בדארנה עבד אלסאלם נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6395/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6395/13 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערים: 1. בדארנה עבד אלסלאם 2. עבדאללה עכריה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 8.9.2013 בת"פ 59297-11-12 ות"פ 11908-12-12 שניתן על ידי כבוד השופט כמאל סעב תאריך הישיבה: ט"ז בתמוז התשע"ד (14.7.2014) בשם המערערים: עו"ד אביגדור פלדמן; עו"ד ענת שמעוני; עו"ד אברהים כנאענה בשם המשיבה: עו"ד שרית משגב בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת א' חיות: ערעור על חומרת העונשים שגזר בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט כ' סעב) על המערערים. רקע עובדתי וגזר דינו של בית המשפט המחוזי 1. המערערים, עבד אלסלאם בדארנה (להלן: בדארנה) ועבדאללה עכריה (להלן: עבדאללה), הורשעו ביום 27.5.2013 על יסוד הודאתם במסגרת הסדר טיעון בעובדות כתב האישום המתוקן בשנית בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 333 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין) בצירוף סעיפים 335(א)(1) ו-335(א)(2) לחוק וכן בעבירה של ניסיון לכליאת שווא לפי סעיף 377 לחוק העונשין בצירוף סעיפים 25 ו-29 לחוק. כמוכן, הורשע עבדאללה בעבירה של הפרעה לשוטר במילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק העונשין. על פי עובדות האישום הראשון, בדארנה חשד כי המתלונן מקיים קשר עם רעייתו ועל רקע זה הגיע יחד עם גיסו, עבדאללה, לטיילת בנהריה ביום 3.11.2012 סמוך לשעה 20:00 במטרה לתקוף את המתלונן ולגרום לו חבלה חמורה. סמוך לשעה 20:30 תקפו המערערים את המתלונן, ריססו אותו בגז מדמיע, הכו אותו באגרופים ובעיטות בכל חלקי גופו, פגעו בראשו באמצעות מוט ברזל, והמשיכו בתקיפה גם כשהיה שרוע על הקרקע. המתלונן ניסה לנוס מהמקום, אולם המערערים ואדם נוסף שזהותו אינו ידועה (השלושה יכונו יחד: בני החבורה) רדפו אחריו ושיסו בו כלב מסוג בוקסר שהפילו לקרקע ונשך אותו בידו הימנית. בני החבורה היכו את המתלונן, תקפו אותו באמצעות שוקר חשמלי ודרשו ממנו לעלות לטנדר עמו הגיע עבדאללה למקום ואף משכו אותו אל עבר הרכב. המתלונן התנגד וניסה להימלט מהמקום ובמהלך האירועים שתוארו הוא אף הופשט מחולצתו. עוברי אורח ששמעו את צעקותיו של המתלונן הזהירו את בני החבורה כי הזמינו את המשטרה. רק בעקבות כך חדלו בני החבורה ממעשיהם ועזבו את המקום. כתוצאה ממעשים אלו, נגרמו למתלונן פצע נשיכה ביד ימין, חתך בראש שהצריך הדבקה, נפיחות באזור השפה ושפשופים בחזה, באגן ובגפיים העליונות והתחתונות. בשל פגיעות אלה אושפז המתלונן בבית החולים בנהריה למשך שלושה ימים. על פי עובדות האישום השני, במסגרת חקירת האירוע נושא האישום הראשון הוצא צו מעצר נגד עבדאללה. עבדאללה נמלט וביום 29.11.2012 הגיעו שלושה שוטרים לקניון בכרמיאל כדי לעוצרו. משהבחין עבדאללה בשוטרים הוא החל במנוסה אף ששמע את אחד השוטרים צועק לעברו "עצור משטרה" ואף שאחד מהם חבש כובע זיהוי משטרתי. בסופו של דבר נעצר עבדאללה על ידי השוטרים. 2. במסגרת הסדר הטיעון שנערך בין המדינה לבין המערערים תוקן כתב האישום והם הורשעו על פי הודאתם בעובדות כתב האישום זה ביום 6.2.2013. לבקשת המערערים, טרם שמיעת הטיעונים לעונש הם נשלחו על ידי בית המשפט המחוזי לעריכת תסקיר מטעם שירות המבחן, שנערך ביום 9.5.2013, וממנו עלה כי שירות המבחן התרשם כי בדארנה עסוק בהצגת תדמית קורבנית, משתף מידע באופן מגמתי ויש לו קושי רב לגלות מודעות ביחס לבעייתיות שבהתנהגותו. עוד התרשם שירות המבחן כי קיימת רמת סיכון משמעותית להישנות התנהגות אלימה מצד בדארנה בעתיד. אשר לעבדאללה, התרשם שירות המבחן כי יש קווים אימפולסיביים בהתנהגותו וקושי לווסת את דחפיו וכי קיימת רמת סיכון בינונית להישנות התנהגות אלימה מצידו בעתיד. עוד עלה מן התסקירים בעניינם של המערערים כי הם אינם נוטלים אחריות על עובדות כתב האישום ושירות המבחן לא בא בהמלצה לגביהם. בית המשפט המחוזי קיים דיון ביום 19.5.2013 במהלכו עמדה המאשימה על כך שמן האמור בתסקירים משתמע כי המערערים חזרו בהם מהודאתם. משכך חודשו המגעים בין הצדדים ואלה הובילו להסדר טיעון חדש לפיו תוקן כתב האישום בשנית. נוכח תיקונו של כתב האישום בשנית התיר בית המשפט למערערים ביום 27.5.2013 לחזור בהם מהודאתם ולאחר מכן הרשיעם על פי הודאתם בעובדות כתב האישום המתוקן בשנית וכן קיבל את בקשתם לשלוח אותם לעריכת תסקיר משלים. בתסקיר המשלים, שניתן ביום 13.6.2013, ציין שירות המבחן בנוגע לבדארנה כי מחד גיסה מדובר באדם המתקשה לקחת אחריות מלאה על מעשיו או לגלות אמפטיה כלפי המתלונן וכי קיים סיכון משמעותי להישנות התנהגות אלימה מצידו בעתיד. מאידך גיסה, התרשם שירות המבחן ממוטיבציה שמגלה בדארנה להשתלב בהליך טיפולי והתרשם מיכולת התבוננות פנימית מסוימת. משכך, המלצת שירות המבחן בעניינו של בדארנה הייתה להעמידו בפיקוח שירות המבחן למשך שנה וחצי וכן לגזור עליו עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודת שירות. אשר לעבדאללה, שירות המבחן התרשם כי המוטיבציה שלו להשתלב בהליך טיפולי נובעת מאימת הדין ולא ממודעות אמיתית לחומרת מעשיו אולם אין לשלול על הסף כי יוכל להיתרם משילוב בהליך טיפולי. בנוסף, ובשים לב לגילו הצעיר של עבדאללה (עשרים ושתיים) והתרשמותו של שירות המבחן כי ללא הליך טיפולי קיים סיכון להישנות התנהגותו פורצת הגבולות מצידו בעתיד, המליץ שירות המבחן לשקול להעמידו בפיקוח למשך שנה וחצי וכן לגזור עליו עונש מאסר שירוצה בדרך של עבודת שירות. 3. גזר דינם של המערערים ניתן ביום 8.9.2013 ובמסגרתו סקר בית המשפט המחוזי את טענות הצדדים ואת תסקירי שירות המבחן וקבע כי המעשים בהם הורשעו המערערים הינם חמורים מאוד ומלמדים על תכנון מוקדם וכן כי התנהגותם כלפי המתלונן הייתה אלימה וחסרת רסן. עוד נקבע, כי גם אם המתלונן פגע במרקם היחסים בין בדארנה לרעייתו אין בכך כדי לתרץ את התנהגותם האלימה של המערערים. אשר לתסקיר שירות המבחן, סבר בית המשפט המחוזי כי המלצת שירות המבחן לא נתנה משקל מספיק לאינטרס הציבורי וכי לא נמצא הסבר מדוע בתסקיר הראשון נוכח אי נטילת האחריות על ידי המערערים לא הועלתה המלצה טיפולית, ואילו בתסקיר המשלים, בו צוין כי המערערים נוטלים אחריות חלקית בלבד, ניתנה המלצה מרחיקת לכת ללא הנמקה משכנעת או שינוי מהותי בנסיבות. מטעמים אלו החליט בית המשפט המחוזי לא לקבל את המלצת שירות המבחן במלואה, אך הורה כי יש להעמיד את המערערים במבחן עם שחרורם ממאסר לשם שילובם בהליך טיפולי. אשר לבקשת המדינה לחלט את הרכב שבבעלות עבדאללה קבע בית המשפט המחוזי כי במקרה זה מתמלאים התנאים הנדרשים לצורך חילוט לפי סעיפים בסעיפים 32 ו-39(א) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת סדר הדין הפלילי), וזאת נוכח היותו של עבדאללה הבעלים של הרכב ונוכח הרשעתם של המערערים בכך שהתכוונו לכלוא את המתלונן ברכב. בית המשפט הוסיף וקבע עם זאת כי חילוט הרכב הינו נסיבה מקלה בעונשו של עבדאללה והוא גזר על המערערים את העונשים הבאים: 30 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרם; העמדה בפיקוח של שירות המבחן למשך שנה עם השחרור ממאסר; שנים עשר חודשי מאסר על תנאי כי לא יעברו את העבירות בהן הורשעו במסגרת האישום הראשון במשך שלוש שנים ובנוסף נגזרו על עבדאללה שלושה חודשי מאסר על תנאי כי לא יעבור עבירה בה הורשע במסגרת האישום השני במשך שנתיים; פיצוי המתלונן בסך של 5000 ש"ח על ידי כל אחד מהמערערים; תשלום קנס בגובה 3500 ש"ח או שלושים ימי מאסר במקומו. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים והתסקיר המשלים 4. המערערים טוענים כי בית המשפט קמא גזר את עונשם מבלי שפעל לפי העקרונות שהותוו בחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012 (להלן: תיקון 113). כך, בין היתר, לא נקבע מתחם ענישה תוך בחינת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ובנוסף לא נבחנו השיקולים שאינם קשורים לנסיבות ביצוע העבירה בעת גזירת העונש. עבדאללה מוסיף וטוען כי היה מקום לקבוע בנפרד מתחם עונש הולם לעבירה בה הורשע לפי האישום השני, והדבר לא נעשה והוא מניח כי העונש בגין עבירה זו הוטל עליו בחופף לעונש שנגזר בגין העבירות מושא האישום הראשון. שני המערערים טוענים כי העונש שהוטל עליהם חמור מדי ולטענתם בית המשפט המחוזי לא שקל את כל הנסיבות לקולה, ובהן העובדה כי מדובר במאסרם הראשון, כי הם נעדרי עבר פלילי וכן גילו הצעיר של עבדאללה, נסיבותיו המשפחתיות של בדארנה שהינו אב לשלושה והמעמסה והנטל הכלכלי הקשים מנשוא שגורם מאסרו למשפחתו. חלק נכבד מטענותיהם מפנים המערערים כלפי החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לקבל את המלצות שירות המבחן בעניינם והם גורסים כי המלצת שירות המבחן מאזנת נכונה בין אינטרס השיקום לבין ההגנה על הציבור ואינטרס ההרתעה ומשכך היה מקום לאמצה. בנוסף, מערער עבדאללה על חילוט רכבו, וטוען כי הרשעתו בניסיון לכליאת שווא אינה מצביעה על מרכזיותו של הרכב באירוע זה וכי חילוט הרכב מהווה ענישה שאינה הולמת ואינה מידתית בנסיבות המקרה. 5. המדינה טוענת מצידה כי יש לדחות את הערעור. לגישתה גזר דינו של בית המשפט המחוזי לא ניתן אמנם בהתאם להוראות תיקון 113 אולם השיקולים שיש לבחון על פי התיקון מצויים בתוך גזר הדין ומשכך התוצאה שאליה הגיע אינה מצדיקה התערבות. המדינה מוסיפה וטוענת כי בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה מתחם הענישה הראוי בעבירות דנן הינו בין שנתיים לארבע שנות מאסר בפועל ומכאן שהעונש שנגזר על המערערים הינו ברף הנמוך של הענישה הנוהגת. אשר לחילוט רכבו של עבדאללה מציינת המדינה כי המערערים הגיעו בשני כלי רכב לזירת האירוע והתבקש חילוט רק לגבי רכבו של עבדאללה משום שאליו ניסו המערערים להוביל את המתלונן במהלך האירוע על מנת לכולאו בו. 6. לקראת הדיון בערעור הגיש שירות המבחן למבוגרים תסקירים משלימים בעניינם של המערערים. אשר לבדארנה, עולה מן התסקיר כי הוא עובר טיפול במסגרת בית הסוהר "חרמון" בו הוא כלוא וכי השתתף בפרויקט המיועד לאסירים הכלואים בגין עבירות אלימות שונות. עוד עולה כי ועדת האלימות בבית הסוהר המליצה על יציאתו לחופשות בכפוף להשתלבותו במחלקה לטיפול באלימות אינטימית וכי הוא הביע חרטה על העבירות מושא הליך זה ומודע לסבל שנגרם לקורבן עקב התנהגותו האלימה. אשר לעבדאללה, שירות המבחן מציין כי הוא כלוא בבית הסוהר "צלמון" ועל פי גורמי הטיפול בכלא התנהגותו הינה חיובית וללא עבירות משמעת. עוד עולה מן התסקיר כי עבדאללה מודה במיוחס לו ומנסה להבין בסיוע הצוות המטפל את הנסיבות שעמדו בבסיס ביצוע העבירות. שירות המבחן מבקש לבטל את העמדתם של המערערים בצו מבחן למשך שנה מיום שחרורם, וזאת נוכח הוראות פקודת המבחן [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת המבחן) שאינן מאפשרות העמדה במבחן בשילוב עם עונש מאסר בפועל. לכך מסכימה גם המדינה. דיון והכרעה 7. דין הערעור להידחות למעט בכל הנוגע לביטול צו המבחן. אין מחלוקת כי דרך הילוכו של בית המשפט המחוזי בגזר הדין אינה עולה בקנה אחד עם הוראות תיקון 113 לחוק העונשין. זאת, בין היתר, בהינתן העובדה שבית המשפט המחוזי לא קבע כלל מתחמי ענישה וממילא לא קוימו הוראות סעיף 40יד לחוק לפיו על בית המשפט לפרט ולנמק את "קביעת מתחם העונש ההולם בהתאם לעיקרון המנחה והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה שבהן התחשב לצורך קביעת מתחם העונש ההולם". כמו כן, נוכח הרשעתו של עבדאללה בשני אישומים שונים, היה על בית המשפט המחוזי לקבוע מתחם עונש הולם לכל אירוע בנפרד כהוראת סעיף 40יג(ב) לחוק ולגזור את העונש בהתאם והדבר לא נעשה. כפי שכבר פסקנו לא אחת מאז כניסתו של תיקון 113 לתוקף, הערכאות הדיוניות מחויבות לקיים את מצוות המחוקק ולגזור את העונש על פי המתווה שנקבע בתיקון 113 (ראו: ע"פ 2357/13 רוש נ' מדינת ישראל, פסקאות י"ד-ט"ז (6.10.2013) (להלן: עניין רוש)). גזר דין שאינו כתוב על פי מתווה זה הינו גזר דין שנפל בו פגם. עם זאת כבר הוספנו ופסקנו כי פגם זה אינו מוביל בהכרח לביטול גזר הדין או להחזרת הדיון אל בית המשפט קמא על מנת שיגזור את הדין בהתאם למתווה האמור. זאת בפרט כאשר הערכאה הדיונית מנתה בגזר הדין את הטעמים שהובילו אותה אל המסקנה שאליה הגיעה באופן המאפשר לערכאת הערעור להעביר את הכרעתה תחת שבט הביקורת השיפוטית וכאשר התוצאה שאליה הגיעה היא כשלעצמה אינה מצדיקה התערבות (עניין רוש, שם; ע"פ 4124/13 יאסין נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (20.10.2013) (להלן: עניין יאסין); ע"פ 1637/13 גולן נ' מדינת ישראל, פיסקה 14 (15.7.2014)). בענייננו, מנה בית המשפט המחוזי את הטעמים שהובילו אותו לגזור את הדין כפי שגזר ומשכך על אף שלא פעל בהתאם להוראות תיקון 113 - ומכך ראוי להימנע - ניתן להידרש לתוצאה אליה הגיע וליישם לגביה את הכלל הנקוט בידינו ולפיו ערכאת הערעור לא תתערב בעונשים שנגזרו על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית או שהעונש שהוטל חורג מרמת הענישה הראויה והמקובלת בנסיבות דומות (עניין גולן, פיסקה 14; ע"פ 354/14 אלולידי נ' מדינת ישראל, פיסקה 5 (1.7.2014)). 8. המעשים בהם הורשעו המערערים מלמדים על התנהגות מתוכננת, בריונית וברוטאלית במטרה לפגוע במתלונן. המערערים חבטו במתלונן פעם אחר פעם באגרופיהם, בעטו בכל חלקי גופו, ריססו אותו בגז מדמיע והלמו בראשו במוט ברזל. הם לא חדלו ממעשיהם ולא הירפו ממנו גם כשהמתלונן נפל ארצה וגם כשניסה לנוס על נפשו. הם המשיכו בתקיפתו באמצעות שוקר חשמלי, שיסו בו כלב מסוג בוקסר ואף ניסו להובילו אל רכבו של עבדאללה ולכלוא אותו בו. בנסיבות אלו אין לדעת כיצד היה האירוע האלים הזה מסתיים אלמלא התערבותם של עוברי אורח שהזעיקו את המשטרה. המערערים ביצעו את העבירות שתוארו על רקע החשד כי המתלונן קיים קשר עם רעייתו של בדארנה ובטיעוניהם לעונש ציינו, בין היתר, כי יש לראות בכך משום נסיבה לקולה. טיעון זה יש לדחות בשתי ידיים. הכעס והתסכול שחש בדארנה בנסיבות שתוארו אין בהם בשום אופן כדי להצדיק את מעשי האלימות והבריונות המאורגנים שבהם נקט וכל נימה סלחנית בהקשר זה אין לה מקום שמא יהא בה כדי לעודד מעשי אלימות בעתיד בנסיבות דומות. 9. המערערים מלינים על כך שבית המשפט המחוזי לא אימץ את המלצותיו של שירות המבחן בעניינם. אכן שירות המבחן והמלצותיו ממלאים תפקיד חיוני במלאכת גזירת הדין (בש"פ 8576/07 סלאמה נ' מדינת ישראל, פיסקה 3 (16.10.2007); חיה כגן-זנדברג "על מעמדו של שירות המבחן בהליך הפלילי" משפטים כה 435, 458-456 (1995) (להלן: זנדברג)) עם זאת עמדנו לא אחת על כך ש"המלצת שירות המבחן, כשמה כן היא, בגדר המלצה בלבד ואין בית המשפט מחויב לפעול לפיה" (ע"פ 9044/11 מדינת ישראל נ' אלמליח, פיסקה 9 (12.3.2012); בש"פ 5309/05 צמח נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (29.6.2005) (להלן: עניין צמח); זנדברג, בעמ' 443). לטענת המערערים לא שקל בית המשפט בעת גזירת הדין את האינטרסים השונים כפי שהם משתקפים בהמלצת שירות המבחן. אין בידי לקבל טענה זו. בית המשפט המחוזי סבר כי "העונש שהמליץ עליו שירות המבחן נוטה לקולה במידה משמעותית ואף עד למידה שפוגעת באיזון הדרוש בין שיקולי הענישה" (פיסקה 33 לגזר הדין), בציינו כי אין בתסקיר המשלים כל הסבר או נימוק לפער המהותי הקיים בין המסקנות השליליות שאליהן הגיע שירות המבחן בתסקיר הראשון לאלה שפירט בהמלצותיו בתסקיר המשלים וסבר כי המלצת שירות המבחן אינה נותנת משקל מספיק לאינטרס הציבורי. הנה כי כן, בית המשפט בחן את המלצות שירות המבחן, אך סבר ובדין סבר כי בנסיבות העניין אין לאמצן. זאת ועוד - בחינת העונשים שגזר בית המשפט המחוזי על המערערים מעלה כי, למרות הפגם שנפל בגזר הדין לעניין יישומו של תיקון 113, העונשים אינם סוטים מרמת הענישה הראויה ואינם מצדיקים התערבות (השוו: ע"פ 7874/13 עמרו נ' מדינת ישראל (24.6.2014); ע"פ 8711/09 יאסין נ' מדינת ישראל (28.6.2010)). 10. אשר לחילוט רכבו של עבדאללה. אין חולק כי מתקיימים בענייננו התנאים הנדרשים לביצוע החילוט לפי סעיפים 32 ו-39 לפקודת סדר הדין הפלילי. טענתו של עבדאללה מתמקדת בכך שהעבירות בהן הורשע במסגרת האישום הראשון אינן מצביעות על מרכזיותו של הרכב באירוע ועל כן אין לחלטו וכי מדובר ברכיב בענישה שאינו הולם ואינו מידתי בשים לב לעונשים האחרים שהוטלו עליו. בית המשפט המחוזי הורה על חילוטו של הרכב לאחר שהמערערים הודו כי הוא נועד לשמש לכליאתו של המתלונן. בהקשר זה ובניגוד לטענת עבדאללה הרכב היה, אפוא, אמצעי חיוני אשר נועד לשמש כ"כלי ישיר לביצוע העבירות", קרי – הניסיון לכליאת שווא של המתלונן (ע"פ 4148/92 מועד נ' מדינת ישראל (22.9.1994)). די בכך על מנת לדחות את טענת עבדאללה בעניין זה. 11. אשר לצו המבחן. כחלק מגזירת עונשם של המערערים החליט בית המשפט המחוזי על העמדתם במבחן למשך שנה עם שחרורם ממאסר. קביעה זו אינה יכולה לעמוד נוכח הוראותיו של סעיף 1(1)(ב) לפקודת המבחן שאינו מאפשר העמדה במבחן בשילוב עם הטלת עונש מאסר בפועל, ועל כן חלק זה של גזר הדין דינו להתבטל. סיכומם של דברים – הערעור נדחה למעט ההוראה בדבר העמדתם של המערערים במבחן למשך שנה עם שחרורם ממאסר. הוראה זו מבוטלת, אך יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם. ניתן היום, כ"ד בתמוז התשע"ד (22.7.2014). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13063950_V03.doc אה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il