לאה אליהו נ. בית הדין ברבני האזורי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6334/96 בפני: כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט ח' אריאל העותרת: לאה אליהו נגד המשיבים: 1. בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב 2. בית הדין הרבני הגדול, ירושלים 3. אורי אליהו התנגדות לצו על-תנאי תאריך הישיבה: י"ז בסיון תשנ"ח (11.6.98) בשם העותרת: עו"ד עידו דיבון בשם משיב 3: עו"ד אריה מולודיק פסק-דין השופט י' זמיר: 1. עתירה זאת הינה חוליה אחת מתוך שרשרת ארוכה של הליכי משפט המתנהלים בין העותרת לבין בעלה, הוא המשיב 3 (להלן - המשיב), בפני בתי הדין הרבניים ובתי המשפט האזרחיים זה למעלה משש-עשרה שנים. במהלך ההתדיינות קיבל המשיב מבית הדין הרבני היתר לשאת אשה שניה על העותרת, עקב סירובה של העותרת לציית לפסיקת גירושין שיצאה מלפני בית הדין, והוא נשוי לאשה שניה וחי עמה זה מספר שנים. גם אנו, כמו הערכאות הקודמות שישבו לדין בעניינם של בני הזוג, ניסינו כמיטב יכולתנו לגשר ביניהם כדי שיסיימו סוף סוף את המחלוקת בהסכמה. אולם גם מאמצינו, כמו המאמצים של הערכאות הקודמות, לא נשאו פרי. למרבה הצער, נראה שגם פסק-דין זה לא ישים סוף למריבה המרה, ובני הזוג צפויים להמשיך לפקוד את אולמות המשפט גם לאחר פסק-הדין, אלא אם כן יתעשתו וישכילו לפנות לדרך חדשה של הידברות, גמישות ופשרנות. 2. בקעת המריבה אשר נפערה בין המשיב לבין העותרת קיפלה בתוכה כמעט את כל העניינים שבני זוג עשויים להתכתש אודותם, ובכלל זה גירושין, שלום-בית, מרידת אשה, מזונות אשה, מזונות ילדים, ראיית ילדים וחלוקת רכוש. העתירה שלפנינו נוגעת בחלוקת הרכוש, ליתר דיוק, בדירת המגורים של בני הזוג בגבעתיים (להלן - הדירה). הדירה רשומה כולה על שם המשיב. בית הדין הרבני האזורי, ובעקבותיו בית הדין הרבני הגדול, דחו את תביעתה של העותרת למחצית הזכויות בדירה. העותרת מבקשת שבית משפט זה יבטל את פסקי-הדין של בתי הדין הרבניים בענין זה. עד שנדון בטענותיה של העותרת, מן הראוי להקדים ולתאר את ההליכים השונים שהתנהלו בינה לבין המשיב, ככל שיש להם קשר לענין הדירה. ההליכים 3. המשיב והעותרת נישאו בשנת 1959. הדירה נרכשה בשנת 1963, ונרשמה על שם המשיב לבדו. בשנים 1963 עד 1982 התגוררו העותרת, המשיב ושלושת ילדיהם בדירה. בשנת 1982, בעת שהבן הבכור היה בן 22 שנים, עזבה העותרת את הדירה יחד עם שתי הילדות, שהיו אז עדיין קטינות, ועברה להתגורר, בנפרד מן המשיב, בדירה בפתח-תקוה שהיתה שייכת בעבר לאימה. מאז ועד היום חיים בני הזוג בנפרד. סמוך לאחר עזיבת הדירה הגישה העותרת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעת מזונות נגד המשיב. באותה תקופה פנה המשיב אל בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו בשתי תביעות נגד העותרת: האחת, תביעה לראיית הילדות; השניה, תביעה לחייב את העותרת לחיות עם המשיב בשלום-בית, ואם תסרב לכך - להכריז כי היא מורדת בו. בית הדין האזורי קיים דיונים רבים בתביעה זאת, והחליט (בשנת 1984) להכריז כי העותרת מורדת במשיב. בית הדין האזורי הוסיף וחזר על החלטתו פעם אחר פעם, בשנים 1985, 1987 ו1988-. כל פעם הגישה העותרת ערעור לבית הדין הגדול, וכל פעם נתקבל הערעור, והענין חזר לבית הדין האזורי. העותרת הגישה ערעור גם על ההחלטה של בית הדין האזורי משנת 1988, ובשנת 1989 החליט בית הדין הגדול לקבל את ערעורה ולבטל את הכרזתה כמורדת. בית הדין הגדול לא שלל לחלוטין את האפשרות שהעותרת אכן מורדת במשיב, אלא רק אמר כי המשיב לא הניח תשתית ראייתית מספיקה לטענתו. בשל כך איפשר בית הדין הגדול לכל אחד מהצדדים לפנות מחדש אל בית הדין האזורי, ולהציג בפניו הוכחות נוספות. המשיב ניצל את האפשרות, ופנה אל בית הדין האזורי. אולם בית הדין סירב לקיים דיון חוזר בענין, לאחר שנוכח כי אין בידי המשיב ראיות חדשות. המשיב ערער על כך בפני בית הדין הגדול, וזה החליט (בשנת 1991) כי יש מקום לקיים דיון מחודש בבית הדין האזורי. הטעם להחלטה זאת היה שינוי בנסיבות. ומהו השינוי? שבדיון האחרון בבית הדין הגדול, בניגוד לדיונים הקודמים, הצהיר בא-כוחה של העותרת על כוונתה להגיש לבית הדין האזורי תביעת גירושין נגד המשיב ולכרוך בה את ענין הדירה, שהיא, כלשון בית הדין הגדול, "סלע המחלוקת היחיד" בין הצדדים. דא עקא, שהעותרת לא מימשה הצהרה זאת, ולא הגישה תביעת גירושין. כיוון שכך, פנה המשיב אל בית הדין האזורי (בשנת 1992) בתביעה חדשה להכרזת העותרת כמורדת. בדיון שהתקיים בתביעה זאת יוצגה העותרת על ידי בא-כוח אחר. הפעם כפר בא-כוח העותרת בהצהרתו של בא-כוחה הקודם על רצונה להתגרש, והבהיר "כי דברי בא-כוחה בבית הדין הגדול על רצונה להתגרש נאמרו שלא בידיעתה ושלא בהסכמתה". לאור התפתחות זאת ראה בית הדין האזורי את עצמו מנוע מלקיים דיון נוסף בתביעתו של המשיב. המשיב לא נואש, ופנה שוב בערעור אל בית הדין הגדול. הפעם נהפכה הקערה על פיה: בית הדין הגדול, בהחלטה שקיבל בספטמבר 1993, סירב לגבות את עמדתה של העותרת, שמצד אחד מסרבת להתגרש מן המשיב, ומצד שני אינה מוכנה לחזור לחיות עמו באופן מיידי, אלא רק לאחר תקופת רגיעה של "שנה שנתיים". עמדה כזאת, אמר בית הדין הגדול, "מהווה דוגמא קלאסית למורדת ע"פ ההלכה". לפיכך קיבל בית הדין הגדול את הערעור, וקבע כי העותרת מורדת במשיב ואינה זכאית למזונות ממנו. 4. על יסוד ההחלטה האחרונה של בית הדין הגדול הגיש המשיב לבית הדין האזורי (ביום 13.9.93) תביעת גירושין נגד העותרת. בתביעה זו כרך המשיב את ענין הדירה ואת יתר הרכוש הרשום על שמו או מוחזק על ידו. לענין הדירה אמר המשיב בתביעה, כי היא נרכשה מכספו בלבד, וכי העותרת "לא השקיעה בדירה לא בכספה ולא בעמלה ואין לה שום זכויות בדירה". כיוון שכך, תבע המשיב פסק-דין הקובע "כי הדירה שייכת כולה לבעל התובע בלבד והיא רכושו הבלעדי". בית הדין האזורי קיים דיון בתביעה זאת ביום 10.2.94. דיון זה התקיים בפני הדיינים הרבנים נ' בן-שמעון, י' בוחבוט ו-מ' טולדאנו. בדיון הודיע בא-כוחה של העותרת על נכונותה להתגרש מהמשיב, אך הוסיף כי נכונות זאת מותנית בכך שהעותרת תקבל מהמשיב את מחצית הדירה. הזכאות של העותרת למחצית הדירה, כך הסביר בא-כוחה, נובעת מכך שאימה של העותרת שילמה בשעתו שליש ממחיר הדירה, וכן מחובתו של המשיב לפצות את העותרת "על הרס חיי המשפחה". בתגובה, כפר בא-כוחו של המשיב מכל וכל בטענת העותרת לגבי השתתפות אימה ברכישה, וטען כי המשיב רכש את הדירה בכספי פיצויים שקיבל בגין פגיעה בתאונת דרכים. גם מהכיוון של בית הדין נשמעה תמיהה לגבי גירסתה של העותרת. וכך נכתב לענין זה בפרוטוקול הדיון: "ביה"ד לב"כ האשה: יש לכם עדים והוכחות שהאשה השקיעה מהוריה 10 אלף לירות על הדירה? אף פעם האשה לא העלתה את הטענה הזאת. בזמנו לפני 10 שנים האשה אמרה שהדירה נקנתה מכספי חסכונות ו10- אחוז מפיצויים שלה. ב"כ האשה: יש לנו את אחי האשה שיכולים להעיד והם פסולי עדות. האשה: כל הזמן לא דיברתי על הרכוש כי לא דובר על זה". לאחר שמיעת הטענות ניסה בית הדין להביא את הצדדים לידי הסכם. משגם נסיון זה נכשל, נתן בית הדין (ביום 26.4.94) פסק-דין. על פסק-הדין חתומים הדיינים הרבנים נ' בן-שמעון, א' צ' שינפלד ו-י' בוחבוט. תביעותיו של המשיב, הן בענין הגירושין והן בענין הרכוש, נתקבלו במלואן על ידי בית הדין, שאמר בפסק-הדין, בין היתר, כך: "מהעיון בחומר ובפרוטוקולים מישיבות קודמות מתברר, שאכן האשה לא השקיעה בדירה כלל, ומאחר והדירה אינה רשומה כלל ע"ש האשה, הרי שאין לנו צורך להחליט בקשר למתנות אם הפסידה, ולאור זאת שהאשה הוכרזה מורדת ועדיין עומדת במרדה שאינה רוצה שלום בית, החלטנו: הצדדים יתגרשו כדמו"י, עם הגירושין יתן הבעל לאשה סך חמש עשרה אלף (15,000.-) ש"ח תמורת כל תביעותיה. אם האשה לא תופיע לסידור הגט ינתן לבעל היתר נישואין". העותרת לא התייצבה לתאריך שנקבע לצורך סידור הגט, ובעקבות כך החליט בית הדין האזורי (ביום 11.7.95) להתיר למשיב לשאת אשה שניה, לאחר שהמשיב השליש גט בבית הדין והפקיד לזכות העותרת בקופת בית הדין 15,000 ש"ח. 5. העותרת, שפנתה בעבר מספר פעמים אל בית הדין הרבני הגדול בערעורים על החלטות של בית הדין האזורי, לא ערערה הפעם על פסק-הדין של בית הדין האזורי (מיום 26.4.94). במקום זאת, היא הגישה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ביום 25.7.94) תובענה בדרך של המרצת פתיחה למתן פסק-דין הצהרתי על בעלותה במחצית הדירה בגבעתיים (ה"פ 1236/94). המשיב ביקש מבית המשפט המחוזי לדחות את התובענה על הסף, וטען כי פסק-הדין של בית הדין האזורי יצר מעשה-בית-דין המונע את בירור התובענה. העותרת הגיבה על בקשתו של המשיב, וטענה כי אין תוקף לפסק-הדין של בית הדין האזורי, בשל מספר סיבות. ראשית, לא היתה לבית הדין סמכות לדון בענין הרכוש, מפני שהמשיב כרך ענין זה בתביעת הגירושין בחוסר כנות. שנית, הדיין הרב שינפלד, שהוא אחד החתומים על פסק-הדין, לא נטל חלק בדיון בבית הדין מיום 10.2.94 שקדם למתן פסק-הדין, אלא במקומו ישב בדין הדיין הרב טולדאנו, שאינו חתום על פסק-הדין. שלישית, בית הדין מנע בעד העותרת להביא ראיות לטענתה בדבר ההשתתפות של אמה במימון הרכישה, ובכלל זה לא איפשר לה להעיד את אחיה. רביעית, עילת התביעה עליה מבוססת התובענה בבית המשפט, שהיא העילה האזרחית בדבר שיתוף נכסים בין בני זוג, כלל לא נדונה בפסק-הדין של בית הדין הרבני, המכיר רק בעילות השיתוף ההלכתיות. אולם בית המשפט המחוזי (השופט א' גורן) לא שוכנע כי טענותיה של העותרת נגד פסק-הדין של בית הדין האזורי מצדיקות לעקוף את דרך התקיפה הישירה בפני בית הדין הגדול. לפיכך החליט (ביום 18.12.94) לדחות את תובענת העותרת על הסף. העותרת ערערה על החלטת בית המשפט המחוזי בפני בית המשפט העליון (ע"א 62/95). במהלך שמיעת הערעור הסכימו הצדדים להצעה שבית המשפט העלה בפניהם. לאור הסכמה זאת נתן בית המשפט העליון (ביום 4.1.96) פסק-דין בנוסח הבא: "ב"כ המערערת חזר בו מהערעור ואנו דוחים אותו. רשמנו בפנינו את הסכמת ב"כ המשיב, על פיה אם יוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול על פסק-הדין שניתן בבית הדין הרבני האזורי בעניני הרכוש של הצדדים, יסכים למתן ארכה להגשת הערעור כדי לאפשר דיון לגופם של דברים כפי שאמנם ראוי שייעשה". 6. העותרת ניצלה את ההזדמנות שניתנה לה, והגישה (ביום 7.1.96) ערעור לבית הדין הרבני הגדול. בערעור זה חזרה העותרת על שלוש מבין ארבע הטענות אותן העלתה בפני בית המשפט המחוזי נגד פסק-הדין של בית הדין האזורי: הטענה בדבר חוסר הסמכות של בית הדין בענין הרכוש; הטענה בדבר הרכב בית הדין כפי שהוא חתום על פסק-הדין; והטענה בדבר ההימנעות של בית הדין מלפסוק לפי הדין האזרחי בנוגע לשיתוף בין בני זוג. לקראת הדיון בערעור ביקש המשיב להגיש לבית הדין הגדול תצהיר ואישורים בדבר מקורות המימון של הדירה. לפי האמור במסמכים אלה, הדירה נקנתה באמצעות ארבעה מקורות: פיצויים ששולמו למשיב בגין נזק גוף שנגרם לו בתאונת דרכים לפני הנישואין (50 אחוזים); פיצויי פיטורים בגין עבודה של המשיב לפני הנישואין (30 אחוזים); חסכון של המשיב מעבודתו לפני הנישואין (15 אחוזים); כספים שנתקבלו מאחיו של המשיב בגין דירה ביקנעם (5 אחוזים). בית הדין הגדול החליט כי המסמכים "יוכנסו לתיק", כפוף לזכותו של בא-כוח העותרת להתנגד לכך בעת הדיון. הדיון התקיים, ובעקבותיו החליט בית הדין הגדול (ביום 24.7.96) לדחות את ערעור העותרת. בהחלטתו התייחס בית הדין הגדול לשתיים מטענותיה של העותרת: הטענה בדבר הרכב בית הדין האזורי החתום על פסק-הדין, והטענה בדבר ההתעלמות מזכויות העותרת לפי הלכת השיתוף. על הטענה הראשונה, בדבר הרכב בית הדין האזורי, השיב בית הדין הגדול (מפי הדיין הרב ש' דיכובסקי) כך: "נושא הרכוש נדון גם בביה"ד האזורי תקופה ארוכה, למרות שהתביעה הפורמלית הוגשה רק מאוחר יותר. בכל הדיונים ישב כבוד הדיין הגר"א שינפלד שליט"א. רק בדיון הקצר שקדם לפסה"ד ישב דיין אחר. הגיוני כי הדיין המכיר את התיק לפני ולפנים ואשר ישב בכל הדיונים המעשיים בנושא הרכוש, יתן את פסה"ד, ולא דיין אחר שהחליפו לדיון אחד - דיון קצר מאד (פרוטוקול של עמוד וחצי)". רוצה לומר, לדידו של בית הדין הגדול ענין הרכוש לא החל להתברר בפני בית הדין האזורי בשנת 1993, לאחר שהמשיב הגיש כתב תביעה בענין זה, אלא שנים רבות קודם לכן. את טענתה השניה של העותרת, בדבר ההתעלמות מהלכת השיתוף האזרחית, דחה בית הדין הגדול בשל הטעם הבא: "הוברר לביה"ד שהדירה נרכשה מדמי הפיצויים שקבל הבעל בגין תאונה שאירעה לו לפני הנישואין. נושא 'הלכת השיתוף' אינו שייך לכאן. לא יעלה על הדעת כי פיצויים על תאונה שאירעה לפני הנישואין, והכסף שולם לאחר מכן - יחשבו ככספים משותפים מכוח 'הלכת השיתוף'. זהו אבסורד משפטי מוחלט, ובטוחני שגם בתי המשפט לא יסייעו לעשות עושר ולא במשפט. יש בהחלט גם לומר ש'הלכת השיתוף' לא תחול על פיצויי תאונה, גם אם ארעה לאחר הנישואין, כי מה לבן הזוג השני לקבל נתח מכאביו וסבלו של בן הזוג [ה]שני. בודאי ובודאי, אין להעניק לבן הזוג השני חלק בפיצויים שקבל בן הזוג האחר בגין תאונה שלפני הנישואין. ביה"ד הגיע למסקנה שהאשה לא השקיעה כלל בדירה, ובנסיבות אלה צדק ביה"ד בפסק דינו". נמצא, איפוא, לפי דברי בית הדין הגדול, כי ההחלטה שלא להכיר בזכויות העותרת בדירה אינה מתעלמת מהלכת השיתוף האזרחית. נהפוך הוא: ההחלטה נותנת דעתה גם להלכה זאת, וקובעת כי בנסיבות המיוחדות של המקרה אין בכוחה להקנות לעותרת זכויות בדירה. העתירה 7. העתירה תוקפת את פסק-הדין של בית הדין האזורי ואת ההחלטה של בית הדין הגדול המאשרת פסק-דין זה. העותרת חוזרת על שלוש הטענות שהעלתה בפני בית הדין הגדול נגד התוקף של פסק-הדין שניתן בבית הדין האזורי, ומוסיפה עליהן תשובה לנימוקים שבית הדין הגדול נתן לדחיית שתיים מתוך אותן טענות. על הנימוק של בית הדין הגדול להצדקת הרכב בית הדין האזורי שנתן את פסק-הדין, טוענת העותרת כי טעות היא לומר שבית הדין האזורי דן בענין הרכוש עוד לפני שהמשיב הגיש את תביעת הגירושין, שכן אותה עת לא היתה עדיין לבית הדין האזורי סמכות לדון בענין הרכוש. גם את קביעת בית הדין הגדול, לפיה הדירה נקנתה מכספי פיצויים בגין תאונת דרכים, שוללת העותרת, האומרת כי קביעה כזאת אינה עולה בקנה אחד אף לא עם גירסתו של המשיב, שחזר וטען כי מימן את הדירה ממספר מקורות, ולא רק מכספי פיצויים. 8. דעתי היא, כי העותרת שוגה בטענה האומרת כי אין לבית הדין הרבני סמכות לדון בענין הרכוש, אך צודקת בטענה האומרת כי בית הדין האזורי פסק את הדין בהרכב בלתי חוקי. כיוון שכך, איני רואה צורך להכריע, במסגרת פסק-דין זה, בטענתה השלישית של העותרת לגבי הפסיקה של בית הדין ככל שהיא נוגעת להלכת השיתוף. להלן הנימוקים לדעתי. הסמכות 9. הסמכות של בית הדין הרבני לדון ולפסוק בזכויות הרכושיות של בני הזוג נובעת מתביעת הגירושין של המשיב מיום 13.9.93, בה כרך את ענין הרכוש. אולם ההלכה אינה מסתפקת בעצם ההגשה של תביעת גירושין ובעצם הכריכה של ענין או ענינים נוספים בתביעה כזאת. כדי שהכריכה בתביעת גירושין תשמש נימוק לשלילת הסמכות של בית המשפט האזרחי בענין הכרוך, נדרש בעל דין, המסתמך על הכריכה, לעמוד בשלושה תנאים. ראשית, עליו לתבוע בכנות גירושין. שנית, עליו לכרוך כדין את הענין הנוסף. שלישית, עליו לכרוך בכנות את הענין הנוסף. ראו ע"א 118/80 גבעולי נ' גבעולי, פ"ד לד(4) 155, 157; ע"א 863/80 ברורמן נ' ברורמן, פ"ד לה(3) 729, 731; רע"א 9357/96 הר נ' הר, פ"ד נא(2) 618, 621. העותרת מנסה להראות כי תביעת המשיב מספטמבר 1993 אינה מקיימת את התנאי הראשון והאחרון, רוצה לומר: המשיב לא תבע בכנות גירושין, ואף לא כרך בכנות את ענין הרכוש. 10. ההוכחה שהעותרת נותנת לחוסר הכנות של תביעת המשיב לגירושין היא המועד בו הוגשה התביעה. לדבריה, אם המשיב היה חפץ בגירושין באמת ובתמים, לא היה משהה את תביעתו עד שנת 1993, אלא היה מגיש אותה בשלב מוקדם של ההתדיינות, שהחלה עוד בשנת 1983. אם המתין המשיב עד שנת 1993, אין זאת אלא משום שמטרתו היחידה היתה לחסום בעד העותרת, באמצעות תביעת הגירושין, את הדרך לתבוע את חלקה ברכוש בבית המשפט האזרחי. אולם ההסבר שהעותרת נותנת למועד הגשת התביעה אינו הכרחי, ובמידה מסויימת אף מוקשה. הוא אינו הכרחי, משום שעשויות להיות סיבות טובות אחרות להמתנה של המשיב עם תביעת הגירושין. אפשר, למשל, שהרצון להתגרש לא התגבש אצל המשיב ביום אחד, אלא נבנה בהדרגה במהלך השנים. ייתכן גם כי המשיב לא מצא בתחילת ההתדיינות עילה לבסס עליה תביעת גירושין נגד העותרת, ולפיכך המתין עד שהעותרת הוכרזה כמורדת, כדי לבסס על הכרזה זאת את תביעתו. ראו ב' שרשבסקי, דיני משפחה (מהדורה רביעית מורחבת, תשנ"ג) 205-200. אכן, כנותה של תביעת גירושין אינה נשללת בשל כך שהתובע מוכן לשקול אפשרויות אחרות מלבד גירושין, ובכלל זה שלום-בית. ראו ע"א 120/62 מאירוביץ נ' מאירוביץ, פ"ד טז 2514, 2518-2517; ע"א 328/67 שרפסקי נ' שרפסקי, פ"ד כב(1) 277; ע"א 866/75 שביט נ' שביט (לא פורסם). על אחת כמה וכמה שאין כנותה של תביעת גירושין נשללת בשל כך שהתובע גילה בעבר, לפני שהגיש את תביעתו, נכונות לשקם את הנישואין. זאת ועוד. ההסבר שהעותרת נותנת למועד הגשת תביעת הגירושין מוקשה, משום שהעותרת אינה מצביעה על התפתחות כלשהי בתקופה הסמוכה להגשת התביעה, אשר בעטייה צריך היה המשיב לחשוש מפניה של העותרת אל בית המשפט בענין הרכוש. אדרבה: העותרת, שעזבה את הדירה עוד בשנת 1982, לא פנתה שנים רבות אל בית המשפט בענין הרכוש, ובא-כוחה אף הודיע לבית הדין הגדול (בשנת 1991) כי בכוונתה לתבוע ענין זה בבית הדין הרבני. ראו לעיל פיסקה 3. גם כשהגישה העותרת לבסוף (בשנת 1994) את התביעה לבית המשפט, לא עשתה כן אלא לאחר שבית הדין הרבני דן בענין הרכוש ודחה את תביעתה. לכן, ההסבר של העותרת נתקל באותה קושיה שהעותרת מפנה כלפי המשיב: אם כל המטרה של המשיב בתביעת הגירושין היתה לחסום את דרכה של העותרת לבית המשפט, מה טעם השתהה המשיב עם תביעתו, משך עשור שנים, עד שנת 1993? יתירה מזאת. נתון חשוב לצורך בחינת הכנות של תביעת גירושין הוא הנימוקים המועלים בתביעה. לצורך זה צריך בית המשפט לברר "אם כתב התביעה שהגיש הבעל לבית הדין מעלה נימוקים לכאורה לתביעת הגירושין, שאם יוכחו, יבססו עילה לגירושין" (השופט אור ברע"א 9357/96, לעיל פיסקה 9, בעמ' 622). במקרה שלפנינו יש במבחן זה כדי לחזק במידה משמעותית את כנות תביעת הגירושין של המשיב, שגילתה לא רק נימוקים לכאורה, אלא גם נימוקים שנתקבלו בסופו של דבר על ידי בית הדין הרבני, והספיקו כדי שבית הדין יבסס עליהם פסק גירושין ופסק המתיר למשיב לשאת אשה שניה. גם הנכונות של המשיב לממש את היתר הנישואין, זמן קצר לאחר נתינתו, ולשאת אשה שניה על פניה של העותרת, מלמדת כי דרישת הגירושין של המשיב לא הוצגה מן השפה ולחוץ, אלא נבעה מרצון כן ואמיתי שלו לסיים את הקשר הפורמלי עם העותרת. אכן, בעת שהוגשה תביעת הגירושין לא נותר בין המשיב לבין העותרת דבר מעבר לקשר פורמלי. הפירוד המעשי ביניהם, נכון לאותו מועד, נמשך קרוב ל11- שנים. אף לעותרת היה ברור כי הגירושין הינם בלתי-נמנעים, ובא-כוחה אישר בפני בית הדין האזורי, במהלך הדיון בתביעת הגירושין, כי היא "מסכימה להתגרש". הסיבה לעיכוב הגירושין, לפי דברי בא-כוח העותרת באותו דיון, נעוצה כולה בתביעתה של העותרת למחצית הדירה. כאמור, גם בית הדין הגדול קבע (עוד בשנת 1991) כי פרשת הדירה הינה "סלע המחלוקת היחיד" בין הצדדים. בנסיבות כאלה, בהן קיימת הסכמה להתגרש, אין מקום לפקפק בכנות תביעת הגירושין. השוו ע"א 184/75 דויטש נ' דויטש, פ"ד כט(2) 525, 530. 11. דחיית הטענה של העותרת נגד הכנות של תביעת הגירושין אינה חותמת את הדיון בשאלת הסמכות, שהרי העותרת מוסיפה וכופרת בכנות הכריכה של ענין הרכוש בתביעת הגירושין. ומדוע, לדעת העותרת, אין כנות בכריכה? משום שהמשיב ביקש לנצל, באמצעות הכריכה, את הסירוב של בית הדין הרבני להכיר בזכויות העומדות לעותרת מכוח ההלכה האזרחית בדבר שיתוף נכסים בין בני זוג. רק מניע זה, אומרת העותרת, מסביר מדוע מצא המשיב לנכון לפנות בתביעה לפסק-דין הצהרתי על בעלותו המלאה בדירה, הרשומה ממילא רק על שמו. טענת העותרת מעוררת את השאלה מתי יש לראות בעל דין, הכורך ענין מסוים בתביעת גירושין, כמי שמנסה לנצל לרעה ובחוסר כנות את העובדה שדין תורה שונה בענין זה מן הדין האזרחי. שאלה זאת אינה פשוטה, והפסיקה עדיין לא נתנה לה תשובה ברורה. ראו, מצד אחד, השופט ח' כהן בע"א 866/75, לעיל פיסקה 10; השופט י' כהן בע"א 617/78 בן יחזקאל נ' בן יחזקאל, פ"ד לג(1) 693, 695; אך מן הצד השני, המשנה לנשיא ברק בבג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221, 236. ראו עוד א' רוזן-צבי, "דיני משפחה וירושה", בתוך ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב) 184, 204-203; פ' שיפמן, "בתי הדין הרבניים - לאן?", משפט וממשל ב (תשנ"ה) 523, 526. האם המקרה שלפנינו מחייב הכרעה בשאלה זאת? אני סבור שלא. הטעם לכך הוא שגם אם נפל פגם בכריכה שעשה המשיב, התוצאה של הפגם, בשלב הנוכחי, אינה ביטול הסמכות של בית הדין הרבני. תוצאה זאת נובעת מכך שהעותרת לא עמדה על המשמר, ולא ביקשה מבית הדין האזורי להימנע מלדון בענין הרכוש בשל הפגם שנפל, לפי טענתה, בכריכה. במקום זאת, היא התייצבה בבית הדין האזורי (ביום 10.2.94) לדיון בתביעת הגירושין וכל הכרוך בה, השמיעה בפני בית הדין את טענותיה ודרישותיה לגופו של הסכסוך הרכושי, ולא העלתה כל הסתייגות כלפי הסמכות של בית הדין בענין זה. ראו לעיל פיסקה 4. התנהגות זו מתיישבת עם כוונתה של העותרת, כפי שבא-כוחה הציג קודם לכן בפני בית הדין הגדול, לכרוך בעצמה את ענין הדירה בפני בית הדין. ראו לעיל פיסקה 3. רק לאחר שבית הדין האזורי נתן את פסק-הדין, בו דחה את תביעתה של העותרת לגבי הדירה, והעותרת החליפה ייצוג משפטי, מצא לנכון בא-כוחה החדש (המייצגה גם בעתירה זאת) לחלוק על הסמכות של בית הדין. אולם באותה שעה עבר כבר זמנה של הטענה: בעל דין הכופר בסמכות של בית דין דתי, ומבקש שבית הדין יחדל בשל כך מלדון, שומה עליו להעלות את בקשתו בפני בית הדין בהקדם האפשרי, שכן אחרת רשאי בית הדין לראות עצמו בר-סמכות, ובית המשפט לא ימנע בעד בית הדין מלהמשיך בדיון. כלל זה מבוסס, מבחינה עיונית, על עקרונות של השתק, מניעות ותום-לב. ראו בג"ץ 38/75 טליסמן נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד ל(1) 433, 436; בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1, 11-9; בד"מ 1/82 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365, 386. ככל שמדובר בביקורת שבית המשפט הגבוה לצדק מפעיל על בתי הדין הדתיים, ניתן לכלל זה, בשנת 1957, ביטוי בחוק: סעיף 7(ב)(4) לחוק בתי המשפט, התשי"ז1957-. כיום נמצאת ההוראה בענין זה בסעיף 15(ד)(4) לחוק-יסוד: השפיטה, המסמיך את בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק: "לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו...". החובה המוטלת בסעיף זה להעלות את טענת חוסר הסמכות בהזדמנות הראשונה כפופה, למרות לשונה הגורפת, לסייגים. סייג אחד טמון בסעיף 15(ג) לחוק-יסוד: השפיטה, המפקיד בידי בית המשפט הגבוה לצדק סמכות לדון "בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר", ואינו תולה סמכות זאת בכך שהעותר עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה. אולם האפשרות לעקוף בדרך זו את המיגבלה לפי סעיף 15(ד)(4) לחוק-היסוד צומצמה בפסיקה ל"מקרים יוצאי-דופן, אחרת תיהפך הוראת המחוקק שבפסקה (4) לחסרת משמעות": בג"צ 637/77 פריזנד נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים, פ"ד לב(2) 485, 488. ראו גם בג"ץ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח(1) 673, 682. הסייג השני נובע מסעיף 15(ד)(4) עצמו. לפי הפירוש שניתן לסעיף זה, החובה לכפור בסמכות בהזדמנות הראשונה אינה מהווה תנאי לביקורת של בית המשפט הגבוה לצדק, אלא במקרים בהם הסכמה מועילה להקנות סמכות לבית הדין הדתי. אם, לעומת זאת, הענין הנדון הוא מסוג הענינים בהם אין די בהסכמה מפורשת לשם גיבוש הסמכות של בית הדין, אין גם די בהסכמה משתמעת הנלמדת מתוך אי-העלאת טענה נגד הסמכות. ראו בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד מח(4) 591, 619-617. המקרה שלפנינו אינו נופל לא לסייג הראשון ולא לסייג השני. ממילא חל לגביו הכלל האומר כי אין להידרש לטענת חוסר סמכות שלא נטענה בהזדמנות הראשונה. הסייג הראשון אינו חל, משום שאין בנסיבות המקרה כל ייחוד המצדיק לסטות מן הכלל. הסייג השני אינו חל, משום שהסמכות של בית הדין הרבני נרכשה במקרה זה בדרך של כריכה בתביעת הגירושין. פגם שנפל בכריכה כזאת ניתן לריפוי בהסכמה של בעלי הדין, אם הענין הנכרך הוא מסוג הענינים הניתנים באופן עקרוני לכריכה. ראו בג"ץ 6103/93, לעיל, בעמ' 604-603, 618. כיוון שהמשיב כרך בתביעת הגירושין את דירת המגורים ויתר הרכוש, שהם מסוג הענינים הניתנים לכריכה בתביעת גירושין, חובה היתה מוטלת על העותרת לעורר בהזדמנות הראשונה את התנגדותה לסמכות בית הדין הרבני בענינים אלה. אכן, בית המשפט הגבוה לצדק דחה לא אחת, על יסוד סעיף 15(ד)(4) לחוק-יסוד: השפיטה (או, בגלגולו הקודם, סעיף 7(ב)(4) לחוק בתי המשפט, התשי"ז1957-), עותרים אשר לא התנגדו במועד לשיפוט של בית דין דתי בענין רכוש הכרוך בתביעת גירושין. ראו בג"ץ 573/77 ז"ק נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו, פ"ד לב(1) 281, 284-283, 289; בג"ץ 566/81, לעיל, שם; בג"ץ 642/82 ספדי נ' בית הדין הדתי הדרוזי לערעורים, פ"ד לז(3) 381, 385; בג"ץ 387/85 שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד מ(2) 813, 818. המסקנה הנדרשת היא שיש לדחות את טענותיה של העותרת נגד הסמכות של בית הדין הרבני בענין הדירה. ההרכב 12. הטענה הבאה של העותרת מתייחסת אל הרכב בית הדין האזורי אשר נתן את פסק-הדין מיום 26.4.94. הרכב זה (הדיינים הרבנים נ' בן-שמעון, א' צ' שינפלד ו-י' בוחבוט) שונה מן ההרכב בפניו התקיים ביום 10.2.94 הדיון בתביעת הגירושין ותביעת הרכוש הכרוכה בה (הדיינים הרבנים נ' בן-שמעון, י' בוחבוט ו-מ' טולדאנו). העותרת טוענת כי החלפת הדיין הרב טולדאנו, שהשתתף בדיון, בדיין הרב שינפלד, שלא השתתף בדיון, נוגדת את הכלל המחייב את בית הדין לפסוק את הדין באותו הרכב בפניו נערך הדיון. לכן אין, לדעתה, תוקף לפסק-הדין. תשובה לטענת העותרת ניתנה תחילה על ידי אב בית הדין האזורי, הרב בן-שמעון, שכתב (ביום 14.12.94) כך: "למעשה ישב בדין בדיונים הרבים שהיו כב' הרב א' צ' שינפלד שליט"א, ורק בדיון האחרון לא ישב, ולכן נחתם הפס"ד על ידו. לדעתי, מי שהשתתף בכל הדיונים הוא יכול לחתום גם בהתאם לתקנות הדיון". הסבר זה נתקבל על ידי בית הדין הגדול, אשר קבע כי ענין הרכוש נדון בבית הדין האזורי לא רק בדיון מיום 10.2.94, אלא גם בדיונים הרבים שקדמו לדיון זה, בטרם הוגשה תביעת הגירושין. כיוון שבכל הדיונים (פרט לדיון מיום 10.2.94) השתתף הדיין הרב שינפלד, "המכיר את התיק לפני ולפנים", אך מתבקש הוא, לדידו של בית הדין הגדול, כי פסק-הדין יינתן על-ידי הרכב בהשתתפות הרב שינפלד. ראו לעיל פיסקה 6. המשיב, התומך בהסבר זה, הגיש לבית המשפט שורה של פרוטוקולים מדיונים שהתקיימו בינו לבין העותרת, בשנים 1984-1983, בפני הרכב בית הדין האזורי בהשתתפות הדיין הרב שינפלד. המשיב מבקש להראות באמצעות הפרוטוקולים כי נושא הרכוש עלה כבר אז בפני בית הדין האזורי. אכן, הפרוטוקולים מלמדים שהן העותרת והן המשיב הציגו בפני בית הדין, יותר מפעם אחת, את תביעותיהם לגבי הרכוש, בתגובה לנסיונות של בית הדין להביאם לידי הסכם גירושין. כך, לדוגמה, בדיון מיום 26.7.84 שאל בית הדין את העותרת: "האם את רוצה להתגרש?", והעותרת השיבה: "נתחלק ברכוש ונתגרש... הדירה נקניתה ב90%- מחסכונות וגם אחר כך היו מפיצויים שלי". בדיון הבא, מיום 12.9.84, עלה נושא הדירה שוב, כאשר בא-כוח העותרת אמר: "אם הבעל רוצה להתגרש נסכים להתגרש בתנאי שנחלק את הרכוש חצי חצי", ובא-כוח המשיב ענה: "אם היא רוצה להתגרש שתבוא לדבר אבל לא שתקבל חצי דירה. הדירה שייכת לבעל לאחר שקיבל פיצויים על זה שנפצע והיה במצב קשה". כבודם של הפרוטוקולים במקומו מונח. אולם, האם המסקנה המשפטית מהשתתפותו של הדיין הרב שינפלד בדיונים המתועדים בפרוטוקולים אלה, הינה כי הדיין הרב שינפלד היה רשאי לצרף את חתימתו לפסק-הדין השולל מן העותרת זכויות בדירה? לצורך ניתוח השאלה יש לפצל אותה לשתי שאלות. השאלה הראשונה היא, האם הדיין הרב שינפלד היה רשאי להעדר מן הדיון ביום 10.2.94, ומה הנפקות של העדרותו, והחלפתו בדיין הרב טולדאנו, לגבי תוקף הדיון? השאלה השניה היא, האם הדיין הרב שינפלד היה רשאי, על אף העדרותו מן הדיון ביום 10.2.94, לצרף את חתימתו לפסק-הדין בענין הרכוש, ומה הנפקות של צירוף חתימתו לגבי התוקף של פסק-הדין? 13. נפתח בשאלה הראשונה. האם הדיון בבית הדין האזורי ביום 10.2.94 התנהל בפני הרכב חוקי? ההרכב של בית דין רבני אזורי קבוע בסעיף 8(ה) לחוק הדיינים, התשט"ו1955-, המורה כי "בית דין רבני אזורי ידון בשלושה". המחוקק לא יצר חובה זאת יש מאין, אלא נתן גושפנקא חוקית לכלל הנקוט בענין זה בהלכה היהודית. ראו דברי-הכנסת 43 (תשכ"ה) בעמ' 2571; א' שוחטמן, "דיון בהרכב חסר ופסיקה לקויה בשאלת טובת הילד", משפטים טו (תשמ"ו) 287, 294-289; א' שוחטמן, סדר הדין (תשמ"ח) 28-18. החובה המוטלת על בית הדין האזורי לדון בשלושה מתייחסת אל כל שלבי הדיון, החל מן השלב של שמיעת הטענות והראיות ועד השלב של קבלת ההחלטה. ראו בג"ץ 7/83, לעיל פיסקה 11, בעמ' 688. כיוון שזוהי חובה נמשכת והולכת, אין די בכך שבית הדין יושב בהרכב מלא בחלק מן הישיבות, אלא עליו לקיים את כל הישיבות בהרכב מלא. ראו בג"ץ 1750/91 מסלתי נ' בית הדין הרבני האזורי פתח-תקוה, פ"ד מה(5) 360. יתירה מכך. במקרה שהדיון בבית הדין נמשך על פני מספר ישיבות, המשמעות של החובה לקיים את כל הישיבות בפני הרכב מלא אינה רק שכל ישיבה וישיבה צריכה להתקיים בפני שלושה דיינים, אלא שכל ישיבה וישיבה צריכה להתקיים בפני אותם שלושה דיינים. כלל זה חל גם בבתי המשפט הכלליים ובבתי דין נוספים, והוא כפוף, בבתי הדין הרבניים כמו בערכאות האחרות, לחריג: כאשר נבצר מחבר במותב שהחל בדיון לסיים את הדיון, ניתן להחליפו בחבר אחר, והמותב החדש יכול אז להמשיך בדיון מן השלב בו הופסק. ראו תקנה עא לתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג; סעיפים 234-233 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-; תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-; סעיף 458 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו1955-; סעיף 17 לחוק בתי דין מינהליים, התשנ"ב1992-; סעיף ז' לתוספת לחוק הבוררות, התשכ"ח1968-. אולם הוראות אלה, בשל הסטייה שלהן מן העיקרון המחייב את ניהולו הרצוף של המשפט בפני אותו מותב, טעונות פירוש מצמצם. בשל כך אין להעביר ענין משופט לשופט או מחבר בית דין לחבר בית דין, במיוחד לא לאחר שהחלה הגשת הראיות, אלא במקרה של מניעה ממשית מצד הראשון להמשיך בדיון. ראו דנ"א 21/89 כהן נ' אושיות חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 499, 509-508. השוו י' זמיר, "הרכב חסר בבתי דין מינהליים", משפטים ד (תשל"ג) 585, 609-607. במקרה שלפנינו אין טענה האומרת כי נבצר מהדיין הרב שינפלד ליטול חלק בישיבת בית הדין האזורי מיום 10.2.94. האם המסקנה מכך היא כי נפל פגם בהיעדרותו מישיבה זאת ובהחלפתו בדיין הרב טולדאנו? לא בהכרח. האיסור על שינוי הרכב בית הדין מישיבה לישיבה חל רק על ישיבות העוסקות באותו ענין. לעומת זאת, כאשר אין רציפות ענינית בין הישיבות, באופן שבכל ישיבה מתבררת תביעה בענין אחר, אין חובה לשמור על רציפות בזהות חברי ההרכב, הגם שכל ההליך נוגע לאותם בעלי דין. ראו בג"ץ 387/85, לעיל פיסקה 11, בעמ' 819; בג"ץ 3520/95 צוברה נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נ(5) 50, 54. לכן, הדיין הרב שינפלד לא היה רשאי להיעדר מן הישיבה ביום 10.2.94, רק אם ישיבה זאת עסקה בתביעה אשר החלה להתברר בפני בית הדין האזורי באחת הישיבות הקודמות. כיוון שהישיבה ביום 10.2.94 עסקה בתביעות המשיב בענין הגירושין ובענין הרכוש, השאלה היא, האם נושאים אלה החלו להתברר בבית הדין עוד קודם לכן. ככל שהשאלה מתייחסת אל ענין הגירושין, דומה שאין מחלוקת כי ענין זה לא נדון בבית הדין אלא ביום 10.2.94, לאחר שהמשיב הגיש לבית הדין, ביום 13.9.93, תביעה בענין זה. ראו לעיל פיסקה 4. שונה הדבר לענין הרכוש. לפי העמדה של בית הדין האזורי ובית הדין הגדול, בה מחזיק גם המשיב, הדיונים בבית הדין האזורי בענין הרכוש לא החלו ביום 10.2.94, אלא שנים קודם לכן, בפני הרכב בו השתתף הדיין הרב שינפלד. ראו לעיל פיסקה 12. אם כך, מסקנה מתבקשת היא כי הדיין הרב שינפלד, שבית הדין הגדול מעיד עליו כי "ישב בכל הדיונים המעשיים בנושא הרכוש", חייב היה להמשיך לשבת גם בדיון האחרון בנושא זה ביום 10.2.94. כפועל יוצא, יש לראות דיון זה, שהתקיים בפני הרכב ללא הדיין הרב שינפלד, כדיון בהרכב חסר. 14. התוצאה של דיון בבית דין רבני בהרכב חסר נקבעה בפסיקה זה מכבר: "קיום דיון בהרכב חסר הינו חריגה מסמכות דיונית ונוגד את החוק ואת התקנות גם יחד, וכתוצאה מכך גם החלטה, הניתנת בעקבות דיון כזה, היא נטולת סמכות" (השופט בייסקי בבג"ץ 7/83, לעיל פיסקה 11, בעמ' 687. ראו עוד ע"א 201/82 פרץ נ' אסולין, פ"ד לז(2) 838, 840; ע"א 410/85 חמד נ' חמד, פ"ד מ(1) 110, 112; ע"א 756/85 יעקב נ' יעקב, פ"ד מ(2) 637, 639). תוצאה זאת תופסת גם דיון שרק חלק ממנו התקיים בהרכב חסר. כפי שאמרה השופטת נתניהו בבג"ץ 1750/91, לעיל פיסקה 13, בעמ' 362: "הרכב חסר הינו הרכב חסר סמכות פונקציונאלית. פסק-דין שניתן בעקבות דיון, ולוא גם דיון חלקי, בהרכב חסר הינו בטל ומבוטל. אין לו תקנה ומרפא אפילו בהסכמת הצדדים, לא כל שכן בשיהוי". בהתאם לכך יש לומר כי הדיון מיום 10.2.94, ככל שנגע בענין הרכוש, התקיים בחוסר סמכות, ופסק-הדין שניתן בעקבותיו איננו תקף. 15. מסקנה זאת, כיוון שהיא מבוססת על קביעתם של בית הדין האזורי ובית הדין הגדול בדבר המועד בו החל בבית הדין האזורי הדיון בענין הרכוש, תלויה לכאורה בנכונות של אותה קביעה. אולם, למעשה, היא נותרת על כנה גם אם יתברר, כפי שהעותרת טוענת, כי בית הדין האזורי לא דן בענין הרכוש עד ליום 10.2.94. שהרי ממה נפשך: אם הדיון בענין הרכוש החל עוד בשנת 1983, לא היה הדיין הרב שינפלד רשאי להיעדר מדיון ההמשך ביום 10.2.94. ואם, לעומת זאת, הדיון בענין הרכוש נפתח רק ביום 10.2.94, והרב שינפלד לא היה חייב להשתתף בדיון זה, כי אז הרב שינפלד לא היה רשאי לצרף את חתימתו לפסק-הדין בענין הרכוש, ופסק-הדין חסר את חתימתו של הדיין הרב טולדאנו, שהשתתף בדיון היחיד בענין זה מיום 10.2.94. תוצאה זאת נובעת מן הכלל, המחייב את בית הדין לפסוק את הדין בהרכב מלא, קרי בהרכב שלושה, ולא סתם שלושה, אלא אותם שלושה דיינים בפניהם התקיים הדיון בעל-פה ובפניהם נשמעו הראיות. ראו בג"ץ 3520/95, לעיל פיסקה 13, בעמ' 54-53. כלל זה מיוסד גם הוא על סעיף 8(ה) לחוק הדיינים, התשט"ו1955-, ועל ההלכה היהודית. אכן, תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, התשנ"ג, שהותקנו על יסוד דין תורה, דורשות (בתקנה קיא(1)) כי "כל החלטה וכל פסק-דין ייחתמו על-ידי כל הדיינים שישבו בדין", ומכריזות (בתקנה קיב) על העדר תוקף של החלטה או פסק-דין ש"לא נכתבו ונחתמו, כאמור בתקנה קיא, על-ידי בית-הדין". אמנם, גם כלל זה נתון לחריג, המתיר להחליף דיין שנבצר ממנו להמשיך בדיון, אפילו לאחר שנסתיימה שמיעת הטענות. השוו ע"א 387/74 אברהם נ' בתי מרגוע ומלונות "היוזם" בע"מ, פ"ד כט(1) 353, 355. אולם במקרה שלפנינו אין טענה האומרת כי נבצר מהדיין הרב טולדאנו, אשר השתתף בדיון ביום 10.2.94, ליטול חלק במתן פסק-הדין מיום 26.4.94. 16. יוצא, אם כך, שהגישות השונות של המשיב והעותרת בשאלת המועד בו החל בית הדין האזורי לדון בענין הרכוש, מובילות לאותה מסקנה לגבי פסק-הדין מיום 26.4.94: לפי הגישה של המשיב, פסק-הדין פגום כיוון שהוא ניתן בעקבות דיון בהרכב החסר את הדיין הרב שינפלד; לפי הגישה של העותרת, פסק-הדין פגום כיוון שהוא ניתן בהרכב החסר את הדיין הרב טולדאנו. האם במצב זה עדיין נותרה משמעות למחלוקת בין העותרת לבין המשיב לגבי מועד תחילת ההתדיינות בענין הרכוש? אני סבור שכן. הטעם לכך הוא, שחומרת הפגם שנפל בפסק-הדין לפי הגישה של העותרת גדולה מחומרת הפגם שנפל בפסק-הדין לפי הגישה של המשיב. לפי הגישה של העותרת, רק שניים מהדיינים שנתנו את פסק-הדין (הרבנים בן-שמעון ובוחבוט) שמעו את הטענות, ואילו הדיין השלישי (הרב שינפלד) לא השתתף מעודו בדיון. לעומת זאת, לפי הגישה של המשיב, שלושת הדיינים שנתנו את פסק-הדין שמעו את הטענות, אלא ששניים מהם (הרבנים בן-שמעון ובוחבוט) שמעו את כל הטענות, ואילו השלישי (הרב שינפלד) שמע את רוב רובן של הטענות, והחמיץ רק "דיון קצר מאד". ברור, לכן, כי ההצדקה לבטל את פסק-הדין גדולה יותר לפי הגישה של העותרת לעומת הגישה של המשיב. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בענין זה, הגעתי למסקנה כי העותרת צודקת בטענתה כי בית הדין האזורי דן בענין הרכוש רק ביום 10.2.94, וכי הדיין הרב שינפלד חתם על פסק-דין בענין שכלל לא נדון בפניו. בישיבות שקדמו לישיבה מיום 10.2.94 לא יכול היה בית הדין לקיים דיון בענין הרכוש, משום שתביעה בענין זה הונחה בפני בית הדין לראשונה בספטמבר 1993. חילופי הדברים בין הצדדים בפרוטוקולים מהשנים 1984-1983 אינם עולים כדי הגשת תביעה. נכון הדבר שתקנות הדיון בבתי הדין הרבניים אינן מחייבות הגשת תביעה בכתב, אלא מתירות (בתקנה לב) להעלות תביעה בעל-פה במהלך הדיון. אולם אין בתקנות ויתור על הדרישה כי "תביעה" תועלה בלשון של תביעה, ותטופל בדרך בה מטופלות תביעות. בין היתר, אין למצוא בתקנות הענקת פטור למי שהעלה תביעה בעל-פה מתשלום אגרת משפט בעד תביעתו. בפרוטוקולים שהמשיב הציג יש תיאור של משא-ומתן כולל בין העותרת לבין המשיב, בגדרו הועלה גם ענין הרכוש, אך אין בפרוטוקולים תיעוד להגשת תביעה בענין זה על ידי צד אחד נגד צד שני. העובדה שלא הוצגו בפנינו ראיות על תשלום אגרת משפט בעטייה של "תביעה" כזאת, וכן העובדה שבית הדין האזורי לא נתן פסק-דין בענין הרכוש אלא לאחר שהמשיב הגיש בשנת 1993 כתב תביעה בענין זה, כל אלה מחזקות את המסקנה כי עד שנת 1993 לא הועלתה בפני בית הדין האזורי תביעה לגבי הרכוש. זאת ואף זאת. גם אם בית הדין האזורי התיימר לדון בענין הרכוש קודם ליום 13.9.93, לא היתה בידיו סמכות לקיים דיון כזה. לפי הדין, עניני רכוש נידונים בפני בית דין רבני רק בדרך של כריכה בתביעת גירושין לפי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג1953-. משום שהרכוש אינו חלק מעניני המעמד האישי המנויים בסימן 51 לדברי המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922, או בפקודת הירושה, אפילו הסכמה אינה מועילה להקנות לגביו סמכות לבית הדין. ראו סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. השוו בג"ץ 6130/93, לעיל פיסקה 11, בעמ' 604. אולם העותרת או המשיב לא היו יכולים, לפני ספטמבר 1993, להקנות לבית הדין האזורי סמכות בענין הרכוש באמצעות כריכה לפי סעיף 3 לחוק, שהרי סעיף 3 מאפשר כריכה רק בתביעת גירושין, ולא בתביעת שלום-בית או מורדת. ראו ע"א 153/83 ברמן נ' ברמן, פ"ד לח(2) 231, 234-233. כיוון שעד ספטמבר 1993 היו תלויות בפני בית הדין האזורי רק תביעות של המשיב לשלום-בית ולהכרזת העותרת כמורדת, לא היה מוסמך אז בית הדין לדון בענין הרכוש. סמכות זאת נולדה רק לאחר שהמשיב הגיש את תביעת הגירושין, וכרך בה את ענין הרכוש. גם מטעם זה אין אפשרות לראות את הדיין הרב שינפלד כמי שנטל אי פעם חלק בדיוני בית הדין האזורי בתביעת הרכוש. 17. הבטלות של פסק-הדין שניתן בבית הדין האזורי (ביום 26.4.94) על ידי הרכב בהשתתפות דיין שלא נטל חלק בדיון, מחייבת גם את הבטלות של החלטת בית הדין הגדול (מיום 24.7.96) שאישרה את פסק-הדין. ראו בג"ץ 1750/91, לעיל פיסקה 13, בעמ' 363. לאור התוצאה, אין צורך לנקוט עמדה במחלוקת בין העותרת לבין המשיב לגבי תוכן הפסיקה של בית הדין הרבני האזורי ובית הדין הרבני הגדול בשאלת הזכויות של העותרת בדירה. 18. לסיכום, אני מציע לעשות את הצו על-תנאי לצו מוחלט, ולחייב את המשיב לשלם לעותרת את הוצאות המשפט בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט ח' אריאל: 1. אני מסכים עם חברי הנכבד, השופט זמיר, כי יש לעשות את הצו על תנאי החלטי וכי יש לבטל את פסק-הדין של בית הדין הרבני הגדול ושל בית הדין האזורי, אך ברצוני להוסיף כמה דברים קצרים. 2. לעניין סמכות בית-הדין הרבני, שחברי דן בה בסעיף 9 לפסק-דינו, לא שוכנעתי כי היתה תשתית ראייתית מספיקה לקבוע כי היתה כריכה כנה של המשיב, לעניין כריכת הרכוש לתביעת הגירושין. אני מצטרף לדעתו בעניין הסמכות, במקרה שלפנינו, רק על פי הנימוק שהעותרת לא טענה את טענת חוסר הסמכות בזמן. האמור הוא בכך שלא רק שטענה זו לא נטענה על ידי העותרת בהזדמנות הראשונה; אלא העותרת גם לא עשתה זאת במשך תקופה נוספת (בג"ץ 387/85 שרעבי נ' בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ"ד מ(2) 813). עולה, למעשה כי באותה תקופה היא השלימה עם הכריכה האמורה. 3. לעניין סעיף 6 בפסק-דינו של חברי הנכבד, ברצוני לציין שגם לא שוכנעתי שבית הדין הרבני הגדול, אכן פסק בעניין הרכוש, לפי הלכת השיתוף כאמור בפסק-דין בג"ץ 1000/92 בבלי נגד בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח(2) 221. אמנם בית הדין הרבני הגדול אמר, כדי לצאת ידי חובת הלכת בבלי, דברים הנוגעים לכאורה, להלכת השיתוף, כפי שצוטטו על ידי חברי, אולם מהחומר שלפנינו עולה כי הדברים מבוססים על טענות ולא על עובדות. יש טעם בדברי העותרת, כי לא ניתנה לה אפשרות נאותה להביא את העובדות המלאות בפני בית הדין. טענות אינן יכולות לבוא במקום עובדות. מכל מקום משבוטלו פסקי-הדין של בית הדין הרבני האזורי ובית הדין הרבני גדול, נותרה סוגייה זו ללא הכרעה והעותרת תוכל להביא את מלוא ראיותיה וטענותיה בעניין זה, בהליך המתאים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: 1. מסכימה אני עם חבריי כי יש לעשות את הצו על תנאי להחלטי, כך שיבוטל פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי מיום 26.4.94. זאת נוכח חתימתו של פסק-הדין על ידי דיין, שלא נטל חלק בדיון מיום 10.2.94 בעניין רכוש בני הזוג. משכך, יבוטל גם פסק הדין של בית הדין הרבני הגדול מיום 24.7.96, שאישר את פסק הדין הרבני האזורי. 2. בתצהיר שהוגש בפני בית הדין הרבני הגדול, טען המשיב כי דירת המגורים נרכשה באמצעות כספי פיצויים שקיבל בגין נזקי גוף שנגרמו לו לפני נישואיו, וכן באמצעות פיצויי פיטורין שקיבל מעבודה לפני נישואיו, כספי חסכון מעבודתו לפני נישואיו, וכספים שקיבל ממכירת דירה ביקנעם בשנת 1964, לאחר נישואיו. לעומתו, טוענת העותרת בעתירתה בפני בית משפט זה, הנתמכת בתצהיר, כי דירת המגורים אמנם נרכשה מכספי הפיצויים שקיבל המשיב בעטיה של התאונה שארעה לפני הנישואין, אך בנוסף, נרכשה הדירה בעזרת כספים ששילמה אימה של העותרת, וכן באמצעות משכנתא ששולמה במהלך החיים המשותפים וכספי חסכונות משותפים. שני הצדדים מסכימים, אם כך, כי הפיצויים שקיבל המשיב בגין נזקי הגוף שנגרמו לו לפני הנישואין, שימשו גם הם לרכישת הדירה; אולם חלוקים הם לגבי מקורם של אמצעי המימון הנוספים. שאלת טיב מקורות המימון הנוספים ששימשו לרכישת הדירה, לא התבררה בפני בית הדין הרבני האזורי ואף לא בפני בית הדין הרבני הגדול. מתצהירו של המשיב בפני בית הדין הרבני הגדול עולה, כי הוא מודה בכך שנלקחה משכנתא בתקופת נישואיו עם העותרת (על-סך 5,000 ל"י), אם כי הוא מעלה טענות שונות ביחס לשימוש בסכום זה. עניין זה אף הוא לא התברר עד כה. דיון מחודש, יאפשר לצדדים להביא כל אחד את ראיותיו שלו בפני הערכאה המתאימה, על מנת שתקיים בירור עובדתי בעניין דירת המגורים ותחליט בשאלת חלוקתה. 3. בקצרה אציין כי המחלוקת נשוא הדיון, נסובה על דירת מגורים שנרכשה בעת שבני הזוג היו כבר נשואים ארבע שנים. היו אלה נישואין ראשונים לשני בני הזוג. הדירה שימשה למגוריהם יחדיו במשך כ- 20 שנה, ובה גדלו שלושת ילדיהם המשותפים. עובדות אלה צריכות להישקל במסגרת הדיון על חלקה של העותרת בדירה. השאלה שתתעורר תהיה האם יש במקורות המימון ששימשו לרכישת הדירה וכן ביתר הנסיבות- אשר טיבם טרם הוברר - כדי לסתור את הלכת השיתוף. 4. לסיום, ברצוני להצטרף לתקווה שהביע חברי השופט זמיר בתחילת דבריו, ולקרוא אף אני לבני הזוג שבפנינו, להתעשת ולהשכיל לפנות לדרך חדשה של הידברות וגמישות, על מנת שלא לבזבז את שנותיהם הטובות בהתדיינויות בלתי פוסקות באולמות המשפט. ש ו פ ט ת לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט י' זמיר. ניתן היום, י"ב בניסן תשנ"ט (29.3.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 96063340.I15