אפריים תוהמי נ. מדינת ישראל

ע"פ 6366/98 ע"פ 6883/98 ע"פ 5589/98 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ח' אריאל המערער בע"פ 5589/98: ביסאן סולטאן המערער בע"פ 6366/98: אפרים תוהמי והמשיב בע"פ 6883/98 נגד המשיבה בע"פ 5589/98: מדינת ישראל ובע"פ 6366/98 והמערערת בע"פ 6883/98 ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו מיום 26.7.98 בת.פ.ח. 83/96 שניתן על ידי כבוד השופטים: ד' ברלינר, ש' גדות, נ' ישעיה תאריך הישיבה: כ"ז בכסלו התשנ"ט (16.12.1998) בשם המערער בע"פ 5589/98: עו"ד חנן רובינשטיין בשם המערער בע"פ 6366/98: עו"ד אבינועם אדי והמשיב בע"פ 6883/98 בשם המשיבה בע"פ 5589/98: עו"ד אפרת ברזילי ובע"פ 6366/98 והמערערת בע"פ 6883/98 פסק-דין השופט י. קדמי 1. פתח דבר בפנינו שלושה ערעורים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.פ.ח. 83/96), לפיו הורשעו שני הנאשמים - אפרים תוהמי (המערער בע"פ 6366/98, להלן: תוהמי) וסולטאן ביסאן (המערער בע"פ 5589/98, להלן: מישל) - בעבירות הבאות ונדונו לעונשים הנקובים לצידן כדלקמן: תוהמי - הורשע בקשירת קשר לביצוע רצח ונדון לחמש וחצי שנות מאסר בפועל ולשמונה עשר חדשים מאסר על תנאי; ומישל - הורשע ברצח ונדון למאסר עולם. המדינה מערערת בע"פ 6883/98 כנגד זיכויו של תוהמי מעבירת הרצח שיוחסה לו בכתב האישום יחד עם מישל; תוהמי מערער בע"פ 6366/98 כנגד הרשעתו בקשירת קשר לרצח וכנגד חומרת העונש שנגזר עליו; ואילו מישל מערער בע"פ 5589/98 כנגד הרשעתו ברצח. שלושת הערעורים נדונו במאוחד. 2. העובדות להלן, בתמצית, עיקרי העובדות הדרושות לבירורם של הערעורים: א. תוהמי ומשפחתו מתגוררים במושב ארגמן שבבקעת הירדן (להלן: ארגמן או המושב) ומקיימים שם משק חקלאי. מישל, מתגורר עם משפחתו בישוב ג'ת שבגליל; ובתקופה הרלוונטית לאישום, שימש כשומר וכסייר שדות במושב ארגמן, כשמשפחתו מתגוררת בג'ת ולו בית מגורים בארגמן. ב. נוואל רובחי המנוחה, צעירה בדווית גרושה, קרבן הרצח נשוא האישום (להלן: נוואל או המנוחה), בדווית גרושה כבת 28 התגוררה עם משפחתה סמוך למושב ארגמן. כבני משפחה אחרים - לרבות אחותה לובנה (להלן: לובנה או האחות) - הועסקה נוואל בעבודה במושב; כאשר בתקופה הרלבנטית לאישום עבדה אצל תוהמי. ג. (1) בין תוהמי לבין נוואל התפתח קשר רומנטי והשניים הפכו לזוג נאהבים. הקשר האינטימי בין השניים הלך והתהדק ותוהמי אף העלה את הרעיון לשאת את נוואל כאשה שנייה. אשתו של תוהמי התנגדה לרעיון ואף הקימה כנגדו בהקשר זה את אביו, שמנע ממנו מלעשות כן. (2) לאחר מספר חודשים, התעשת תוהמי ורצה לנתק את הקשר הרומנטי עם נוואל. ברם, נוואל נאחזה בתוהמי בכל כוחה ועשתה כל שהיה בידה לעשות - לרבות איומים חמורים של "הרס חייו" - על מנת לשמר את הקשר ביניהם; והוא נכנע לה. ד. מאוחר יותר, נמצא לנוואל שידוך עם גבר מוסלמי שהתגורר בירדן. ברם, נוואל, שבתחילה נראה שהיא מסכימה לשידוך - ואף נפרדה מתוהמי לקראת יציאתה לירדן - שינתה את טעמה וחזרה בה מהסכמתה. בין נוואל לבני משפחתה נתגלע בענין זה סכסוך חריף; והוריה של נוואל לא איפשרו לה לצאת לעבודה אצל תוהמי, על אף בקשותיו של האחרון לאפשר לה להגיע לביתו ולסייע לאשתו בהכנות לחג הפסח. ה. בליל ה20.3.96-, למחרת היום שבו ביקש תוהמי מהוריה של נוואל לאפשר לה לבוא לביתו - סמוך לחצות - הגיעה נוואל לביתו של תוהמי, כשהיא מוכה קשות. לדברי נוואל - כפי שמוסר תוהמי - היא הוכתה על ידי אביה; ובקשתה היתה לסייע לה לברוח ממשפחתה. תוהמי היתנה את סיועו בכך, שהוא יודיע לאביה שהיא נמצאת אצלו. ברם, לדבריו, נוואל סירבה ואיימה עליו שאם יתקשר עם אביה היא "תהרוס אותי ותגלה את הכל" (עמ' 490 לפרוטוקול); כאשר כוונתה היתה, כי תגלה את סיפור האהבים לבני משפחתה ותחשוף אותו למעשי נקם מצידם. ו. בשלב זה, ניסתה נוואל להתקשר טלפונית לביתו של מישל בג'ת, על פי מספר שהיה ברשותה. תוהמי נטל את הטלפון, התקשר עם מישל וביקש ממנו לבוא מייד ולקחת את נוואל לרשותו; וזאת, משום שחשש שאם הוריה ימצאו אותה אצלו יתנקמו בו על פי המסורת הבדואית, הרואה בחומרה רבה הימצאותה של אישה שברחה מבית הוריה אצל גבר זר. ז. על פי הסיכום הטלפוני שהושג בין השניים, מישל קיבל על עצמו לדאוג למקלט נאות עבור נוואל; ותוהמי הסיע את נוואל במכוניתו - כשהיא מסתתרת בתוכה - אל תחום ישראל. שם, פגשו תוהמי ונוואל את מישל, שהגיע למקום מג'ת על פי הסיכום הטלפוני עם תוהמי, נוואל עברה לרכבו של מישל ואילו תוהמי חזר לביתו. ח. עד כאן, אין למעשה מחלוקת על העובדות; ואילו מכאן ואילך נפרדות הגירסאות שהציגו תוהמי ומישל - בעדויותיהם בבית המשפט - כמפורט להלן: (1) תוהמי טוען, שבפרק הזמן שחלף מאז שנוואל עברה לרכבו של מישל ועד שמישל דיווח לו שהמיתה, לא פגש אותה; כאשר על קורותיה עד להמתתה - לרבות המקומות בהם הוחזקה - ועל הנסיבות בהן הומתה, שמע מפי מישל. מפיו של מישל ומשיחות טלפוניות שקיים עם נוואל למד תוהמי - לדבריו - לדעת: שנוואל הוחזקה במשך כשבועיים במנזר ובמושב זרעית; ולאחר מכן הוחזרה לארגמן והוסתרה בביתו של מישל. ביום הזכרון לחללי מערכות ישראל - 23.4.96 - הגיע מישל אל תוהמי וסיפר לו, כי במשך כל השבוע האחרון היו לו בעיות קשות עם נוואל; ומשענה לו תוהמי כי הוא, מישל, קיבל על עצמו לדאוג לנוואל ולמצוא לה סידור מתאים, השיב לו מישל כי הוא מתכוון להמיתה. באותו ערב, בשעה מאוחרת יותר, בשיחה נוספת עם מישל, הזהירו תוהמי לבל יהרוג את נוואל כשהוא מדגיש: ש"אני לא מסכים" (עמ' 506 לפרוטוקול) לפתרון כזה. כשבוע לאחר יום הזכרון, טילפן מישל אל תוהמי והודיע לו כי "נפתרה הבעיה" (עמ' 507 לפרוטוקול); וכאשר נפגשו למחרת, התוודה מישל בפניו וסיפר לו, שביום הזכרון הרג את נוואל ביריה מרובה הציד שברשותו והשאיר את גופתה במקום שבו נורתה בסמוך למושב. (2) כנגד גירסתו של תוהמי, טוען מישל: כי לאחר שהמאמצים שעשה במשך יומיים-שלושה, למצוא מקום מקלט לנוואל לא נשאו פרי, החזירה למושב ארגמן; וכי בתיאום עם תוהמי, על דעתו ולמעשה בצוותא חדא עמו, החזיקה בבית שבו התגורר במושב, עד להריגתה על ידי תוהמי. לדברי מישל, ביום 31.3.96 דרשה ממנו המנוחה להפגישה עם תוהמי לאחר שקצה נפשה בהחזקתה במסתור בביתו; ומשהביא את דרישתה לידיעתו של תוהמי, העלה זה בפניו את רעיון המתתה של המנוחה כמוצא יחיד מן המצוקה שאליה נקלעו. לגירסת מישל, אמר לו תוהמי: "אתה יודע מה? אנחנו צריכים לחסל אותה"; ועל כך הגיב - מישל - לדבריו: "השתגעת? מה זה לחסל אותה" (עמ' 587 לפרוטוקול); באותו לילה - ממשיך מישל - הגיע תוהמי לביתו; ושלושתם יצאו בג'יפ של מישל - כשבתוכו מצוי רובה הציד שלו טעון ומוכן לירי - אל מטע התמרים של המושב. שם, הורה תוהמי לנוואל לרדת מהג'יפ על מנת לשוחח עימו; וכאשר ירדה והתרחקה קמעה, לקח תוהמי במפתיע את רובה הציד של מישל וירה במנוחה. למחאותיו של מישל, השיב לו תוהמי שלא יאמר דבר, משום שכל הראיות מוליכות אליו; ושניהם מיהרו ועזבו את המקום, מבלי לבדוק מה קרה לנוואל. ט. גופתה של נוואל התגלתה ביום 17.5.96, בסמוך למטע תמרים בפאתי מושב ארגמן; ואין מחלוקת על כך, כי מותה נגרם ביריה אחת או שתיים, שנורו מרובה הציד של מישל. י. כאמור, מישל טוען כי תוהמי ירה במפתיע בנוואל - בנוכחותו - ברובה הציד שלו והמיתה; כאשר הוא אינו מעורב בכך כלל. ואילו תוהמי טוען, כי מישל התוודה בפניו שהמית את נוואל; וזאת בניגוד לאזהרתו המפורשת שלא יעשה כך וללא כל מעורבות מצידו במעשה ההמתה. 3. החקירה במשטרה להלן, בתמצית, פרטי חקירתם של מישל ותוהמי במשטרה ותוצאותיה: א. מישל: הודייה מסבכת בדבר הריגת נוואל על ידי תוהמי בנוכחותו בני משפחתה של נוואל חשדו מלכתחילה, שמישל הוא זה שמסתיר אותה במקום כלשהו; ומשנתגלתה גופתה, נעצר מישל ונחקר. בשלב הראשון של חקירתו, הכחיש מישל כל קשר למותה של נוואל. ברם, מאוחר יותר, מסר הודאה בה פירט את הגירסה שעיקריה הוצגו לעיל, לפיה: לבקשתו של תוהמי, הוא הסיע אותו ואת נוואל בג'יפ שלו - בו היה מונח רובה הציד שלו טעון ומוכן לירי - למקום הרצח; ושם הפתיעו תוהמי והרג את נוואל - שנתבקשה על ידו לרדת מהג'יפ - כאשר תוהמי והוא יושבים בתוך הג'יפ. מישל התמיד בגירסה האמורה והציגה - כשהיא "משופרת ומושלמת" - בעדותו בביהמ"ש. למישל לא היו טענות כנגד קבילות ההודאה שמסר בחקירתו; ובעדותו לא שינה אותה, אלא, כאמור, "השלים ושיפר" אותה, כשהוא מרחיק את עצמו מהאחריות ליריה הקטלנית שירה, לדבריו, תוהמי. ב. תוהמי: הודעה מפורטת ו"מקיפה" כבסיס לבחינת אפשרות של הענקת מעמד של עד מדינה; והודייה "מצומצמת" בגירסה מסבכת בפני מדובב (1) בעקבות גירסתו האמורה של מישל, נעצר תוהמי. חקירתו של תוהמי במשטרה התקיימה בשני מסלולים מקבילים: האחד - המסלול הגלוי, שבמסגרתו נחקר על ידי קצין המשטרה אלמוג (להלן: אלמוג), שהקליט את שיחותיהם ואף איפשר לתוהמי לכתוב את עיקרי גירסתו בכתב ידו בזמנו החופשי; והשני - המסלול הסמוי, שבמסגרתו הוקלטו השיחות שקיים תוהמי עם המדובב המשטרתי שהושתל בתאו. כפי שיובהר להלן, לשיטתי - העומדת בניגוד להחלטתו של בית המשפט המחוזי בענין זה - הדברים שאמר תוהמי לאלמוג במהלך החקירה הגלויה, אינם קבילים כראיה לחובתו; וזאת, משום שנאמרו על ידו על רקע הצעה, שהתחייבה לפחות מדבריו של אלמוג, לבחינת אפשרות הפיכתו לעד מדינה. בנסיבות אלו, היה על בית המשפט לפסול את הדברים שאמר תוהמי לאלמוג כראיה לחובתו, כמפורט בפסקה 8 להלן; ומשנתקבלו - מן הדין להתעלם לחלוטין מתוכנם כפי שאעשה. מאידך גיסא, הדברים שאמר תוהמי למדובב שהושתל בתאו עומדים במבחן ה"רצון החופשי" הקבוע בסעיף 12 לפקודת הראיות; ואנכי לא מצאתי עילה המצדיקה את פסילתם כראיה לחובתו של תוהמי או את שלילת משקלם הראייתי, כפי שטוען הסניגור. השיחות שניהל תוהמי עם המדובב התקיימו, מטבע הדברים, ב"הפסקות" שבין "משכי" החקירה הגלויה על ידי אלמוג; והתייחסו אמנם, במידה רבה, לדברים שנאמרו על ידי תוהמי לאלמוג בשלב החקירה הגלויה שקדם לשיחה הרלוונטית, או לדברים שתוהמי התכוון לומר לאלמוג בשלב החקירה הגלויה הבא בתור. ברם, ה"קשר" בין הדברים שאמר תוהמי למדובב לבין אלה שמסר לאלמוג היה קשר "נושאי" חיצוני בלבד; להבדיל מקשר "מהותי" פנימי שבתוכן הדברים, כפי שטוען הסניגור. (2) טענתו של ב"כ של תוהמי כנגד קבילותם של הדברים שאמר מרשו במסגרת השיחות שקיים עם המדובב היא: כי שיחות אלו מהוות חלק אינטגרלי של השיחות שקיים תוהמי עם אלמוג; ועל כן - משנפסלו השיחות עם אלמוג יש לפסול גם אותם. את עמדתו סומך הסניגור על הטענה, שהדברים שאמר תוהמי למדובב נאמרו מתוך ידיעה שהם מוקלטים ומגיעים לידיעתו של אלמוג; וכוונתו של תוהמי באמירתם היתה, לספק באמצעותם לאלמוג "אימות" לדברים שמסר לו בחקירה הגלויה. טענה זו אינה מקובלת עלי. בענין זה הנני סבור - כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי - כי אין לראות את הדברים שנאמרו ע"י תוהמי למדובב כחלק אינטגרלי של הדברים שנאמרו על ידו לאלמוג, כנטען על ידי הסניגור. אלה הם דברים שנאמרו בשני מסלולי חקירה עצמאיים ונפרדים זה מזה, כאשר הרקע לאמירתם שונה ממסלול אחד למשנהו; ואין בתוכנם או בצורת אמירתם של הדברים למדובב דבר התומך בטענה, כי היו מכוונים להגיע לאוזניו של אלמוג ולחזק את אמונו בגירסה שמסר לו תוהמי במהלך החקירה הגלויה. בחינת הדברים שאמר תוהמי למדובב מלמדת בעליל: כי אלה נאמרו על בסיס הקשר האישי שנוצר בין השניים, מבלי ל"פזול" לחקירה הגלויה כפי שטוען הסניגור; וכי אין לראותם, בשום פנים ואופן, כמכוונים להעביר "מסר" כלשהו לאלמוג. הדברים שאמר תוהמי למדובב אינם מהווים חזרה על הדברים שנאמרו על ידו לאלמוג; ותוהמי - שאכן חשש מהקלטה - נקט בשיחות עם המדובב זהירות רבה ודאג שלא לחשוף בפניו את "הכל" (ראה למשל: אוגדן 2, 359), אלא רק את הדרוש לצורך השיחה. לתכלית המצומצמת ששימשה נושא לשיחה המסוימת שבה מדובר. (3) כמו כן לא מקובלת עלי טענתו הנוספת של ב"כ של תוהמי, לפיה: המדובב - כשליח הרשות - "הדריך" את תוהמי ולימד אותו מה לומר ובאיזו גירסה לבחור; ועל כן, אין ליתן להם משקל ראייתי כלשהו לחובתו, משום שבפועל אין המדובר בדבריו של תוהמי אלא בדברי המדובב. אכן, במהלך השיחות ביניהם "דן" תוהמי עם המדובב על "תסריט" כזה או אחר - לפי העניין - שימסר על ידו לאלמוג בחקירתו הגלויה. ברם, תוהמי הוכיח בתשובותיו למדובב: כי אין הוא "קונה" את הערותיו והערכותיו של המדובב באורח עיוור; וכי אין הוא מוכן לסטות מן ה"תסריטים" המקובלים עליו, לפי הכרעתו שלו. השיחות שקיים תוהמי עם המדובב היו "שיחות נפש" בין חברים לצרה. השיחות כללו אומנם התייעצות ובחינה משותפת של גירסאות שראוי להציג לאלמוג. ברם, כאמור, במסגרת ההיוועצות שקיימו השניים, נקט תוהמי עצמאות ברורה ומופגנת בבחירת הגירסה שתוצג על ידו בפני אלמוג; ובחר בזו המשרתת, לשיטתו שלו, בדרך הטובה ביותר, את מטרתו לנקות עצמו מן החשדות שייחס לו אלמוג. סיכומם של דברים: החקירה הסמויה - באמצעות המדובב - מציגה הליך עצמאי ונפרד מן החקירה הגלויה; ובתור שכזו, אין קבילות הדברים שנאמרו על ידי תוהמי במהלכה ומשקלם הראייתי קשורים לקבילותם ומשקלם של הדברים שאמר תוהמי לאלמוג בחקירה הגלויה. הדברים שנאמרו על ידי תוהמי למדובב קבילים כראיה לחובתו - כהודיית חוץ - לכל דבר ועניין; וניתן להעניק להם את מלוא המשקל הראייתי המתחייב מהם. אלה הם דברים שנאמרו על ידי תוהמי למדובב, בגילוי לב ומתוך רצון כן לשתף אותו במשא הכבד של המצוקה הנפשית בה היה נתון. הקטעים המדברים להיוועצות מה לומר לאלמוג, משקפים התלבטות כנה מצידו של תוהמי ומכוונים לבחון את סבירותה של הגירסה שבחר להציג בפני אלמוג. (4) ולא למיותר יהיה להדגיש, כי בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה זהה, על בסיס ניתוח יסודי ומפורט של הדברים שאמר תוהמי למדובב על רקע השגותיו של הסניגור כנגד קבילותם ולחילופין כנגד משקלם. הקטעים הבאים מהכרעת הדין מדברים בהקשר זה בעד עצמם: "... לכל היותר ניתן לומר שהמדובב משמש עבור הנאשם כבן שיחה לבחון עליו את הגירסה, אולי גם להתיעץ עמו... אם אכן הושפע הנאשם מדבריו של המדובב לשקר, באותה מידה לפחות היה עליו להיות מושפע מכל הפעמים, וכאלה יש רבות, שבהן אמר לו המדובב 'אל תשקר תגיד את האמת'... מכל מקום התמליל מוכיח בעליל כי הנאשם לא התייחס ביותר מדי רצינות לדברי המדובב... המדובב איננו בודה עבור הנאשם גירסה" (עמ' 28 להכרעת הדין). ובהמשך: "אכן הנאשם חושש מהקלטה, אלא שלענין זה קרה לנאשם מה שקורה לעצורים רבים והצורך לדבר גבר אצלו על כל צורך אחר... (עמ' 32) ... לענין זה הנאשם אינו שונה מאלפי נחקרים אחרים. בינו ובין המדובב נוצרו אכן יחסי אמון. הוא דיבר עם המדובב והתייעץ איתו. אני מוכנה לקבל כי גם הושפע ממנו בצורה מסוימת אולם לא מעבר לכך" (עמ' 33 להכרעת הדין). ועוד: "אני מקבלת כי נוצרו בין השניים יחסי אמון, אלא שתוהמי, חרף האמון שנוצר, בשום פנים איננו רואה במדובב 'גורו' ואינו מקבל את עצותיו באופן עיוור. תוהמי מנסה על המדובב ובוחן עליו גירסאות שונות ובסופו של דבר הוא אומר לאלמוג את מה שהוא אומר... לא מדובר בתהליך שהסניגור מתכוון אליו, דהיינו פיברוק עדויות, אלא בצורך לספר לפחות עד לתקופה מסוימת על המגעים בינו ובין נאשם 2 בתקופה שבין העלמה של המנוחה ועד למותה... תוהמי מחושב מאד איננו משתפך גם בפני המדובב..." (עמ' 50 להכרעת הדין). ובסיכום: הדברים שאמר הנאשם למדובב ב8.7.96- לא נועדו כדי לחזק את הדברים שנאמרו לאלמוג יום קודם, מתוך ידיעה שיש האזנה, אלא הם בבחינת התוודות עצמאית בפני המדובב כשהנאשם מעז לדבר עם המדובב אחר שכבר אמר את הדברים לאלמוג. (עמ' 175 להכרעת הדין). (5) מן הדברים שאמר תוהמי למדובב - ואשר, כאמור, לשיטתי אין מקום להרהר אחר קבילותם או משקלם הראייתי - מתחייבים לענין אחריותו של תוהמי לרצח הממצאים הבאים: ראשית - כי תוהמי הגיע לכלל החלטה משותפת עם מישל, שהדרך היחידה לסלק את האיום הממשי שיצרה נוואל לחייהם היא להמית אותה; שנית - כי הלכה למעשה שלט תוהמי בגורלה של נוואל, כאשר מישל מחזיק אותה מטעמו של תוהמי, מדווח לתוהמי באורח שוטף על הקורות אותה ואינו עושה דבר בעניינה שלא על דעתו של תוהמי; ושלישית - כי להמתתה של נוואל ע"י מישל בעקבות ההחלטה שקיבלו השניים, נדרשה "הסכמה" של תוהמי כתנאי מוקדם לנקיטה בצעדים לממוש ההחלטה מצידו של מישל. לשיטתי - כפי שיובהר להלן בהרחבה - מקימים מימצאים אלה בסיס מוצק לאחריותו של תוהמי להמתתה של נוואל; כאשר ה"הסכמה" שנתן תוהמי למישל להמיתה מהווה נדבך מרכזי לאחריותו. 4. נסיבות המתתה של נוואל בעדויות המערערים בבית המשפט א. מישל: בעדותו בבית המשפט בעדותו בבית המשפט, חזר מישל על עיקרי הגירסה שמסר בהודאתו בחקירה, לפיה: כשלושה שבועות לפני יום הזכרון לחללי מערכות ישראל, דרשה ממנו נוואל - באיומים - להפגישה עם תוהמי; ובעקבות שיחה טלפונית שקיימו השניים, הגיע תוהמי לביתו של מישל במושב. השלושה יצאו יחד ברכב של מישל אל מטע התמרים של המושב; ושם בקש תוהמי מנוואל לרדת מהרכב על מנת לשוחח עמה. כשהתרחקה נוואל קמעה מן הרכב, ירה בה תוהמי מרובה הציד של מישל - שהיה ברכב טעון ומוכן לירי - והמיתה; וזאת - לא רק ללא תיאום מוקדם עם מישל, אלא על אף שמהלך השיחה שקיימו השניים כאשר הוזעק תוהמי לפגישה, פסל מישל מכל וכל פגיעה בנוואל. טענתו המרכזית של מישל היא: כי לא דובר בינו לבין תוהמי על אפשרות המתתה של נוואל כפתרון לבעית הסתרתה בחזקתם; וכי הריגתה של נוואל בירייה מרובהו כאשר יצאו - שלושתם יחד - אל מטע התמרים, היתה בחזקת "הפתעה" מבחינתו. לדבריו, החזיק מישל את נוואל במסתור בביתו שבמושב ארגמן מתוך רצון לסייע לתוהמי שנקלע למצוקה; כאשר לו, למישל, לא היתה כל סיבה אישית לחשוש מפניה, פרט, כמובן, לחשיפת החזקתה בביתו שבמושב. ב. תוהמי: בעדותו בבית המשפט בעדותו בבית המשפט, כפר תוהמי לחלוטין באחריות להמתתה של נוואל; והציג בעדותו גירסה שונה מזו המצטיירת מן הדברים שאמר למדובב. עפ"י הגירסה שהציג תוהמי בעדותו, פנה אליו מישל ביום הזכרון ואמר לו שהוא נמצא במצוקה קשה ואינו יכול להמשיך ולהחזיק את נוואל; ומשהשיב לו שזאת הבעיה שלו - של מישל - ענה לו האחרון: "אני אחתוך אותה אני אפזר אותה בהרים...", כשהוא מדגיש - "אני אגמור את העניין". דברים אלה, הניעו את תוהמי להזהיר את מישל שלא יהרוג את נוואל; כשהוא נוקט בלשון הבאה: "אני לא מסכים. לא רוצה שתהרוג אותה. על המצפון שלי לא ישאר דבר כזה. אני לא מסכים" (עמ' 506 לפרוטוקול) (ההדגשות שלי - י.ק.). לדבריו, חזר תוהמי, מאוחר יותר באותו יום, על עמדתו בענין זה ואמר למישל: "אני מציע לך לא להסתבך. תחשוב טוב מאוד אל תעשה את זה". כעבור שמונה ימים חזרו השניים ונפגשו, ומישל אמר לתוהמי: "יריתי בה, הרגתי את נוואל" (עמ' 507 לפרוטוקול); ומסר לו פרטים רבים בדבר נסיבות המתתה, לרבות העובדה שנותר במקום לאחר שירה בה בגבה, עד שנפסקו חרחוריה (עמ' 508 לפרוטוקול). כאמור - והדבר יוצג בהרחבה בפסקה 8 להלן - גירסה זו שונה תכלית שינוי מן הגירסה שהוצגה על ידי תוהמי בשיחות עם המדובב; כאשר את מקומן של ה"החלטה המשותפת" להמית את נוואל - לרבות ההנחיות שניתנו למישל בהקשר זה - ושל ה"הסכמה" שניתנה למישל להמיתה, תופסת גירסה המותירה את תוהמי מחוץ למעגל האחריות להמתה, כשהוא אך מקבל דיווח על התרחשותה. הדיווח שמסר מישל לתוהמי בדבר כוונתו להמית את נוואל ובדבר נסיבות המתתה - כפי שטען האחרון בעדותו - הקים, מטבע הדברים, תמיהה קשה, שאיימה על אמינות הגירסה ה"מרחיקה" את תוהמי מכל קשר להמתה: אם השניים לא פעלו בהקשר זה בצוותא חדא, על שום מה ידווח מישל לתוהמי על כוונותיו להמית את נוואל? והעיקר - על שום מה ימסור לו, לאחר מעשה, דיווח מפורט על נסיבות ההמתה? קושיה כפולת פנים זו הוצגה על ידי המדובב בפני תוהמי בשיחותיהם; ותוהמי השיב לו על כך: "חסר לך כמה קטעים, אין לך את כל הסיפור, אני אמרתי לך שאני לא מוכן לספר לך את כל הסיפור..." (אוגדן 1, 209) (ההדגשות שלי - י.ק.). 5. ההרשעה בבית המשפט המחוזי א. הרשעתו של מישל ברצח נוואל הרשעתו של מישל ברצח נוואל, נעוצה במסקנה המתחייבת מן הגירסה שהציג בהודאתו בחקירה. בעדותו בבית המשפט חזר מישל על גירסה זו בתוספות משלימות ותוך מיתון מעורבותו; כאשר גם בהודאה וגם בעדות, עומדת בבסיס הגירסה הטענה, שתוהמי "הפתיעו" כאשר ירה והמית את נוואל. לשיטתו של בית המשפט המחוזי, מישל סיבך את עצמו בפרשה: תחילה - בכך שנענה לבקשתו של תוהמי - לסייע לנוואל בבריחתה ממשפחתה, על ידי מציאת מקום שבו תוכל להסתתר; ולאחר מכן - בכך שנענה לתוהמי והוסיף והחזיק את נוואל ביחידות עמו בביתו שבארגמן. הסתבכותו זו של מישל - הנעוצה לדעתו של בית המשפט המחוזי באופיו הנוח ובידידותו עם תוהמי - הכשירה את הקרקע להקמתו של מניע "אישי" להמתת נוואל. למישל, שהיה בסוד הקשר הרומנטי שבין תוהמי לנוואל, התברר כי אין פתרון לדרישתה הנחרצת של נוואל להתראות עם תוהמי, כאשר זה מסרב לחדש את הקשר עמה; וכי האיום שהציגה למילוי דרישתה, לפיו "תפוצץ" את הפרשה כולה ותגלה את פרשת האהבים שלה עם תוהמי ואת עובדת החזקתה ביחידות בביתו של מישל במשך כשלושה שבועות - הינו ממשי ומוחשי. מישל היה זה שהחזיק את נוואל ברשותו בפרק הזמן האמור, כשהוא והיא לבדם בביתו; והיה ברור לו, שאם נוואל תממש את איומיה, הוא ימצא בסיכון ממשי לחייו מצד בני משפחתה. על רקע זה, יש לקרוא את הגירסה שהציג מישל בהודאתו. על פי גירסה זו - כפי שכבר נאמר - כאשר הביא מישל אל תוהמי את דרישתה של נוואל להיפגש עמו, אמר לו האחרון: "אנחנו צריכים לחסל אותה" (ההדגשה שלי: י.ק.); ואילו הוא - מישל - התקומם מייד כנגד הצהרתו זו של תוהמי והשיב: "השתגעת? מה זה לחסל אותה" (עמ' 587 לפרוטוקול) (ההדגשה שלי: י.ק.). ברם, על אף שלדבריו התקומם כנגד הצהרתו האמורה של תוהמי בדבר המתתה של נוואל, נותן מישל את ידו ליצירת התנאים שהיו דרושים להמתתה: מישל יצא באישון לילה עם תוהמי ועם נוואל, בגי'פ שלו אל מחוץ למושב - כשבג'יפ מצוי רובה הציד שלו כשהוא טעון - על מנת שתוהמי יוכל ל"דבר" שם ביחידות עם נוואל, כאילו לא יכלו לעשות זאת בביתו שבמושב; וכאשר הגיעו השלושה אל מטע התמרים ותוהמי ביקש מנוואל לרדת מן הג'יפ לפניו ולא מיהר לרדת אחריה, לא קלט - משום מה - שמשהו אינו כשורה ואף לא הספיק למנוע מתוהמי מלכוון את רובהו מבעד לחלון הג'יפ ולהמיתה. להגנתו טען מישל כי היריה לא היתה בתיאום עימו או על דעתו; אלא - הפתיעה אותו, בהתחשב בכך שהתרחשה לאחר שמחה באוזני תוהמי על עצם הרעיון להמית את נוואל. גירסת "ההפתעה" שהציג מישל בהודאתו ובעדותו נדחתה כשקרית; ומשלא נמצאה אחיזה לטענתו כי תוהמי היה יחד אתו בשלב שבו נוואל נורתה, הגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי מישל הוא זה שירה בנוואל, כשהוא לבדו במקום. בהגיעו למסקנה האמורה, נתן בית המשפט המחוזי, משקל מיוחד לגורמים המפורטים להלן. ראשית - לכך שמישל נטל עימו את רובה הציד שלו, כשהוא טעון ומוכן לירי מיידי; כאשר שמוש בו לצרכי ציד באותה הזדמנות - כפי שטען מישל בהסבירו את נטילת הרובה - לא רק שאינו עולה בקנה אחד עם יציאה למקום שקט ומבודד לצרכי שיחה ובירור, אלא שעומד הוא בסתירה מוחלטת לחשאיות שהתחייבה בנסיבות. שנית - לכך שלא הוצגה "הצדקה" סבירה לעצם היציאה בשלושה, באישון לילה, אל מחוץ למושב, לצרכי שיחה ובירור שאותם ניתן היה לקיים בדירתו של מישל, מבלי להסתכן בחשיפת העובדה שנוואל נמצאת ברשותם. ושלישית - לכך שצורת הירי המתוארת על ידי מישל והתנהגותו לאחר הירי לוקים ב"חוסר סבירות" קיצוני: היריה בוצעה מתוך הג'יפ, דרך אחד החלונות, "כהרף עין" ומבלי שהיתה למישל הזדמנות להתערב ולמנוע את הפגיעה בנוואל; ולאחריה לא ניסה מישל כלל לבדוק מה היה מצבה של נוואל ואם ניתן להגיש לה עזרה כלשהי. לשלושה גורמים בסיסיים אלה, הוסיף בית המשפט את העובדות הבאות. ראשית - את העובדה שנוואל נפגעה ביריה בחזה, לאמור: כשפניה אל היורה ולא כאשר גבה מופנה אליו, כפי שמחייבת היריה ה"מפתיעה" לה טוען מישל. שנית - את העובדה, שכל הסימנים האובייקטיבים מצביעים על כך, שנוואל נפגעה משני כדורים, בעוד שמישל טוען ליריה אחת בלבד. ושלישית - את העובדה, שמישל ניקה לאחר מעשה את רובה הציד ומחה מעליו כל סימן, לרבות טביעת אצבעות, העשוי להראות שאדם אחר - תוהמי במקרה דנא - השתמש בו אחרון. משנדחתה טענתו של מישל, כי תוהמי "הפתיעו" וירה בנוואל מרובהו - שהוחזק מוכן לירי בג'יפ שלו, שבו הסיע את שלושתם לזירת הרצח - כבלתי אמינה ובלתי סבירה, "הצטמצמה" הודייתו לכך, שנוואל נורתה בנוכחותו, ברובה שלו ובמקום שאליו הוא הביא אותה באישון לילה בג'יפ שלו; ומשלא נותר במקום הרצח מי שיכול היה לירות בנוואל ברובה של מישל אלא הוא עצמו - קבע בית המשפט המחוזי כי הוא זה שירה בה והמיתה. כאמור, מישל חזר בעדותו בבית המשפט על הגירסה שהציג בהודייתו; ובית המשפט הרשיעו על בסיס הגירסה שהציג בעדותו במהלך הדיון. בשולי הדברים - ולמען הפס את דעתם של הסניגורים - רואה אני להעיר כבר כאן ההערה הבאה. בית המשפט המחוזי הקדיש תשומת לב רבה ודן באורח מפורט בשאלת מועד המוות - לנוכח הבדלי התאריכים בהם נקטו השניים - בשאלת מערכת היחסים שהיתה למישל עם לובנה (אחותה של נוואל) ובשאלת מהימנות גירסתו של מישל בדבר המועדים שבהם היתה המנוחה בחזקתו. אנוכי, אינני רואה טעם להציג כאן את פרטי הבירור והדיון בשאלות האמורות, משום שלשיטתי אין בכך כדי לתרום תרומה עניינית לבירור אחריותם של השניים להמתתה של נוואל. במסגרת הדיון שבפנינו מתמקדת המחלוקת בשאלת אחריותו של כל אחד מהשניים להמתתה של נוואל, על פי גירסתו שלו בכפוף למימצאי המהימנות שקבע ביהמ"ש המחוזי, ואשר בהם אין עילה להתערב. ההשלכה שיכולה להיות לבירור שאלות אלו על המחלוקת האמורה הינה דלה וצדדית, אם בכלל. ב. הרשעתו של תוהמי בקשירת קשר להמית את נוואל עפ"י הראיות שבאו בפניו, קבע בית המשפט המחוזי: ראשית - כי בין תוהמי לנוואל התקיימה פרשת אהבים, שדעכה מצידו של תוהמי אך נותרה בעינה אצל נוואל, אשר אילצה את תוהמי להמשיך ולקיימה; שנית - כי בריחתה של נוואל מבית הוריה אל תוהמי העמידה אותו במצוקה קשה, כאשר מתן המקלט אצל מישל הוסיף, בסופו של דבר, לעוצמת הסיכון שהיה טמון בחשיפת הקשרים ביניהם; ושלישית - כי דרישתה העיקרית של נוואל להימצא עם תוהמי, הביאה לכך שתוהמי ומישל - שהיה אחראי ישירות להסתרתה ולהחזקתה בביתו ועל כן מאויים בחשיפת מעורבותו בפרשה כמו תוהמי - הגיעו יחד למסקנה, כי המתת נוואל הינה הפתרון היחיד למצוקתם. בית המשפט המחוזי - בניגוד לעמדתי, שתוצג בהרחבה בפסקה 7 להלן - קבע, כי הדברים שאמר תוהמי לקצין המשטרה אלמוג קבילים כראיה לחובתו ומצא בדברים אלה בסיס למימצאים הבאים: ראשית - כי בין תוהמי למישל התקיימו שיחות, שבמסגרתן הגיעו השניים לסיכום שיש להמית את נוואל; ושנית - כי במהלכן של השיחות האמורות, נתן תוהמי למישל - שהחזיק ברשותו את נוואל - הנחיות כלליות כיצד לבצע את הרצח באופן שהאחראים לביצועו לא יתגלו. בית המשפט המחוזי לא מצא בדברים שאמר תוהמי לאלמוג, בסיס לקביעה כי הוא, תוהמי, היה נוכח בעת הרצח. ברם, יחד עם זאת, למד בית המשפט מן הדיווח המפורט שמסר מישל לתוהמי בדבר נסיבות הרצח, כי קדמה לביצוע הרצח "התקשרות" מוקדמת בין השניים; והיא העומדת בבסיס הדיווח המפורט ומסבירה אותו. על רקע זה, קבע בית המשפט המחוזי: ראשית - כי המתתה של נוואל נעשתה על ידי מישל לבדו בעקבות "קשר" שנקשר בין השניים להמיתה; ושנית - כי פרט לקשירת הקשר אין בחומר הראיות המצוי בפניו כדי לקבוע - במידת הוודאות הדרושה בפלילים - שתוהמי עשה מעשה המביאו בגדר "מבצע בצוותא" או בגדר "משדל", בכל הקשור לאחריות להמתתה של נוואל על ידי מישל. בבסיס הקביעה בדבר השתכללותו של קשר בין תוהמי לבין מישל להמית את נוואל, עומדים: שיתוף הפעולה המלא בין השניים בכל הקשור להסתרתה של נוואל; המצוקה המשותפת אליה נקלעו השניים לנוכח איומיה של נוואל לחשוף את קשריה עימם לרבות את עובדת הסתרתה בביתו של מישל בידיעתו של תוהמי; הרעיונות המשותפים שהעלו השניים בשיחותיהם בדבר המתתה של נוואל כפתרון למצוקה הקשה אליה נקלעו בשל איומיה לחשוף את קשריה עמם; והדיווח המפורט שמסר מישל לתוהמי, בדבר כוונתו להמיתה ובדבר נסיבות ההמתה. ואילו בבסיס הקביעה, כי לא קיימת תשתית ראייתית מספיקה לקביעת אחריותו של תוהמי לרצח "כמשדל" לפחות, עומדת התרשמותו של בית המשפט, שאין בדברים שאמר תוהמי לאלמוג ולמדובב הודייה ב"שידול" להמית, כמשמעותו בסעיף 30 לחוק העונשין. סיכומם של דברים, לשיטתו של בית המשפט המחוזי: אף שהתגבש בין השניים קשר להמית את נוואל, אין בראיות כדי לקבוע - במידת הוודאות הדרושה בפלילים - שתוהמי "השתתף" בביצוע הרצח או "דחף" את מישל לבצעו, כדרוש להרשעתו כ"מבצע בצוותא" או כ"משדל". לשיטה זו, יש לראות את הביצוע על ידי מישל כ"מנותק" מן ההסכמה העקרונית העומדת בבסיס הקשר שנקשר בענין זה בין השניים: ה"קשר" לחוד ו"הביצוע" ע"י מישל - ללא מעורבותו של תוהמי - לחוד. זאת, משום שאין בראיות כדי להוכיח שתוהמי עשה מעשה כלשהו לצורך הגשמת ההסכמה העקרונית, העומדת בבסיס השתכללות הקשר בינו לבין מישל בדבר המתתה של נוואל; ועל פי הנסיבות שהוכחו, יש לראות את ביצוע הרצח כפרי החלטתו העצמאית של מישל. אשר על כן, הרשיע בית המשפט את תוהמי בעבירה של קשירת קשר - עם מישל - להמית את נוואל; וזיכה אותו מן אחריות להמתתה על ידי מישל, כשלנגד עיניו ביטול הילכת האחריות מכח דיני הקשר. 6. ערעורו של מישל כנגד הרשעתו א. טענתו הבסיסית של ב"כ של מישל כנגד הרשעת שולחו מכוונת, בעיקרו של דבר, כנגד פילוג הודייתו: קבלת החלק המסבך, שבו מודה מישל ב"נוכחות" במקום הרצח אליו הביא את המנוחה בגי'פ שלו וכאשר הרצח מבוצע ברובה שלו; ודחיית החלק שבו מסביר מישל, כי תוהמי היה עמו והוא זה שירה במנוחה, ללא תיאום עמו ולמעשה בהפתעה גמורה עבורו. לשיטתו של ב"כ של מישל, הנימוקים שנתן בית המשפט המחוזי לדחיית הגירסה שתוהמי היה זה שירה - במפתיע - במנוחה, אינם מעוגנים בראיות ואינם עומדים בבקורת ההגיון והשכל הישר. ב. לאחר שבחנתי את חומר הראיה הגעתי לכלל מסקנה: כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בענין זה; וכי יש לאשר את הרשעתו של מישל באחריות להמתתה של נוואל. מישל ידע ידוע היטב, שתוהמי אינו יכול להעתר לדרישתה של נוואל להיפגש עמו ושחשיפת קשריה של נוואל עם תוהמי - לרבות אחריותו של תוהמי להחזקתה בביתו - היא בחזקת אסון עבור תוהמי ועבורו כאחד; ובמהלך השיחה שקיים מישל - לגירסתו שלו - עם תוהמי עובר ליציאה למקום הרצח, שמע ממנו כי הפתרון למצוקה שאליה נקלעו שניהם הוא בחיסולה של נוואל. רקע זה עומד, בסופו של דבר, בבסיס דחייתה של גירסת "היריה המפתיעה" שטוען מישל להגנתו. אם אכן הסכים תוהמי לפגישה עם נוואל לצורכי שיחה בלבד - הרי שניתן היה לקיימה בביתו של מישל ולא היה צורך להסתכן ולהסיעה אל מחוץ למושב; ומכל מקום לא היה צורך בנטילת רובה הציד כשהוא טעון ומוכן לירי. בנסיבות הענין, לא היה כל טעם ביציאה בשלושה לשם קיום "שיחת נפש" בין תוהמי לנוואל; וההסבר של נטילת הרובה למטרת ציד "מזדמן", הינו - בנסיבות הענין - בלתי סביר בעליל. מפגש בין תוהמי לנוואל חייב היה להיעשות תוך שמירה על סודיות מוחלטת; כאשר נסיעה בג'יפ כרוכה בסיכון ממשי של מפגש עם אחרים; ואילו ציד כרוך - מעצם טיבו - בחשיפה ומשיכת תשומת לב. ויתירה מזו: אפילו נכונה היתה גירסתו של מישל והשלושה יצאו יחד בג'יפ שלו אל מחוץ למושב, לא יכול היה מישל - על רקע האמור לעיל ומן הטעמים ההופכים את גירסתו לבלתי סבירה - שלא להבין שהוא מוביל את נוואל אל מותה. כאמור: לא היה טעם לצאת מן המושב על מנת לקיים שיחה; ואין צורך להחזיק בג'יפ רובה טעון ומוכן לירי בהקשר זה. בנסיבות אלו, אין מקום לטרוניה שהושמעה כנגד בית המשפט המחוזי, על דחיית טענתו של מישל, לפיה מטרת הסעתה של נוואל למקום שבו נורתה היתה לאפשר לתוהמי לשוחח עמה; והמתתה על ידי תוהמי ביריה מרובהו שלו - של מישל - היתה בחזקת "הפתעה" עבורו. במצב דברים זה: הודייתו של מישל, בדבר הסעתה של נוואל ברכבו אל המקום שבו נורתה מרובהו בנוכחותו, מקימה לחובתו חזקה שבעובדה, לפיה הוא נושא באחריות ישירה להמתתה של נוואל, גם אם היריה הקטלנית נורתה ע"י תוהמי; ועליו החובה ליתן הסבר הנוטל מן הנסיבות המסבכות שבהן הודה, את כוחן לבסס את אחריותו. ההסבר שנתן מישל הוא: שתוהמי יזם את הנסיעה למטע התמרים על מנת לשוחח עם נוואל; ושם "הפתיע" אותו בכך שירה בנוואל, בניגוד לעמדתו ובנסיבות שלא יכול היה למנוע זאת. הסבר זה - הן בדבר נוכחותו של תוהמי במקום הרצח והן בדבר היריה ה"מפתיעה" בנוואל - נדחה על ידי בית המשפט המחוזי כנטול אחיזה בראיות, בלתי אמין ובלתי סביר; ואנוכי לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו של בית המשפט בענין זה. התוצאה היא: שנוכחותו המסבכת של מישל במקום הרצח, כאשר זה מבוצע ברובהו שלו - נותרה ללא הסבר; ומכוחה של נוכחות מסבכת זו, רשאי היה בית המשפט לראות את מישל - על פי גירסתו שלו - אחראי ישירות להמתתה של נוואל כ"מבצע". עם דחיית ההסבר נותרו בזירה רק מישל ונוואל; והאחרונה הומתה בנוכחותו של מישל ביריה מרובהו. על מנת להפיס את דעתו של הסניגור, רואה אני להוסיף גם זאת: בנסיבות הענין, משנידחתה טענת "ההפתעה", שוב אין לנוכחותו של תוהמי בזירת הרצח השלכה על אחריותו של מישל למעשה ההמתה; ואפילו היתה אחיזה לכך שתוהמי היה עמו במעמד הרצח והוא זה שירה במנוחה - מישל אחראי ישירות לרצח לצידו של תוהמי כ"מבצע בצוותא". לשיטתו שלו, מישל הסיע את תוהמי ונוואל למקום הרצח; וזה בוצע בנוכחותו, ברובהו - שהיה מוכן לירי - ללא חשש של הפרעה או הסגרה, על רקע הסכמה מוקדמת שהמתתה היא הפתרון היחיד. במצב דברים כזה, ובהעדר הסבר סביר הפוטר את מישל מאחריות לירי, אין מנוס מהמסקנה שמישל אחראי לרצח כ"מבצע בצוותא" לצידו של תוהמי. ערעורו של מישל כנגד הרשעתו נדחה. 7. הערעורים בענין הרשעתו של תוהמי: קבילות הדברים שמסר תוהמי לאלמוג הגיעה העת להציג את טעמי החלטתי שלא לקבל כראיה את הדברים שאמר תוהמי לאלמוג במהלך החקירה הגלויה ולהלן, בתמצית, עיקריהם: א. סניגורו של תוהמי התנגד להגשת הדברים שמסר תוהמי לקצין המשטרה אלמוג כ"הודיית חוץ"; וזאת מן הטעם, שדברים אלה נמסרו על רקע הצעתו של אלמוג, לבחון על פיהם את האפשרות להעניק לו מעמד של "עד מדינה" בפרשה נושא האישום. הטעם המרכזי שנתן בית המשפט המחוזי לדחיית התנגדותו של הסניגור הוא בתמצית כדלקמן: גם אם השתמעה מדברי אלמוג הצעה לבחינת האפשרות שתוהמי יהיה לעד מדינה והדברים נמסרו על ידי תוהמי לצורך בחינתה של אפשרות כזו, אין לראות בהם דברים שנמסרו שלא "חופשית ומרצון"; וזאת - משום שהלכה למעשה, החלטתו של תוהמי למסור את גירסתו לאלמוג לא הושפעה כלל מן ההצעה האמורה, אלא נעשתה על פי בחירתו "חופשית ומרצון" - במטרה לנקות עצמו מן החשד הנורא שיוחס לו. לכלל ההחלטה האמורה הגיע בית המשפט המחוזי, לאחר שבחן את הילכת סמילה (ע"פ 175/80, לה(3) 421) - המדברת בפסילתה של הודייה שמוסר חשוד בעקבות הצעה של חוקר להיות לעד מדינה - לאור הילכת מועדי (ע"פ 115/82, לח(1) 224). האחרונה, קובעת לענין קבילותה של הודייה מבחן סוביקטיבי של השפעת אמצעי פסול על החלטת חשוד למסור הודייה, במקום המבחן האוביקטיבי של התנהגות החוקר, לפיו די בעצם הנקיטה באמצעי פסול, כדי להביא לפסילת הודייה שניתנה בעקבותיו; ובמקרה דנא - כך קבע בית המשפט המחוזי - על פי הילכת מועדי יש לקבל את ההודייה, גם אם ננקט על ידי אלמוג אמצעי פסול, הנעוץ בהעלאת האפשרות של הענקת מעמד של עד מדינה. לשיטתו של בית המשפט המחוזי: תוהמי "ידע... כי רק למן הרגע שיחתם עמו הסכם עד מדינה, יוכל לדבר בחופשיות, למרות זאת בחר לדבר" (ההדגשות שלי - י.ק.); ועל כן - אין לומר שבחירתו לדבר על רקע "הצעתו" של אלמוג לבחון את האפשרות לעשותו "עד מדינה". ב. עמדה זו של בית המשפט המחוזי אינה מקובלת עלי. הדברים שמסר תוהמי לאלמוג - להבדיל, כמפורט לעיל, מן הדברים שמסר בשיחות שקיים עם המדובב - נמסרו על ידו על רקע דבריו של אלמוג בדבר האפשרות שיהיה לעד מדינה; ואין למצוא בדבריו של תוהמי, כי ידע שיוכל לדבר בחופשיות רק לאחר חתימתו על "הסכם עד מדינה", בסיס לקביעה חד משמעית, לפיה לא היתה לדבריו של אלמוג כל השפעה על החלטתו לפרוש בפניו את גירסתו. אכן, אלמוג לא הציג בפני תוהמי "הצעה" ישירה להיות לעד מדינה; ודבריו בענין זה לא חרגו ממסגרת הצגתה של "אפשרות", שסויגה על ידו בתנאי, שהפרקליטות תמצא לעשות כן לאחר שתעיין בגירסתו. אלמוג גילה בהקשר זה זהירות מכוונת; וטרח להבהיר לתוהמי, בהתבטאויות שונות, במהלך השיחות ביניהם: כי ההחלטה בענין זה היא החלטת הפרקליטות; וכי הוא אינו מבטיח לו דבר. ברם, על אף "אמצעי הזהירות" שבהם נקט אלמוג על מנת שלא להיתפס כ"מפתה" וכ"מבטיח הבטחות", מתחייבת מן הדברים שהחליפו ביניהם הוא ותוהמי בהקשר זה המסקנה, כי באויר "ריחפה", לפחות, "הצעה" לשמש עד מדינה; ואין ללמוד מן הדברים שאמר תוהמי, שלדבריו של אלמוג בהקשר זה לא היתה שום השפעה על החלטתו לפתוח בפניו את סגור ליבו. אדרבא, בנסיבות הענין, אך טבעי הוא, שתוהמי ינסה להיאחז בהצעתו של אלמוג; וגם אם המדובר ב"אפשרות" ערטילאית גרידא - לא יניח לה לחלוף על פניו ללא נסיון, לפחות, לנצלה. ואין לשכוח, כי נטל השכנוע שההודייה היתה "חופשית ומרצון" מוטל - על פי הוראות סעיף 12 לפקודת הראיות - על התביעה; ודי לו לנאשם להקים ספק בענין זה. לשיטתי הוקם במקרה דנן יותר מאשר ספק. מקום שהרשות מציגה בפני חשוד "אפשרות" שיוענק לו מעמד של "עד מדינה" אם הגירסה שימסור תימצא על ידי הפרקליטות מצדיקה נקיטה בצעד זה, קמה לזכותו של החשוד חזקה, שהודייתו נמסרה מכוחה של הצעת הרשות; והתביעה נושאת בנטל השכנוע, שלאותה הצעה לא היתה כל השפעה על החלטתו של החשוד לוותר על זכות השתיקה שמעניק לו הדין. חשיפת גירסה בפני הרשות לצורך בחינת האפשרות של הענקת מעמד של עד מדינה, מהווה ויתור ממשי מרחיק לכת מצידו של החשוד על זכות השתיקה שלו; והיא נעשית מתוך אמון, שדבריו לא ישמשו ראיה לחובתו, אם המעמד המיוחל לא ינתן לו. לחשוד שמורה על פי הדין זכות שתיקה מוחלטת; ומן הראוי לנקוט בהקשר זה עמדה המתישבת עם הגנה קפדנית על הזכות האמורה. ולא למיותר יהיה להדגיש. הצגת "אפשרות" לשמש עד מדינה - ובמיוחד אמורים הדברים, כאשר ה"תמורה" לשיתוף הפעולה עם התביעה היא אי העמדה לדין והאשמה המיוחסת לחשוד הינה חמורה - מהווה גורם מפתה מרחיק לכת; ועל חוקרי המשטרה להיזהר זהירות מרובה, שלא להעלות "אפשרות" כזו בפניו של חשוד - המייחס לה, מטבע הדברים, חשיבות רבה - אלא אם כן המדובר בהצעה אמיתית ובעלת ערך עבור החשוד. נקיטה ב"הצעות" בתחום זה כ"תחבולה", גם כשההצעה מדברת ב"אפשרות" מסוייגת גרידא ומלווה באזהרה כבמקרה דנא - הינה פסולה מעיקרה; ותוצאת הנקיטה בה - תהיה פסילת דבריו של הנאשם כראיה לחובתו. סיכומם של דברים: מקום שחשוד מוסר את גירסתו על רקע של "הצעה" מטעם החוקר להביאה בפני הפרקליטות להחלטתה, אם להעניק לו מעמד של עד מדינה - אין הגירסה קבילה כראיה לחובתו. זאת, גם כאשר מדובר בהצעה אמיתית וכנה מצד החוקר; שהרי גם במקרה כזה הויתור של החשוד על זכות השתיקה נעוץ בהנחה שהגירסה שימסור לא תשמש ראיה לחובתו. ולא נעלם ממני שהתביעה טוענת שאין להתייחס אל דבריו של אלמוג כאל "הצעה" - הפוסלת את הדברים שאמר חשוד על פיה - אלא כאל "הסבת תשומת לבו" של חשוד ל"אפשרות", שאם יציג גירסה ש"תישבה" את לב הפרקליטות, עשויה זו להעניק לו מעמד של עד מדינה. אין בטיעון זה ולא כלום. הסבת תשומת הלב ל"אפשרות" כאמור, כמוה כ"הזמנה" לאמץ מהלך כזה; ודין "הזמנה" כזו כדינה של "הצעה", ככל שמדובר בקבילות הדברים הנאמרים על ידי החשוד על פיה. 8. הערעורים בעניין הרשעתו של תוהמי: השיחות עם המדובב - כוחן הראייתי א. כאמור, לשיטתי שגה בית המשפט המחוזי בכך שקבע, שהדברים שנאמרו על ידי תוהמי לקצין אלמוג קבילים כהודיית חוץ שניתנה על ידו חופשית ומרצון; ועל כן, החלטתי להתעלם מדברים אלה לחלוטין. מאידך גיסא, כפי שכבר הובהר: הדברים שאמר תוהמי למדובב קבילים לחובתו כהודיית חוץ שנעשתה על ידו "חופשית ומרצון"; ופסילת הדברים שאמר לאלמוג, אינה מכרסמת במשקלם הראייתי. הדברים המסבכים שאמר תוהמי למדובב עומדים, איפוא, לחובתו כראיה עיקרית; כאשר לצידם: הדברים המסבכים המשתמעים מעדותו בבית המשפט, העובדות האובייקטיביות שהוכחו ככל שהן מתישבות עם דבריו למדובב ותומכות בהם והדברים שאמר מישל בעדותו בבית המשפט, ככל שיש בכוחם כדי לסבכו. ב. מן הדברים שאמר תוהמי למדובב, מתחייבות שלוש המסקנות הבסיסיות הבאות: ראשית - כי בריחתה של נוואל מבית הוריה ואילוצו של תוהמי להיות "אפוטרופוס" להחזקתה בהסתר בבית מגוריו של מישל במושב, העמידה אותו - כמו גם את מישל - בסיכון מיידי וממשי לחייו: מחד גיסא, חודש בכך, להלכה לפחות, הקשר עם נוואל, לאחר שהגיע לקיצו עם פרידתם לקראת יציאתה לירדן על מנת להינשא שם; ומאידך גיסא - עוצמת הסיכון הנעוץ בחשיפת היחסים האינטימיים ביניהם, הוחמרה פי כמה וכמה בשל היותו אחראי לסיוע לבריחתה ולהימצאותה - בהסתר - מחוץ לבית הוריה ביחידות עם גבר נשוי בביתו של האחרון. שנית - כי סירובה של נוואל לחזור לבית הוריה ודרישתה להיפגש עם תוהמי, הביאו את השניים לכלל החלטה משותפת חד משמעית, שהתשובה היחידה ל"איום" שיצרה נוואל על חייהם היא חיסולה, מבלי להותיר סימנים שיובילו אליהם. ושלישית - והוא עיקר - כי השליטה בגורלה של נוואל היתה בידי תוהמי; כאשר מישל אינו אלא "עושה דברו" ואינו מוכן לנקוט בצעד כלשהו להמתתה שלא ב"הסכמתו". מעמד מיוחד זה של תוהמי, בא לכלל ביטוי: בדיווח השוטף שמסר מישל לתוהמי בדבר קורותיה של נוואל לאורך כל התקופה שבה היתה ברשותו; בדיונים שקיימו השניים בדבר המתתה של נוואל כמוצא יחיד מהאיום שיצרה כלפיהם, כשההכרעה נעשתה על ידי תוהמי; בהנחיות הביצוע שנתן תוהמי למישל - כמי שצריך להמית בפועל את נוואל - שלא להותיר סימנים מסגירים; בדיווח המפורט ביותר שמסר מישל לתוהמי בדבר נסיבות המתתה של נוואל על ידו; ומעל לכל - בכך שמישל נזקק ל"הסכמתו" של תוהמי להמתת נוואל וראה בכך תנאי מוקדם להריגתה על ידו. ג. בבסיס המסקנות האמורות עומדים הדברים הבאים שאמר תוהמי למדובב: (1) המצוקה בה מצאו עצמם תוהמי ומישל בשיחותיו עם המדובב, תיאר תוהמי את אופיים של המאמצים שעשתה נוואל, כדי לשמר את הקשר האינטימי שהיה ביניהם. בהקשר זה, אנו מוצאים בין היתר - התבטאות המציגה את הטרדותיה הטלפוניות של נוואל כדבר שהוא "... יותר גרוע מחיזור גורלי..." (אוגדן 2, 314); כאשר לענין משמעות חשיפת הקשר אומר תוהמי - "יותר גרוע, זה איום ברצח... ההורים שלה הורגים אותה ואותי... נקמת הדם" (אוגדן 2, 315). (ההדגשה שלי - י.ק.). את תחושתו בדבר אופי הסיכון שבו מצא את עצמו, מסכם תוהמי במלים: "כשחייך בסכנה אי אפשר לשפוט אותך... חייך קודמים... הרובה היה בתוך הפה שלי... אם אני הייתי רק אומר שרק לקחתי אותה אליו [אל מישל - י.ק.], לא צריך להגיד את השאר... כל הכפר [של נוואל- י.ק.] היה בא אלי" (אוגדן 2, 148). (ההדגשה שלי - י.ק.). בהמשך מוסיף תוהמי בהקשר זה ואומר: - "... המשפחה שלי היתה בסכנת חיים אם אני מספר שאני יודע משהו בכלל... לא יכולתי להגיד שאני יודע משהו [על העלמה של נוואל ומקום מיסתורה - י.ק.]..." (אוגדן 1, 210); ובקטע נוסף אומר תוהמי: "... אני אשם בהעלמת מידע [בקשר להיותה של נוואל אצל מישל - י.ק.]... אני מודה, לא יכולתי לדבר. הייתי בסכנת חיים... אם הייתי מדבר היו הורגים אותי" (אוגדן 1, 223); את דבריו בהקשר זה משלים תוהמי באמירה: "... היא הכריחה אותי... באה אלי הביתה ונתקעה שם והיא לא רוצה לחזור הביתה... [ביום הבריחה - י.ק.]", (אוגדן 2, 207) (ההדגשות שלי - י.ק.). ולא למיותר להדגיש, כי תוהמי הבהיר למדובב, שבכל הקשור לסיכון שריחף מעל לראשו בשל החזקתה של נוואל, לא היה הבדל בינו לבין מישל ושניהם היו נתונים לאותו סיכון: "היא אמרה שהיא תחשוף להורים שלה את הקשר... אם הוא [מישל-י.ק.] לא יקח אותה ויעזור לה. לא היתה לו [למישל - י.ק.] ברירה. היא באמת אנסה אותו. אותי היא ניסתה אבל לא הצליחה, העברתי אותה [למישל - י.ק.] מהר..." (אוגדן 2, 205) (ההדגשה שלי - י.ק.). ובמקום אחר אומר תוהמי בענין זה: "הוא [מישל] פחד שהיא תגלה שהיא היתה אצלו"; ומשמקשה המדובב: "בשביל זה לרצוח", עונה לו תוהמי נחרצות בחיוב (אוגדן 2, 209). (2) ההחלטה המשותפת להמית את נוואל וההנחיות האופרטיביות להמתה את הנסיבות שבהן הגיעו תוהמי ומישל, לכלל החלטה שאין מנוס מהמתתה של נוואל, מציג תוהמי בשיחותיו עם המדובב, בין היתר, כדלקמן: "היה כסאח כזה [בין מישל לנוואל - י.ק.] שהוא [מישל - י.ק.] אמר לי: אפרים אין לי איפוא לשים אותה ואני חייב להתפטר ממנה עכשיו... בקיצור מחפשים מה עושים, אז התחלנו להעלות רעיונות. אז הוא אמר לי: אני אחתוך אותה ואני אזרוק אותה על כל הג'בלים שלא ימצאו אותה... אמרתי [למישל - י.ק.]: מפגר... כל הזמן יחשדו בך... הם צריכים למצוא גופה... אז הוא [מישל - י.ק.] אומר: אתה יודע מה יש את המטווח של ירדני. אני אכניס אותה בלילה שמה ואני אשרוף את הגופה" (אוגדן 2, 326). תוהמי פסל את רעיונותיו של מישל והציע שהרצח יבוצע בידי אחר על ידי מכות (אוגדן 2, 326); כאשר יחד עם זאת, הוא מזהיר את מישל לבל ישתמש בנשק קר/חם: "אמרתי לו אל תירה בה ולא עם סכין וכך היה. סיכמנו שזה לא יהיה כזה ולא יהיה כזה ואמרנו על איזשהו מקום... מה בסוף היתה הבעיה שהוא לא היה מסוגל להרוג אותה בידיים, כמו שאמרנו בלי סימנים..." (אוגדן 2, 486) (ההדגשה שלי - י.ק.). זאת גם זאת: תוהמי אמר למישל "אתה צודק", כאשר זה אמר לו שחייבים להפטר מנוואל (אוגדן 2, 399). בכך, נתן תוהמי גושפנקא להחלטה להמית את נוואל והנחייתו להניח את גופת נוואל במקום שימצאו אותה משלימה את התמונה, באשר למעמדו כלפי מישל. (אוגדן 2, 484). לא נעלם ממני, כי כאשר נשאל על ידי המדובב היכן "תכננו" את הרצח עונה תוהמי, "לא תכננו"; כאשר, לשיטתו, השיחות שקיימו בענין זה היו מזדמנות ומקריות: "...עצרנו פה, אני לא זוכר איפה... כל פעם היינו נפגשים..." (אוגדן 2, 480). ברם, לנוכח התבטאויות אחרות שלו, ברור ש"ההסתייגויות" מהתבטאות המשקפת "תכנון", נעוצות בזהירות שבה נקט תוהמי בשיחות עם המדובב שלא ל"הילכד", חלילה, בהודייה בעשיית מעשה לקידום ביצוע הקשר. אכן, תוהמי אינו מודה בדבריו למדובב ב"תכנון" מפורט של מעשה ההמתה; והוא דואג להציג את מעורבותו כמצומצמת למתן "הערות", "עצות" ו"הנחיות" בעלות אופי כללי, שאינן קושרות אותו - על פניהן וכשהן לעצמן - לאחריות ישירה להמתה, שבוצעה לשיטתו על ידי מישל ועל אחריותו. ואכן, מישל - כך מסתבר - היה מי שבחר את מועד ההמתה ואת הצורה שבה הומתה המנוחה על ידו. ברם, הקטע הבא מתוך הדברים שאמר תוהמי באזני המדובב מדבר בהקשר זה בעד עצמו ומסגיר את תרומתו האמיתית לביצוע מעשה ההמתה: "אמרתי לו תירה בה ולא עם סכין וכך היה. סיכמנו שזה לא יהיה כזה... בסוף היתה הבעיה שהוא לא היה מסוגל להרוג אותה בידיים כמו שאמרנו בלי סימנים... וזה לא היה בתכנון. התכנון, היה שלא יהיו סימנים". (אוגדן 2, 486) (ההדגשות שלי - י.ק.). קטע זה מלמד בעליל: כי השניים לא רק סיכמו על פתרון של המתה, אלא גם על דרך ההמתה - "אל תירה בה ולא עם סכין"; והטרוניה שהשמיע תוהמי באזני המדובב בהקשר זה היא, שמישל סטה מן ה"תכנון": "וזה לא היה בתכנון. התכנון היה שלא יהיו סימנים". [מישל ירה ברובהו בניגוד ל"תכנון" ובכך הסגיר את שניהם - י.ק.]. גם לגבי מיקומו של הרצח אומר תוהמי דברים דומים: "... במקום שלא, בכלל לא, ליד מקום אחר, אחר כך הוא אמר לי איפה המקום הזה. מי בכלל דיבר על תעלה?.. וזה לא מה שסיכמנו..." (אוגדן 2, 487) (ההדגשות שלי - י.ק.). משאומר תוהמי כי "זה לא היה בתכנון" ו- "סיכמנו שזה לא יהיה כזה" - הריהו מודה: כי היה "תכנון" היה "סיכום" באשר לדרך ההמתה; וכי טענתו שרק העיר "הערות" - אינה משקפת את המציאות. (3) קבלת דיווח שוטף בדבר קורותיה של נוואל, לרבות נסיבות המתתה וכך התבטא תוהמי בנושא הדיווח שקיבל ממישל בקשר לנוואל: "כל שבוע שבועיים היה [מישל - י.ק.] מספר לי איפה היא, יעני אני יודע שהיא אצלו... כל פעם שהיינו נתקלים אז היה עוצר אותי... תשמע היא פה וזה בסדר..." (אוגדן 2, 208). לענין ליל הרצח מספר תוהמי, כי בליל יום העצמאות, בשעות הערב, בא לביתו מישל ואמר לו כי "הערב הוא גומר את הענין"; ובתגובה, הבהיר תוהמי למישל כי עליו לעשות זאת "בלי סימנים בלי כלום, אני התפללתי שהוא יתפטר ממנה למה אי אפשר יותר... היא הרגה אותנו" (אוגדן 2, 327) (ההדגשה שלי - י.ק.). ואילו לענין נסיבות ההמתה, מספר תוהמי למדובב, כי שמונה ימים אחרי יום העצמאות: "אמר לי [אמר מישל לתוהמי - י.ק.] לא היתה לי ברירה התפטרתי ממנה. הייתי חייב להעלים אותה... הוא אמר לי שרצח אותה בתוך התעלה... הוא סיפר לי שעבד עליה ואמר לה שסידר לה מישהו שיקח אותה... וירה בה..." (אוגדן 1, 237). כאמור, ה"דיווח" מלמד - כפי שמתחייב גם מן הצורך ב"אישורו" של תוהמי שאכן אין מנוס מהמתה וב"הסכמתו" של תוהמי כתנאי מוקדם לביצוע ההמתה - שמישל מתנהג כ"פקודו" של תוהמי; שהרי רק ל"ממונה" חבים חובת דיווח כזאת. (4) השליטה בגורלה של נוואל: ההסכמה כצעד ראשון וחיוני להמתתה לצד הסיכום המשותף, לפיו אין מנוס מהמתת נוואל כפתרון יחיד לאיום שהציבה בפניהם ולצד הנחיותיו של תוהמי שלא להותיר סימנים מסבכים ולהימנע משימוש בנשק קר או חם, ביקש מישל מתוהמי לתת "הסכמה" לביצוע הרצח: "הוא [מישל - י.ק.] בא אלי לשאול מה עושים, בשביל שאני אגיד לו מה עושים... מה זה אני מסכים, שאני מסכים שהוא יעשה את זה. ברגע שאמרתי שאני מסכים, הוא לא יעשה את זה מבלי שאני אדע... הוא בא מראש להתייעץ איתי כדי שאני אסכים. אני הסכמתי" (אוגדן 2, 332) (ההדגשה שלי - י.ק.). משמעותה של ה"הסכמה", שנתבקש תוהמי ליתן למישל להמתתה של נוואל, באה לכלל ביטוי בדבריו למדובב: "הוא [מישל - י.ק.] לא יעשה את זה מבלי שאני אדע" ואחרי כן אני אבוא אליו ואגיד לו אתה משוגע, מה פתאום הרגת לי אותה... הוא בא מראש להתייעץ איתי כדי שאני אסכים. אני הסכמתי" (אוגדן 2, 332), (ההדגשות שלי - י.ק.). אין לך מלים מפורשות יותר על מנת להראות, כי מישל פעל בהקשר זה אך ורק על פי "אישור" מוקדם של תוהמי, לאמור: תוהמי היה אדון לחייה של נוואל; ונטילתם של חיים אלה, היתה מותנית ב"הסכמתו" של תוהמי. ג. את גירסתו באשר לאופי מעורבותו בהמתתה של נוואל, מסכם תוהמי בדברים הבאים, שאמר למדובב: "היא [נוואל - י.ק.] היתה אצלו [אצל מישל-י.ק.]. בגלל זה אני שיתפתי פעולה והסכמתי שהיא תמות אבל לא אני הייתי בקטע של המוות...[ לאמור: לא הייתי נוכח במעמד הרצח - י.ק.]" (אוגדן 2, 399);(ההדגשה שלי- י.ק.). ובהמשך מוסיף תוהמי ומסביר: "הוא (-מישל-) אומר לי: שמע אפריים צריך להעלים אותה [את נוואל - י.ק.], צריך לכסח אותה צריך לחסל אותה. אמרתי לו: אתה יודע מה, אתה צודק והתחלנו לחשוב איך נעשה [שנינו- י.ק.] ואיך מה...". (אוגדן 2, 399) (ההדגשה שלי - י.ק.). בדבריו אלה מודה תוהמי בצורה מפורשת וחד משמעית: ראשית - כי עמדתו של מישל לפיה אין מנוס מהמתתה של נוואל, לא רק שהיתה מקובלת עליו אלא שהוא אימץ אותה ובכך הפך אותה להחלטתם המשותפת; שנית - מכיוון שנוואל היתה בחזקתו של מישל הוא היה זה שצריך לבצע את הרצח כשתוהמי משתף עמו פעולה; שלישית - כי בחן יחד עם מישל מהי הדרך הטובה ביותר להמית את נוואל מבלי להותיר סימנים מסגירים; ורביעית - והוא עיקר, כאמור - כי נתן למישל את "הסכמתו" להמתתה של נוואל, בת חסותו, ובכך שילח את מישל להמיתה. ד. בעדותו בבית המשפט המחוזי, נסוג תוהמי מן הקטעים המסבכים המקופלים בדברים שאמר למדובב, כמפורט לעיל; והציג גירסה מתונה - ו"תמימה" על פניה - בדבר הקשר שיש לו להמתתה של נוואל. להמחשת ה"נסיגה" מן ההודייה בפני המדובב, אסתפק בשלושה אלה. ראשית - בעדותו טוען תוהמי (עמ' 506 לפרוטוקול) כי בתחילה לא הגיב להצהרתו של מישל בפניו כי ימית את נוואל ויפזר את גופתה על ההרים; בעוד שבדברים שהשמיע באזני המדובב, אמר למישל: שהוא "צודק" שאין מנוס מהמתתה של נוואל; ו"הזהרתי אותו בלי סימנים..." (אוגדן 2, 327). שנית - בעדותו טוען תוהמי, כי ביום הזכרון פנה למישל ביוזמתו ואמר לו שאינו מסכים שיהרוג את נוואל (עמ' 506 לפרוקטוקול); בעוד שבדבריו למדובב הוא אומר: "התחלנו להעלות רעיונות" בדבר צורת ההמתה - כשהוא עצמו מעלה הצעה למסור את ההמתה לרוצח שכיר שימית אותה במכות ומזהיר את מישל שלא להשתמש בנשק חם או בסכין ומסכם - "הוא בא מראש להתייעץ איתי כדי שאני אסכים, אני הסכמתי" (אוגדן 2, 332) (ההדגשה שלי - י.ק.). ושלישית - בחקירתו הנגדית מכחיש תוהמי כי הופעל עליו לחץ מצד נוואל להסתיר אותה וטען כי לא חשש ממשפחתה (פרוטוקול עמ' 534); בעוד שלשאלת המדובב, אם נוואל סחטה אותו אמר: "נכון, בגלל זה שיתפתי פעולה והסכמתי שהיא תמות...", ובהמשך - "כשחייך בסכנה... חייך קודמים... הרובה היה תוך הפה שלי" (אוגדן 2, 148). כן אמר תוהמי למדובב בהקשר זה: "זאת שעזרתי לה [נוואל] סחטה אותי (אוגדן 2, 322); ועוד - "המשפחה שלי היתה בסכנת חיים" (אוגדן 1, 210) ו"היא הכריחה אותי... באה אלי הביתה ונתקעה שם..." (אוגדן 2, 207) (כל ההדגשות שלי - י.ק.). לשיטתי, די בהמחשה חלקית זו כדי להבהיר, שלאמיתו של דבר, הציג תוהמי בבית המשפט גירסה שונה מזו המצטיירת מהדברים שאמר למדובב; כאשר האחרונים מציבים בסיס מספיק להרשעתו באחריות לביצוע הרצח. ה. כפי שכבר נאמר, עמדתו של ב"כ המערער היא, שאין ליתן משקל ראייתי לדברים שנאמרו על ידי תוהמי למדובב; ומכל מקום, יש לראות את הגירסה שהוצגה על ידו בבית המשפט כעדיפה על פני כל גירסה אחרת. עמדה זו אינה מקובלת עלי. לשיטתי שלי, יש להתייחס אל הדברים שאמר תוהמי למדובב כדברים העומדים על רגליהם בזכות עצמם, לצידם של הדברים שנאמרו על ידו בבית המשפט; כאשר במקום שקיימת אי התאמה, מן הדין לראות את הדברים שנאמרו למדובב כעדיפים על פני אלה שנאמרו בעדות בבית המשפט. הדברים שאמר תוהמי בעדותו מציגים גירסה מתגוננת מובהקת, שתכליתה לעקר את הדברים שנאמרו על ידו בפני המדובב מכוחם המסבך; כאשר - כפי שכבר הודגש - האחרונים ראויים למלוא המשקל, בהתחשב במועד ובנסיבות אמירתם. אני לא מוצא כל עילה, שלא לקבל את הדברים שאמר תוהמי למדובב כפשוטם; ובתור שכאלה - אין סיבה שלא לראותם כמשקפים את האמת ולמצוא בהם תשתית מוצקה לקביעת מימצאים לחובתו, גם במקום שבית המשפט המחוזי לא עשה כן. 9. הערעורים בעניינו של תוהמי: ההכרעה א. כאמור, בית המשפט המחוזי לא מצא בראיות שבאו בפניו - והמדובר בדברים שנאמרו לאלמוג ולמדובב גם יחד - בסיס מספיק להרשעתו של תוהמי באחריות לביצוע הרצח; והסתפק בהרשעתו בעבירה של קשירת קשר עם מישל להמית את נוואל. לשיטתו של בית המשפט, ביצוע הרצח על ידי מישל על רקע הקשר האמור, נעשה במנותק מן הקשר שנקשר בין השניים; וזאת, בשל כך שאין בראיות שבאו בפניו כדי להקים תשתית עובדתית מספיקה לקביעה, שתוהמי היה "צד לעבירה" בכל הקשור להמתתה של נוואל, אם כ"מבצע" ואם כ"משדל". ב. עמדתו של בית המשפט המחוזי אינה מקובלת עלי. לשיטתי, יש בדברים שאמר תוהמי למדובב - כפי שהוצג לעיל בהרחבה - כדי לבסס את הרשעתו באחריות להמתתה של נוואל כ"מבצע בצוותא", או, למצער, כ"משדל"; ולהלן יוצגו בתמצית עיקרי הטעמים העומדים בבסיסה של עמדתי זו. בדבריו למדובב, חזר תוהמי מספר פעמים על העובדה כי נתן למישל את "הסכמתו" להמתתה של נוואל. ולשיטתי, לנוכח מערכת היחסים המיוחדת ששררה בין תוהמי מישל ונוואל, שקול מתן ה"הסכמה" ל"השתתפות" בביצוע ההמתה אגב עשיית מעשה לביצועה, כאמור בהגדרתו של "מבצע בצוותא" בסעיף 30 לחוק העונשין. על פי הדברים שאמר תוהמי למדובב: הוא ומישל הגיעו לכלל מסקנה משותפת שעליהם להמית את נוואל; ותוהמי אף הינחה את מישל - כמי שצריך היה לבצע את הרצח, בהיותו המחזיק "פיסית" בנוואל - כיצד לבצעו מבלי להותיר סימנים העשויים להסגירם. ברם, הסיכום וההנחייה לא הספיקו למישל על מנת לצאת לביצוע ההחלטה המשותפת; והוא נזקק ל"הסכמה" של תוהמי כתנאי לביצוע הרצח על ידו. בנסיבות הענין, מחייבת דרישת ה"הסכמה" - כתנאי מוקדם לביצוע ההמתה - את המסקנה: שמבחינתו של מישל, נוואל נמסרה לו כ"פקדון" כאשר תוהמי הוא בעל הפקדון והשולט בגורלו; ואילו הוא, כ"שומר פקדון", אינו רשאי לפגוע בה שלא ב"הסכמת" בעליה. עובדת היותה של נוואל "בת חסותו" של תוהמי, המופקדת "זמנית" בחזקתו של מישל - שנטל על עצמו לדאוג למחסורה בהיותה ברשותו - הותירה את תוהמי אדון לגורלה של נוואל. כך ראה זאת מישל וכך ראה זאת גם תוהמי. "הסכמתו" של תוהמי להמתתה היתה על כן, מבחינתו של מישל, תנאי בל יעבור להמתתה. תוהמי ידע זאת ופעל בהתאם; שאחרת, לא היה רואה מקום להבהיר בדבריו למדובב, שללא "הסכמתו" לא היה מישל עושה דבר לנוואל. לנוכח מירקם היחסים המיוחד שבין השלשה - ובמיוחד זה שבין תוהמי למישל - אין ב"הסכמתו" של תוהמי, משום התרת דמה של נוואל בלבד; ובפועל, הלכה למעשה, היא שקולה כנגד "ירית הזנקה" המשלחת ספורטאי למירוץ. בנסיבות הענין, היוותה ה"הסכמה" צעד ראשון והכרחי של תהליך הגשמת ההחלטה המשותפת להמית את נוואל; ובתור שכזו, ניתן לראות בה מעשה של "השתתפות בביצוע העבירה", כאמור בסעיף 30 לחוק העונשין, המגדיר "מבצע בצוותא" מיהו. ולא למיותר יהיה להזכיר, כי את כוונתו שנוואל תומת בידי מישל, הבהיר תוהמי: ראשית - בסיכום המשותף שאין מנוס מהמתתה ובקשירת קשר עם מישל לעשות כן; שנית - בהנחיות האופרטיביות שנתן תוהמי למישל בדבר בשיטת הביצוע; ושלישית - בשילוחו של מישל -לביצוע הרצח, ע"י מתן ה"הסכמה" להמתה. הנה כי כן, מתמלאים כל התנאים הדרושים להפיכתו של תוהמי למבצע בצוותא: הוא ומישל חוברים יחד להמית את נוואל, לאחר שבלב שניהם גמלה ההחלטה שאין מנוס מכך; והוא משלח את מישל לביצוע ההמתה, תוך מתן הנחיות אופרטיביות לביצועה. ג. כפי שכבר אמרתי בעבר, לשיטתי: ככלל, עומדת בבסיס האחריות של "מבצעים בצוותא" "חבירה" של מספר בני אדם לביצועה של משימה עבריינית משותפת; כאשר לכל אחד מן החברים בחבורה "תפקיד" במבצע הכולל של הגשמת המשימה. במקרה דנא, חברו תוהמי ומישל יחדיו להמית את נוואל, כאשר לכל אחד מהם "תפקיד" בהגשמת המשימה שלשמה חברו. "תפקידו" של תוהמי היה "להוביל" את הביצוע כ"אדונה" של נוואל וכמי שעומד "בראש החבורה"; והוא מילא אותו, הלכה למעשה, במתן הנחיות אופרטיביות בדבר שיטת הביצוע ובעיקר - במתן "הסכמה", שהיתה תנאי מוקדם להמתה בידי מישל. ואילו "תפקידו" של מישל היה, להמית את נוואל, על רקע ההנחיות האופרטיביות - שדיברו בהימנעות מהותרת סימנים - ועל בסיס ה"הסכמה" שנתן לכך תוהמי. "מבצע בצוותא", נמנה בין אלה המצויים במעגל הפנימי של הביצוע, הוא נוטל חלק בביצוע וסימנו: מילוי "תפקיד" בביצוע; ואילו ה"משדל" מצוי מחוץ למעגל הפנימי של הביצוע, אין הוא נוטל חלק בביצוע - לאמור: אין לו "תפקיד" בביצוע - וסימנו: דירבונו של אחר לבצע. אחריותו של המבצע בצוותא היא ישירה ומרכזית; בעוד שאחריותו של המשדל הינה עקיפה ומשנית. במקרה שבפנינו, אין שום הצדקה להרחיק את תוהמי מאחריות ישירה להמתתה של נוואל ולראותו כנושא באחריות עקיפה למעשה ההמתה. מעורבותו של מישל אינה חוצצת בין אחריותו של תוהמי לבין ההמתה גופה; אלא נמצאת במישור אחד עמה. תוהמי - הוא ה"מוח" של החבורה, כאשר מישל הוא - ידיה; ואנכי לא מוצא טעם להרחיק את ה"מוח" ממעגל האחריות הישירה לרצח, בשל כך שבפועל מתבצע הרצח באמצעות ה"ידיים". כפי שחזרתי והדגשתי, בנסיבות המיוחדות של המקרה שבפנינו, מתרחבת - לשיטתי - יריעת הביצוע והיא כוללת גם את ה"הסכמה" של תוהמי. ה"הסכמה" היוותה תנאי מוקדם והכרחי להמתתה של נוואל על ידי מישל; ובתור שכזו, כאמור לעיל, יש לראותה כ"צעד ראשון" של הביצוע, העושה את נותנה לשותף בו. ברם, בנסיבות המקרה, אין משמעות מעשית להבחנה בין "מבצע" לבין "משדל": אם תוהמי אינו "מבצע בצוותא", הרי לא יכול להיות ספק שמעורבותו - ובראשה מתן ה"הסכמה" - מביא אותו בגדר "משדל", שדינו דין "מבצע". אימוץ עמדתו של מישל לפיה אין מנוס מהמתתה של נוואל למען שניהם, מתן ההנחיות האופרטיביות בדבר דרך הביצוע ומעל לכל מתן ה"הסכמה" להמתה - שמשמעותה, כאמור, מתן "אור ירוק" לרצח - משקפים, לפחות, מנה גדושה של "שידול" על דרך ה"עידוד". בנסיבות הענין לא יכולה להיות מחלוקת שללא מעורבותו ה"מעודדת" של תוהמי - במשמעות הרחבה של המושג "לעודד" - לא היה מישל יוצא, על דעתו, לביצוע ההמתה; ודי בכך כדי לראות את תוהמי כמי ש"שידל" - לפחות - את מישל להמית את נוואל. ד. התשתית העובדתית העומדת בבסיס אחריותו של תוהמי להמתתה של נוואל - אם כ"מבצע בצוותא" ואם כ"משדל" - מצויה בהודיית החוץ שלו כפי שבאה לכלל ביטוי בדברים שאמר למדובב; ולענין ההרשעה על פיה, צריך שימצא לצד ההודייה "דבר-מה-נוסף" לאימות תוכנה. "דבר מה" כזה מצוי למכביר בעובדות, שאינן שנויות למעשה במחלוקת, בדבר הרקע להמתתה של נוואל ובדבר הנסיבות שבהן הומתה. עובדות הבסיס בדבר קיומה של מערכת יחסים אינטימיים בין תוהמי לבין נוואל - לרבות הנסיגה שחלה בענין זה אצל תוהמי וסירובה של נוואל להניח לו - אינן שנויות במחלוקת; ולא יכולה להיות מחלוקת על כך, שנוואל בקשה לחדש את הקשר עם תוהמי וכי תוהמי היה - בעל כרחו - שותף בכיר להחזקתה אצל מישל. כן מסכימים הכל, כי תוהמי ומישל מצאו את עצמם נתונים בסיכון מיידי וממשי לחייהם, אם תיחשף פרשת האהבים ולצידה פרשת החזקתה של נוואל בביתו של גבר נשוי החי בגפו; ואין מחלוקת כי נוואל הומתה בירייה - או יריות - שנורו מרובהו של מישל, על רקע הסיכון האמור. בנסיבות הענין, די באלה, בהצטברותם, כדי לענות על דרישת ה"דבר מה" להודייה, המתחייבת מן הדברים שאמר תוהמי למדובב כמפורט לעיל. 10. סוף דבר א. כל אחד מהמערערים נמצא אחראי להמתתה של נוואל, על פי הגירסה שהציג: תוהמי - בהודייה המקופלת בדברים שאמר למדובב; ומישל - בהודייה שמסר בחקירתו ובעדותו, לאחר פילוגה על ידי בית המשפט. לכאורה, כל אחת משתי הגירסאות מדברת "בהתרחשות" שונה מזו שבה מדברת רעותה ולא היא. משדחה בית המשפט המחוזי את גירסתו של מישל בדבר אופי מעורבותו של תוהמי במעשה ההמתה, נותר בפני בית המשפט תסריט אחד משותף לשני המערערים והוא: נוואל הומתה ביריה - אחת או יותר - מרובהו של מישל במקום שאליו הובאה על ידו; כאשר הירי הקטלני נורה בעצה אחת עם תוהמי, שחבר אל מישל למשימת המתתה של נוואל ושילח אותו לבצעה. אכן, כל אחד מהשנים הציג הסבר ל"מעורבותו" בפרשת המתתה של נוואל; וביקש, מכח ההסבר, לפטור אותו מהאחריות להמתה. ההסברים ה"פוטרים" מאחריות נדחו על ידי בית המשפט המחוזי; ואנכי לא מצאתי עילה להתערב בהחלטותיו בענין זה. התוצאה היא, כמוסבר לעיל, הרשעתם של השניים, כל אחד על פי "גירסתו"; כאשר שתי הגירסאות מציגות, בסופו של דבר, תסריט אחד. ב. לאור כל האמור לעיל הנני מציע לחברי הנכבדים: (1) לדחות את ערעורו של מישל ביסאן כנגד הרשעתו. (2) לדחות את ערעורו של אפרים תוהמי כנגד הרשעתו בעבירת הקשר. (3) לקבל את ערעורה של המדינה כנגד זיכויו של אפרים תוהמי מן האחריות להמתתה של נוואל, ולהרשיע אותו בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני סומך את ידי על נימוקי פסק דינו של חברי הנכבד, השופט י' קדמי, ועל המסקנה שאליה הגיע. גם שקילה במאזני הגיון של האינטרס שהיה לאפריים תוהמי (המערער בע"פ 6366/98) במותה של המנוחה נוואל רובחי, לעומת האינטרס שהיה לסולטאן ביסאן (המערער בע"פ 5589/98) במותה, מחזקת את המסקנה. ש ו פ ט השופט ח' אריאל: 1. אני מסכים לחלק מנימוקיו של חברי הנכבד השופט קדמי ולמסקנותיו. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע. 2. גם אני סבור שדבריו של תוהמי למדובב מהווים הודאה מספיקה לחלקו ברצח כ"מבצע בצוותא". "הסכמתו" של תוהמי בנסיבות העניין היתה למעשה יותר מאישור, יותר משידול ויותר מעידוד לבצוע רציחתה של נוואל; היא היתה, למעשה, חלק מההכרעה בשותפות ביצוע המזימה, הלכה למעשה. 3. "הדבר מה" הנוסף במקרה שלפנינו הוא לא בבחינת "דבר מה" בלבד אלא, למעשה, "הדבר", עצמו: תוהמי היה מעוניין אישית בחיסולה של נוואל בהתחשב בהשתלשלות הדברים הקשורה בקיום היחסים האינטימיים וכניסתו למצוקה. תוהמי ניהל "משא ומתן" עם מישל בדבר צורת ביצוע המזימה. תוהמי ידע לספר על פרטי פרטים באשר לביצוע ותירוצו כאילו שמע את כל הפרטים האלה ממישל - אינם מתקבלים על הדעת בנסיבות המקרה. תוהמי, בתיחכום רב, ניסה, תוך התפתלות, בעדותו בבית המשפט, לצאת מהסבך שסיבך את עצמו בדבריו למדובב ו"פרשנויותיו" למשמעות הדברים שאמר למדובב - מסגירים את עצמו באופן שעולה מבין השיטין כי דבריו למדובב הם הדברים הנכונים. במילים אחרות: נסיונותיו של תוהמי לבנות פרוש אחר לדברים שאמר למדובב, עד כדי נסיון לקבוע גרסה חדשה - מחזקים את המסקנה כי דבריו למדובב המצביעים על חלקו המכריע בשותפתו לרציחתה של נוואל, היא הגרסה הנכונה. כל הדברים האמורים, מבלי שאפרט אותם מעבר למה שנאמרו כאן ומעבר למה שפורטו על-ידי חברי הנכבד השופט קדמי, מהווים, למעשה, כשלעצמם, ראיות נסיבתיות חד משמעיות לחלקו של תוהמי ברצח; אפשר שראיות נסיבתיות כאלה, תהיינה חזקות יותר אף מעדויות ראייה (ראו ע"פ 49/88 רוקח נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(1), 605, 616). 4. באשר לפסילת דברי תוהמי לקצין המשטרה אלמוג על-ידי חברי השופט קדמי בשל היותם לוקים מפאת החשש שהם ניתנו במסגרת "הצעה" להעניק לו מעמד עד מדינה, אין אני נוקט עמדה במקרה שלפנינו. אפשר שישנם קטעים "טובים" וישנם קטעים "פסולים". אין לי גם צורך לנקוט כאן עמדה בעניין זה מאחר וממילא דבריו של תוהמי לאלמוג נראים על פניהם בלתי-אמינים. ניכרים בדבריו ניסיונות להטעות ולהתעות את אלמוג בדרך לא דרך בצורה מתוחכמת ובתחבולות. מדו-השיח ביניהם ניראה תוהמי כ"מוביל" את החקירה בדרך הנראית לו טובה בשבילו בנסיבות המקרה על פי הראיות שהיו בידי המשטרה. תוהמי ניסה ל"סובב" את אלמוג בדברי כחש כשהם מתובלים במקצת דברי אמת כדי שדברי השקר יתקבלו כאמיתיים בבחינת "כל דבר שקר שאין אומרים בו קצת אמת בתחילתו, אין מתקיים בסופו" (רש"י, במדבר, יג, כז). כאמור הגעתי למסקנה, כפי שהגיע חברי הנכבד, כי הדברים שיש להתבסס עליהם הם דברי תוהמי למדובב ומסיבה זו גם אין צורך שאנקוט עמדה באשר לפסילתם של הדברים שנאמרו לאלמוג בהיותם במסגרת הצעה לתוהמי להיות עד מדינה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט קדמי. גזר הדין בעניינו של המשיב אפרים תוהמי ינתן בהמשך הדיון, אם לא יהיה צורך בשמיעת ראיות בהקשר זה. יתעורר צורך בשמיעת ראיות, יוחזר התיק לדיון בגזר הדין לבית המשפט המחוזי. ניתן היום, ג' בחשון תש"ס (13.10.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 06H 636698