אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ

החלטה בתיק ע"א 64/09 בבית המשפט העליון ע"א 64/09 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערערת: אלף ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ 2. פורמלי בנק המזרחי טפחות בע"מ 3. פורמלי עו"ד משה שפורן - כונס נכסים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק ה"פ 105/08 שניתן ביום 23.11.2008 על ידי כבוד השופט ע' זרנקין בשם המערערת: עו"ד גדעון שרויאר בשם המשיב 1: עו"ד סמאח מנאסרה פסק דין השופט י' עמית: 1. חייב ממשכן לזכות נושה שני נכסים. האם זכאי החייב להכתיב לנושה איזה משני הנכסים לממש לצורך פירעון החוב? האם תשתנה התשובה אם קיים נושה נוסף שלו אינטרס כי הנושה הראשון יממש דווקא אחד משני הנכסים? אלה השאלות המתעוררות אגב המקרה שבפנינו. אעמוד בתמצית על העובדות הצריכות לענייננו. המערערת היא הזכאית להירשם כבעלים של שתי דירות המצויות ברחוב לוחמי הגטאות 25 בחיפה, גוש 10930 חלקה 18 תתי חלקות 1 ו-2 (להלן: הדירות) נספר לקורא כי הדירות רשומות על שם אחד מבעלי מניותיה של המערערת בשם עופר (להלן: עופר), אך בהליך בוררות שהתנהל בינו לבין מי מבעלי המניות במערערת, נפסק כי המערערת היא הזכאית להירשם כבעלים של שתי הדירות. המערערת שיעבדה את הזכויות בדירות לבנק המזרחי בע"מ (להלן: בנק המזרחי) להבטחת הלוואות שנטלה. כל אחד מהסכמי המשכון כלל תנייה האוסרת למשכן את הזכויות בדירות ללא הסכמת בנק המזרחי. ברם, נתברר כי ללא ידיעתה של המערערת, נטל עופר הלוואות מהמשיב 1 (להלן: בנק דיסקונט) ושיעבד לזכותו את הזכויות בדירה בתת חלקה 1. בנק דיסקונט רשם משכון על זכויותיו של עופר בדירה מבלי שבדק אם רשום משכון קודם על הדירה. 2. המערערת לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי בנק המזרחי, שפתח תיק הוצאה לפועל למימוש המשכונות על הדירות. במקביל, לא עמד עופר בפרעון ההלוואות לבנק דיסקונט וגם הוא פתח תיק הוצאה לפועל למימוש הזכויות בדירה בתת חלקה 1. למרות שהחוב לבנק המזרחי עמד על 470,000 ₪ בלבד, כונס הנכסים מימש את שתי הדירות בצוותא חדא בסכום כולל של 780,000 ₪ כלהלן: הדירה בתת חלקה 1 נמכרה בסכום של 530,000 ₪ והדירה בתת חלקה 2 נמכרה בסכום של 250,000 ₪. הנה כי כן, אם נפחית את החוב לבנק המזרחי בצירוף הוצאות הכינוס ושכר טרחת הכונס בגין מימוש הדירות (בסכום כולל של כמאה אלף ₪), מתקבל עודף נכבד של למעלה ממאתיים אלף ₪. המערערת טענה כולה שלי ובנק דיסקונט טען כולה שלי. 3. המערערת טענה כי השעבוד לזכות בנק דיסקונט על הדירה בתת חלקה 1 בטל, מאחר שנרשם בניגוד להגבלה בשטר המשכון שנרשם לזכות בנק המזרחי. בית משפט קמא דחה את הטענה בפסק דינו והעדיף את דעתם של מלומדי המשפט הגורסים כי שעבוד נוסף שנרשם בניגוד לאיסור במשכון הראשון אינו בטל מעיקרו (בהקשר זה הפנה בית משפט קמא לספרו של שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 114 (1996) ולספרם של נינה זלצמן ועופר גרוסקופף משכון זכויות 290-288 (2005)). נקבע אפוא כי המשכון של בנק דיסקונט אמנם נסוג מפני המשכון של בנק המזרחי, אך הוא תקף כלפי המערערת. המערערת השיגה בערעורה על קביעה משפטית זו, אך בדיון בפנינו חזרה בה מטענה זו. 4. טענתה החלופית של המערערת היא כי גם בהנחה שהמשכון של בנק דיסקונט על הדירה בתת חלקה 1 תקף, הרי שהיא זכאית לקבל את הסכום שהתקבל כתוצאה ממימוש הדירה בתת חלקה 2, דהיינו את היתרה לאחר שבנק המזרחי נטל את חלקו. בית משפט קמא דחה את הטענה, בקובעו כי "אם מתוך כספי מכירת הדירה הממושכנת בסך 530,000 ₪ 'נגס' בנק המזרחי חלק מן התמורה להשלמת החזר החוב המגיע לו, הרי היתרה, ככל שנותרה, מן הראוי שתהא כפופה למשכון שניתן לבנק דיסקונט". מאחר שהחוב של עופר לבנק דיסקונט היה גבוה מהסכום שנותר בידי הכונס, הורה בית המשפט להעביר את כל היתרה לבנק דיסקונט. על כך הלינה המערערת בטענה כי היא הזכאית למלוא היתרה. נסיון להביא את הצדדים לפשרה לא צלח, ומשכך, אין לנו אלא להכריע בשאלה זו. 5. ניתן להצביע על שלוש תוצאות אפשריות לגבי היתרה שנותרה בידי כונס הנכסים (לאחר ניכוי החוב לבנק המזרחי וניכוי הוצאות הכינוס): האחת – יש להעביר את כל היתרה לבנק דיסקונט כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. השניה – יש להעביר את כל היתרה למערערת. השלישית – יש לחלק את היתרה בין המערערת לבנק דיסקונט באופן יחסי. לשיטה זו, יש לראות את הסכום שנתקבל ממימוש שתי הדירות כסכום אחד שלא ניתן להפרדה. שווי שתי הדירות במימוש עמד על 780,000 ₪, לזכות בנק דיסקונט נרשם שעבוד על הדירה בתת חלקה 1 שמומשה בסכום של 530,000 ₪ המהווה 68% מהסכום הכולל שנתקבל ממימוש הדירות, ולכן בנק דיסקונט זכאי ל-68% מהיתרה. 6. על מנת לקבל את טענת המערערת, עלינו לבחון תחילה אם היה למערערת פתחון פה, ביחסים בינה לבין בנק המזרחי, לדרוש כי בנק המזרחי יממש תחילה את השעבוד על הדירה בתת חלקה 1. כאשר בחיובים עסקינן, כוח הבחירה נתון לחייב – בהיעדר תניה נוגדת – והוא רשאי לזקוף את סדר החובות ולבחור איזה מהחיובים לקיים כאמור בסעיפים 51-50 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). על דרך ההיקש, יכול הטוען לטעון כי כאשר בריבוי שעבודים עסקינן, רשאי החייב לבחור איזה מהשעבודים יממש הנושה תחילה. לדוגמה, אם החייב שעבד שני כלי רכב להבטחת חובו לנושה, האחד מדגם X והשני מדגם Y, ובהנחה שדי במימוש אחד מכלי הרכב כדי לפרוע את החוב, יהא החייב זכאי לדרוש מהנושה לממש אחד מהרכבים על פי בחירתו. מנגד, נראה כי הנושה הוא הזכאי לבחור, על פי נוחותו, איזה משני השעבודים לממש תחילה. זאת, בהיקש לזכותו של הנושה לבחור להיפרע מאחד החייבים במצב של ריבוי חייבים כאמור בסעיף 55(א) לחוק החוזים, או בהיקש לזכות הנושה לבחור אם לגבות את החוב בדרך של מימוש השעבוד או בדרך אחרת כאמור בסעיף 23 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967. 7. לטעמי, ככלל, זכות הבחירה לגבי סדר מימוש השעבודים במצב של ריבוי בטוחות נתונה לנושה-בעל המשכון, אלא אם הנושה "אדיש" לשאלה איזה מהנכסים לממש, בעוד שמבחינת החייב יש לכך חשיבות. ובדוגמה שהבאנו לעיל, אם מבחינת החייב יש חשיבות לכך שהנושה יממש תחילה את הרכב מדגם X (למשל, כי הוא רגיל לנהוג באותו רכב) ומבחינת הנושה הדבר אינו מעלה ואינו מוריד, אזי על הנושה להיענות לבקשת החייב. ניתן לעגן תוצאה זו בעקרון תום הלב המחייב את בעל המשכון (השוו ע"א 6765/93 בנק ברקליס דיסקונט נ' ברושי (לא פורסם, 19.3.1997)). במיוחד נכון הדבר במצב של "זה נהנה וזה לא חסר", בהיקש לזכותו של ממשכן להעתיק את המשכון לנכס חלופי אם אין בהעתקת המשכון כדי לפגוע במקבל המשכון (השוו לפסק דינו של כב' השופט דרורי בבש"א (י-ם) 2813/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' ביטון (לא פורסם, 27.7.2006), שם כפה בית המשפט על בעל משכנתה להעתיקה לנכס מקרקעין אחר לדרישת החייב. לביקורת על פסק הדין ראו יהושע ויסמן "העתקת משכון לנכס חלופי שלא בהסכמת הנושה" מחקרי משפט כד(2) 427 (התשס"ט)). החלת עקרון תום הלב ביחסי ממשכן-בעל משכון עולה בקנה אחד עם הגישה לפיה על בעל הקניין להתחשב באינטרס הזולת (עופר גרוסקופף "על שיקול דעת קנייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י 317 (2010)). מכאן, שבמצב הדברים הרגיל, הייתה המערערת רשאית לדרוש מבנק המזרחי לממש תחילה את הדירה בתת חלקה 1, על מנת שלבנק דיסקונט לא יישאר נכס ממנו יוכל להיפרע. בנקודה זו אנו מגיעים לשאלה השניה, שעניינה במערכת היחסים שבין הנושים. 8. האם קיומו של נושה נוסף, שגם לו אינטרס בנכסים המשועבדים, מחייב את הנושה הראשון להתחשב בעת מימוש הנכסים באינטרס של הנושה הנוסף, ובניגוד לרצונו של החייב-הממשכן? ובכלל, האם במצב של ריבוי בטוחות יש לנושה המובטח הראשון חובה כלשהי כלפי הנושה הנוסף? למיטב ידיעתי, נושא זה טרם נדון בפסיקת בית המשפט, אך הסוגיה נדונה במדינות הים במסגרת דוקטרינת ה-Marshalling Securities, השאובה מדיני היושר האנגליים (בהמרה של הדוקטרינה לעברית אציע את הביטוי "תעדוף בטוחות"). על פי דוקטרינה זו, אשר שורשיה מצויים בשלהי המאה השבע עשרה, כאשר לנושה מובטח א' יש שעבוד על שני נכסים של החייב (נכס 1 ונכס 2), ואילו לנושה מובטח ב' יש שעבוד "חלש" יותר על נכס 1 בלבד, רשאי נושה ב', בתנאים מסוימים, מכוח זכות שביושר, לכפות על נושה א' להיפרע מנכס 2 ולהותיר לו את האפשרות להיפרע מנכס 1, או, לחלופין, להיפרע הוא עצמו מנכס 2 (ראו: Paul A.U. Ali, Marshalling of Securities (Oxford, 1999) (להלן: Ali)). ובקיצור, מטרתה של הדוקטרינה למנוע מצב בו נושה ב' יוצא כשידיו על ראשו, אך בשל בחירתו המקרית של נושה א' להיפרע דווקא מהנכס המשועבד גם לנושה ב' (ראו עוד: Tom Glazner, Equitable Protection for Creditors by Marshalling of Assets and Securities 1 Baylor L. Rev. 65 (1948-1949) (להלן: Glazner)). בתחילת דרכה, הדוקטרינה התבססה על תיאוריה של כפייה (coercion), לפיה יכול היה נושה ב', מכוח זכות שביושר, לכפות על נושה א' להיפרע מנכס 2, ובכך להותיר לו את האפשרות להיפרע מנכס 1, ככל שהדבר נדרש לשם סיפוק חובם של השניים (ראו אצל Ali בעמ' 19-22 והאסמכתאות שם). עם זאת, החל מאמצע המאה התשע עשרה, הלכה והתבססה התפישה כי דוקטרינה זו היא מעין סעד הניתן לאחר שנושה א' מימש את זכותו (post realisation remedy). לאמור, אין בכוחה של הדוקטרינה להכתיב לנושה א' מאיזה נכס להיפרע, אולם אם נושה א' מימש את חובו מנכס 1, יכול נושה ב' "להיכנס בנעליו" של נושה א' ולהיפרע מנכס 2, אף שמלכתחילה הנכס לא שועבד לטובתו (Goode on Legal Problems of Credit and Security 191 (Louise Gullifer ed., 4th ed., 2008); P.V. Baker & P.St.J. Langan Snell's Equity 421 (29th ed., Sweet & Maxwell, 1990); Ali, p. 46-49). תחולתה של הדוקטרינה, אשר הלכה והשתרשה במדינות המשפט המקובל, תלויה בהתמלאותם של מספר תנאים, ביניהם: הנושים הם נושים מובטחים; החייב משותף לשני הנושים; הנכסים המשועבדים עדיין קיימים, דהיינו יש לנושה ב' "גישה" לנכס "באמצעות" השעבוד של נושה א'; הפעלת הדוקטרינה כפופה לזכותם של צדדים שלישיים בעלי זכויות בנכס אשר אינם כפופים לזכותו של נושה ב', ועוד (ראו: Glazner, p. 65-70; Ali, p 24-28, Chapters 7-9). 9. הרציונאל הניצב בבסיס הדוקטרינה ברור, ומושתת על כללי הצדק הטבעי מהם נובעת ציפייתו הלגיטימית של נושה ב' להיפרע מהחייב ולא להיוותר בלא כלום בשל התנהלות בלתי רלוונטית של נושה א' (Glazner, p. 65. וראו עוד אצל Ali, Chapter 6). עם זאת, יישומה של הדוקטרינה מעורר שאלות נכבדות. כך, למשל, הדעת נותנת שזכותו של נושה ב' אינה יכולה לבוא על חשבון זכותו של נושה א'. מהי אפוא מערכת היחסים בין נושה א' לנושה ב'? האם נוצרת זיקה ביניהם היכולה, בנסיבות מסוימות, להצמיח לנושה ב' עילת תביעה נגד נושה א'? האם יש לזקוף לחובתו של נושה ב' את הימנעותו מלשעבד את נכס 2, ואם כן – אימתי? מה היחס בין זכותו של נושה ב' לבין זכויותיהם של צדדים שלישיים? האם ניתן להחיל את הדוקטרינה לא רק לגבי נושים מובטחים? כך, בדוגמת שני הרכבים הממושכנים לזכותו של נושה א', מה הדין אם נושה ב' הטיל עיקול רק על אחד הרכבים, ומכאן האינטרס שלו כי הנושה המובטח יממש את השעבוד על הרכב השני. האם על הנושה המובטח להתחשב באינטרס של הנושה-המעקל? 10. החלת דוקטרינת ה- Marshalling Securitiesעל המקרה שבפנינו, מביאה לכאורה לתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה בנק דיסקונט זכאי לכל היתרה בעקבות מימוש שתי הדירות. זאת, באשר האינטרס של החייב נדחה מפני האינטרס של הנושה השני ועל הנושה הראשון להתחשב באינטרס של הנושה השני. ובמקרה דנן, היה על בנק המזרחי להתחשב באינטרס של בנק דיסקונט בבואו לממש את שתי הדירות. ככל שנאמץ את הדוקטרינה במשפט הישראלי, מתעוררת השאלה אם יש לאמץ את גרסתה המוקדמת ולפיה ניתן לכפות על נושה א' את מימוש הנכס המשועבד רק לטובתו לפני מימוש הנכס. או שמא, נלך בעקבות התפתחות הדוקטרינה, ולפיה אין נפקא מינה איזה משני הנכסים המשועבדים נושה א' בחר לממש, ובכל מקרה זכאי נושה ב' ליתרה (לפסיקה המרמזת על "תחייתה מחדש" של גרסתה הראשונית של הדוקטרינה ראו אצל, p. 36-37 Ali). 11. כשלעצמי, אני סבור כי יש טעם והגיון בהחלת דוקטרינת ה- Marshalling Securities בישראל, ואילו הייתי רואה להחילה במקרה דנן, ידו של בנק דיסקונט הייתה על העליונה. דא עקא, שבנק דיסקונט לא העלה כלל את הטענה לתחולת הדוקטרינה, לא במפורש ולא ברמז, ואף לא העלה כל טענה בקשר ליחסים בינו לבין בנק המזרחי. במצב דברים זה, בו לא ניתנה למערערת הזדמנות להגיב לטענה שלא הועלתה, איני רואה לקבוע מסמרות בשאלת תחולתה של הדוקטרינה בדין הישראלי, ונותיר את הדברים בצריך עיון. 12. לאור זאת, אני סבור כי במקרה דנן יש להעדיף את התוצאה לפיה המערערת זכאית לכל היתרה. כונס הנכסים מימש את שתי הדירות כדי לפרוע את החוב לבנק המזרחי, למרות שדי היה לממש רק את הדירה בתת חלקה 1. כפי שהזכרנו לעיל, רשאי חייב לדרוש מנושה המחזיק מספר בטוחות בדמות מספר משכונות, שאחד מהם די בו כדי לפרוע את החוב, לממש תחילה את אותו משכון אם מבחינת הנושה אין נפקה מינה איזה מהמשכונות ימומש. מכאן, שרשאית המערערת לזקוף תחילה על חשבון חובה לבנק המזרחי את הסך של 530,000 ₪ שהתקבל תמורת מימוש הדירה בתת חלקה 1. בנק דיסקונט לא הסתמך בעת מתן ההלוואה אלא על הדירה בתת חלקה 1 ולא על דירה אחרת שלא שועבדה לו, כך שלא הייתה לבנק דיסקונט זכות או ציפיה סבירה ליהנות מדירה אחרת שאודות קיומה נודע לו בדיעבד. בהיעדר אינטרס מיוחד של בנק המזרחי לגבי סדר מימוש המשכונות ביחסים בינו לבין המערערת, ומנגד, בהתחשב בכך שבנק דיסקונט התרשל בעצם רישום המשכון על הדירה בניגוד להגבלה בשטר המשכון של בנק המזרחי; בהתחשב בכך שבנק דיסקונט לא פנה לבנק המזרחי טרם מימוש השעבודים; ובהתחשב בכך שבנק דיסקונט אף לא טען כי היה על בנק המזרחי להתחשב באינטרס של בנק דיסקונט – במצב דברים זה אין לזקוף לזכות בנק דיסקונט מתת-שמים (windfall) בדמות דירה נוספת אודותיה לא ידע כלל ועליה לא הסתמך בעת מתן ההלוואה . 13. אשר על כן, אמליץ לחברי לקבל את הערעור, כך שהמערערת תהא זכאית לכל סכום המימוש של הדירה בתת חלקה 2 ובהפחתת הוצאות הכינוס ביחס לאותה דירה. בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי ממש בבקשתו "הבהולה" של עופר להצטרף להליך בשלב הערעור (בקשה שהוגשה זמן רב לאחר הדיון), ומטבע הדברים כי לעופר אינטרס שהמערערת לא תנקוט בהליך כנגד בנק דיסקונט. אישור הזכויות שצורף לבקשה לא הוצג על ידי בנק דיסקונט, וגם אין בו כדי לשנות מהעובדה, עליה אין חולק, כי המשכון לטובת בנק דיסקונט נרשם לאחר המשכון לזכות בנק המזרחי. מאחר שהשאלה לא הייתה נקיה מספקות, אין צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ג' בניסן התשע"א (7.4.2011). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09000640_E06.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il