יורי בבקוב נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6375/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6375/02 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות המערער: יורי בבקוב נ ג ד המשיב: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 1.7.02 בת"פ 1189/00, שניתן על ידי כבוד השופטים: ד' בר אופיר, ה' אחיטוב-הרטמן ונ' לידסקי תאריך הישיבה: ט"ו בכסלו התשס"ד (10.12.03) בשם המערער: עו"ד שקלאר יעקב בשם המשיב: עו"ד יאיר חמודות פסק-דין השופטת א' חיות: כללי בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו הרשיע את המערער על פי הודאתו בביצוע שבע עבירות גניבה, וכן הרשיע אותו, לאחר שמיעת ראיות, באינוס ובמעשה סדום. על המערער נגזרו תשע שנות מאסר בפועל, ושנה אחת מאסר על תנאי. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה באינוס ובמעשה הסדום, וכן כנגד חומרת העונש. אין ערעור על ההרשעה במעשי הגניבה. הרקע העובדתי ופסק דינו של בית משפט קמא 1. על פי המתואר בכתב האישום פנה המערער בשבע הזדמנויות שונות, בין סוף שנת 1999 לסוף שנת 2000, אל עולות חדשות מחבר העמים שהלכו לתומן ברחוב, באמתלה של הצעת עבודה בחנות המצויה, כביכול, בבעלותו. המערער נהג להזמין את הנשים אליהן פנה להיכנס לרכבו, כדי לשוחח על העבודה, או כדי להסיען למחוז חפצן, ובמהלך שהייתן ברכב גנב את ארנקן. באחת הפעמים, ביום 27.7.00, כך נטען, פיתה המערער את אחת הנשים שאליהן פנה (להלן: המתלוננת), לנסוע עמו לראות את החנות, אך הסיע אותה למגרש מבודד סמוך לחוף הים בבת ים, שם דרש ממנה לבצע בו מין אוראלי. משסירבה המתלוננת לעשות כן, כופף אותה המערער אל איבר מינו וכפה עליה לבצע את דרישתו, עד שהגיע לסיפוק. עוד נטען בכתב האישום כי המערער החדיר את אצבעותיו לאבר מינה של המתלוננת בלא הסכמתה ונגד רצונה. לאחר מכן, הסיע המערער את המתלוננת למסעדה בצומת אבו כביר ביפו, הושיב אותה ליד שולחן, ונמלט, כשארנקה, אותו גנב במהלך שהותם ברכב, בידו. 2. בתשובה לכתב האישום הודה המערער בביצוע מעשי הגניבה, והורשע בהם. אשר לאינוס ומעשה הסדום, טען המערער כי המתלוננת אכן ביצעה בו מין אוראלי, אך לדבריו נעשה הדבר בהסכמתה. בגרסה זו דבק המערער גם במהלך עדותו בבית המשפט. 3. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים ד' בר אופיר, ה' אחיטוב-הרטמן, נ' לידסקי) דחה את גרסתו של המערער, והרשיע אותו גם בעבירות המין שיוחסו לו. בית המשפט ציין כי הוא נותן אמון מלא בעדותה של המתלוננת, אשר סיפרה כי נענתה להצעתו של המערער לראות את חנותו, וכי לאחר שנסעו במשך זמן רב, התחמק המערער מלהשיב לשאלותיה החוזרות והנשנות לגבי מיקום החנות. המתלוננת הוסיפה וסיפרה כי המערער נהג את הרכב למגרש מבודד סמוך לחוף הים, ושם פנה אליה ודרש ממנה לבצע בו מין אוראלי. משסירבה, דחף אותה לכיוון אבר מינו וכפה עליה לעשות כן, ואף הכניס את אצבעותיו לאבר מינה בניגוד לרצונה. על פי עדותה של המתלוננת, לאחר האירוע, בהיותה שרויה בהלם, נסעה עם המערער למסעדה, שם הושיב אותה ליד שולחן, ואז נמלט. המתלוננת העידה כי כעבור זמן הבחינה שהמערער אינו בסביבה, יצאה החוצה, ומצאה עצמה באזור לא מוכר. לדבריה, היא רצתה להתקשר למשטרה, אך גילתה שארנקה נגנב, ולכן פנתה לבית דירות סמוך, שם דפקה באחת הדלתות, וכשהיא בוכייה ביקשה שיזמינו משטרה. עוד העידה המתלוננת כי דיירת הבית לא הבינה את דבריה, ולפיכך הזעיקה אדם דובר רוסית ששהה בסמוך, והוא שהזעיק את המשטרה. לאחר מכן, פונתה המתלוננת לבדיקות במחלקת-נשים בבית החולים וולפסון, ובמכון לרפואה משפטית. בית המשפט נימק את האמון שייחס לעדותה ברושם שהותירה עליו המתלוננת, ובכך שגרסתה עקבית וסבירה ואין בה סתירות מהותיות. בית המשפט ציין בהקשר זה כי הסתירות בין דבריה של המתלוננת בעת עדותה לבין הודעות שמסרה במשטרה, הינן בפרטים שוליים, ואינן יורדות לשורש הגרסה. בית המשפט קיבל את הסברה של המתלוננת כי לא נמלטה מידי המערער לאחר האירוע, אלא נסעה עמו למסעדה, משום שהייתה שרויה בהלם בעקבות המעשה. תמיכה ראייתית לעדותה של המתלוננת מצא בית המשפט במצבה הנפשי הנסער, כפי שתואר על ידי השוטרת שהוזעקה למקום מיד לאחר שהמתלוננת יצאה מן המסעדה, על ידי המומחה לרפואה משפטית שבדק אותה, וכן על ידי בעלה של המתלוננת, אליו התקשרה מבית החולים. חיזוק נוסף מצא בית המשפט בסימנים הפיסיים שנתגלו בבדיקת המתלוננת לאחר האירוע - אדמומית בעור הזרוע השמאלית, שנגרמה מחבלה כהה או לחץ של חפץ נוקשה, ושני דימומים תת ריריים בכניסה ללידן, שנגרמו מהחדרת גוף זר. 4. גרסת המערער בעדותו, לפיה ביצעה בו המתלוננת מין אוראלי מרצונה, נדחתה, כאמור על ידי בית המשפט. בית המשפט ציין כי גרסה זו אינה סבירה בעיניו, ואף הפנה בהקשר זה לשינויי הגרסה מצדו של המערער. זה הכחיש תחילה כל היכרות עם המתלוננת. בהמשך- ורק לאחר שזיהתה אותו במסדר זיהוי- הודה כי נפגש עמה וגנב את ארנקה, אך הכחיש כי היה ביניהם מגע מיני מכל סוג. גם מהכחשתו זו נסוג המערער לאחר שהוצג בפניו חומר הראיות, עם הגשת כתב האישום נגדו, ובכללו הממצא של תאי זרע בעלי פרופיל גנטי התואם את זה שלו, על מגבת שהייתה בתיקה של המתלוננת. באותו שלב, דהיינו בתשובה לאישום וכן בעדותו בבית המשפט, הציג המערער גרסה שלישית, לפיה אכן ביצעה בו המתלוננת מין אוראלי, אך עתה טען כי הדבר היה בהסכמתה. שקרים אלה, כך קבע בית המשפט, מהווים תמיכה לעדותה של המתלוננת ומבססים אף הם את הרשעת המערער. טענות המערער 5. המערער מלין בפנינו על הרשעתו באינוס ובמעשה סדום. רוב טענותיו הן עובדתיות, ומיעוטן משפטיות. לדברי המערער, קיימות סתירות מהותיות בגרסאות השונות שמסרה המתלוננת בהודעותיה בחקירה ובמהלך עדותה באשר להשתלשלות העניינים הנוגעת לאירוע ולפיכך, לא היה מקום ליתן אמון בעדותה. בהקשר זה מציין המערער כי הגרסה הראשונה שנגבתה מן המתלוננת מופיעה בדו"ח הפעולה (ת/6), וכי על פי גרסה זו, התרחש האירוע מחוץ לרכב, ולאחריו החזיר אותה המערער לרכב בכוח, נטל בכוח את ארנקה, הסיע אותה עד למסעדה אליה נכנס כשהוא מותיר אותה בסמוך לרכב, ונמלט כעבור זמן קצר. המערער טוען כי גרסה זו אינה עולה בקנה אחד עם דברי המתלוננת בעדותה, ואף לא עם דבריה בהודעה שנגבתה ממנה בבית החולים כשעה וחצי לאחר האירוע (נ/1), לפיהם התרחש האירוע כולו בתוך הרכב, המערער גנב את ארנקה בלא ששמה לב, ולאחר מכן נסעו ונכנסו יחדיו למסעדה. גרסה נוספת מפי המתלוננת מופיעה בדבריה למומחה לרפואה משפטית (ת/3), שבדק אותה כשלוש שעות לאחר תום האירוע. על פי האמור באותה גרסה, הציע המערער למתלוננת לקחתה לבית קפה לאחר האירוע, ומשהגיעו למקום נמלטה היא מהמערער והזעיקה עוברים ושבים. המערער מציין עוד כי המתלוננת מסרה בהודעה נ/1 ובדבריה למומחה לרפואה משפטית שהמערער הפשיל את תחתוניה והחדיר את אצבעותיו לאבר מינה, אך בעדותה בבית המשפט, כך טוען המערער, טענה שלבשה תחתונים אלסטיים, ושהמערער לא הורידם. שינוי גרסה נוסף מהגרסאות שנרשמו מפי המתלוננת ביום האירוע (ת/6, נ/1, ת/3), כך לדברי המערער, מופיע בדו"ח שנערך כעבור שבוע (ת/14), בעקבות סיור "הובלה והצבעה" שבוצע עם המתלוננת. במסגרת סיור זה הצביעה המתלוננת על מספר שולחנות בסמוך לקונדיטוריה כמקום שבו ישבה עם המערער מספר דקות, לאחר שהציע לה את העבודה ולפני שנסעה עמו. עניין זה לא הוזכר על ידה בגרסאות הקודמות, וכל שאמרה היה כי המערער פנה אליה בעת שהלכה ברחוב ושוחח עמה בעניין העבודה המוצעת. המערער מוסיף ותוקף את מהימנותה של המתלוננת גם בכך שבהזדמנות אחת העידה על מחמאות שהרעיף עליה במהלך הנסיעה, אך בהמשך עדותה התכחשה לאמירת הדברים. התכחשות זו מצביעה על חוסר המהימנות שבו לוקה המתלוננת, כך לטענת המערער. בפי המערער טענה נוספת. לדבריו, התנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע, קרי: הסכמתה להתלוות אליו למסעדה, והעובדה שלא ניצלה את הסתלקותו לברוח מיד, אינה עולה בקנה אחד עם טענתה כאילו ביצעה את המין האוראלי בכפייה. המערער מציין כי לו הייתה גרסת המתלוננת נכונה, סביר שהייתה מנסה להימלט בהזדמנות הראשונה הנקרית בדרכה, ובוודאי שלא הייתה מסכימה להאריך את השהות עמו מרצונה. המערער מוסיף וטוען כי פרטיו של האדם אליו פנתה המתלוננת לאחר שיצאה מן המסעדה ואשר הזעיק את המשטרה, היו ידועים למשיבה, אך הוא לא זומן לחקירה או לעדות. מחדל זה, טוען המערער, יש לזקוף לרעת המשיבה. עוד הוא טוען כי הדימומים התת-ריריים בכניסה ללידן אינם יכולים להוות חיזוק לדברי המתלוננת, משום שהיא הודתה כי קיימה יחסי מין מרצון ביום שלפני כן, וייתכן כי יחסים אלה הם שגרמו לדימום. המערער מוסיף ומפנה להודעותיהן של שתיים מהמתלוננות האחרות, לפיהן במהלך הנסיעה עמן הציע להן המערער להיות מאהבות שלו, ומשסירבו לא המשיך להפציר בהן בעניין זה. הודעות אלה, טוען המערער, תומכות בגרסתו לפיה לא היה כופה על המתלוננת לבצע את המעשה המיני בלא הסכמתה. טענתו האחרונה של המערער היא כי בית משפט קמא טעה והחיל לגביו את נוסח חוק העונשין לאחר תיקונו ביום 12.6.01, בעוד שנוסח החוק הרלוונטי למעשה המיוחס לו הוא זה שקדם לתיקון. על פי נוסח זה, לא די בכך שהבעילה בוצעה שלא בהסכמתה החופשית של האישה, אלא נדרש שהבעילה תהא "שלא בהסכמתה החופשית עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה". לדברי המערער רכיבים אלה לא הוכחו, ולפיכך לא היה מקום להרשיעו באינוס ובמעשה הסדום רק מכוח הקביעה שהמעשה בוצע שלא בהסכמתה החופשית של המתלוננת. דיון 6. סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, קובע: הרשיע בית משפט במשפט על עבירה לפי סימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 , על פי עדות יחידה של הנפגע, יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו. מלשון הסעיף עולה כי בית המשפט רשאי לבסס הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין, ובלבד שינמק מדוע החליט להסתפק בעדות זו כבסיס להרשעה. כבר צוין כי הסעיף קובע דרישה להנמקה מיוחדת, וזו תפסה את מקומה של דרישת הסיוע שהייתה קיימת בעבר (ראו: ע"פ 288/88 גנדור נ' מדינת ישראל פ"ד מב(4) 45, 48). בהקשר זה נאמר כי מידת הזהירות מחייבת כי ההנמקה תהא "ממשית". ככל שהעדות העיקרית 'חלשה' יותר, תידרש הנמקה 'ממשית' יותר (ע"פ 993/00 שלמה נ' מדינת ישראל, פד"י נו(6) 205. להלן: עניין שלמה) עוד נאמר, כי פירוט ההנמקה לא נקבע לו שיעור, והכל לפי הנסיבות. יש שהנסיבות עונות בו בנאשם, ואז עת לקצר. אך יש שמהנסיבות עצמן עולים ספיקות ואז עת להאריך. (ע"פ 4043/93 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), פיסקה 1 לפסק דינו של השופט טל). עם זאת, ועל אף שמידת ההנמקה תלויה בנסיבות, אין ספק כי ראיות חיצוניות, התומכות בגרסתו של הנפגע, וברושם המהימן שהותירה עדותו, די בהן כדי לספק את דרישת ההנמקה (י' קדמי על הראיות (כרך א', מהדורה משולבת ומעודכנת, התשנ"ט) 162). גרסת המתלוננת 7. במקרה שבפנינו, ביסס בית המשפט המחוזי את ממצאיו המרשיעים בראש ובראשונה על עדותה של המתלוננת. כפי שצוין, קבע בית המשפט כי עדות זו מהימנה עליו ונימק זאת ברושם החיובי שהותירה עליו המתלוננת בעדותה, ובעקביותה של גרסתה. בית המשפט הוסיף וציין, כאמור, את התמיכות שמצא בחומר הראיות לגרסתה של המתלוננת, וגם בהן נימק את הסתמכותו על עדותה. 8. אומר כבר עתה, כי לא מצאנו מקום להתערב במסקנה זו של בית המשפט. הלכה מושרשת היא, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, בהם הגרסה העובדתית שאומצה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ראו: ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נה(2) 918, 924; ע"פ 406/78 בשירי ואח' נ' מדינת ישראל פ"ד לד(3) 393, 437). הטעם להלכה זו נעוץ בכך שהערכאה הדיונית מתרשמת באופן ישיר ובלתי אמצעי מן העדים וממהימנות גרסאותיהם, ואילו יכולתה של ערכאת הערעור לעשות כן מוגבלת. הדבר נכון במיוחד כאשר, על פי הנטען, מדובר בקרבן עבירת מין. במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר. חלק מן העבירות שיוחסו למערער, הינן, כאמור, עבירות מין, והערעור, רובו ככולו, מופנה כנגד ממצאי עובדה ומהימנות שקבע בית משפט קמא בקשר עם עבירות אלה. נראה לי כי המקרה שבפנינו אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים בהם יש להתערב בממצאי הערכאה הדיונית. אדרבא, אף מקריאה בלבד של פרוטוקול הדיון, ובו עדותה של המתלוננת, ניתן להתרשם כי גרסתה אכן עקבית ומהימנה, ורושם זה אינו משתנה גם למקרא התמיהות והבדלי הגרסאות, עליהם הצביע המערער בערעורו. 9. כטענת המערער, אכן קיימים הבדלים מסוימים בין הגרסאות השונות שמסרה המתלוננת. ההבדלים המרכזיים הם בין הגרסה שנרשמה על ידי השוטרת, שהוזעקה לבקשת המתלוננת בסמוך לאחר האירוע (ת/6), ובין הגרסאות שמסרה המתלוננת מאותו שלב ואילך, לרבות הגרסה שמסרה בבית החולים, כשעה וחצי לאחר מכן (נ/1). השוטרת מציינת בדו"ח כי המתלוננת דיברה רוסית, ולפיכך נאלצה להיעזר באדם דובר רוסית שתרגם את דבריה. בעדותה הוסיפה השוטרת כי המתלוננת הייתה נסערת ביותר, ולכן גם אותו אדם שתרגם את דבריה "לא כל כך הבין מה היא אמרה" (עמוד 36 לפרוטוקול). אוסיף, כי המתלוננת עצמה סיפרה שישבה על הספסל ובכתה, ומסביבה היו אנשים רבים שסייעו לשוטרת בתרגום דבריה המקוטעים (ת/19). ניסיון החיים מלמד כי תיאור זה של ההתרחשות הינו הגיוני ומסתבר מן הנסיבות, ויש בו כדי להסביר את ההבדלים בין הגרסה המופיעה בדו"ח לבין הגרסה בדוחו"ת שלאחר מכן. יצוין כי גם בדו"ח עצמו קיימות סתירות בתיאור האירוע, ולאחר שנאמר כי הארנק נלקח בכוח, נאמר כי האדם שביצע את המעשה "גנב לה את ארנקה עם ת"ז". יחד עם זאת, הפרטים העיקריים המופיעים בדו"ח, באשר לכפיית המגע המיני האוראלי, גניבת הארנק, והנסיעה למסעדה, חוזרים על עצמם בכל הגרסאות שמסרה המתלוננת. יש להצר על כך שאותו אדם, אשר הזעיק את המשטרה ותרגם את דברי המתלוננת לא זומן לעדות, ובכך צודק המערער בטענתו, אך מחדל זה אין בו כדי לפגום באופן ממשי במכלול התשתית הראייתית שהוצגה נגד המערער. אשר לדברים שנרשמו על ידי המומחה לרפואה משפטית, לפיהם המתלוננת היא שנמלטה מהמערער. בעדותה בבית המשפט ציינה המתלוננת כי היא אינה זוכרת ששוחחה עם המומחה לרפואה משפטית שיחה של ממש, וכי דיברה בעיקר עם החוקר שליווה אותה בבדיקה והיה דובר רוסית (עמודים 18,20,32 לפרוטוקול). תיאור זה, יש בו כדי לתת הסבר לשוני (הלא גדול) בין גרסה זו לאחרות. אשר להפשלת התחתונים- הבדל זה אין בו ממש. בחקירה הנגדית מסבירה המתלוננת, כי אצבעותיו של המערער חדרו לאבר מינה, וכי היא אינה זוכרת האם הזיז את תחתוניה או שהוריד אותם מעט כך שיכול היה לבצע את זממו. לפיכך, עדותה בעניין זה אין בה משום שינוי משמעותי של הגרסה לעומת אמירתה למומחה לרפואה משפטית כי המערער הפשיל את תחתוניה, ובוודאי שאין בכך כדי להצביע על חוסר מהימנותה. 10. הבדל אחר הדורש התייחסות מצוי בכך שהמתלוננת לא סיפרה תחילה כי ישבה עם המערער ליד שולחן שעמד ברחוב, סמוך לקונדיטוריה, לפני שנסעה עמו. אכן, בהודעתה נ/1 סיפרה המתלוננת כי המערער ניגש אליה ושאל אותה האם היא רוצה לעבוד בחנותו. לדבריה, ענתה לו שהיא כבר עובדת והמשיכה בהליכתה, אך הוא המשיך ללכת אחריה, והציע לקחת אותה לראות את החנות. המתלוננת סיפרה שנענתה להפצרותיו, והשניים פנו לרכבו של המערער ונסעו. רק כעבור כשבוע, בסיור ההובלה וההצבעה, הצביעה המתלוננת על השולחנות בסמוך לקונדיטוריה כמקום בו פגשה את המערער לראשונה, ואמרה "פה ישבתי איתו ודיברנו ולא הזמנו כלום". במהלך חקירתה הראשית בבית המשפט לא הזכירה המתלוננת עניין זה, אך לקראת תום החקירה הראשית, כאשר נשאלה על סיור ההובלה וההצבעה, סיפרה "הגענו לבית הקפה איפה שהוא פגש אותי" (עמוד 15 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית סיפרה המתלוננת "כשהוא בא אלי והציע לי עבודה אני הלכתי ולא הקשבתי לו והוא אמר לי תירגעי תשבי למה את כזו מבוהלת למה את כזו מפוחדת אני סך הכל מציע לך עבודה... כל הזמן רציתי לקום וללכת וכל זה נמשך לא יותר משתי דקות ואני קמתי והלכתי והוא עקב אחרי" (עמוד 23 לפרוטוקול). העולה מתוך מכלול דברי המתלוננת הוא כי המערער פנה אליה בסמוך לקונדיטוריה, ניסה לשכנעה לעבוד בחנות "שלו", והצליח לגרום לה לשבת עמו כדי לשמוע את דבריו. לא מדובר בישיבה נינוחה, רגועה, וממושכת, אלא בשיחת רחוב חטופה, שהתקיימה בעת שהמערער והמתלוננת התיישבו לפרק זמן קצר ליד השולחן שהוזכר. המתלוננת אכן לא ציינה את הדבר בהודעה שמסרה ביום האירוע, אך בצדק לא ייחס לכך בית משפט קמא כל חשיבות, הן משום שהייתה זו המתלוננת עצמה שהזכירה את הדבר, מיוזמתה, ימים ספורים לאחר מכן, בעת סיור ההובלה וההצבעה, והן משום שהמדובר בפרט שולי וחסר חשיבות, והא ראיה, המערער עצמו לא הזכיר את הדבר בחקירתו, גם בשלב שבו הודה כי הוא מכיר את המתלוננת וכי יצר עמה קשר כדי לגנוב את ארנקה (ת/10). הוא הדין בסוגיית המחמאות שהרעיף המערער על המתלוננת, והכחשתן על ידה. התמיכות הראייתיות לגרסת המתלוננת 11. תמיכה לעדותה המהימנה של המתלוננת ניתן למצוא בחומר הראיות הנוסף שהוצג, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא. בהקשר זה ראוי להתייחס בראש ובראשונה אל מצבה הנפשי הקשה של המתלוננת מיד לאחר האירוע. על מצבה זה העידה השוטרת שהגיעה לאזור המסעדה דקות לאחר שהמתלוננת יצאה ממנה, וסיפרה כי המתלוננת הייתה נסערת ביותר ובכתה (עמוד 36 לפרוטוקול; דו"ח פעולה מיום האירוע (ת/6)). כן העיד על כך בעלה של המתלוננת, אשר סיפר כי בעת שהתקשרה אליו מבית החולים בכתה עד כי לא הצליחה לספר לו מה ארע, וכי משהגיע לבית החולים מצא אותה במצב של הלם (עמוד 5 לפרוטוקול). הרופא המשפטי, אשר בדק את המתלוננת ביום האירוע, כתב אף הוא כי המתלוננת הייתה נסערת מאד ובעיניה עמדו דמעות (ת/3). בעלה של המתלוננת הוסיף וסיפר בעדותו על מצבה הנפשי של המתלוננת בתקופה שלאחר האירוע, ולדבריו "היא פחדה לצאת לרחוב, בבית היא ניסתה אפילו לא לדבר איתנו... היא המשיכה ללכת לעבוד, והבן היה מלווה אותה לשם ומחזיר אותה" (עמוד 7 לפרוטוקול). טענת המערער, כאילו הייתה המתלוננת פגועה מנטישתה ומגניבת ארנקה בידי מי שקיימה עמו מין אוראלי מרצונה, אין בה כדי לתת הסבר לעוצמת ההלם שבו הייתה נתונה, לבכייה הרצוף שעות לאחר האירוע, ולפחדיה להלך בחוץ לבדה, בתקופה שלאחר האירוע (על מצב נפשי כתמיכה לגרסה של קרבן עבירת מין ראו: ראו: ע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל פ"ד נו(1) 315, 330; ע"פ 814/81 אל שבאב נ' מדינת ישראל פ"ד לו(2) 826, 831; ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל פ"ד לו(3) 561, 572). הסימנים הפיסיים שנמצאו בבדיקתה של המתלוננת, תומכים אף הם בגרסתה, והכוונה לאדמומית בזרועה, שנגרמה כתוצאה מחבלה כהה, ולדימומים התת-ריריים בכניסה ללידן, שנגרמו מהחדרת גוף זר. המערער טוען כי ייתכן שהדימומים התת-ריריים נגרמו כתוצאה מיחסי מין שהמתלוננת הודתה כי קיימה יום שלפני כן, אך בחוות הדעת הרפואית ת/3 נאמר כי הדימומים נגרמו "מהחדרת גוף זר כמו אצבעות", וכי הממצאים עולים בקנה אחד עם תלונתה של המתלוננת. לא הובאה כל ראיה שהדימומים יכולים היו להיגרם גם ביחסי מין רגילים, ובכל מקרה, אין בטענות שהעלה המערער כל הסבר לאדמומית שנמצאה בזרועה של המתלוננת. 12. שקריו של המערער בחקירה והעובדה שבכל פעם התאים את הגרסה שמסר להתפתחויות שחלו בחקירה ולחומר הראיות שנחשף בפניו, תומכים אף הם בתוצאה המרשיעה: המערער הכחיש תחילה כל קשר למעשי הגניבה, ורק בהמשך הודה בהם (ת/7). כאשר נחקר המערער בקשר לאינוס ומעשה הסדום, הכחיש כי הוא מכיר את המתלוננת, והתמיד בכך גם כאשר הוצגה לו תמונתה כעבור חמישה ימים (ת/13). רק לאחר שזוהה על ידי המתלוננת במסדר הזיהוי באופן חד משמעי, הודה בהיכרותו עמה (ת/4), וגם אז טען המערער כי לא קיים מגע מיני כלשהו עם המתלוננת (ת/10). בכך הודה, כאמור, רק בתחילת משפטו ולאחר שחומר הראיות נמסר לעיונו, ובכללו חוות דעת מז"פ (ת/20), לפיה נמצאו על המגבת שנלקחה מתיקה של המתלוננת, תאי זרע בעלי פרופיל גנטי התואם את זה שלו. לטענתו של המערער, בחר הוא להכחיש את המגע המיני שקיים עם המתלוננת, למרות שהדבר נעשה בהסכמה, כדי להרחיק עדותו ועל מנת שלא לקשור עצמו למעשה שלא ביצע. טענה זו אינה בלתי סבירה, אך בנסיבות העניין אין בה כדי להסביר את מכלול שקריו, ואת העובדה שלאורך כל הדרך התאים את גרסתו לממצאים שנחשפו בפניו. התנהגות המתלוננת לאחר האירוע 13. המערער הוסיף וטען כי העובדה שהמתלוננת התלוותה אליו למסעדה לאחר האירוע, אינה עולה בקנה אחד עם התנהגות של מי שנאנסה. טענה זו אף היא דינה להידחות. קשת התגובות האפשרית מצד קרבן עבירה, בייחוד עבירת מין, הינה מגוונת ביותר, ולא ניתן לצפות ממנו להתנהגות "רציונאלית" דווקא. תובנה זו באה לידי ביטוי במספר מישורים. כך, למשל, קיימת כיום הכרה בכך שלא ניתן לצפות מאישה להתנגד למעשה האינוס באופן פיסי דווקא (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל פ"ד נה(3) 873, 888 (להלן: עניין אזולאי)). עוד קיימת הכרה בכך שהעדר תלונה מיידית אינו מצביע דווקא על חוסר מהימנותה של התלונה, ולעיתים קרובות הקושי, הצורך בעיבוד רגשי מינימאלי או רגש הבושה שחש הקרבן (שלא בצדק), הם הגורמים לכבישת התלונה (ע"פ 5612/92 מדינת ישראל נ' בארי ואח' פ"ד מח(1) 302 (להלן: עניין בארי). באותה מידה, יש להכיר בכך שלעיתים ההלם והחרדה שבו מצוי קרבן העבירה עשויים להביאו שלא להימלט בהזדמנות הראשונה הנקרית בדרכו. עמד על כך השופט חשין בע"פ 993/93 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד מח(1) 485, 520: אשר להתנהגותה של המערערת לאחר מעשה האינוס. מקשה בא-כוח המערער: כיצד זה שהמתלוננת לא ברחה מן המקום לאחר שנאנסה... לא הבינותי טיעון זה, ולא ידעתי מה היה לה למתלוננת לברוח לאחר מעשה האינוס. מכל מקום, אין ספק בעיניי שהמתלוננת הייתה בהלם כבד, וכי התנהגותה לאחר מעשה האינוס לא ניתן להסבירה במושגים רציונאליים של חיי יומיום. וכדברי המתלוננת עצמה: המודעות לאשר אירע לה ירדה עליה אט-אט, ורק כעבור זמן הבינה לאמיתם של דברים מה עולל לה המערער. במקרה שלפנינו, הייתה המתלוננת שרויה במצב נפשי קשה ביותר מיד לאחר האירוע, ועמדנו על כך לעיל. מצב זה, ותחושותיה של המתלוננת בעקבות האירוע, מספקים את ההסבר לכך שלא נמלטה מן המערער בהזדמנות הראשונה שהייתה לה, אלא נסעה עמו למסעדה. כדברי המתלוננת עצמה: "אחר כך הוא אמר בואי נלך למסעדה. לי ממש לא היה משנה, הייתי בשוק" (עמוד 12 לפרוטוקול). ובמקום אחר: "הייתי ממש בשוק. היה לי ממש לא משנה, אם היה הורג אותי באותו רגע, גם לא היה לי משנה". (עמוד 27 לפרוטוקול; דברים דומים מופיעים בהודעת המתלוננת ת/19. על דחיית טענה כי אי הימלטות קרבן עבירת מין, אף לפני ביצוע המעשה, מבססת הסכמה, ראו: ע"פ 427/00 לוי נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 3179/91 שיאחי נ' מדינת ישראל פ"ד מו(2) 52, 55. כן ראו: י' לבנת "אונס, שתיקה, גבר, אשה- על יסוד אי ההסכמה בעבירת האונס" פלילים ו (תשנ"ח) 187, 217)). 14. העובדה ששתי נשים, אשר אף מהן גנב המערער את הארנק, סיפרו בהודעותיהן כי המערער לא כפה עליהן מגע מיני לאחר שסירבו להצעתו להיות מאהבות שלו, גם היא אינה יכולה לעמוד לטובתו. הסיבה לכך שבסיטואציה אחת כפה המערער מגע מיני- על המתלוננת- ובסיטואציות אחרות, כחמישה חודשים לאחר מכן, בחר שלא לעשות זאת, שמורה עמו. לנו לא נותר אלא לתהות: האם נראתה לו המתלוננת פגיעה יותר? האם הדחף באותו יום היה חזק יותר? ואולי לאחר שביצע את המעשה במתלוננת נבהל, והחליט שלא לחזור עליו עם אחרות? את התשובה לכך לא נדע, ואין לנו אלא זאת: הוכח מעבר לכל ספק סביר כי המערער כפה על המתלוננת לבצע בו מין אוראלי והחדיר את אצבעותיו לאבר מינה נגד רצונה. הנוסח הרלוונטי של החוק 15. טענה אחת נוספת יש בפי המערער, באשר לנוסח סעיף העבירות בהן הורשע, ובטענה זו הצדק עמו. אכן, שגה בית המשפט המחוזי, בכך שהחיל על המערער את נוסח חוק העונשין כפי שתוקן ביום 12.6.01, בעוד אשר מעשה הסדום והאינוס בוצע על ידו בשנת 2000. על פי הנוסח החדש, די בכך שהבעילה או מעשה הסדום היו בלא הסכמה חופשית, ואילו על פי הנוסח הישן, החל על המערער, יש להוכיח גם שהמעשה היה "עקב שימוש בכוח, גרימת סבל גופני, הפעלת אמצעי לחץ אחרים או איום באחד מאלה". בית המשפט המחוזי אשר נזקק, כאמור, לנוסח החדש, לא עמד בהכרעת הדין על התקיימות רכיב זה של היסוד העובדתי, ובכך שגה. אף על פי כן, שגיאה זו לא גרמה למערער כל עיוות דין, נוכח העובדות שהוכחו במקרה הנדון, וכן נוכח הפרשנות שנקבעה בפסיקה, המתייחסת לנוסח הישן, באשר לעוצמתו ולהיקפו של הכוח הפיסי הנדרש לצורך התקיימות רכיב זה. בעניין אזולאי עמדה השופטת ביניש על התפתחות החקיקה ביחס להגדרת היסודות של עבירת האינוס, הן באשר לזניחת דרישת ההתנגדות מצד האישה (אותה הזכרנו לעיל), והן באשר למידת הכפייה הנדרשת (כגון "שימוש בכוח"). עוד עמדה השופטת ביניש על נטיית הפסיקה להפחית מעוצמתו ומהיקפו של הכוח הפיסי הנדרש, ועל הרקע למגמה זו (שם, 890): את נטייתה של הפסיקה לאחר תיקון 22 לחוק, להפחית ממידתו והיקפו של הכוח הפיזי הנדרש במסגרת החלופה של "שימוש בכוח", ניתן להסביר בשניים. ראשית, זניחת הביטוי "נגד רצונה" והדגשת הסכמתה החופשית של האישה, מעידים כי הערך המוגן הדומיננטי של עבירת האינוס לאחר תיקון 22 לחוק העונשין, הוא ההגנה על הרצון החופשי של האישה ועל שליטתה על גופה; לעניין זה, אין נפקא מינה אם יחסי המין לוו בהפעלת כוח משמעותית דווקא, אם לאו. הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העניקו מעמד-על לזכותה של האישה להחליט מה ייעשה בגופה. על כן נראה כי השאלה האם מעשה אישות שנעשה ללא הסכמתה של האישה, לווה בהפעלה ניכרת של כוח פיזי אם לאו - איבדה מחשיבותה... שנית, עד תיקון 22 לחוק העונשין, ה"שימוש בכוח" או האיום בו, נדרשו לצד התנגדות האישה לכפיית מעשה האישות עליה. כאמור, תיקון 22 לחוק הביא לזניחת הדרישה הראייתית להתנגדות פיזית של האישה. ממילא, במקרים בהם האישה הביעה את אי הסכמתה באופן מילולי או בהתנהגות, אולם לא התנגדה באופן פיזי למעשה-האישות, אין מקום להידרש להפעלה משמעותית של כוח. במסגרת המגמה להפחית מעוצמת הכוח הנדרש לשם הרשעה באינוס, ראוי לציין את דברי הנשיא שמגר בעניין בארי, לפיהם גם דחיפת הקורבן למצב שכיבה יכולה להוות "שימוש בכוח" (שם, 367. ראו גם: ר' קנאי "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה" מחקרי משפט יא (תשנ"ד) 147. כן ראו את המחלוקת שנתגלעה באשר לפרשנותו של המונח "שימוש בכוח" בע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל פ"ד נד(3)) בהמשך לאותה מגמה, סברו השופטת ביניש והשופט ריבלין בעניין אזולאי, כי די במשיכת המתלוננת לבניין נטוש ובהפשטת בגדיה כדי לקבוע שהיה "שימוש בכוח", כנדרש על פי נוסחו הישן של סעיף 345 לחוק העונשין. 17. במקרה שבפנינו, מצא בית המשפט המחוזי כי המערער הוריד את המתלוננת, בניגוד לרצונה, אל עבר החלק התחתון של גופו, תוך שהוא מכניס את אבר מינו לפיה. ממצאים אלה מקובלים עלינו, ונוסיף כי על פי עדות המתלוננת, דחף אותה המערער בגבה ואף משך בשערותיה, כדי להביאה לכיוון אבר מינו, ובמקביל החדיר את אצבעותיו לאבר מינה (דברי המתלוננת בעמוד 11-12 לפרוטוקול, וכן דבריה בעמוד 31 שורה 5). בפעולות אלה נדרש המערער להפעלת כוח פיסי, ויש בכך כדי להקים את היסוד העובדתי הנדרש להרשעה בעבירת האינוס ובמעשה סדום, גם על פי נוסחו הישן של הסעיף. הערעור על חומרת העונש 18. המערער נמצא אשם באינוס, מעשה סדום, ובשבעה מעשי גניבה. בית המשפט המחוזי הטיל עליו (ברוב דעות) עונש של תשע שנות מאסר בפועל ושנת מאסר על תנאי, בניגוד לעמדתו החולקת של אב בית הדין, אשר סבר כי העונש הראוי למערער הוא חמש עשרה שנות מאסר בפועל. חומרת מעשיו של המערער, ככל שהדבר נוגע לעבירות המין, ברורה וגלויה, ולכך מיתוספות שבע עבירות הגניבה בהן הורשע. עברו הפלילי של המערער אף הוא מכביד, וכולל הרשעה נוספת בעבירה של אינוס. נוכח כל אלה, העונש שנגזר על המערער נראה לי הולם וראוי, ואינני סבורה כי יש מקום להקל בעונשו. מכל הטעמים שפורטו לעיל, ואילו נשמעה דעתי, היה הערעור נדחה, על שני חלקיו. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏ כ"ח טבת, תשס"ד (22.01.04). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02063750_V04.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il