נדיה מטר נ. מפקד כוחות צהל בחבל עזה

פסק-דין בתיק בג"ץ 6339/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6339/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת מ' נאור העותרים: 1. נדיה מטר 2. ברוך מרזל ואח' נ ג ד המשיב: מפקד כוחות צהל בחבל עזה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"א בתמוז התשס"ה (18.07.2005) בשם העותרים: עו"ד נפתלי ורצברגר בשם המשיב: עו"ד גלעד שירמן פסק-דין הנשיא א' ברק: בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים לבטל את הכרזת המשיב, לפיה שטח מלון "נווה דקלים" הוא שטח צבאי סגור. העובדות 1. בחודשים האחרונים, ובפרט החל מחודש מאי 2005, החלו להיאסף אזרחים ישראליים במלון "נווה דקלים" אשר בחבל עזה (להלן – המלון). המלון היה נטוש ברובו עד לאותה עת. במקום החלו להתבצר פעילים, ובהם העותרים. למקום הובאו גדרות תיל וצמיגים. עם התגברות זרם האנשים שהגיע למקום גבר אצל המשיב, מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה, החשש לביטחון האזור. חשש זה התעצם עת החלו לפרוץ תגרות בין תושבי המלון לבין תושביה הפלסטיניים של שכונת ה"מואסי" הסמוכה. תגרות אלה כללו התפרעויות של הפעילים במקום, ידויי אבנים ויריות, שאף הובילו לפציעות בקרב תושבים פלסטיניים. בעקבות אירועים אלה, הכריז המשיב (ביום 29.6.2005) על אזור המלון כשטח סגור, מכוח סמכותו לפי סעיף 90 לצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל-1970 (הכרזה בדבר סגירת שטח "מלון נווה דקלים", התשס"ה-2005). במסגרת ההכרזה נסגר שטח המלון ונאסרה כניסת אנשים אליו או שהייה בו, אלא בהיתר ממפקד האזור. כן נקבעה זכות השגה בכתב (סעיף 5 להכרזה). 2. העותרים פנו עוד באותו היום למשיב בבקשה לקבוע פגישה עמו כדי להשמיע בפניו את השגתם על-פה. בקשתם נדחתה. נמסר להם כי יוכלו להגיש השגות מפורטות בכתב עד ליום 30.6.2005 בשעה 14:00, וכי עד לשעה זו לא תיושם ההכרזה. בתגובה, שלח בא-כוח העותרים מכתב נוסף בו ביקש לשטוח השגותיו בפני המשיב בעל-פה ולא באמצעות מכתב. בקשה זו נדחתה אף היא, בנימוק שאין על מפקד האזור חובה לאפשר זכות טיעון בעל-פה, וכי ניתן להסתפק בטיעון בכתב אף לאחר שיפונה המלון, באשר מדובר בצעד הפיך. כן הודיע המשיב, כי אין בכוונתו להמתין מבלי לפעול לאכיפת ההכרזה, ומשכך החלו כוחות צה"ל (זמן קצר לאחר השעה 14:00 של יום 30.6.2005) בפינוי המלון מיושביו. מספר שעות לאחר מכן הוגשה העתירה שבפנינו, ובה נתבקש בית המשפט למנוע את המשך הפינוי, ולבטל את ההכרזה. בקשה לצו ביניים שהוגשה בצדה של העתירה נדחתה בו ביום. משכך הוגשה (ביום 10.7.2005) עתירה מתוקנת, בה נתבקשו ביטול ההכרזה והתרת מגורים במלון למעוניינים בכך. העתירה נשמעה בפנינו ביום 18.7.2005. טענות הצדדים 3. טענות העותרים מופנות, ראשית, כנגד אי מתן זכות שימוע עובר למימוש ההכרזה. לטענתם, הובטח להם כי לא יבוצע כל פינוי בטרם יישמעו טענותיהם ובטרם תוכרע השגתם נגד ההכרזה, ובנסיבות העניין הם היו זכאים לטעון בעל-פה, כדי שיתאפשר להם לשטוח טענותיהם כיאות. כן הם מלינים על כך שלא נתאפשר להם להגיש עתירתם עובר למימוש ההכרזה. לגוף ההכרזה טוענים העותרים, כי סעיף 90 לצו בדבר הוראות ביטחון, תש"ל-1970, נועד אך לצרכים צבאיים וביטחוניים, כלפי אוכלוסיה כבושה, ולא ניתן להחילו על אוכלוסיה ישראלית באזור. לשיטתם, תחיקת הביטחון היוצאת תחת ידו של המפקד הצבאי אינה חלה על האזרחים הישראליים, כי אם הדין הישראלי. כן מפנים העותרים לסעיף 90(ד) לצו הקובע כי תושבי קבע לא יוצאו מהשטח הסגור, וטוענים שסעיף זה חל עליהם, בהיותם תושבי קבע המתגוררים במלון. לבסוף, העותרים טוענים שהשימוש בהכרזה נעשה מטעמים פוליטיים, במטרה להשתיק את מחאתם הלגיטימית נגד "תכנית ההתנתקות", ומכאן שהשימוש בסמכות המשיב נעשה בחוסר סבירות קיצוני ובחוסר מידתיות. 4. המשיב מבקש לדחות העתירה על הסף ולגופה. לדבריו, העתירה הוגשה בטרם מיצו העותרים את ההליכים שעמדו לרשותם, שכן הם לא ניצלו את האפשרות שניתנה להם להעלות את השגותיהם בכתב אף לאחר הפינוי. המשיב מוסיף וטוען, כי דינה של העתירה להידחות אף בשל חוסר ניקיון כפיים. לטענתו, אין ממש בטענת העותרים לפיה הם תושבי קבע במלון, שכן העותרים העתיקו את מגוריהם לשטח המלון תוך הפרת צו האוסר (מאז 17.3.2005) על העתקת מגורים לחבל עזה (צו בדבר איסור העתקת מקום מגורים (אזור חבל עזה) (מס' 1179), התשס"ה-2005). משכך, העותרים אינם יכולים לטעון שפינויים מהמלון נעשה שלא כדין, שכן הם בעצמם יושבים במקום בניגוד לחוק, וכמו כן נמנעו מלפרט בעתירתם כי התיישבותם שם נעשתה בניגוד לאותו הצו. לבסוף, המשיב סבור שיש לדחות העתירה על הסף גם מחמת היותה בלתי אקטואלית. שכן, ביום 13.7.2005 חתם ראש הממשלה על צו יישום תוכנית ההתנתקות (חבל עזה) (הגבלת כניסה), התשס"ה-2005, לפיו הכניסה לשטח המיועד לפינוי תוגבל לתושבי אזור חבל עזה בלבד, פרט למקרים חריגים. משכך, סביר גם להניח שהעותרים, שאינם תושבי חבל עזה, לא יוכלו לקבל היתר כאמור, וממילא לא תתאפשר שיבתם למלון. 5. לגוף העתירה טוען המשיב, כי הוצאת ההכרזה הייתה סבירה בנסיבות העניין. קיים מידע מודיעיני על-פיו המלון שימש כמעוז להתבצרות פעילים קיצוניים, שסיכנו את שלום הציבור ואת ביטחונו. עמדת גורמי הביטחון הייתה, ועודנה, כי ריכוז הפעילים הקיצוניים במקום עלול להביא לסיכון ממשי לפגיעה בביטחון האזור, סיכון שאף התממש במספר התפרעויות אלימות עובר לפרסום ההכרזה. סיכון זה עניינו בחשש לפגיעה בכוחות הביטחון אשר מוצבים במקום, ובחשש לפגיעה באוכלוסייה הפלסטינית המתגוררת באזור ה"מואסי", אזור שעד לאותה עת לא היה מעורב בעימותים אלימים עם ישראלים. המשיב מבקש לדחות גם את טענות העותרים בעניין הליך הוצאת ההכרזה ופינוי המלון. לשיטתו, אין פגם במתן זכות טיעון בכתב שעה שלא ניתן היה לממש זכות טיעון בעל-פה בהתחשב בצורך הביטחוני שבפינוי. העותרים הם שבחרו שלא לנצל את האפשרות להשיג על ההכרזה בכתב, ועל כן אין להם להלין אלא על עצמם. המשיב מדגיש כי היה נכון להעניק גם זכות טיעון לאחר מעשה, בנוסף לזכות הטיעון בכתב שניתנה לעותרים. לבסוף, המשיב חולק על טענת העותרים כי הם אינם כפופים לתחיקת הביטחון שמוציא מפקד האזור. לטענתו, מקום בו מדובר בענייני השמירה על ביטחון האזור וביטחון הציבור, תחיקת הביטחון חלה על כלל בני האדם המצויים באזור בכל זמן נתון, ובכלל זאת על העותרים. 6. בהסכמת בא כוח העותרים עיינו בחומר המודיעיני החסוי. בהחלטה שקיבלנו לאחר עיון זה קבענו כי על פי המבחנים המקובלים, אין מקום לחשוף את החומר החסוי. עם זאת, ציינו כי עולה ממנו כי "במקום שהו פעילים של 'כך' ופעילים מיצהר. הם ביקשו להתבצר במקום. הם יצרו סיכון פוטנציאלי הן לאוכלוסיה הערבית, והן לעימות אלים עם הצבא. במקום היו צמיגים שהיו מיועדים לשימוש – אם על ידי הבערה, ואם על ידי השלכה על הכוחות המפנים. כן היה במקום נשק שהוצא ממנו במהלך ההערכות לפינוי, על ידי קב"ט המועצה האזורית. גב' מטר סייעה למרזל; היא היתה ממארגני ההתבצרות במקום. סביר להניח שהיתה מודעת לפוטנציאל הסיכון במקום". דיון 7. חבל עזה נתון לתפיסה לוחמתית של צבא ההגנה לישראל. על פי הדינים הבינלאומיים החלים על תפיסה לוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי "להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים" (סעיף 43 לתקנות בדבר דיניה ומינהגיה של המלחמה ביבשה, הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907 (להלן – תקנות האג)). מכוח סמכותו זו ומכוח שאר סמכויותיו על פי המשפט הבינלאומי של התפיסה הלוחמתית הוא חוקק את הצו בדבר הוראות ביטחון, התש"ל-1970 (להלן – הצו). סעיף 90 לצו, קובע הסדר באשר לשטחים סגורים: שטחים סגורים 90. (א) מפקד צבאי רשאי להכריז בצו על כל שטח או מקום, כי הם סגורים לצרכיו של צו זה. אדם הנכנס לתוך שטח או מקום שנסגרו כך, או יוצא מתוכם בתקופה שבה עומד בתוקפו צו כזה ביחס לאותו שטח או מקום, ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה על ידי מפקד צבאי או מטעמו או באמצעות תעודת-היתר שהושגה על סמך הצהרה כוזבת – ייאשם בעבירה על צו זה. (ב) נכנס אדם לתוך שטח או מקום שנסגרו כאמור בסעיף קטן (א), ללא תעודת-היתר בכתב שהוצאה על ידי מפקד צבאי או מטעמו או על פי תעודת-היתר שהושגה על סמך הצהרה כוזבת, או שהה בשטח או במקום בתום תוקפה של תעודת-ההיתר או בניגוד לתנאיה, יהיה כל חייל רשאי להוציאו מן השטח או המקום הסגור כאמור. מכוחו של צו זה הוציא המפקד הצבאי צו המכריז על שטח מלון נווה דקלים (כפי שהוגדר בצו) כשטח סגור (הכרזה בדבר סגירת שטח "מלון נווה דקלים", התשס"ה-2005; להלן – ההכרזה). נקבע בהכרזה, בין השאר, כי "לא ייכנס אדם לשטח הסגור ולא ישהה בו" (סעיף 2(ב)). תוקף ההכרזה עד ליום 1 לדצמבר 2005 (כ"ט בחשון תשס"ו). על רקע מסגרת נורמטיבית זו נעמוד על ארבע טענות שהעלו בפנינו העותרים. בשאר טענותיהם לא מצאנו ממש. 8. טענתם הראשונה של העותרים הינה, כי סעיף 90 לצו – וממילא ההכרזה שניתנה מכוחו – נועד לצרכים צבאיים כלפי "אוכלוסיה כבושה במסגרת דיני המלחמה" (פסקה 12). אין להשתמש בו כלפי אזרחים ישראלים. בהקשר זה ציינו העותרים כי "אין תקדים להכרזה על שטח צבאי סגור בתוך השטחים המשמשים את אזרחי ישראל" (שם). עמדת העותרים הינה כי "בשטחי המובלעות הישראליות בשטחים, נוהג הדין הישראלי על חובותיו וזכויותיו" (שם). טענות אלה אין לקבלן. ההתיישבות הישראלית בחבל עזה נשלטת על ידי דיני התפיסה הלוחמתית. המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים באזור זה (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (טרם פורסם, פסקאות 3 ו-13 לפסק הדין). חיי המתיישבים הישראליים מוסדרים, בעיקרם, על ידי חקיקת הביטחון של המפקד הצבאי. סמכותו של המפקד הצבאי "להבטיח את הסדר והבטחון הציבוריים" מכוונת כלפי כל מי שמצוי באזור הנתון לתפיסה לוחמתית. אין היא מוגבלת ל"אנשים מוגנים" (protected persons) בלבד. עמד על כך השופט א' מצא, בציינו: "בכל הנוגע לצורכי השמירה על ביטחון האזור וביטחון הציבור שבאזור, חלה סמכותו של מפקד האזור על כלל בני האדם המצויים בתחומי האזור בכל זמן נתון. קביעה זו מתחייבת מחובתו, הידועה והברורה, של מפקד האזור לקיים את ביטחון האזור והיותו מופקד על שמירת שלום הציבור באזורו. חובה זו, המוטלת על 'מפקד צבאי' מכוח כללי המשפט הבינלאומי המנהגי, מעמידה לנושא בה גם את סמכות החקיקה הנדרשת לקיומה" (בג"ץ 2612/94 שעאר נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מח(3) 675, 679. ראו גם בג"ץ 1052/05 פדרמן נ' אלוף פיקוד המרכז (לא פורסם)). סמכות זו משתרעת על כל הישראלים המצויים באזור. היא מאפשרת סגירתו של שטח מטעמים של ביטחון האזור, שלום הציבור והסדר הציבורי. כך נהג המפקד הצבאי לא פעם בעבר (ראו הכרזה בדבר סגירת שטח (מרכיבי ביטחון מורג) אזור חבל עזה), התשס"ד-2003; הכרזה בדבר סגירת שטח (חממות הישוב "פאת שדה") (אזור חבל עזה), התשס"ה-2004). 9. טענתם השניה של העותרים הינה כי לא היה כל בסיס עובדתי ליתן צו הכרזה. לטענתם, המשיב "נושא את שם הביטחון לשווא" (פסקה 9). ההכרזה נעשתה, לטענתם, בחוסר סבירות קיצוני. היא לא באה אלא לרצות את ראש הממשלה מזה ולהטיל אימה וייאוש על תושבי גוש קטיף ותומכיהם מזה. דין טענות אלה להידחות. מתוך החומר החסוי שהועמד לרשותנו (בהסכמת בא כוח העותרים) עולה בבירור, כי נשקפה סכנה חמורה וקרובה לוודאי לביטחון האזור ולשלום הציבור, אם היה מתאפשר לעותרים להישאר במקום. כך, למשל, למקום הובאו צמיגים שנועדו – כך אמרו חלק מהישראלים השוהים במקום – להבערה ולהשלכה על כוחות הביטחון "ביום פקודה". כן היו במקום גדרות תייל ושאר אביזרים, שיאפשרו התבצרות במקום (פסקה 4 לתשובת המדינה). אכן, המשך שהותם של העותרים במקום יצרה – על פי התשתית העובדתית כפי שהוצגה למשיב – סכנה מיידית ומוחשית, הן בשל הסיכון לפגיעה בכוחות הביטחון והן בשל הפגיעה באוכלוסיה הפלסטינית. נציין כי בידי גורמי הביטחון הצטבר מידע מודיעיני, כי בכוונת חלק מהמתבצרים לנקוט באלימות הן כלפי הצבא והן כלפי האוכלוסיה המקומית. די אם נזכיר כי חלק מיושבי המלון נקטו (ביום 18.6.2005) באלימות כלפי פלסטינים תושבי מובלעת "המואסי" הסמוכה למלון. כמו כן הופעלה (ביום 29.6.2005) אלימות קשה כלפי נער פלסטיני, שהתמוטט ונפצע באורח קשה (לתיאור האירועים, ראו החלטתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה בבש"פ 6352/05 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). על רקע כל אלה, הננו סבורים כי החלטת המשיב היא סבירה ומידתית. 10. טענה שלישית, הינה כי "השימוש בצווים ביטחוניים וצבאיים למניעת מחאה וביקורת פוגע בעקרונות היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (פסקה 17). העותרים מוסיפים ומציינים כי "אזרחי ישראל, גם אם הם במיעוט, זכאים להרים קולם ברמה כלפי תכנית לישוב מחדש של תושבי גוש קטיף ולנטישת חבל ארץ פורה" (שם). הם מציינים כי "המחלוקת בדבר חוקיותה של התכנית ומוסריותה מחייבים חופש ויכוח, ואין הרוב זכאי להשתמש בכוחותיו, כוחות צה"ל והמשטרה, כדי לדכא את המיעוט ואת זכותו להתנגד לתכנית" (שם). מקובל הוא על הכל, כי לעותרים – כמו גם לכל אדם בישראל – הזכות להרים קולם כנגד תכנית ההתנתקות. אסור לה למדינה לפגוע בזכות זו, ומחובתה להגן עליה. חופש הביטוי של כל אדם בישראל הוא מאבני היסוד של הדמוקרטיה שלנו. נטלת מהדמוקרטיה את חופש הביטוי, וזו איבדה את נשמתה. אך החופש להרים קול כנגד תכנית מדינית אינו החופש להרים יד על מי שמצווה להגשימה. חופש הביטוי אינו היתר להשליך צמיגים בוערים על שוטרים או חיילים; חופש הביטוי אינו היתר לתקוף את הזולת. חופש הביטוי אינו היתר להתפרעות (ראו בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 873). התבצרותם של העותרים והסיכון שהם יצרו לעימות אלים אינו ביטוי לחופש הביטוי, אלא פגיעה קשה בדמוקרטיה. כנגד פגיעות אלה זכאית הדמוקרטיה להתגונן. זוהי הדמוקרטיה המתגוננת, המאזנת כראוי – בכלים המשפטיים הקיימים – בין הפרט לכלל (ראו בש"פ 5934/05 מלכה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)). בהתנהגותם יצרו העותרים סכנה שהיא קרובה לוודאי לפגיעה קשה בשלום הציבור. במצב דברים זה – ועל פי המבחנים המקובלים עלינו מאז פרשת קול העם – ניתן להגביל את חופש הביטוי של העותרים. כך נעשה – ונעשה כדין. 11. טענה רביעית של העותרים הינה, כי לא ניתנה להם הזכות להשמיע טענותיהם בטרם פונו מהמקום. לטענה זו אין בסיס. אכן, כלל יסוד בשיטתנו המשפטית מורה כי רשות מינהלית תימנע מהחלטה בזכויותיו של אדם בטרם תעניק לו הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו (בג"ץ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עירית ירושלים, פ"ד נז(4) 577; בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865). יחד עם זאת, חובת השימוע יכול שתהיה מוגשמת במספר רב של אופנים. בדרך כלל, הרשות תצא ידי חובתה בדרך של שימוע בכתב. רק בנסיבות מיוחדות עשויה חובת השימוע לחייב את הרשות לקיים שימוע בעל-פה (בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב (1) 289). נסיבות אלה אינן מתקיימות במקרה שלפנינו. לעותרים ניתנה הזדמנות להשיג על צו הפינוי בכתב. זאת הם לא עשו. תחת זאת הם ביקשו שימוע בעל-פה. לכך אין הם זכאים. מסקנתנו היא, אם כן, כי לא הופרה זכות השימוע של העותרים. על רקע מסקנתנו זו, אין לנו צורך לדון במתן זכות שמיעה בדיעבד לעותרים (ראו י' זמיר, הסמכות המינהלית 823 (כרך ב', 1996), בג"ץ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד מז (1) 268). 12. בטרם נסיים ברצוננו לציין, כי מודעים אנו לפגיעה הקשה שתכנית ההתנתקות מסיבה לישראלים המפונים. בפרשת המועצה האזורית חוף עזה כתב בית משפט זה: "מודעים אנו לכך, כי חוק הכנסת, החלטות הממשלה וצווי הפינוי של ראש הממשלה ושר הביטחון פוגעים קשות בישראלים המפונים. בין אם מסכימים לדרכם של הישראלים המפונים, ובין אם מתנגדים לה, מבינים אנו את כאבם. מאחורי החוק עומד האדם בו צריכה לטפל החברה הישראלית כולה. הדגשנו את אופייה ההיסטורי של ההחלטה על ההתנתקות, מן הראוי להדגיש גם את אופייה הטראומטי. הציבור הישראלי, על כל גווניו והשקפותיו, צריך לעסוק בה. כך מתבקש מערכינו היהודיים; כך מתבקש מערכינו הדמוקרטיים" (שם, פסקה 482). תכנית ההתנתקות פוגעת בישראלים המפונים, אך לא רק בהם. רבים מזדהים עימם, רבים נפגעים. זכותם של כולם לתת ביטוי לפגיעה שנפגעו; זכותם לבטא את כאבם; זכותם לשכנע כי ראוי הוא שישנו את ההחלטות שנפלו. אך במדינה דמוקרטית שומרת חוק, כל אלה צריכים להיעשות במסגרת החוק. המתנגדים לתכנית המדינית רשאים וזכאים להביע את עמדתם. הם אינם זכאים להשתמש באלימות כלפי שוטרים וחיילים. חיינו הלאומיים מבוססים על שכנוע ולא על אלימות. אי לכך, העתירה נדחית. ה נ ש י א השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום‏, ‏כ"ה תמוז, תשס"ה (1.8.2005). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05063390_A04.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il