רגליים לסברה כי הניסוח השגוי בפלט מרשם החברות צריך היה לעורר חשד בעיני בנק המזרחי בדבר קיומו של שעבוד צף או, לכל הפחות, חשד כי חל שיבוש ברישום פרטי השעבוד. נראה כי מתוך הניסוח של הנכסים המשועבדים לטובת בנק הפועלים ניתן היה להכיר כי המדובר בשעבוד צף. הניסוח התאים מכל הבחינות לשעבוד צף, אלא שחסר היה הביטוי המפורש. כמו כן, על-פי הרישום, שועבדו לבנק הפועלים כספים וממסרים, בתוספת ההגבלה "אין לשעבד או להעביר ללא הסכמת בעלי השעבוד", וזאת ללא כל זיהוי של הכספים והממסרים. בנק המזרחי ביקש אף הוא לשעבד כספים של חברת מיראז', ולכן ראוי היה שיברר את זהות הכספים שכבר שועבדו לבנק אחר. עם כל זאת, אין ברצוני לקבוע מסמרות בנקודה זו. 38. לבסוף, נקודה נוספת. אם אכן הועברו לבנק המזרחי - כטענת בנק הפועלים - כספים של רוכשי דירות בפרוייקט אשדוד, מן הראוי שבנק המזרחי ישיב את הכספים לבנק הפועלים. הזכות לקבל את התשלומים מרוכשי הדירות באשדוד הומחתה לבנק הפועלים בדרך של שעבוד ספציפי. מימון פרוייקט פתח-תקווה באמצעות תקבולים של רוכשי דירות באשדוד עומד בניגוד לשעבודים החלים על תקבולים אלה לטובת בנק הפועלים. התוצאה היא, כי הערעורים מתקבלים והחלטתו של בית המשפט המחוזי מתבטלת. השעבוד לטובת בנק המזרחי על פי אגרת החוב מיום 30.5.95 עדיף על השעבוד הצף של בנק הפועלים על פי אגרת החוב מיום 4.3.93. בנק הפועלים ישלם לחברת מיראז' שכר-טירחה בסך 20,000 ש"ח ולבנק המזרחי שכר-טירחה בסך 30,000 ש"ח. כן ישלם בנק הפועלים למערערים הוצאות משפט לפי תקנה 513 לתקנות סדר הדין האזרחי. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ניתן היום, ח' בתמוז תשס"ב (18.6.2002). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 99064000.Q04 /שב נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. רשם בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il