איאד זחיאקה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6340/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6340/11 ע"פ 6347/11 ע"פ 8054/11 ע"פ 8075/11 - א' לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט נ' הנדל המערער בע"פ 6340/11: איאד זחיאקה נ ג ד המשיבה בע"פ 6340/11 והמערערת בע"פ 6347/11: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים בע"פ 6347/11: 1. נדאל עויסאת 2. איאד זחיאקה המערערת בע"פ 8054/11 והמשיבה שכנגד בע"פ 8075/11: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 8054/11 והמערער שכנגד בע"פ 8075/11: נדאל קנבר ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 17.7.11 בת"פ 9739-01-11 שניתן על ידי כבוד השופט א' כהן ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 18.9.11 בת"פ 40614-05-10 שניתן על ידי כבוד השופט י' נועם תאריך הישיבה: כ' בשבט תשע"ב (13.2.11) בשם המערער בע"פ 6340/11, המשיב בע"פ 6347/11 ובשם המשיב 2 בע"פ 6347/11: עו"ד ח' הדיה, עו"ד ת' ג'אבר בשם המשיבה בע"פ 6340/11 והמערערת שכנגד בע"פ 6347/11 המערערת בע"פ 8054/11 והמשיבה בע"פ 8075/11: עו"ד ש' כהן בשם המשיב 1 בע"פ 6347/11: עו"ד א' אבו קטיש בשם המשיב בע"פ 8054/11 והמערער בע"פ 8075/11: עו"ד נ' אדלבי בשם שירות המבחן: גב' ב' וייס פסק-דין השופטת ע' ארבל: לפנינו ארבעה ערעורים הסבים סביב פרשה אחת. מדובר באירוע אלים שהתרחש בטיילת ארמון הנציב בירושלים, אשר נטלו בו חלק שלושה מעורבים, שעניינם נדון בשני הליכים נפרדים בבית המשפט המחוזי בירושלים. שניים מהמעורבים מערערים על חומרת העונש שנגזר עליהם – המערער בע"פ 6340/11 (להלן: איאד) והמערער בע"פ 8075/11 (להלן: נדאל). מנגד, מערערת המדינה על קולת עונשם של כל השלושה (ע"פ 6347/11 וע"פ 8054/11). רקע והליכים 1. השלושה הורשעו על יסוד הודאתם בהסדרי טיעון בשני הליכים נפרדים, כאמור. איאד והמעורב השלישי בפרשה (להלן: עויסאת) הורשעו בהליך משותף, ואילו נדאל הורשע בהליך נפרד. הטעם להפרדה היה נעוץ ברצון להעיד את נדאל נגד שותפיו שאותם הפליל בחקירתו במשטרה, אולם לבסוף הכל הודו במיוחס להם בכתבי אישום מתוקנים ולכן עדותו התייתרה. הסדרי הטיעון לא כללו הסכמה לגבי העונש. 2. לפי עובדות כתבי האישום המתוקנים, בעת ביצוע העבירות, איאד היה מצוי בקשר עם אישה בשם סאמח אב סנינה (להלן: האישה). באותה עת, האישה יצרה ביוזמתה קשר טלפוני עם אדם בשם מחמד אטרש (להלן: מחמד). ביום 7.3.10 שוחחו האישה ומחמד בטלפון ובמהלך השיחה אמרה האישה כי היא מעוניינת לפגוש את מחמד בטיילת ארמון הנציב בירושלים באותו יום. מחמד הגיע למקום המפגש ברכב יחד עם אחיו, תחריר (להלן: תחריר), כאשר מחמד יצא את הרכב והמתין לאישה, ואילו תחריר נשאר בתוך הרכב. מחמד התקשר לאישה ואמר לה שהוא הגיע למקום, והיא מסרה לו שהיא תיכף מגיעה. אולם, תחת זאת, התקשרה לאיאד ומסרה לו פרטים על אודות הרכב שבאמצעותו הגיעו מחמד ותחריר, מיקומם המדויק ופרטי לבושם. בעוד מחמד ואחיו מחכים לאישה, הגיעו לקרבת המקום איאד, נדאל ועויסאת והחלו לתקוף את השניים. איאד נתן למחמד מכה בראש באמצעות קרש. נדאל נכנס לרכב והתיישב בכסא שליד הנהג, שבו ישב תחריר. תחריר ניסה לנסוע במטרה להימלט מהמקום, אך נדאל תפס את ראשו והרים את בלם היד ובכך מנע ממנו להימלט. איאד הכה את תחריר בראשו עם הקרש. עויסאת נכנס גם הוא לרכב ונתן לתחריר מכות אגרוף ויצא מהרכב. איאד הוציא את תחריר מהרכב ונס מהמקום יחד עם נדאל ברכבם של מחמד ותחריר. עויסאת ברח גם הוא מהמקום ברכב אחר. במהלך המתואר, ניסו מחמד ותחריר להתגונן ואף מחמד הצליח לפצוע את איאד. לאחר האירוע, נסעו איאד ונדאל ברכב למקום סמוך למחסום "שיח סעד", שם פגשו אדם נוסף שזהותו אינה ידועה. אותו אדם שפך דלק על הרכב והציתו, וזאת כשאיאד ונדאל נוכחים וצופים במעשה. כתוצאה ממעשיהם, נגרמו לתחריר חבלות בפניו ובראשו והוא נזקק לתפרים. 3. בגין המעשים המתוארים, הורשעו איאד ועויסאת בעבירה של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 333 ו-335 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק). איאד הורשע גם בעבירות של גניבה לפי סעיף 383(א)(1) לחוק וסיוע להצתה לפי סעיפים 448 ו-31 לחוק. נדאל הורשע בעבירות של חבלה חמורה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 333 ו-335(א)(1) ו-(2) לחוק, גניבה לפי סעיף 383(א)(1) לחוק והצתה לפי סעיף 448 לחוק. 4. ביום 17.7.11 גזר בית המשפט המחוזי (כבוד השופט א' כהן) את עונשם של איאד ועויסאת. לנוכח חומרת העבירות שבהן הורשעו, בחר בית המשפט שלא לקבל את עמדת שירות המבחן בעניינם, שהמליץ להימנע מלהשית עליהם עונש של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. עם זאת, בהתחשב בנסיבותיהם האישיות – שניהם צעירים נעדרי עבר פלילי – והעובדה כי הודו והביעו חרטה על מעשיהם, החליט בית המשפט שלא לדון אותם בהתאם לעמדת המדינה, שעתרה לעונש של 3 שנות מאסר בפועל לגבי איאד ולעונש שייגזר מכך לגבי עויסאת. בית המשפט סבר כי יש לגזור על השניים עונש מאסר שירוצה בין כתלי בית הסוהר ולו לתקופה קצרה, ולכן דן את איאד לעונש של 7 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשי מאסר על תנאי, ואת עויסאת לעונש של 4 חודשי מאסר בפועל ו-9 חודשי מאסר על תנאי. על כל אחד הוטל גם קנס בסך 2,500 ש"ח. 5. ביום 18.9.11 נגזר דינו של נדאל. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י' נועם) עמד על חומרת העבירות שביצע נדאל ונסיבותיהן וציין כי המעשים מחייבים הטלת ענישה מוחשית מחמירה ומרתיעה, הכוללת רכיב של מאסר בפועל משיקולים של גמול והוקעה. לצד זאת, לעניין משך תקופת המאסר, התחשב בית המשפט בנסיבותיו האישיות של נדאל – בחור בן 21 שעתיד להתחתן בקרוב, שזו הרשעתו הראשונה. עוד צוין לקולה כי נדאל הודה, הביע חרטה כנה ושיתף פעולה עם חוקריו בהפללת שותפיו. כמו כן, התחשב בית המשפט בכך שנערך הסכם סולחה בין המעורבים. מטעמים אלה, דן בית המשפט המחוזי את נדאל ל-9 חודשי מאסר בפועל, 9 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 3,500 ש"ח. צוין כי גזר הדין בעניינם של איאד ועויסאת, שניתן זה כבר, אינו משמש אמת-מידה עונשית מנחה בעניינו של נדאל היות שאינו חלוט (הערעורים לבית משפט זה כבר הוגשו), ובפרט כאשר נדאל הורשע גם בעבירות של גניבה והצתה והגיע להסדר טיעון רק לאחר שהחלה שמיעת ראיות בעניינו. טענות הצדדים 6. איאד טוען כי על בית המשפט להמיר את עונש המאסר בפועל שהושת עליו, כך שהוא ירוצה בדרך של עבודות שירות, וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען כי היה על בית המשפט לאמץ את המלצתו של שירות המבחן, אשר סבר כי במקרה זה יש לאפשר לאיאד לרצות את העונש בדרך של עבודות שירות. שנית, בית המשפט ביכר את השיקול ההרתעתי על פני השיקול השיקומי ולא נתן דעתו לכך שאיאד הודה ולקח אחריות על מעשיו. כך, גם לא ניתן משקל מספיק לעובדה שלאיאד אין עבר פלילי וכי מדובר בצעיר בן 20, שחש כי כבודו נפגע עקב הטרדת חברתו על-ידי מחמד. עוד צוין כי מאז האירוע, איאד התחתן והוא מעוניין להקים משפחה. לבסוף, נטען כי היה מקום לייחס משקל גם לכך שנערכה סולחה בין הצדדים. 7. גם נדאל טוען כי בית המשפט המחוזי שגה עת גזר את דינו לעונש של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח ועותר לריצויו בעבודות שירות. לשיטתו, בית המשפט ייחס משקל יתר לחומרת המעשים ולשיקולי גמול והרתעה ולא נתן משקל מספיק לשיקולים לקולה בעניינו וביניהם נסיבותיו האישיות, עברו הנקי, התקופה שבה שהה במעצר והעובדה שהושג הסכם סולחה בין הצדדים. עוד נטען כי לא היה מקום להחמיר עם נדאל ביחס לשותפיו למעשים, החמרה שמקורה, בין היתר, בכך שבעניינו החלו בשמיעת ראיות. לטענתו, שמיעת הראיות החלה מאחר שהמדינה סירבה בתחילה לבקשתו לשנות פרט בעובדות כתב האישום המקורי, שלבסוף שונה ובעקבות זאת הודה נדאל באורח מיידי. לפיכך הוא סבור כי לא היה מקום לזקוף לחובתו את שמיעת הראיות וטעם זה אינו מצדיק החמרה עימו ביחס לשותפיו. נדאל הוסיף וטען כי לא היה מקום להבחין בינו לבין איאד בכל הנוגע לעבירת ההצתה (כזכור, איאד הורשע בעבירה של סיוע להצתה בעוד שנדאל הורשע בעבירת הצתה). על פי הטענה, השניים הודו באותה מסכת עובדתית גם בהתייחס למעשה ההצתה. נדאל סבור כי לא רק שלא היה מקום להחמיר בעונשו בהשוואה לאיאד, אלא שהיה על בית המשפט לדון אותו לעונש מקל מזה שנגזר על איאד, שהיה יוזם האירוע. 8. המדינה טוענת מנגד כי עונשי המאסר שהוטלו על השלושה אינם הולמים את חומרת העבירות שבהן הורשעו ואת נסיבות ביצוען ועותרת להחמרתם. היא מטעימה כי מדובר במעשה אלימות קשה, שבוצע בצוותא תוך שימוש במכות אגרוף ובקרש. האירוע בוצע לאחר שהשלושה נקראו למקום על-ידי האישה באופן המלמד על תכנון מוקדם. היא סבורה כי בעונשים שהושתו על השלושה אין כדי לבטא את הסלידה של החברה ממעשי בריונות. המדינה מוסיפה כי אין בשיקולים לקולה בעניינם של השלושה כדי להצדיק הקלה כה משמעותית בעונשיהם. באשר לעויסאת, מוסיפה המדינה כי לא נעלמה מעיניה העובדה כי חלקו באירוע היה שונה מזה של שותפיו וכי אלה הורשעו בעבירות נוספות, אולם מעשי האלימות בוצעו בצוותא ועויסאת בחר לחבור לאחרים ו"תרם" את חלקו לאלימות במכות אגרוף. בעניינו של נדאל, הסכימה המדינה בדיון שנערך בפנינו כי לא היה מקום לזקוף לחובתו את שמיעת הראיות, וכי יש לראות בו כמי שהודה מלכתחילה, כטענתו. עוד הסכימה המדינה כי אין הצדקה להבחין בינו לבין איאד בנוגע לעבירת ההצתה אך בניגוד לטענתו של נדאל, לשיטתה, יש לגזור עליהם עונש זהה. 9. עויסאת גורס כי יש לדחות את ערעור המדינה נגדו מאחר שבית המשפט גזר עליו עונש חמור במיוחד. הוא מזכיר כי בית המשפט בחר שלא לאמץ את המלצת שירות המבחן להטיל עליו עבודות שירות והשית עליו עונש של מאסר בפועל מאחורי סורג ובריח. הוא מציין כי למרות ששקל להגיש ערעור על חומרת העונש, בחר לבסוף להימנע מכך ולקבל את גזר הדין כפי שהוא. הוא מדגיש כי חלקו בפרשה היה קטן מחלקם של שותפיו וכי הוא נגרר לאירוע ולא היה מיוזמיו. עוד הטעים כי הוא בחור צעיר ונורמטיבי חסר עבר פלילי, אשר הודה בהזדמנות הראשונה וחסך מזמנו של בית המשפט. גם עויסאת ביקש לזקוף לזכותו את הסולחה שהושגה בין המעורבים. דיון והכרעה 10. לאחר שעיינו בכתבי הערעורים ושמענו את טענות הצדדים, נחה דעתנו כי דין ערעוריה של המדינה להתקבל ודין ערעוריהם של איאד ונדאל להידחות. כידוע, אין ערכאת הערעור מתערבת בחומרת העונש שהוטל על-ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים בלבד (ראו, למשל: ע''פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.06); ע''פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.5.09)). שוכנענו כי המקרה שלפנינו נמנה עם המקרים המצדיקים התערבות. בפתח הדברים נדגיש כי רואים אנו את מעשיהם של שלושת המעורבים בחומרה רבה. השלושה ארבו למחמד ולתחריר ותקפו אותם בצוותא חדא תוך שהאחד מכה בראשיהם בקרש, השני במכות אגרוף לראשו ולפניו של תחריר, והשלישי מונע את מנוסתו של תחריר. כתוצאה ממעשי השלושה, נחבל תחריר בפניו וראשו ונזקק לתפרים. אם בכך לא די, הוסיפו איאד ונדאל חטא על פשע, נטלו את רכבם של מחמד ותחריר והשתתפו בשריפתו. על רקע התנהלות אלימה זו, סבורים אנו כי בדין דחה בית המשפט את המלצות שירות המבחן בעניינם של איאד ועויסאת והשית עליהם עונש מאסר בפועל בין כתלי בית הסוהר (ביחס לנדאל, המליץ שירות המבחן להטיל עונש מאסר ממשי). לא התעלמנו מכך ששירות המבחן התרשם כי מדובר בצעירים נורמטיביים שהשכילו לקחת אחריות על מעשיהם וכיום הם מכים על חטאיהם. אולם אף על פי שנודעת להתרשמותו של שירות המבחן חשיבות רבה, המלצתו אינה מחייבת את בית המשפט והיא מתווספת למגוון השיקולים שעליו להביא בחשבון, ובכלל זה האינטרס הציבורי והפגיעה בקורבן העבירה (ראו: ע"פ 8564/10 זועבי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.3.11); ע"פ 405/06 מדינת ישראל נ' חלייחל (לא פורסם, 8.5.06)). שיקולים אלה מחייבים בנסיבות המקרה שלפנינו להטיל עונש מאסר ממשי. אף יותר מכך, לדידנו, היה מקום להטיל עונשי מאסר ממושכים יותר מאלה שנגזרו על השלושה. משך תקופות המאסר שגזר בית המשפט המחוזי – שנע בין ארבעה לתשעה חודשים בלבד – אינו הולם את העבירות שבהן הורשעו ונסיבות ביצוען ואין בו כדי לאזן נאמנה בין השיקולים הצריכים לעניין. על התנהגות אלימה ובריונית מעין זאת שבה נקטו יש להגיב ביד קשה. העונש צריך לבטא את סלידתנו מנגע האלימות והשימוש בכוח הזרוע כפתרון ליישוב סכסוכים (ראו למשל: ע"פ 6867/06 עזאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.10.2008)). עליו לשקף גם את הצורך בהרתעה – הן אינדיבידואלית, הן כללית. מטעם זה ולאחר ששקלנו את מכלול השיקולים, הגענו לכלל מסקנה כי יש להחמיר את עונשיהם של השלושה, כפי שיפורט להלן. עם זאת, כערכאת ערעור שאינה ממצה את הדין, העונשים שיושתו יהיו קטנים מהעונשים שהיה ראוי לגזור בנסיבות המקרה. 11. נטעים כי אין בשיקולים האמורים בדבר הוקעה והרתעה כדי להפחית מחשיבות גזירת הדין בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של כל נאשם. כאמור, מודעים אנו לכך שמדובר בבחורים בתחילת חייהם הבוגרים, אשר עד לנקודת זמן זו עבדו למחייתם בצורה רציפה וחלקם נישאו לאחרונה. לקחנו בחשבון כי עברם נקי, כי הם הודו במיוחס להם וכי קיים בעניינם – בעיקר בעניינו של עויסאת – פוטנציאל לניהול אורח חיים תקין. ברם גם בהתחשב בנסיבותיהם האישיות של השלושה, מצאנו כי יש להחמיר בעונשיהם. דעתנו כדעת המדינה – השיקולים לקולה בעניינם אינם יכולים להצדיק הקלה כה משמעותית בעונש. נבקש להוסיף לעניין הסולחה שנערכה בין המעורבים – שיקול שחזרו עליו כל השלושה כטעם להקלה – כי הלכה מושרשת היא שסולחה עשויה להיות שיקול לזכות, אולם אין היא בגדר שיקול מכריע (ראו: דנ"פ 3261/03 סרחאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.4.03) והאסמכתאות שם). אין חולק כי אקט הסולחה מקדם את השכנת השלום בין הנאשם לבין קורבנו וכי הוא מלמד על נטילת אחריות מצד הראשון תוך פיצויו של האחרון. אולם הסולחה, הנערכת במסגרות פרטיות, אינה יכולה לשמש תחליף לענישה על-פי חוק בידיהן של רשויות האכיפה. אף אנו הבאנו בחשבון את הסולחה שנערכה בין הצדדים אך אין בה בנסיבות המקרה לשלול לחלוטין עונש מאסר, כפי שנטען בפנינו. 12. באשר ליחס בין העונשים השונים. סבורים אנו כי יש להשית על איאד ונדאל עונש זהה. שוכנענו כי לא היה מקום להבחין ביניהם במישור עבירת ההצתה או במישור שמיעת הראיות וכך גם הסכימו הצדדים בפנינו. זאת ועוד, למרות שחלקו של נדאל היה ככל הנראה קטן מזה של איאד, שנראה כי יזם את האירוע, לא מצאנו עילה להטיל עליו עונש שונה מזה של איאד, כפי שהסכים בא כוח המדינה ברוב הגינותו. זאת, בשים לב לכך שהתסקירים בעניינו של נדאל היו חיוביים פחות והעידו על קושי בהתבוננות פנימית ביחס להתנהלותו. כללו של דבר, החלטנו להעמיד את עונשי המאסר של איאד ונדאל על 18 חודשי מאסר בפועל. אשר לעויסאת, סבורים אנו כי יש להעמיד את עונשו על 7 חודשי מאסר בפועל בהתחשב בחלקו המצומצם במעשים בהשוואה לשותפיו, ובתסקיר החיובי שניתן בעניינו. יתר רכיבי גזר הדין של השלושה יעמדו בעינם. אשר על כן, ערעורי המדינה מתקבלים כמפורט לעיל וערעוריהם של איאד ונדאל נדחים. השלושה יתייצבו לריצוי עונשי המאסר ביום 4.3.12 בשעה 10:00 במזכירות בית המשפט המחוזי בירושלים. ניתן היום, כ"ג בשבט תשע"ב (16.2.12). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11063400_B01.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il