"אגד" - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ. דב מורון

פסק-דין בתיק ע"א 6378/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6378/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערערת: "אגד" - אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. דב מורון 2. אפרים פינסקי 3. אהרון רדיע 4. גרשון סקורצרו 5. עמוס שחורי 6. ברוך רכטמן 7. אברהם ברקוביץ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב ב-ה"פ 254/02 מיום 30.5.03 שניתן על ידי כבוד השופטת ד"ר ד' פלפל תאריך הישיבה: כ"א בטבת התשס"ה (02.01.05) בשם המערערת: עו"ד ארנה קדר, עו"ד שלהבת טיקוצקי בשם המשיבים: עו"ד שוטלנד ארנון, עו"ד גיל רימון פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. פעם נוספת תוך פרק זמן קצר מגיעות לבית משפט זה שאלות בעניין הגבלת חופש העיסוק של מי שפרשו פרישה מוקדמת לגימלאות מאגד. אגד מערערת לפנינו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופטת ד"ר ד' פלפל) בו נקבע כי תקנות מסויימות בתקנונה, שעניינן הגבלת חופש העיסוק לאחר פרישה, בטלות בהיותן סותרות את תקנת הציבור, וכי שינוי בתקנון קרן הרווחה של אגד השולל את חברות שבעת המשיבים בקרן הרווחה בגין עיסוק מתחרה באגד, אינו תקף כלפי המשיבים. ששת המשיבים הראשונים פרשו לגמלה מוקדמת מאגד. לאחר חלוף יותר משלוש שנים מפרישתם החלו לעבוד כנהגים בחברות מתחרות. המשיב השביעי החל לעבוד בחברה מתחרה כמשווק טיולים בתוך שלוש השנים שלאחר הפרישה המוקדמת. 2. נושא התחרות בין אגד לבין מי שיצאו לגמלה מוקדמת מעסיק והעסיק דורות של שופטים: במסגרת זו באה תביעת "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' מירון ואח' (ת"א (ת"א) 2541/87), שנדונה לימים בבית משפט זה ב- ע"א 157/88 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' מירון ואח', פ"ד מד (1) 522. בערעור אושרה פסילת תקנה 14(א)(4) – מנשואי ענייננו הנוכחי – בנוסחה דאז, שהטילה הגבלות כבדות ביותר על הפורשים. כן ראו ע"א 4269/90, 520/91, 1525/92, 1535 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' דברת אוח', פ"ד מז (5) 147. לימים באה פרשת משיח (ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח ואח', פ"ד מח (2) 66), שעסקה בתקפותה של תקנה 14(א)(4) – בנוסחה הנוכחי – ביחס לאותם חברים שפרשו מאגד עוד לפני תיקון הנוסח. 3. בהמשך, ביום 21.9.1999 ניתן בבית משפט זה פסק הדין ב-רע"א 672/96 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' רכטמן ואח' פ"ג נג (5) 25 (להלן: ענין רכטמן) ושם נקבע, בעניינו של ברוך רכטמן (שהוא המשיב 6 בענייננו), כי בהסכמתה של אגד לשלם לקרן הגמלאות שלה את חלקה בסכום החד-פעמי הנדרש לרכישת זכאות לגמלה מוקדמת, או בהסכמתה לשלם לחבר הפורש גימלה תקציבית עד מלאת לו 60, הכל כמוסבר שם, יש משום תמורה נאותה להתחייבות החבר הפורש להימנע מעיסוק מתחרה בעסקי אגד במשך שלוש שנים מיום פרישתו. הסכמה כזו, כך נקבע, מעמידה צידוק לאינטרס של אגד להטלת הגבלות לאחר הפרישה. במישור היחסים בין אגד ובין החבר המבקש לפרוש אין בהטלת ההגבלות משום פגיעה במידת הסבירות וההגינות. אגד רשאית היתה, כך נקבע, להתנות את הסכמתה לפרישה מוקדמת של רכטמן לגמלאות במתן התחייבות מצדו כי במשך שלוש שנים לאחר פרישתו יימנע מעיסוק מתחרה בעסקיה. דרישת אגד שרכטמן ייטול על עצמו חיובים נלווים להתחייבות האמורה היתה ללא פגם. על כן, קבע בית משפט זה בענין רכטמן, כי תקנות 14(א)(4) - (7) לתקנון אגד בנוסחן הנוכחי, אינן בטלות ואינן נוגדות את תקנת הציבור. בכך הפך בית משפט זה את קביעתו של בית המשפט המחוזי באותה פרשה, לפיה התקנות האמורות בטלות הן. תקנות 14(א)(4) - (7) שעמדו לדיון בענין רכטמן ועומדות שוב לדיון בערעור הנוכחי, קובעות: "14(א) כל חבר מתחייב: (4) בתקופה של 3 שנים מיום פרישתו לגימלאות (למעט במקרה של פרישת חובה בגיל 65 שנה) לא יתעסק החבר בתחומי ישראל, בין במישרין בין בעקיפין, בעסק של הובלת נוסעים בתחבורה ציבורית ובתיירות, בהיות עיסוק זה מתחרה לעסקי האגודה. אם עסק חבר באיזה זמן, העולה על שישה חודשים, מתוך שלוש שנות חברותו האחרונה באגודה, בתפקיד ניהולי ו/או מקצועי כלשהו, כי אז הוא לא יעסוק בתחומי ישראל בתקופה של 3 שנים מיום פרישתו לגמלאות, כאמור לעיל, בעיסוק מתחרה לתחום עיסוקו הנ"ל באגודה (להלן:'עיסוק מתחרה'). (5) אם יפר החבר את התחייבותו שבסעיף קטן (4) דלעיל, תהיה האגודה רשאית להשיג נגדו בבית-המשפט צו אכיפה (לרבות צו מניעה זמני וקבוע), המונעים ממנו לעסוק בעיסוק מתחרה. (6) בנוסף לאמור מתחייב החבר לשלם לאגודה, במקרה של עיסוק מתחרה, פיצויים מוסכמים בשעור שלושה חודשי משכורת ברוטו כפי שמשלמת האגודה לחבריה באותה עת, ולשם כך יפקיד החבר בידי האגודה, בעת פקיעת חברותו, בטחון מתאים כפי שיקבע על ידי ההנהלה. (7) במקרה של עיסוק מתחרה, לא יהיה החבר זכאי להחזיק בתעודת נסיעה חופשית ולכל הזכויות הנלוות לתעודה זו (לרבות לבני משפחתו) והחבר יהיה חייב למסור לאגודה את התעודה (התעודות) הנ"ל מיד עם קבלת דרישה לכך. האמור בסעיף קטן זה יוחל גם לגבי חבר העוסק בעיסוק מתחרה כאמור בס"ק (4) לעיל, לאחר תום 3 שנים מיום פרישתו לגימלאות" לעומת זאת, אישר בית משפט זה בענין רכטמן את קביעת בית המשפט המחוזי שם לפיה תקנה אחרת, 14(א)(8), נוגדת את תקנת הציבור, ועל כן בטלה. התקנה, שאינה עומדת עוד על הפרק, קבעה: "14(א)(8) בלי לגרוע מהאמור בסעיפים קטנים (5) ו-(6) לעיל, זכות החבר לקבל גימלאות מאת קרן הגימלאות תיפסק במקרה של עיסוק מתחרה כאמור בסעיף קטן (4) לעיל, עד שהחבר ישלם לאגודה אותו סכום ששילמה האגודה לקרן הגימלאות כסכום השתתפות חד-פעמי לפי תקנות הקרן, על מנת שיזכה לקבל גימלאות. האמור בסעיף קטן זה יחול גם לגבי חבר העוסק בעיסוק מתחרה כאמור בס"ק (4) לעיל, לאחר תום 3 שנים מיום פרישתו לגימלאות" 4. בהערת שוליים ציין בית משפט זה בפסק דינו בענין רכטמן כי לקביעתו בדבר תקפות תקנות שונות ישנה משמעות מעשית מוגבלת: "השאלה אם תניה בחוזה עומדת במבחנה של תקנת הציבור, כמשמעה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), והשאלה אם אותה תניה, כשהיא מופיעה בחוזה אחיד, מהווה תנאי מקפח, כמשמעו בחוק החוזים האחידים, הינן שתי שאלות נפרדות". תקפותן של תקנות המשנה נבחנה בענין רכטמן רק על פי עמידתן במבחנים של תקנת הציבור, ולא נבחנה השאלה אם מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. אין צריך לומר, כך נקבע, כי בידי אגד לפנות לבית הדין לחוזים אחידים בבקשה לאישור תקנונה. 5. אגד לא פנתה לבית הדין לחוזים אחידים. שאלת תוקפן של אותן תקנות עצמן, שנבחנו בענין רכטמן, חזרה ועלתה על שולחנו של בית המשפט המחוזי ולימים בערעור על שולחננו ביוזמת המשיבים דווקא. ההליך בו נקטו המשיבים היה בקשה למתן פסק דין המצהיר על בטלות אותן תקנות שהוכשרו בענין רכטמן ועל בטלות סעיף 3(3.3) לתקנון קרן הרווחה לגביהם. כמו כן, התבקש בית המשפט המחוזי לאסור על אגד לבטל תוקפן של תעודות נסיעה חופשית המוחזקות בידי המשיבים ובני משפחותיהם. המשיבים 6-1 נאלצו לפנות לבית המשפט, לאחר שאגד שלחה למרביתם מכתבים בהם נדרשו "להשיב לאגודה מיידית את תעודת נסיעה חופשית המצויות בידך ובידי בני משפחתך", בגין עיסוקם המתחרה באגד, תוך התראה שאם לא ייענו לפניה, תיאלץ אגד לחייבם בחיובים כספיים בהתאם לנוהלי האגודה. כן הודע להם כי על פי סעיף 3(3.3) לתקנון קרן הרווחה נפסקת חברותם בקרן, וכי אין הם זכאים לאכול במסעדות האגודה או להשתמש במכונות למכירת מזון במתקני האגודה. המשיב 7 הצטרף בשלב מאוחר יותר כמבקש נוסף בהמרצת הפתיחה שהגישו המשיבים 1-6. 6. בפסק הדין שבערעור דחה בית המשפט המחוזי את טענות המשיבים המתבססות על היות התקנון חוזה אחיד. בית המשפט המחוזי קבע, כי משנמנעו המשיבים לצרף להמרצת הפתיחה שהגישו או לסיכומים את התקנון כולו אין בידיו לקבוע כי תקנה 14(א) הנה תקנה מקפחת. בית המשפט המחוזי שב עם זאת מיוזמתו לשאלה שנדונה בענין רכטמן והיא האם יש בתניות אי-התחרות שבתקנון, כדי לסתור את תקנת הציבור. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שונה מזו שנקבעה בענין רכטמן וקבע כי תקנות 14(א)(4) - (7) (שצוטטו לעיל) בטלות בהיותן מנוגדות לתקנת הציבור. 7. בית המשפט המחוזי מסביר, כי ראה לסטות מהלכת רכטמן, לאור שינוי "האקלים המשפטי" בענין תניות אי-תחרות. פסק הדין בענין רכטמן ניתן, כאמור, ביום 21.9.1999; כעבור פחות משנה, ביום 28.8.2000, ניתן פסק דינו של בית משפט זה ב- ע"א 6601/96 AES System Inc. נ' סער ואח', פ"ד נד (3) 850 (להלן: ענין AES). בענין AES החליט בית משפט זה לבטל התחייבות של עובד שלא להתחרות במעבידתו לשעבר. אגב כך נקבע, מפי הנשיא ברק, באשר לתקנת הציבור והגבלת חופש העיסוק: "'תקנת הציבור' (לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 – מ"נ) משקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר לרמה הראויה של התנהגות ביחסים חוזיים. היא מבטאת את עמדתו של המשפט הישראלי באשר למותר ולאסור בהתקשרות החוזית" (שם, בע' 860 ה). בנתחו את עקרונות חופש החוזים וההגנה שיש ליתן למעביד על השקעותיו בהכשרת עובדיו ועל סודותיו המסחריים מזה, ואת עקרון חופש העיסוק וטובת העובד מזה, נקבע בענין AES כי האיזון הראוי מצוי במבחן הסבירות, ותוקפן של תקנות מגבילות צריך להיקבע לפי האינטרסים הלגיטימיים שעליהם הן מגינות. לענין זה נקבע כי, ככלל, אין למעביד "אינטרס לגיטימי" כי יינתן תוקף להתחייבות לאי-תחרות, כשאין הדבר קשור לאינטרסים אחרים של המעביד כגון סודות מסחריים ורשימת לקוחות: "נמצא, כי ככלל, התחייבות 'ערומה' לאי-תחרות, שאינה מגנה על אינטרסים של המעביד, מעבר לאינטרס אי-התחרות 'כשלעצמו'... אינה מעצבת 'אינטרס לגיטימי' של המעביד, ודינה להיפסל בהיותה נוגדת את 'תקנת הציבור'" (שם, בע' 870 ד). 8. בפסק הדין נשוא הערעור שלפנינו נזקק כאמור בית המשפט המחוזי מיוזמתו, לבחינה חוזרת של תנית אי-התחרות, שנבחנה בענין רכטמן, בראי תקנת הציבור. בית המשפט המחוזי הבחין בין "מבחן העבר" בנושא זה, המבוסס על סבירות והגינות כלפי הצדדים, לבין מה שכונה כ"מבחן ההווה" – מבחן "האינטרסים הלגיטימיים" כפרשנותו להלכת AES. בית המשפט המחוזי בחן את הדברים בשני שלבים: תחילה יש לברר קיומו של אינטרס לגיטימי ואחריו – בחינת היקף ההגנה הניתנת לאינטרסים אלו. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי התקנות נשוא המרצת הפתיחה אינן מגינות על אינטרס לגיטימי של אגד. כך, בהיעדר אינטרס לגיטימי אין כלל צורך לעבור לשלב הבחינה השני ודין התקנות, לגישת בית המשפט המחוזי, להתבטל. 9. נוכח מסקנת בית המשפט המחוזי המתבססת, לפי פרשנותו, על הלכת AES אך עומדת בסתירה למה שנקבע בענין רכטמן הובא הערעור בפני הרכב מורחב. ואולם, בסופו של יום, לאחר הדיון שהתקיים על פה בפני ההרכב, אציע לחברי לקבוע כי המשיבים 6-1 זכאים להצהרה שתעודות הנסיעה שלהם בתוקף והמשיבים כולם זכאים להצהרה כי השינוי בתקנון קרן הרווחה אינו חל עליהם, וזאת בלי להיכנס לשאלה אם יש מקום לבטל את הוראות התקנון. עוד אציע לחברי להורות על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי בעניינו של המשיב 7, ובעניינו בלבד. לאחר ליבון עובדתי כנדרש בעניינו של משיב זה יתן בית המשפט המחוזי פסק דין חדש בעניינו. אבאר: 10. בדיון על פה בערעור התחוור, כי אין למעשה מחלוקת על כך ששאלת תוקפן של התקנות, שנפסלו על ידי בית המשפט המחוזי, איננה מתעוררת כלל ועיקר בעניינם של המשיבים 6-1. הטעם לכך הוא שהמשיבים הללו החלו בפעולתם המתחרה באגד למעלה משלוש שנים לאחר פרישתם. רק המשיב 7 החל בפעילות המתחרה (לטענת אגד) בתוך שלוש השנים. 11. בטיעונים בכתב הסתמכו שני הצדדים לפנינו על הלכת רכטמן. המערערת הסתמכה על כך שהתקנות שצוטטו הוכשרו במלואן, והיא הפנתה לסיפא לתקנה 14(א)(7) ולפיה במקרה של עיסוק מתחרה (כאמור בתקנה 14(א)(4)) החבר לא יהיה זכאי להחזיק בתעודת הנסיעה החופשית גם לאחר תום שלוש שנים מהפרישה לגמלאות. המשיבים, לעומת זאת, הסתמכו על הטכסט הכתוב בפסק הדין ממנו עולה כי הגבלת אי-התחרות חלה למשך שלוש שנים בלבד ממועד הפרישה (שם, בע' 39 ג; ובע' 40 א). כך נבנה כל אחד מהצדדים על האמור בפסק הדין בענין רכטמן כתומך בטענותיו. 12. ואולם, בתשובה לשאלותינו בדיון על פה הסכימה באת כח המערערת, כי לגבי המשיבים 6-1, שאלת השבת כרטיסי הנסיעה אינה מתעוררת, כיוון שהחלו בעיסוקם המתחרה למעלה משלוש שנים לאחר פרישתם המוקדמת לגמלאות. 13. עוד הסכימה באת כוח המערערת בדיון על פה, כי שינוי בתקנון קרן הרווחה של אגד, שנכנס לתוקפו לאחר פרישתם של המשיבים כולם, איננו חל עליהם. קשה שלא להביע תמיהה כיצד ניסתה אגד להחיל על המשיבים את תקנה 3(3.3) לתקנון קרן הרווחה, שהותקנה לאחר פרישתם. באחת ההתדיינויות הקודמות שבין אגד לבין פורשים לגמלאות נקבע מפורשות לגבי שינוי אחר הנוגע להגבלת חופש העיסוק, שנעשה לאחר הפרישה: "חופש העיסוק, המעוגן כיום כזכות חוקתית, מחייב כי הגבלתו בחוזה תיעשה על-ידי הסכמה מפורשת של העובד. אמור אפוא, כי כאשר השינוי בתקנון אגודה שיתופית מתייחס להגבלת חופש העיסוק של החברים בשעה שהם פורשים מן האגודה, אין לו לשינוי האמור כל תחולה על אותם חברים שפרשו מהאגודה טרם קבלתו, אם השינוי נעשה ללא הסכמתם המפורשת לכך." (ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח ואח' פ"ד מח (2) 66, 75 ד) 14. מכל מקום, משהסכימה באת כוח המערערת בדיון כי אין לפגוע בתעודות הנסיעה של משיבים 6-1, ועוד הסכימה כי אין להחיל את שינוי תקנון קרן הרווחה על המשיבים כולם, נותרנו עם שאלה אחת והיא צדקת קביעתה של הערכאה הראשונה בדבר תקפות הוראות התקנון, העוסקות בהגבלות לאחר הפרישה, לגבי המשיב 7. ודוק: המשיב 7 איננו נהג אוטובוס כמו המשיבים האחרים. עד פרישתו לגמלאות מוקדמות עבד כמשווק בעסקי התיור של אגד. בחודשים שלאחר פרישתו עבד כמשווק שכיר בחברת אגד תיור בע"מ שהיא חברת בת של אגד, ובהמשך החל לעבוד כמשווק בחברת טללים יוזמות חינוכיות בע"מ העוסקת גם בנושאי תיור. אגד טענה לגבי משיב זה כי לאחר פרישתו לפנסיה מוקדמת, ותוך שהוא מקבל גימלה מוקדמת, תנאים סוציאליים והטבות נלוות הוא השתמש בכלים המקצועיים ובידע המסחרי שהקנתה לו אגד ואף ברשימת לקוחותיה, לצורך פגיעה באגד וגזילת לקוחותיה. בתגובתה להמרצת הפתיחה ציינה אגד כי משיב זה פנה לבתי ספר שונים וגורמים אחרים עמם עבד בהיותו באגד, השמיץ את אגד והציע לאותם גורמים הצעות מחיר בשם טללים. בכל הטענות הללו הנוגעות למשיב 7 אין בפסק דינה של הערכאה הראשונה ממצאים שבעובדה. סיכום ביניים 15. אשר על כן, מסתבר ולו בדיעבד כי קביעת בית המשפט המחוזי שתקנות 14 (א)(4) - (7) בטלות, מיותרת היא לחלוטין לצורך הכרעה בעניינם של המשיבים 6-1. הייתי מציעה לחברי לבטל קביעה זו בלי להביע דעה לגוף הטענות. יחד עם זאת ובהסכמת באת כח המערערת יש ליתן למשיבים הצהרה כמבוקשם לעניין הותרת תעודות הנסיעה החופשיות בידיהם ולעניין היעדר תחולה לסעיף 3(3.3) לתקנון קרן הרווחה לגבי כל המשיבים. לעומת זאת, ההכרעה הנוגעת למשיב 7 חסרה היא כאמור, ולכן יש להחזיר את עניינו לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי הרי לא קבע לגבי משיב זה ממצאים שבעובדה, ולא בחן את שאלת "האינטרס הלגיטימי" למנוע ממנו ומאחרים כמותו את הסוג המיוחד של תחרות המיוחס לו: עיסוק ניהולי או מקצועי תוך הפרה (נטענת) של סודות מסחריים וניצול רשימת לקוחות. דווקא בנושאים אלה עולה, לכאורה, אינטרס לגיטימי להגביל את העיסוק כאמור בפסק הדין בענין AES. הוצאות משפט 16. המערערת קובלת על הוצאות המשפט שהוטלו עליה בערכאה הראשונה: 25,000 ש"ח + מע"מ לכל אחד מהמשיבים, שבעה במספר. היא טוענת כי אלו הוצאות משפט חריגות בשים לב לכך שהמשיבים כולם יוצגו בידי עורך דין אחד. אציע לחברי שלא להתערב בהוצאות המשפט שהוטלו בערכאה הראשונה. המשיבים 6-1 נאלצו כזכור לפנות לבית המשפט המחוזי נוכח מכתבים שקיבלו, בהם נדרשו להשיב לאגד את תעודת הנסיעה החופשית ונוכח הודעה שקיבלו כי נפסקת חברותם בקרן הרווחה. בסופו של יום – וכן יוכיח הדיון שהתקיים בפנינו – חזרה בה המערערת מכל טענותיה לגבי משיבים 6-1. במבט לאחור – לשווא הוטרחו משיבים אלה להגיש תביעתם. תקנות אי-התחרות ממילא אינן חלות עליהם וכך גם לא התיקון לתקנון קרן הרווחה (אשר אינו חל למעשה על כל המשיבים). בנוסף: הכלל הרגיל הוא שאין בית המשפט מתערב בשיעור ההוצאות שקבעה הערכאה הראשונה. על כן, אין מקום להתערבות בפסיקת ההוצאות, אך אציע לחברי שלא להטיל הוצאות נוספות בערעור. סוף דבר 17. אציע לחברי לבטל את קביעת בית המשפט המחוזי בענין בטלות התקנות, בלי להביע דעה לגבי טענה זו ולהצהיר, בהסכמת באת כח המערערת, כי המשיבים 6-1 זכאים להמשיך להחזיק את תעודות הנסיעה החופשית המוחזקות בידיהם ובידי בני משפחותיהם. משיבים אלה זכאים להמשיך להחזיק בתעודות ולעשות בהן שימוש כיוון שהחלו בעיסוקיהם המתחרים באגד יותר משלוש שנים לאחר פרישתם ואין צורך לקבוע בעניינם מה היה הדין אילו החלו להתחרות באגד תוך תקופת שלוש השנים. עוד נצהיר, בהסכמת באת כח המערערת, כי תקנה 3(3.3) לתקנון קרן הרווחה, שהותקנה לאחר פרישתם של שבעת המשיבים, איננה חלה עליהם ולא ניתן, מכוחה, לשלול את חברותם בקרן הרווחה. אשר למשיב 7 יקבע בית המשפט המחוזי ממצאים שבעובדה ולאחר מכן יתן פסק דין חדש בשאלת תוקפן של תקנות 14(א)(4) - (7) לגביו. גם אם יגיע למסקנה כי התקנות תקפות לגביו יהיה עליו לבחון את משמעות העובדה שבנתיים חלפו שלוש שנים ממועד הפרישה המוקדמת שלו לגמלאות. אין מקום להתערבות בפסיקת ההוצאות שקבעה הערכאה הראשונה, אך לא יהיה צו נוסף להוצאות בערכאתנו. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק דינה של חברתי, השופטת נאור. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: הריני מצטרף בהסכמה לפסק דינה של חברתי השופטת מ' נאור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. חברתי השופטת נאור מציעה, בנסיבות התיק, לבטל את קביעת בית המשפט המחוזי בקשר לבטלות תקנות 14א(4)-(7) לתקנון אגד, בלא להביע דעה לגוף הטענות באשר לתקנות אלה. זאת, כיוון שעל פי המצב דהאידנא כפי שהובהר בדיון בעל פה, אין מקום לפגיעה בתעודות הנסיעה החופשית של המשיבים 6-1, וכן אין מקום להחלת תיקון בתקנון קרן הרווחה (תקנה 3.3) על המשיבים כולם, ותינתן הצהרה בעניין זה. אשר למשיב 7, מציעה חברתי להחזיר את הדיון בעניינו וב"אינטרס הלגיטימי" למנוע ממנו ומשכמותו את סוג התחרות המיוחס לו - לבית המשפט קמא. ב. בנסיבות אני מצטרף להצעת חברתי, אך אבקש להוסיף כדלקמן: (1) אכן, בית המשפט המחוזי פסק את אשר פסק בעניין בטלות התקנות בהסתמכו על פסק דינו של בית משפט זה בפרשת AES והשוני בינו לבין פסק דין רכטמן. אציין כאן, כי משהסכימה באת כוח אגד בדיון כי לגבי כל המשיבים 6-1 לא תחול התקנה 14(א)(7) (תעודת הנסיעה החופשית), אין צורך להידרש במקרה זה לסיפה של אותה תקנה הקובעת, כי האמור בה יחול גם לגבי העוסק בעיסוק מתחרה, קרי (לפי תקנה 14(א)(4)) הובלת נוסעים בתחבורה ציבורית ובתיירות גם לאחר תום שלוש שנים מיום פרישתו לגימלאות. ואולם, השאלה באשר לתחולת ההגבלה בתקנה 14(א)(7) מעבר לשלוש שנים - בעוד שהרוח העולה מפסק דין רכטמן היא כי סנקציות שמעבר לשלוש שנים לא יהיו עוד במקומן - נותרה בעינה, כשם שנותרו בעינן שאלות היסוד שעלו בפסק הדין קמא באשר לתוקף התקנות בכלל. לפי הצעת חברתי, נותרו התקנות בעינן - כאמור - מבלי שנקבעת עמדה לגביהן. ואולם, בפועל עלי לומר, כי כל משמעה של החלטתנו היא דחיית הקץ של הטיפול בתקנות עצמן, שהרי הדעת נותנת כי אם בהקשר לעניינו של המשיב 7 החוזר לבית המשפט המחוזי ואם בתובענה אחרת שתוגש, ישובו התקנות וייבחנו. בגדר זה תשוב ותעלה, מן הסתם, שאלת היחס בין פסק דין רכטמן לפסק דין AES, למצער בגדרי תקנת הציבור שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. (2) לדידי, השוני בין שני פסקי הדין - רכטמן ו-AES - הוא בנקודת האיזון. דומני, כי בפסק הדין רכטמן ראה בית המשפט לשיטתו תמונה של איזון הוגן, הנוצר על ידי שקלול בין שני אבריה של משוואה, שבצדה האחד "תרומת" אגד היא ההשקעה הכלכלית הכרוכה בהקדמת הגמלאות, ובצדה האחר "תרומת" הפורש, ההימנעות מתחרות. למעט כשלים והקצנות שתיקן בפסיקתו, סבר בית המשפט בסופו של יום כי המשוואה ראויה היא. לעומת זאת, בפסק הדין AES הציב בית המשפט את נקודת האיזון במקום שונה, מתוך מבט חברתי, במסגרת האוטונומיה שמבטא עידננו בחוקי היסוד הנוגעים לזכויות, חוק יסוד: חופש העיסוק ותאומו (החשוב ממנו ככלל) חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. בית המשפט ראה ליתן לחופש העיסוק ולתחרות מקום מרכזי, הגובר על מניעת תחרות מכוח אינטרס פרטי (להבדיל מאינטרס לגיטימי ממוקד וספציפי). פסק דין AES, דומה, בא לומר שתקנת הציבור והאינטרס הציבורי בתחרות של ממש גוברים על אינטרס פרטי זה או אחר, למעט במקרים ספציפיים ומתוחמים לטענה לגיטימית של תחרות. (3) אכן, תוכנן של התיבות תקנת הציבור לובש ופושט צורה, מטעמם של דברים, בהתאם לתפיסות חברתיות ואקלים משפטי המשתנים והולכים, ומה שבעבר נראה כסותר תקנת הציבור עשוי לבוא בגדריה וכן להיפך (ראו ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 533-532, השופט - כתארו אז - ברק). (4) יהא על התקנות דנן, בסופו של יום, להיבחן במתח שבין השיקולים השונים המתגוששים זה עם זה, בין ההגנה על המעביד, חופש החוזים ונסיבותיה הספציפיות של אגד, לבין חופש העיסוק, חופש התחרות, הזכות לקניין, דו מהותיותה של אגד ומעמד הזכות לתעודה חופשית ודוגמתה כזכויות סוציאליות. ראו פרשת אגד נ' משיח, שאליה הפנתה חברתי; וכן ע"א 3156/98 בן ישי נ' וינגרטן, פ"ד נה(1) 939, 955-952 (השופט ריבלין); ע"א 365/74 טרומאסבסט נ' זכאי, פ"ד ל(1) 793, 797 (השופט בייסקי); שלו דיני חוזים מה' 2, 25. הדעת נותנת, כי יהא מקום לשוב להידרש לעת הראויה, מבלי לפגוע בתפיסה שהנחתה בית משפט זה בשעתו בפסיקתו בפרשת רכטמן, אשר הושתתה - כאמור - על איזונים שנראו ראויים, לנושא תוקפן של התקנות אל מול הפסיקה המאוחרת יותר בפרשת AES. בין השאר יהא מקום להידרש לשאלה אם נהיגת אוטובוס כשלעצמה היא תחום שלגביו ניתן לאסור במוסרות אפשרות לתחרות או לעיסוק, שהריהו מקצוע הניתן ללמידה בזמן קצר יחסית ואינו דורש השכלה או ידע מוקדם רחב מאוד, וכל שכן כשהמדובר במי ששירתו את אגד עשרות שנים ומקצועם הוא נהיגה באוטובוס. אכן, ככל שצובר אדם ניסיון בעיסוקו יש בניסיון משום תועלת למעסיקיו ולו, אך שאלה היא אם תימצא "מסה קריטית" די הצורך להטלת הגבלות עבודה כנהג אוטובוס בכלל, ובפרט על מי שפרש לאחר שתרם תרומתו לאגודה לאורך שנות דור. מסופקני, בכל הכבוד, אם החשש שהביעה באת כוח אגד פן יבואו הפורשים, הנוהגים אוטובוס בחברה אחרת, למסעדות החברים בחברה, והדבר ייצור אי נוחות עם כל הגוון החברתי שבכך - די בו כדי להכריע את הכף לשבט. ועם זאת, מן הסתם יישקלו דברים באורח שונה כשהמדובר בתחרות מתוחמת ככל משפטה וחוקתה בחיי השוק והמסחר, כגון במי שצבר ידע ומיומנות בעלי אופי ניהולי או מסחרי החורג מנהיגת אוטובוס. זאת, במיוחד כשהמדובר בגוף רב חברים כאגד אל מול פורשים מעטים ביחס. ובהשאלה - "כי את רגלים רצתה וילאוך, ואיך תתחרה את הסוסים" (ירמיהו י"ב, ח'). יתכן שראוי לה לאגד לשקול נושאים אלה, לרבות עצם התקנות, במבט צופה פני עתיד. (5) אומר דבר מה על הגבלות עיסוק במשפט העברי . המשפט העברי נדרש לתנאי איסור מלאכה, כלומר למי שבהסכם התחייב כלפי מעבידו שלא לעסוק בעיסוק פלוני. תנאי זה בא להבטיח כנגד תחרות, והיה מצוי בהסכמים ללימוד מקצוע (שילם ורהפטיג, דיני עבודה במשפט העברי, תשכ"ט, 175-174). מצד הדין - כך נראה - אין מניעה להתחייבות שלא להתחרות, וזאת על יסוד חופש החוזים, או בלשון ההלכתית "בדבר שבממון תנאי קיים" (בבלי כתובות נ"ו, ע"א; רמב"ם הלכות אישות פרק ו', הלכות ט'-י"ב; ראו איתמר ורהפטיג, ההתחייבות, 289; כן ראו שו"ת ציץ אליעזר ה', כ"ז). עם זאת, אין בידי המעביד לכפות את הדבר (ראו שם, הע' 124 בעמ' 175, בה מצוטט הרב מלכיאל צבי הלוי טננבוים מלומז'ה בעל דברי מלכיאל, כדלקמן: "דמצי לומר לו (שבידו- בידי הפועל - לומר לו למעביד- א"ר) "לא ניחא לי דליפשי עלי שטרי" - "לא נוח לי שירבו עלי שטרות" (שירבו התחיבויותי - א"ר). הדוגמאות שמביא הרב טננבוים כוללות איסורים והגבלות עיסוק תוך שבועות, נדרים וחרמות, שכן שבועה או נדר והסנקציות שעמהן היו ה"בטוחה", אף שלטובת הציבור מתירים את הנדר. כן ראו דיון הלכתי בשאלת פתיחתה של חנות מתחרה, איתמר ורהפטיג, שם, עמ' 445-444. הנה פירוטה של דוגמה מתוך שו"ת מהרש"ם (ר' שלום מרדכי הכהן שבדרון, פוסק מן הראשונים במעלה בדורו, גליציה, המאות הי"ט-הכ'): שוחט הסכים ללמד אחר את אמנות השחיטה בתשלום, וכן כנגד חתימת המתלמד על "כתב איסור על עצמו שלא ישחוט בלא הסכמתו" (של המורה - א"ר), ובהתחייבות נאמר כי אם ישחט בלא ידיעת השוחט המורה, "תהי' שחיטתו אסורה כקיום וכקרבן, גם קבלתי עלי בנדר...". קרי, התחייבות בלשון שבועה ונדר. משלמד ביקשו אנשי העיר לקבלו כיוון שסמכו על ידיעותיו, בניגוד לשוחטים הקודמים. המהרש"ם נשאל בעניין זה והתלבט באשר לתקפות האיסור מבחינה הלכתית, אך ציין כי בעניין זה קשה להקל. בהמשך דן הוא בשאלה אם להתיר את הנדר (גם בהנחה של תקפותו), והסיק "דבנדון דידן (בענייננו - א"ר) שהוא צורך העיר להישמר ממכשול, וגם לא יגיע שום היזק להשו"ב הקדום (לשוחט הקודם - א"ר), אם כן גם בנדר לטובת חברו יש להתירו". רוצה לומר, אם האיסור גורם תקלה לציבור, מותר להתירו אף לא בהסכמת המוטב (ראו גם שילם ורהפטיג, שם, 177). למדים אנו מכאן, כי אינטרס ציבורי יכול להיות עילה להסרתה של הגבלה על חופש העיסוק. (6) כאמור, בתיק שבפנינו אצטרף לדעת חברתי, אך גם אם לתיק זה ענייננו תם - לעתיד לבוא מן הסתם לא נשלם. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ג אדר א' תשס"ה (22.2.2005). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03063780_C07.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il