הדאלין ואח' נ' ועדת המשנה לפקוח על הבניה ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6367/20 בג"ץ 6368/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט מ' מזוז העותר בבג"ץ 6367/20: חליל אלהדלין העותרים בבג"ץ 6368/20: 1. מצעב הדאלין 2. גמילה תבנה הדאלין נ ג ד המשיבים: 1. ועדת המשנה לפיקוח על הבניה 2. מועצת התכנון העליונה 3. ראש המנהל האזרחי 4. מפקד פיקוד מרכז 5. שר הביטחון עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד יותם בן הלל בשם המשיבים: עו"ד יובל שפיצר; עו"ד שרון הואש-איגר פסק-דין השופט מ' מזוז: שתי העתירות שבפנינו, הזהות בתוכנן ובסעדים המבוקשים בהן, הוגשו נוכח חששם כנטען של העותרים כי בכוונת המשיבים להפעיל צעדי אכיפה מכוח התקנות בדבר העברת טובין (הובלת מבנים יבילים) (יהודה והשומרון), התשנ"ג-1993 (להלן: התקנות או תקנות מבנים יבילים), נגד מבנים שהקימו העותרים, שאין חולק כי הוקמו שלא כדין. העותרים, בני אותה משפחה, תושבי האזור המתגוררים בכפר הבדואי וואדי אבו אל הינדי. לדבריהם, בעת האחרונה בנו, כאמור ללא היתר, מבנים בסמוך לביתם, נוכח התרחבות המשפחות. ביום 28.8.2020 פנו העותרים למשיבה 1 בבקשות להסדרה ולמתן פטור מהיתר בנייה למבנים, ומיד בסמוך לכך, ביום 30.8.2020, הגישו עתירה לבית משפט זה להורות למשיבים לבחון את בקשותיהם, וכן לקבוע כי המבנים הנדונים אינם "מבנים יבילים" לענין תקנות מבנים יבילים. העתירה נדחתה על הסף ביום 31.8.2020 מחמת אי-מיצוי הליכים, תוך שצוין כי זו הוגשה בחלוף יומיים בלבד ממועד הגשת הבקשות לרשות (בג"ץ 6007/20 הדאלין נ' ועדת המשנה לפקוח על הבניה (31.8.2020)). ביום 10.9.2020 נמסרה לעותרים תשובת המשיבה 1 לבקשותיהם, בה נמסר כי משלא נפתחו הליכי אכיפה ובהיעדר תיקי בניה בלתי-חוקית ביחס למבנים דנן, אין בידה לבחון את הבקשות. ביום 13.9.2020 הוגשו העתירות שבפנינו, הפעם כל עותר בנפרד, בהן שבים העותרים ומעלים את בקשותיהם להסדרת הבניה הבלתי חוקית ולקביעה כי המבנים הנדונים אינם "מבנים יבילים" לענין התקנות. המשיבים נתבקשו להגיב לעתירות, ולצד זאת ניתן סעד ארעי עד להחלטה אחרת, המונע את הריסת המבנים. בתגובת המשיבים מיום 6.4.2021 ביקשו הם לדחות את העתירות על הסף מחמת היותן תיאורטיות, בהיעדר החלטה מינהלית בעניינם של המבנים שניתן להעבירה תחת שבט הביקורת השיפוטית. לבקשת העותרים, ניתנה להם הרשות להגיב. בתגובתם מיום 22.4.2021 טענו העותרים כי אמנם טרם ננקטו צעדי אכיפה נגד המבנים, אך הם חוששים כי בכוונת המשיבים לפעול נגדם מכוח תקנות מבנים יבילים, אשר מאפשרות את תפיסת המבנה ללא מתן זכות טיעון בטרם קבלת החלטה. בתוך כך גם נטען כי המבנים הנדונים אינם "מבנים יבילים" ולפיכך התקנות לא חלות לגביהם. לאחר עיון הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף בשל היותה עתירה מוקדמת ותיאורטית. כידוע, עתירה המוגשת לבית המשפט לפני שהרשות המוסמכת קיבלה החלטה סופית לגוף העניין היא עתירה מוקדמת שבית המשפט לא יידרש לה - "באין החלטה מינהלית סופית של הרשות המוסמכת, לא מתקיים הבסיס הנדרש לקיום ביקורת שיפוטית על ההחלטה, ובמצב דברים זה, העתירה שלפנינו הינה מוקדמת (בג"ץ 5709/09 אבו זעיתר נ' שר הפנים, פסקה 4 (17.1.2010)). וראו עוד מבין רבים: בג"צ 5222/07 עירית חולון נ' שר הפנים, פסקה 8 (16.7.2007); בג"ץ 3796/15 דוראד אנרגיה בע"מ נ' הרשות לשירותים ציבוריים - חשמל, פסקה 4 (12.7.2015); בג"ץ 7741/17 המועצה המקומית כוכב יאיר-צור יגאל נ' שר הפנים, פסקה 7 (‏17.10.2017); ובג"ץ 8145/19 ד"ר ארנה ברי נ. היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 (2.1.2020)). בענייננו טרם התקבלה החלטה על ידי המשיבים באשר לעצם נקיטת צעדי אכיפה בנוגע למבנים מושאי העתירות, וממילא גם באשר לזהות האמצעים שיינקטו, אם יינקטו. מכאן שלא קיימות עדיין החלטות מינהליות או פעולות מינהליות אותן ניתן להעביר תחת שבט הביקורת השיפוטית. בנסיבות אלה העתירות אינן רק מוקדמות אלא גם תאורטיות – "...העתירה שלפנינו אינה מסבה עצמה על מצב עובדתי שריר וקיים, אלא עניינה הוא בתרחיש תיאורטי בלבד. כלל הוא, כי בית-משפט זה אינו נדרש לעתירות המעלות שאלות תיאורטיות..." (בג"ץ 2655/06 נועם נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (27.3.2006)). וראו גם יצחק זמיר "ביקורת שיפוטית בעניינים תיאורטיים" ספר סטיב אדלר 592 (2016)). אין לקבל את טענת העותרים כי לא מדובר בעניין תיאורטי מאחר שלפי תקנות מבנים יבילים ניתן לתפוס את המבנה ללא שימוע מקדים, וזכות הטיעון ניתנת רק לאחר התפיסה במסגרת הליך של השגה. בהתאם לתקנות, הובלת מבנה יביל באזור טעונה היתר. מקום שהובל מבנה יביל ללא היתר והוצב על הקרקע, נקבעה בתקנות סמכות לתפוס את המבנה היביל ולהעבירו למגרש, תוך מתן זכות לבעל המבנה להגיש השגה על התפיסה לממונה, אשר מוסמך לשחרר את המבנה התפוס (תקנות 2, 2ב ו- 2ג). מנגנון זה נקבע כדי לאפשר אכיפה אפקטיבית לשם הגשמת תכלית התקנות. כאשר מדובר במבנה יביל, תפיסת המבנה, להבדיל מהריסתו, היא פעולה הפיכה. הליך דומה קיים גם בחיקוקים אחרים באזור, כגון תפיסת טובין ששימשו אמצעי לביצוע עבירות ביטחון או שניתנו כשכר או תגמול בעד ביצוע עבירה כאמור, בהתאם לסעיף 60 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009 (בג"ץ 3480/19 סעאדה נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (30.8.2020). בנסיבות אלה מקומה של הביקורת השיפוטית הוא לאחר שתתקבל החלטה, אם תתקבל, לנקוט בפעולות אכיפה לפי תקנות מבנים יבילים, או בפעולת אכיפה אחרת; וככל שתינקט פעולת אכיפה לפי התקנות - לאחר קבלת החלטה על ידי הממונה בהשגה שהוגשה, ככל שהוגשה. אין גם מקום להניח, כהנחת העותרים, כי יופעלו סמכויות אכיפה לפי תקנות מבנים יבילים אף כי המבנים בהם מדובר אינם מבנים כאלה. התקנות קובעות הליך סדור להפעלת הסמכות לתפיסת מבנה יביל שהובל והוצב על הקרקע ללא היתר, לפיו בנוסף לתנאי שפקח, קצין צה"ל או קצין משטרה יאשר כי טרם חלפו 90 יום מהצבתו, נדרש גם אישור הממונה בכתב, שיינתן לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי או נציגו להתקיימות התנאים להפעלת הסמכות. וחזקה על המשיבים כי יפעלו כדין. אשר על כן העתירה נדחית. כל אחד מהעותרים יישא בהוצאות המשיבים, בשיעור מופחת לפנים משורת הדין, בסך 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ט"ז באייר התשפ"א (‏28.4.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 20063670_B07.docx אב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il