ביז'אן טיזאבי נ. קיומרס (תומס) טיזאבי

פסק-דין בתיק ע"א 6365/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 6365/03 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' מצא כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: ביז'אן טיזאבי נ ג ד המשיבים: 1. קיומרס (תומס) טיזאבי 2. יורם טיזאבי 3. חורשיד טיזאבי 4. מינה פטולאי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בתיק ה"פ 1018/00 שניתן ביום 18.5.03 על ידי כבוד השופטת צ' ברון בשם המערער: עו"ד בעז בן צור ועו"ד ארי הר-זהב בשם המשיבים 1, 3 ו-4: עו"ד אילן דמארי פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור זה עניינו טענה בדבר עיכבון שמבקש המערער להחיל על נכס מקרקעין, שלו ולמשיבים, או למי שהמשיבים בחלקם הם חליפיהם, זכויות משותפות בו, וכן טענות נוספות באשר לאי דיוקים שנפלו בפסק הדין קמא. ב. רקע 1. בין בני משפחת טיזאבי, המערער והמשיבים, ארבעה במספר (באשר לזיקת המשיבים לפרשה נידרש להלן), כולם בני משפחה, לבין משפחת קרמנשצ'י, התגלע סכסוך בגין הזכויות בנכס מקרקעין ברחוב המסגר 45 בתל אביב, ובחברת אולמי שושנים בע"מ. ביום 22.6.92 פנה המערער, בשמו ובשם בני משפחתו (ששניים מהם הלכו לעולמם מאז), לבית המשפט המחוזי בתל אביב על דרך המרצת פתיחה (ה"פ 944/92), וביקש, בין היתר, כי ימונה כונס נכסים לצורך העברת 30% מההון הרשום של חברת אולמי שושנים ומהזכויות בנכס המקרקעין. ביום 17.2.93 ניתן פסק דין (ע"י כבוד השופט א' הומינר ע"ה), המקבל את הבקשה והמורה, בין היתר, על מינוי עו"ד שנער ככונס נכסים לשם העברת הזכויות כאמור. ביום 20.2.00 נחתמה לבקשת המערער פסיקתא (ע"י כבוד השופטת ע' סלומון-צ'רניאק), לפיה מונה עו"ד שנער ככונס נכסים על הזכויות הללו לשם השלמת העברתן "לשמו של המבקש, עבור עצמו ועבור משפחתו" (ההדגשה הוספה - א"ר). ביום 28.2.00 גם התיר בית המשפט המחוזי את החלפתו של עו"ד שנער ככונס בעו"ד אלחנן לי, מי שלטענת המשיבים 1, 3 ו-4 (להלן: המשיבים) הוא בא כוחו האישי של המערער. כפי שנמסר בסיכומי המשיבים ובאולם בית המשפט, מכהנים כיום ככונסי הנכסים עו"ד הר-זהב ועו"ד דמארי, באי כוח המערער והמשיבים. בעקבות זאת נרשמו הערות אזהרה על החלקות הרלבנטיות בשמו של המערער, וכן כונס הנכסים (בשעתו) עו"ד לי. 2. המשיבים, אשר חששו שהחלפת הכונס עלולה להביא לפגיעה בזכויותיהם, פנו בשעתו לכונס עו"ד לי בבקשה שירשום את הזכויות במקרקעין, כך שכל אחד מהם יירשם כבעלים של 6% מהזכויות. משלא נענו, פנו לבית המשפט המחוזי על דרך המרצת פתיחה, בבקשה לסעד הצהרתי, שלפיו ייקבע כי לכל אחד מהם זכות ל-6% מהזכויות במקרקעין, וכן שבעת רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ירשום כונס הנכסים על שמו של כל אחד מהם 6% מן הזכויות. בבקשתם תיארו קרע שחל בין בני משפחת טיזאבי למערער וסכסוכים כספיים. בקשת המערער לדון בתובענה בסדר דין רגיל, או למצער להרחיב את יריעת הדיון כך שתכלול גם דיון בחובות המשיבים כלפיו, נדחתה. יצויין, כי לאחר דחיית בקשתו להעביר את הדיון בתביעה לסדר דין רגיל, הגיש המערער תביעה נפרדת כנגד המשיבים, בה הוא תובע את הסכומים שהוציא, לטענתו, במסגרת יחסי השליחות, ושבגינם נתבקש העיכבון. באלה הוא כולל סכומים של למעלה מ-6.5 מיליון ש"ח, אף כי את תביעתו העמיד על 3.5 מיליון ש"ח לצורכי אגרה, כנאמר בה. 3. (א) טענתו של המערער, שעל יסודה ביקש - בין השאר - את העיכבון, היתה כי הוא פעל כשליחם של המשיבים לצורך השגת הזכויות הללו, ומכיוון שבמסגרת פעילות זו הוציא למעלה משישה מיליון ש"ח מכיסו, שכן פרע חובות שרבצו על הנכס בו מדובר ועל חברת אולמי שושנים שגם לגביה ניתן כאמור פסק הדין, עומדת לו זכות עיכבון מכוח סעיף 12 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965. המערער לא הכחיש כי הזכויות שייכות באופן שווה לו ולמשיבים, אך טען כי מתן הסעד ההצהרתי ישלול ממנו את זכותו לעכב בידו את הזכויות בנכס המקרקעין, ולכן אל לו לבית המשפט להיענות לבקשה. (ב) הועלו בתצהיר התשובה של המבקש טענות נוספות, בעניין זיהוי הזכויות במקרקעין ובעניין מעמדם של חלק מן המשיבים בתיק. 4. פסק הדין קמא בית המשפט קמא קיבל את תביעת המשיבים, והעניק להם את הסעד ההצהרתי המבוקש. בפסק הדין קמא נקבע, בין השאר, כי "אין תביעתו של המשיב מעניקה לו זכות עיכבון. יצויין גם, כי המשיב 2 (המערער בענייננו - א"ר) לא העלה בתשובתו לתובענה את טענת ה'עיכבון'". על פסק דין זה נסב הערעור שבפנינו. פסק הדין לא נדרש לטענות האחרות. 5. הערעור וטענות הצדדים (1) בפני בית משפט זה חוזר המערער וטוען, כי עומדת לו זכות עיכבון מכוח חוק השליחות. לשיטתו, בית המשפט קמא שגה בקבעו כי טענת העיכבון לא הועלתה בכתבי טענותיו, ובדחותו את הטענה ללא הנמקה. (2) (א) לגופם של דברים טוען המערער, כי הוסכם בין בני המשפחה שלאחר שיקבל את הנכס לידו יטפל המערער כשלוחם של המשיבים בסילוק החובות שרבצו על הנכס ועל חברת אולמי שושנים, וכן עשה, אך המשיבים גמלו לו רעה תחת טובה סירבו לשלם את חלקם בהוצאות והגישו תביעה זו. לשיטת המערער, תביעותיו כוללות מעל 6.5 מיליון ש"ח, ששולמו על ידיו לבנק לאומי ולבנק דיסקונט, הוצאות משפטיות ושכר שליחות. משפטית נטען, כי יש מקום לעיכבון לפי חוק השליחות במקרה דנן. (ב) עוד טוען המערער, כי נפלה טעות בהגדרת הזכויות בנכס בו מדובר, שכן בית המשפט העניק זכויות גם על חלקים בו המצויים בבעלותם של מי שאינם צדדים בתיק, בעוד הזכויות הן אך אלה הנגזרות מזכויות חברת רוזלינד אינטרנשיונל קורפוריישן בנכס; לא הוכחו זכויות המשיבות 4-3 כיורשות בנכס; המשיב 2 הוא פושט רגל שלא התייצב לדיונים; חל שיהוי בהגשת התביעה, כשבע שנים לאחר פסק הדין על ידי השופט הומינר המנוח. (3) מנגד טוענים המשיבים, בין השאר, כי המערער לא הוכיח במסמך כי הוציא הוצאות לבקשתם, כי סכום החוב לא פורט כראוי, וכי הנכס בו מדובר אינו בחזקת המערער, ולכן אין מקום לעיכבון. ובאשר לזכויות - מקובל על המשיבים כי הזכויות הן אך אלה הנגזרות מזכויות החברה הנזכרת; באשר למשיבות 3 ו-4, נטען כי המערער לא התכחש להן לאורך הדיונים, ובאשר למשיב 2 - הוא יוצג בראשית ההליכים בטרם היה פושט רגל. (4) כאמור, בית המשפט קמא לא נדרש לנושאים הקשורים להיקף הנכס בו מדובר ולמעמד המשיבים. ה. דיון העיכבון (1) אקדים ואומר, כי עיון בכתבי בי-דין שהגיש המערער לבית המשפט קמא מעלה שאכן הצדק עמו בכל הנוגע להעלאת טענת העיכבון. טענה זו נזכרה בסעיף 17 לבקשת המערער להעברת התובענה לסדר דין רגיל, בסעיף 39 לתצהיר התשובה להמרצת הפתיחה, בפרק ה' לסיכומי המערער בבית המשפט קמא, וכן בפרוטוקול הדיון בבית המשפט (עמ' 26-25). ברם, עיקר הסוגיה המשפטית לגופה הוא האם צדק המערער בסברו כי בנסיבות המקרה נוצרה לו זכות עיכבון, והאם זו אכן נשללת שלא כדין על ידי מתן הסעד ההצהרתי. בנסיבות, במעגל פרוצדורלי וצר יותר, השאלה היא, האם יש מקום להחזיר את הנושא לבית המשפט קמא לשם בירור התשתית הנטענת באשר לעיכבון (ושאלות נוספות כפי שיפורט להלן). (2) המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית הראשונה היא סעיף 12 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, שזה לשונו: "על אף האמור בסעיף 8(1) (שעניינו חובת הגילוי לשולח באשר לנושאי השליחות ולפעולות השליח - א"ר) תהא לשלוח זכות עיכבון על נכסי השולח עקב השליחות - כולל נכסים המוחזקים בידו כנאמן השולח - כדי תשלום שכרו וסכומים אחרים המגיעים לו מן השולח עקב השליחות". (3) השאלות בדין שיש לכאורה להידרש אליהן, ובהן שאלות של עובדה ושאלות של חוק, אלה הן: (א) האם בין המערער למשיב התקיימו יחסי שליחות שמעבר לשליחותו המקורית שנדונה בהמרצת הפתיחה מ-1992 בקשר להשגת הנכס והמניות בעבורו ובעבור המשיבים, כמפורט לעיל - שליחות שעליה אין חולק? (ב) האם חבים לו המשיבים עקב יחסי השליחות (המקורית וככל שייקבע קיום שליחות מעבר לה) סכומי כסף גדולים כטענתו? (ג) האם בא נכס המקרקעין לידו של המשיב עקב השליחות? (ד) האם בענייננו המדובר בנכס בר עיכבון? (4) השאלות בחלקן - כאמור - עובדתיות. למשל, שאלות (א) ו-(ב) אמורות לכאורה להתברר בבית המשפט המחוזי בתובענה שהגיש המערער. ואולם, תוצאה של אי התייחסות לטענת העיכבון לעת הזאת עלולה להיות משמעותית בהקשר להליך בתובענה, שכן עלולה היא להשליך על האפשרות לגבות - אם תוכרע התובענה במלואה או בחלקה לטובת המערער. לפיכך, טעונה היא הכרעה לכאורית, שכמובן תהא בפועל בחינת הכרעה בהליך זמני, והסעד המבוקש הוא עד להכרעה בתובענה גופה. במובן פרוצדורלי אולי יש להצטער על כך שאין התובענה נדונה בפני אותו הרכב של בית המשפט המחוזי שכבר נדרש לנושאים השנויים במחלוקת בין אותם צדדים. כך או אחרת, יש מקום לכאורה כי יהא למערער יומו גם בהקשר דנן בבית המשפט, כדי ששאלת העיכבון תדון כראוי. (5) לשתי השאלות (א) ו-(ב) לעיל אין לבית משפט זה יכולת להידרש, שכן טעונות הן בדיקה עובדתית שמקומה בבית המשפט קמא. הוא הדין לשאלה (ג), שעניינה הזיקה בין הנכס לבין הנטען בשאלות (א) ו-(ב). ואולם, יש לדעתי מקום להידרש לשאלה (ד), קרי, האם זכות על פי פסק דין של בית המשפט מהווה נכס בר עיכבון. אומר כאן, כי גם אם ייקבע שכך הוא, עדיין עומדת למכשול למערער העובדה שהנכס בו מדובר מצוי בחזקתם של כונסי נכסים, המצויים בפיקוח בית המשפט ואחד מהם הוא אף בא כוחם של המשיבים, ועל כך להלן. (6) חוק השליחות אינו מגדיר נכס מהו. העוסקים בחקיקה היו מודעים לחסר זה, ובדברי ההסבר להצעת חוק המיטלטלין (ה"ח 882, תש"ל, עמ' 164) נאמר: "חוקים שונים קובעים זכות עיכבון, בלי להגדיר את הזכות או לפרט את תוצאותיה ... החוק המוצע בא להשלים את החסר בנקודות אלו". ואכן קובע סעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971: "עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב". סעיף 11(ה) מחיל את הוראות הסעיף גם על עיכבון במקרקעין. סעיף 13(א) קובע "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות". נמצא, כי זכות העיכבון יכולה לחול על מיטלטלין, מקרקעין וככל שהדבר מתאים ובשינויים המחוייבים, גם על זכויות. פרופ' ברק (חוק השליחות כרך ב' ס' 853 בעמ' 1160), מציין כי אכן יש לראות את סעיף 12 לחוק השליחות כחל גם על מקרקעין, אף כי הוא מביע הסתייגות ככל שהמדובר בזכויות ערטילאיות, כפי שיתואר להלן. (7) אכן, התפיסה הבסיסית בדיני העכבונות היא "שהעכבונות שבחקיקה האזרחית החדשה טעונים החזקה פיסית של הנושה המעכב בנכס המעוכב" (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה נ' גרוס, פ"ד מד(3) 185, 194, מפי השופט גולדברג - להלן: פסק דין רשות שדות התעופה), ומובן ש"החזקה פיסית" יכולה להתייחס לנכס מוחשי. על פי פרופ' זלצמן, "נראה כי בשל אופיו 'הפוססורי' של העיכבון, אין הזכות יכולה להתממש אלא בנכס מוחשי שתיתכן בו אחיזה פיסית" (נ' זלצמן, עיכבון, עמ' 181). כך נקבע גם בבית משפט זה מפי השופט טירקל: "יודגש, כי לזכות העיכבון אופי פוססורי, ולפיכך מותנים תוקפה וכן המשך קיומה בהחזקה רצופה של הנושה בנכס המשמש אובייקט למימושה של הזכות" (ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' מאזן אמין שחיבר, פ"ד נו(5) 925, 933). כך היא גם עמדת פרופ' ברק בספרו: "נראה לנו כי מטרת העיכבון, דהיינו עיכוב נכס, מובילה למסקנה כי הביטוי 'נכס' מוגבל לנכסים קורפורליים בלבד, ואין הוא כולל נכסים ערטילאיים" (חוק השליחות, שם. ההדגשה במקור). עמדה זו עולה בקנה אחד עם עמדתו של פרופ' ויסמן, שלפיה "לא כל דבר שהוא בגדר 'נכס' יכול לשמש נשוא לזכות העיכוב. כך, למשל, זכות יוצרים של לקוח, או חוב המגיע לו, לא יהיו כפופים לזכות העיכוב, אם כי דברים אלה מהווים חלק מנכסי הלקוח ... זכות העכוב של עורכי דין תיתכן רק בנכסים מוחשיים, בעלי ישות פיסית, ואילו הנכסים הנזכרים הם בלתי מוחשיים" (י' ויסמן, הנכסים הכפופים לזכות העכוב של עורכי דין, הפרקליט כג (תשכ"ז), 50). בע"א 79/89 סולל בונה נ' אחים גולדשטיין (פ"ד מו(3) 58), ניתח בית משפט זה (השופט ג' בך) את הלכות העיכבון והזכיר כי במשפט האנגלו-אמריקני מצוי גם "עיכבון שביושר", קרי אפשרות להיפרע מן הנכסים המעוכבים אף על ידי מכירתם (עמ' 62); העיכבון מבוסס על החזקה, והוא סעד של עזרה עצמית: "יש בו מתן לגיטימציה לעשות פעולות הנראות בעליל צודקות וטבעיות ... שהמשפט מוכן להכיר בהן" (עמ' 66). בע"א 9776/97 ליבוביץ נ' אוברזון (פ"ד נד(3) 49, 56) ניתח השופט טירקל את נושא העיכבון ואף הוא תיארו כ"סעד עצמי שנועד לאפשר לנושה לממש את זכותו כלפי החייב בכוחות עצמו, בלי לפנות לשם כך להתדיינות משפטית" (ראו גם זלצמן, שם, עמ' 20). הוא הדין לפסק דין רשות שדות התעופה הנזכר לעיל. כפי שמציינת פרופ' זלצמן, אכן "לנוכח אופיה הבטוחתי-הקנייני של זכות העיכבון, לאמור שהנושא רוכש בטוחת החזקה בנכס הזולת על ידי מימוש הזכות בעזרה עצמית, ראוי אף להגביל את ערובת העיכבון לנכס מוחשי שתיתכן בו החזקה פיסית..." (עמ' 182); אך בין החריגים לכך היא מונה (עמ' 184) מצבים "בהם הנושה מעכב נכס ערטילאי על ידי עכוב של נכס מוחשי. הכוונה היא למצבים בהם נכס לא מוחשי מגולם במסמך". הדוגמאות המובאות על ידיה הן שטר מטען, שטר למוכ"ז; כשלעצמי, איני רואה סיבה שפסיקתא של בית משפט היוצרת זכות במקרקעין לא תהיה באותו מעמד, ואדרש לכך להלן. (8) זו אך מחציתה האחת של הכוס. מחציתה האחרת היא הסיטואציות המורכבות, העשויות להיות מסוגים שונים. (א) זאת, למשל, כשהמדובר בזכויות, שהמחוקק מכליל אותן, כאמור - סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין - אך הגישה אל העיכבון בהן מסויגת, אף שהדלת אינה נעולה (ברק, שם); להתלבטות בעניין זה ראו ד"ר י' בהט, "עיכבון בזכויות בפקדון הבנקאי - בטוחה לא בטוחה", שערי משפט ב' 17, 29-28. (ב) ספציפית, גם המחבר וייסמן מתייחס למצבים של זכות הפחותה מבעלות ייחודית, כמו בעלות משותפת (עמ' 53-52); והוא לא שלל, עוד בכתיבתו בתשכ"ז, בטרם חוק המיטלטלין מתשל"א, את העיכבון במקרקעין. כותבת פרופ' זלצמן (עיכבון, עמ' 201): "...ספק אם משפטן הבא לפרש את הוראות העיכבון שבחקיקה האזרחית צריך להגביל עצמו למסגרות מסורתיות של המשפט המקובל ... אם על פי הגיונם של דברים אין מניעה שזכות העיכבון הסטטוטורית תחול גם על מקרקעין, השימוש בביטוי ציורי, דוגמת באו לידו 'הנכס שמסר לו' 'נכס שקיבל', אינו צריך לעמוד למכשול פרשני. על ידי שימוש בביטויים מוחשיים אלה ביקש המחוקק להביע את הרעיון שהחזקה של הנושה בנכס היא מלכתחילה בדין, לאמור, שהיא נמסרה לו עקב העיסקה ... אם תכלית העיכבון היא להשיג את ביצוע החיוב, כאמצעי לחץ שיוצר עיכוב פרטי של הנכס על החייב, אין סיבה להבחין בין עיכוב מיטלטלין לבין עיכוב מקרקעין". (ג) אוסיף: משבאנו לכך, נראה כי זכויות במקרקעין שהן פחותות מבעלות והמבוססות לעת הזאת על פסק דין חלוט של בית משפט, יכולות, במישור הענייני ועל פי אותו הגיון, להיחשב כנכס לצורך העיכבון. פרופ' זלצמן אכן מתלבטת בסיווג המצבים הרלבנטיים לזכות עיכבון במקרקעין, ובוחרת במבחן השליטה, אף כי גם הוא אינו נטול בעייתיות (עמ' 202). כשלעצמי, איני רואה לעניין זה הבדל מהותי-עקרוני בין שליטה מוחשית-פיסית בנכס לבין היכולת לרשום במרשם המקרקעין (אף אם באמצעות כונס) נכסים על פי פסק דין, ובעובדה שהנכס לא בא "פיסית" לידי מבקש העיכבון איני רואה קושי פרשני מיוחד. (9) אכן, עלינו להידרש לרציונאל העומד בבסיס מכשיר העיכבון, כמעין עשיית דין עצמאי. מדברים אנו בנושא שמטבעו טעון זהירות. העובדה שהזכות לעשיית דין עצמי לעולם מהווה חריג לכלל המחייב פניה מלכתחילה לערכאות (ראו ע"א 756/80 רוזנשטיין ואח' נ' סולומון ואח', פ"ד לח(2) 113, 122 העוסק במקרקעין, מפי השופט (כתארו אז) אלון), מחייבת שהענקתה בחוק, ובפרשנותו, תהיה מצומצמת: "דרך חלוקתה של הזכות לעכב בעזרה עצמית צריכה להיות זהירה ומבוקרת ... חלוקה מבוקרת משמעותה, קודם כל, שעצם הענקת הזכות לפי דין תיעשה בקפידה, ורק כאשר קיימת הצדקה חברתית לחרוג מן ההסדר הנורמטיבי הכללי להשגת תרופות משפטיות ... אך לא די בכך, שיקולים של סדר כללי ושלום הציבור מחייבים ניסוח גבולות ברורים לזכות שהוענקה ועיצוב כללים הנוגעים באופן מימושה" (זלצמן, שם, עמ' 110). העובדה שלעיכוב תיתכן השפעה גם על צדדים שלישיים, שיתכן שכלל אינם מודעים ליחסי השליחות, מחייבת אף היא פרשנות מצמצמת. ועם זאת, במקרים מסוימים התרופה לחשש מ"חד-צדדיות" מופרזת שבעשיית הדין העצמי היא בעצם קיומו של ההליך השיפוטי, כלומר שהרי - כבענייננו שלנו - "עשיית דין עצמי" נבחנת בכור בית המשפט. מבחינה זו אין אנו מדברים בעיכבון ה"קלאסי" אלא בנגזרת שלו. (10) יהא מן הראוי להזכיר את גישת המשפט העברי לנושא עשיית דין עצמי. ראשית הדברים במחלוקת אמוראים האם "עביד איניש דינא לנפשיה" (עושה אדם דין לעצמו - א"ר) (בבא קמא כ"ז, ע"ב). להלכה נפסק על ידי מרבית הפוסקים כדעת רב נחמן בתלמוד, כי עושה אדם דין לעצמו (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ד' סעיף א', ובהגהת הרמ"א). ברם, אין מדובר בהכרעה פשוטה, ובלגיטימיות של מוסד זה נחלקו חכמי התלמוד (שם), ובעקבותיהם פוסקי ההלכה. במאה השמינית כתב רב אחאי גאון "מאן דאית ליה דינא בהדי חבריה אסיר ליה למיעבד בהדיה באלימות אלא מבעי ליה למיזל לגבי דיינא ... דעל קושטא מתקיים עלמא (מי שיש לו דין עם חברו, אסור לו לנהוג עמו באלימות, אלא עליו ללכת לדיין ... שעל האמת מתקיים העולם, כתרגום השופט אלון שם, עמ' 129 - א"ר)" (שאילתות דרב אחאי גאון, פרשת בראשית, שאילתא שניה). יצויין, כי כנגד עשיית דין עצמית נטען, בין היתר "אף שהדבר (הדין - א"ר) ברור אין אדם דן דין של קרובו וכל שכן של עצמו" (רבנו אשר, מועד קטן, דף י"ז, ע"א). גם הקביעה ההלכתית הנזכרת, שאדם רשאי לעשות דין לעצמו, קיבלה פרשנות מצמצמת. דוגמה לכך ניתן למצוא בדברי רבי שמעון בן צמח דוראן (אלג'יר, המאה הי"ד):"ובודאי דהא דקיימא לן דעביד איניש דינא לנפשיה היינו באותו דבר שנפל הדין עליה ... אבל ליפרע ממנו משאר נכסיו אינו רשאי (ובודאי מה שאומרים שעושה אדם דין לעצמו, היינו באותו חפץ נשוא הסכסוך ... אבל להיפרע משאר נכסי הנתבע, אינו רשאי)" (שו"ת התשב"ץ, חלק ב' סימן רל"א, ויש חולקים, ראו בהגהת הרמ"א לעיל). אוסיף, כי שליח זכאי להוצאות "רגילות" שהוציא במסגרת השליחות (שולחן ערוך חושן משפט, סימן קפ"ב סעיף ג' בהגהת הרמ"א). (11) השופט גולדברג כורך יחד את זכות העיכוב ואת הזכות לסילוק פולש ממקרקעין וקובע: "נראה שקיים רציונאל משותף העומד בבסיס שניהם: מתן לגיטימציה מסויימת לפעולות של עשיית דין עצמי שנראות טבעיות כל כך שהמשפט מוכן להכיר בהן ... וכך נראה גם טבעי סירובו של נושה להחזיר לחייב שלו נכס המצוי בידו..." (פס"ד רשות שדות התעופה - ההדגשה הוספה, א"ר). וכדברי השופט אוליבר ונדל הולמס מבית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין עשיית דין עצמי בהשגת גבול: "As long as the instinct remains, it will be more comfortable for the law to satisfy it in an orderly manner than to leave people to themselves" (מצוטט בפסק הדין בע"א 756/80 בעמ' 123 - ההדגשה הוספה - א"ר). בהעניקו את הזכות לעשיית דין עצמי משווה הדין לנגד עיניו אותה "תמונה טבעית" של אדם הפועל כמעט מתוך אינסטינקט. זה הכלל, את יישומו יש לבדוק כל מקרה לגופו. (12) כאמור, לדידי, זכות במקרקעין הנובעת מפסק דין חלוט שבינה לבין האפשרות לשליטה מפריד הרישום במרשם המקרקעין יכולה להוות נכס מבחינת דיני העיכבון. רשם המקרקעין יבקש כמובן פסק דין כבענייננו באשר לזהותם של הזוכים הספציפיים בפסק הדין שקבע את הזכות. (13) ומן הכלל אל הפרט: לענייננו שלנו, לדעתי יכול לכאורה הנכס המעוכב להוות איפוא - עקרונית - הזכות לרישום במרשם המקרקעין של אותם חלקים להם זכאים המשיבים בנכס בו מדובר. החזקה אמנם אינה "פיסית", אך היא החזקה שבפסק הדין המגולם בפסיקתא, וניתן לה ביטוי פומבי בהערות אזהרה שנרשמו - בין השאר - לטובת המערער בעקבות הפסיקתא (לעניין דרישת הפומביות ראו זלצמן, שם, עמ' 182, המצטטת את פס"ד רשות שדות התעופה בעמ' 212). עם זאת, רואה אני קושי בכך שהמדובר בפעולה של כונס נכסים, שהרי אף שכונס הנכסים במקרה דנן לפי הפסיקתא אינו בא לשמור על זכויות נושים אלא מינויו הוא לשם השלמת העברת הנכסים "לשמו של המבקש, עבור עצמו ועבור משפחתו", עדיין קיומם של כונסי נכסים, ובמיוחד כשאחד מהם בא מכוח המשיבים, מקשה על ראיית הנכס לעת הזאת כ"נכס מוחזק"; הדעת נותנת, כי המינוי הכפול בא בגלל ההליכים שבין הצדדים ואי האמון ההדדי; אין בכך כדי לשנות את דעתי שמשמדובר בפסק דין חלוט שסופו רישום, יתכן עיכבון לקראת ביצוע הרישום; אך העובדות טעונות בירור על ידי בית המשפט קמא. הטענות האחרות (14) חלוקת הזכויות בנכס המקרקעין ברחוב המסגר 45: (א) מנסח הרישום עולה, כי הנכס הידוע כגוש 7104 חלקה 211 מחולק ל-12 תתי חלקה. רק תתי חלקה 1, 12-8 מצויים בבעלות חברת רוזלינד אינטרנשיונל קורפוריישן ועליהם נרשמו הערות אזהרה לטובת המערער והכונס (לפי נסח מ-25.7.00 שצורף כמוצג מטעם המשיבים) עו"ד לי. תתי חלקה 7-2 נמצאים בבעלות פרטית. (ב) הפסיקתא התייחסה, ככל הנראה בטעות, להעברת 30% מכל 12 תתי החלקה. פסק הדין קמא חזר על קביעה זו. (ג) כבר בתצהיר התשובה להמרצת הפתיחה (סעיפים 7-2) התייחס המערער לכך שהסעד המבוקש פוגע בזכויות של צדדים שלישיים. המערער חזר על טענתו בסיכומיו כאן (סעיפים 74-69). (ד) אין המשיבים חולקים על הטענה העובדתית, אף כי אציין שיש הבדל (למשל לגבי תת חלקה 3) באשר לזיהוי הבעלים בין סיכומי המערער לבין הנסח שצורף לסיכומי המשיבים. (ה) לעניין זה לכאורה הזכויות בהן מדובר מתייחסות לגוש 7104 חלקה 211, תתי חלקה 1, 12-8. ואולם, נוכח היותה של אולמי שושנים בע"מ משיבה בה"פ 944/92, וכיוון שחלק מתתי החלקה האחרים רשומים על שמה לכאורה, אציע כי גם בעניין זה יקבע סופית בית המשפט קמא. משיבות 3 ו-4 (15) (א) משיבות אלה מופיעות בנעליהם של המנוחים עזיז טיזאבי ע"ה (בעלה המנוח של המשיבה 3) ואסן גדעון טיזאבי ע"ה (בעלה המנוח של המשיבה 4). (ב) לא הוצגו מסמכים המעמידים את המשיבות כיורשותיהם היחידות של המונחים. לפיכך מוצע לקבל את הערעור גם בנקודה זו, ולקבוע כי הזכויות הנטענות לגביהן בנכס נשוא התיק מתייחסות לכאורה לעזבונות המנוחים עזיז טיזאבי ע"ה ואסן גדעון טיזאבי ע"ה, וכי התיק יוחזר לבית המשפט קמא לקביעת זכויות היורשים. משיב 2 - יורם טיזאבי (16) משיב זה הוא פושט רגל. מונה לו נאמן, אך זה לא היה מעורב בהליכים וכל הקשור בו לא התברר בבית המשפט קמא. מוצע כי התיק יוחזר לבית המשפט קמא לשם בירור זכויותיו של המשיב 2. שיהוי (17) יש לדחות טענה זו, שכן לא הוכח כי במערכת היחסים בין הצדדים יש לראות בתקופה שחלפה מאז פסק הדין ב-1993 ועד להתדיינות הנוכחית משום שיהוי המצדיק התייחסות בית המשפט. סוף דבר (18) לדידי, על כן, דין הערעור להתקבל, ואציע לחברי בהתאם לאמור, כי התיק יוחזר אל בית המשפט קמא לבירור נושא העיכבון, שלא נדון בהליך הקודם בו אף שנטען, תוך בירור השאלות שהועלו לעיל. יש ליתן, לטעמי, למערער את יומו בנושא העיכבון, מתוך הנחה ש"נכס" כולל גם סיטואציה כבמקרה דנן של זכות הנובעת מפסק דין, ככל שאין מכשולים אחרים. כן יבוררו בבית המשפט קמא השאלות האחרות הנזכרות בסעיפים (14)-(15)-(16) לעיל. (19) אציע איפוא לקבל את הערעור, במובנים האמורים, ולחייב את המשיבים בהוצאות המערער בערכאה זו ובשכר טרחתו של בא כוחו בסך 15,000 ש"ח. ש ו פ ט המשנה לנשיא א' מצא: לצערי, אין בידי להצטרף לעיקרי הכרעתו של חברי השופט רובינשטיין. אני בכל הכבוד סבור כי השאלות העקרוניות בדיני העיכבון שבהן דן חברי אינן טעונות הכרעה במסגרת ההליך שלפנינו. ובנתון למספר תיקונים בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, יש לדעתי לדחות את עיקרו של הערעור. 2. בפסיקתה מיום 20.2.2000, שניתנה במסגרת ההליך שניהל המערער כשלוחם של המשיבים בתחילת שנות התשעים (ה"פ 944/92), נקבע בין היתר כי כונס הנכסים יעביר 30% מהמקרקעין נשוא המחלוקת "לשמו של [המערער], עבור עצמו ועבור משפחתו". אין חולק כי הוראה זו טרם בוצעה, וכי מקרקעי המריבה (תת-חלקות 1 ו-12-8, ולא 12-1 כפי שנאמר בטעות בפסיקתה ובפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי) עודם רשומים על שם חברת רוזלינד. יוצא כי לעת הזאת אין למערער זכויות רשומות כלשהן במקרקעין. כן אין חולק כי המערער עצמו אינו מחזיק פיזית, ואף אינו מקיים בידו שליטה אפקטיווית אחרת במקרקעין או בחלק מהם. בכל זאת מתייחס המערער בטיעוניו אל המקרקעין כאל נכס ש"הופקד בידיו", "התקבל אצלו" ו"מוחזק על-ידו"; ועל יסוד "החזקה" זו מבקש הוא להכיר בזכותו לעכב את הנכס ולא להעבירו למשיבים עד לפירעון חובותיהם הנטענים כלפיו. מהי אפוא אותה "החזקה" שלשיטת המערער מבססת את זכותו לעיכבון? תשובת המערער לשאלה זו היא, כי הוא "החזיק כל העת ועודנו ממשיך להחזיק בזכויות בנכס בהתאם לפסק הדין בה.פ. 944/92 באמצעות כונס הנכסים מטעמו (החזקה השוללת מהמשיבים את החזקה, השימוש, והניהול של חלקיהם הנטענים במקרקעין)" [ההדגש הוסף - א' מ']. 3. כמו חברי השופט רובינשטיין, אף אני מפקפק אם במצב הדברים, כפי שתואר, אמנם ניתן לראות את המערער כמי ש"מחזיק" - ולוא באופן עקיף או ערטילאי - בזכויות במקרקעין. הלוא כונס הנכסים, מעת שהתמנה לתפקידו על-ידי בית-המשפט, איננו עוד "מטעמו" של המערער, אלא "מטעמו" של בית-המשפט ומשמש כזרועו הארוכה. בכובעו ככונס נכסים אין הוא רשאי לקבל הוראות מגורם אחר כלשהו, גם אם בכובעו האחר עודנו משמש כבא-כוחו של אותו גורם. מכאן, לכאורה, עולה כי למערער אין יכולת להורות לכונס הנכסים שמונה מטעמו לעכב את רישום הזכויות במקרקעין, שעליו הורה בית-המשפט במסגרת הפסיקתה; וכך הם הדברים ביתר שאת מעת שהכונס אשר מונה מטעמו של המערער אינו מכהן עוד ככונס יחיד, אלא חולק את המינוי עם בא-כוחם של המשיבים. על רקע זה, לא ברור מהו "הסעד העצמי" שהמערער יכול, לשיטתו, לנקוט בו לעת הזאת במסגרת זכותו הנטענת לעיכבון; להבדיל, אולי, מהמצב שהיה נוצר אילו היו כונסי הנכסים משלימים את רישום הזכויות במקרקעין על שמו, אשר גם הוא עשוי לעורר שורה של שאלות לא פשוטות (והשוו: נ' זלצמן, עיכבון (תשנ"ט-1998) 182, 199 ואילך). 4. ואולם, גם בהנחה כי המערער אמנם "מחזיק" בזכויות במקרקעין באמצעות כונס הנכסים "מטעמו", וכי עומדת לו זכות עיכבון שאותה הוא מממש מכוח "החזקתו" האמורה, אין בכך כדי להשפיע על תוצאות ההליך הנוכחי. בהמרצת הפתיחה נשוא הערעור, שהגישו המשיבים לבית-המשפט המחוזי, התבקשו הסעדים הבאים: א) פסק דין הצהרתי שיקבע, כי זכויותיו של [המערער] במקרקעין ... הינן 6% בלבד מסך כלל הזכויות במקרקעין. ב) פסק דין הצהרתי שיקבע, כי לכל אחד מן [המשיבים] 6% מסך כלל הזכויות במקרקעין. ג) צו המורה לכונס, כי בעת רישום הזכויות, עליו לרשום את זכויות [המשיבים] במקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, באופן שעל שמו של כל אחד מן [המשיבים] יירשמו 6% מכלל הזכויות במקרקעין. 5. לשני הסעדים הראשונים המבוקשים אין ביכולתנו להיעתר, וזאת ללא קשר לעניין העיכבון. כזכור, פסק-דינו של השופט הומינר בה"פ 944/92, והפסיקתה שניתנה על-פיו, לא העניקו לאלתר לבני המשפחה (באמצעות המערער) את הזכויות ב-30% מהמקרקעין, אלא מינו לשם כך כונס נכסים. הצדדים לא הבהירו בטיעוניהם לפנינו מדוע היה צורך במינויו של הכונס, ומדוע לא הושלם רישום הזכויות בשנים שעברו מאז מינויו של הכונס הראשון. בנסיבות אלו אין מקום להניח כי הצדדים זכאים לביצוע הרישום באופן מיידי, אלא יש להניח כי קיימת לכך מניעה כלשהי, שאותה היה על הכונס להסיר. אם ניעתר לסעד הראשון והשני המבוקשים, כי אז נעקוף את המניעה האמורה וניתן בידי הצדדים זכויות מיידיות, כלומר זכויות טובות יותר מאלו שהוענקו להם במסגרת ההליך שניהל המערער, כשלוחה של המשפחה, בה"פ 944/92. 6. אשר לסעד השלישי, הרי שהענקתו למשיבים לא תפגע בזכות העיכבון שהמערער טוען לקיומה. כל משמעותו של סעד זה היא, שכאשר ירשמו כונסי הנכסים בעתיד את זכויותיה של המשפחה בלשכת רישום המקרקעין, יעשו זאת כך שחלקו של כל אחד מהצדדים יירשם בנפרד על שמו. אם המערער אמנם "מחזיק", כטענתו, בזכויות במקרקעין באמצעות כונס הנכסים "מטעמו", ויש בידו זכות עיכבון שאותה הוא מממש בדרך של סעד עצמי מכוח "החזקתו", כי אז בידו לגרום לכונס הנכסים האמור לעכב את רישום הזכויות המבוקש. מאידך, אם אין בידי המערער זכות עיכבון כיום - כפי שאנוכי נוטה לסבור - כי אז ודאי שאין לו זכות למנוע את רישומן של זכויות המשפחה על-פי חלוקתן הנכונה, שבה הוא עצמו מודה (אם כי אין בכך, כמובן, כדי למנוע ממנו לנסות ולהטיל עליהן עיקול). יוצא, ששום אינטרס לגיטימי של המערער לא ייפגע כתוצאה מהענקתו למשיבים של הסעד השלישי שהתבקש על-ידם; ואילו בשאלת העיכבון ניתן יהיה לדון, לפי הצורך, במסגרת התובענה הכספית הנפרדת שהגיש המערער נגד המשיבים. 7. נותר עוד להתייחס לטענותיו הנוספות של המערער. אשר לזיהוי תת-החלקות שלגביהן יינתן הסעד השלישי, הרי שהצדדים הסכימו כי המדובר בתת-חלקות 1 ו-8‑12 בלבד, שרק הן רשומות על שמה של חברת רוזלינד. לפיכך יש לקבל את הערעור בנקודה זו; אך למותר לציין כי אם יתברר שיש צדדים שלישיים הטוענים לזכויות בתת-חלקות אלו, אין בקביעה האמורה כדי ליצור מעשה בית-דין כלפיהם. אשר למשיבות 4-3, מקובלת עליי קביעת חברי השופט רובינשטיין, כי יש לקבל את הערעור במובן זה שייקבע כי הסעד השלישי האמור יתייחס לעזבונות בעליהן ולא להן עצמן. את שאלת זכויותיהן כיורשות תוכלנה המשיבות 4-3 להעמיד לבירור לפני בית-המשפט המוסמך. אשר למשיב 2, הרי שיש לראותו כמי שזנח את ההליך ועל כן אינו זכאי ליהנות מתוצאותיו. הסעד השלישי האמור לא יתייחס אפוא אליו, ועל חלקו שלו בזכויות במקרקעין תמשיך לחול לעת הזאת הוראת הפסיקתה שניתנה בה"פ 944/92. אשר לטענת השיהוי, הרי שכמו חברי אף אני סבור כי אין בה ממש ודינה להידחות. 8. דעתי היא, אפוא, כי יש לדחות את הערעור ביחס לסעד השלישי שהתבקש בהמרצת הפתיחה, ולקבלו הן ביחס לסעדים הראשון והשני והן ביחס לטענות הנוגעות לזיהוי החלקות ולמשיבים 4-2, על-פי האמור בפסקה 7 לעיל. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי יתוקן, אם כן, באופן שנורה לכונסי הנכסים, כי בעת רישום הזכויות בתת-חלקות 1 ו-12-8 בלשכת רישום המקרקעין, יירשמו 6% מהזכויות על שם המשיב 1, 6% על שם עזבון בעלה של המשיבה 3, 6% על שם עזבון בעלה של המשיבה 4 ו-12% הנותרים על שם המערער. לנוכח מסקנתי, כי את עיקרו של הערעור יש לדחות, יש לדידי לחייב את המערער לשלם למשיבים 1, 3 ו-4 את הוצאות הערעור כפי שתישומנה על-ידי כבוד הרשם, וכן שכר-טרחת עורך-דין בסך 10,000 ש"ח. המשנה לנשיא השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיא א' מצא. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיא, השופט א' מצא. ניתן היום, כ"ו באלול תשס"ד (12.9.2004). המשנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ /עכב העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03063650_T04.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il