מדינת ישראל נ. פולדי פרץ

פסק-דין בתיק ע"פ 6328/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6328/12 לפני: כבוד הנשיא א' גרוניס כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיבים: 1. פולדי פרץ 2. פולדמיר בנין (1986) בע"מ 3. יואב קן תור 4. קן התור הנדסה ובנין בע"מ 5. רועי נגרי 6. טר-ארמה בע"מ 7. יוסף מרדכי קנר 8. קיסר הנדסה ופיתוח בע"מ 9. אופיר אשר 10. אוולון טכנולוגיות בע"מ 11. יוסי נוימן 12. דיורין חברה לבנין, הנדסה ותשתיות בע"מ 13. הרצל אברהמי 14. ה.א.ל ערד 2000 (1999) קבלנות ויזמות בע"מ 15. אליהו קולן 16. מנרב הנדסה ובניין בע"מ 17. אלישי נחום 18. נחום עמוס קבלן לעבודות בנין ופיתוח בע"מ 19. יוסף שומרוני 20. י' שומרוני, חברה להשקעות ובניה בע"מ 21. שמעון אוזן 22. אחים אוזן חברה לבניה בע"מ 23. זאב מרק 24. בוני בנין, פיתוח והשקעות (ז.ח) בע"מ 25. דוד עזרא 26. דלויה, מרכז הבניה בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.6.2012 (כב' השופט מ' יועד הכהן) בת"פ 22847-12-10 תאריך הישיבה: ד' באדר התשע"ג (14.2.13) בשם המערערת: עו"ד אורי שוורץ, עו"ד אוהד בורשטיין, עו"ד אסנת שלזינגר בשם המשיבים 2-1: עו"ד מתן מרידור, עו"ד ליאור סער בשם המשיבים 4-3: עו"ד קרן פסח בשם המשיבים 6-5: עו"ד חי הבר, עו"ד אריה הבר בשם המשיבים 8-7: עו"ד אלי גודארד בשם המשיבים 10-9: עו"ד אורן גלעדי, עו"ד עופר חן בשם המשיבים 12-11: עו"ד גיל עשת בשם המשיבים 14-13: עו"ד ברוך רובין, עו"ד אריאל רובין בשם המשיבים 16-15: עו"ד רונית אמיר יניב, עו"ד רון גוטמן בשם המשיבים 18-17: עו"ד אילן בן חמו בשם המשיבים 20-19: עו"ד עו"ד זיו אברמוביץ, עו"ד רונן גולן בשם המשיבים 22-21: עו"ד אהוד ערב בשם המשיבים 24-23: עו"ד שלומי שלום בשם המשיבים 26-25: עו"ד שמעון תורג'מן פסק-דין השופט ע' פוגלמן: נגד המשיבים הוגש בחודש דצמבר 2010 כתב אישום המייחס להם השתתפות בהסדר כובל שבמסגרתו הסכימו, על-פי הנטען, להימנע מלהגיש הצעות במכרז לבניית חדרי מיגון ביישובי עוטף עזה. בית המשפט קמא קיבל את טענת המשיבים להגנה מן הצדק, ומחק את האישום שהופנה נגדם. זאת, לאחר שקבע כי בנסיבות דומות שהתקיימו בתיק אחר, החליטה המדינה שלא להעמיד לדין את המעורבים. האם אכן הייתה הצדקה לביטולו של כתב האישום על יסוד טענה של אכיפה בררנית? זו השאלה העומדת להכרעתנו. רקע עובדתי ודיוני 1. ביום 24.2.2008 אישרה הממשלה תוכנית למיגון דירות בשדרות וביישובי עוטף עזה נוכח המצב הביטחוני באזור. כעבור מספר שבועות פרסם משרד השיכון (באמצעות חברת "עמיגור") מכרז מספר 10/08, שכותרתו "מאגר קבלני מדף לעבודות תכנון וביצוע מרחבים מוגנים דירתיים (ממ"דים) בשדרות וביישובי עוטף עזה" (להלן: המכרז או מכרז עוטף עזה). מכרז זה תוכנן להיערך בשני שלבים: בשלב הראשון (להלן: שלב א') יוקם מאגר "קבלני מדף", בו יכללו קבלנים אשר יביעו רצונם להיכלל במאגר ויעמידו לצורך כך ערבויות מתאימות (להלן: הקבלנים או "קבלני המדף"). כן ישוקללו ההצעות שיוגשו, וייקבע "מחיר תקרה" לשלב הבא של המכרז. תנאי המכרז קבעו כי בשלב השני (להלן: שלב ב'), על הקבלנים אשר ייכללו במאגר "קבלני המדף" להגיש הצעות לביצוע עבודות בניית ממ"דים בהתאם לפניות ספציפיות שיופנו אליהם, ובלבד שהמחיר הנקוב בהן לא יעבור את מחיר התקרה שנקבע כאמור. קבלנים שלא יעשו כן – תחולט ערבותם, וניתן יהיה למוחקם מן המאגר. 2. המכרז יצא לדרכו. בסיום שלב א' נבחרו 14 קבלנים למאגר "קבלני המדף", ובתחילת חודש מאי אותה שנה נשלחו לקבלנים – במסגרת שלב ב' – פניות ספציפיות להציע הצעות לבניית ממ"דים בשבעה מתחמים בשדרות וביישובי עוטף עזה. אין חולק על כך כי באותה תקופה חלה עלייה ניכרת במחירי הברזל, אשר ייקרה את עלויות התשומות של ציבור הקבלנים. כמו כן, לטענת הקבלנים, בתקופה הרלוונטית חלו שינויים נוספים אשר גרמו להרעה בתנאי המכרז: משרד השיכון ועמיגור החלו לעודד את תושבי עזה לבנות ממ"דים באופן עצמאי תוך החזר עלות, במקום לבחור בבניית ממ"דים באמצעות הקבלנים המשתתפים במכרז; וכן הוצג לקבלנים תנאי חדש שזכרו לא בא במכרז, שלפיו סך של 15% מהתמורה בגין עבודתם ישולם להם רק לאחר שהתושבים יאשרו כי העבודה בוצעה לשביעות רצונם. 3. לפי המיוחס למשיבים בכתב האישום, לאחר השלמת שלב א' של המכרז ועל רקע השינויים האמורים, הגיעו הקבלנים להסכמה ביניהם שלפיה יימנעו מהגשת הצעות להקמת מתחמים ספציפיים בשדרות וביישובי עוטף עזה במסגרת שלב ב' של המכרז (להלן: ההסכמה). לטענת המערערת, טרם ההגעה להסכמה זו נוהלו מגעים בין הקבלנים באשר להימנעות מהגשת הצעות לשלב ב' של המכרז ככל שלא יתקבל פיצוי בגין העלייה במחירי הברזל. במסגרת מגעים אלה, כך המערערת, נערכו שתי פגישות במתקני התאחדות הקבלנים והבונים בישראל (להלן: התאחדות הקבלנים) ובמשרדיו של עורך הדין אשר שימש במועדים הרלוונטיים לכתב האישום יועץ משפטי להתאחדות הקבלנים – ישיבות שבמהלכן קידמו המשתתפים את המהלך האמור. והנה, במועד פתיחת ההצעות שנתקבלו בשלב ב', נמצאה בתיבת המכרזים רק הצעתה של חברה קבלנית אחת. משלא הוגשו הצעות של חברות אחרות, הערבויות של חברות אלה חולטו בהתאם לתנאי המכרז. פרשה זו, שהיא עניינו של החלק בכתב האישום שנגע למשיבים ועליה נסב הערעור שלפנינו, תכונה להלן פרשת הקבלנים. כתב האישום בפרשת הקבלנים 4. כתב האישום שהגישה המערערת בגין אירועים אלה נגד 35 נאשמים הבחין בין שתי "חטיבות נאשמים": חטיבה אחת (נאשמים 6-1) כללה בעלי תפקידים בכירים בהתאחדות הקבלנים וכן את התאחדות הקבלנים עצמה, ועניינה הטענה כי התאחדות הקבלנים המליצה לחבריה על קו פעולה בדבר הימנעות מהשתתפות בשלב ב' של המכרז. חטיבה שנייה (נאשמים 35-7) – שעליה בלבד נסב הערעור שלפנינו – התייחסה לשורה ארוכה של קבלנים וחברות קבלניות שהיו מעורבים במכרז, ועסקה בטענה להסדר כובל שהתבצע בהליך המכרז, כפי שפורט לעיל. בגין כך יוחסה למשיבים עבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(4) ו-4 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק ההגבלים), ולחברות הקבלניות שמתוכם יוחסה אותה עבירה בצירוף סעיף 23(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). יוצא דופן הוא עניינו של המשיב 1, אשר היה היחיד שהואשם באישומי החטיבה הראשונה והשנייה גם יחד. זאת, שכן בתקופה הרלוונטית כיהן המשיב הן כחבר נשיאות התאחדות הקבלנים, הן כבעלים וכמנהל של אחת החברות הקבלניות. 5. ענייננו נוגע, כאמור, אך לפרשת הקבלנים, שבגינה הואשמו המשיבים באישומים שבחטיבה השנייה לכתב האישום ושעל עיקרם עמדנו לעיל. אף שלמשיבים בערעור זה יוחסו אישומים אלה בלבד, נעמוד בתמצית – למען השלמת התמונה – גם על הנטען באישומי החטיבה הראשונה. לפי הנטען, במחצית חודש מאי 2008 שלח מנכ"ל התאחדות הקבלנים מכתב לחברי ההתאחדות, שבו פורסמה קריאת נשיא ההתאחדות לקבלנים "לשקול ולבחון היטב את השתתפותם במכרזים ממשלתיים, בהם לא בא לידי ביטוי פיצוי נאות בגין ההתייקרות במחירי התשומות, דבר העלול לגרום לחברות נזקים כספיים כבדים, ולעיתים, בלתי הפיכים". כשבוע לאחר הוצאת המכתב, כך לפי כתב האישום, פורסמה מודעה בעיתונות המופנית אל קבלני הבנייה והתשתיות בחתימת נשיא התאחדות הקבלנים, שבה נקראו הקבלנים שלא לגשת לפרויקטים ולמכרזים שבהם לא ניתן פיצוי בגין העלייה במחירי תשומות הבנייה בכלל, ובגין העלייה במחירי הברזל בפרט. עוד נטען כי בתחילת חודש יולי 2009 פנה סמנכ"ל ההתאחדות לחברי אגף בנייה חוזית שבהתאחדות, וביחס למכרז עוטף עזה כתב בזו הלשון: "פעם ראשונה שקבוצה של 13 קבלנים חברו יחדיו והחליטו שלא להשתתף במכרז. מדובר בצעד חשוב ומשמעותי וצריך להסתכל על חצי הכוס המלאה במקרה זה. יישר כוח לקבלנים. בעקבות זאת פורסמו מכרזים חדשים אך הערבות של הקבלנים חולטה, לצערנו, ע"י משרד השיכון/עמיגור". מכאן – להשתלשלות הדברים בבית המשפט קמא. הדיון בבית המשפט קמא 6. עם פתיחת משפטם טענו המשיבים טענות מקדמיות שונות, ובהן בקשה לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק – טענה המעוגנת כיום בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי, התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). המשיבים טענו כי הגשת כתב האישום נגדם היא בבחינת אכיפה בררנית, שעה שניתן להצביע לפחות על מקרה אחד בולט שנסיבותיו דומות – פרשת בתי החולים, שעל פרטיה נעמוד להלן – שבו הסתפקה הרשות להגבלים עסקיים בקביעה אזרחית לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים, ונמנעה מהגשת כתב אישום נגד המעורבים. פער זה באכיפה מהווה, לשיטת המשיבים, אכיפה בררנית פסולה אשר מצדיקה את ביטולו של כתב האישום בעניינם. זהו המקום לעמוד בתמצית על פרטי פרשת בתי החולים, שבחינה השוואתית שלה למקרה שלפנינו תפסה מקום מרכזי בהכרעתו של בית המשפט קמא. פרשת בתי החולים 7. ביום 24.6.2006 פרסמו משרדי הבריאות והאוצר מכרז ניסויי לרכישת שירותי אשפוז גריאטרי לקשישים סיעודיים ותשושים באזור פתח-תקווה (להלן: מכרז האשפוז). עד אותה עת, הוסדרו שירותי האשפוז בהסכם עם ארגון בתי חולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל (להלן: ארגון בתי החולים) – ולא בדרך של מכרז. מכרז זה נועד לסייע בהכנה ובבדיקה מוקדמת לקראת מכרז כלל ארצי בתחום, וכן לסייע בבחינת דרכים לעריכת רפורמה בשיטת רכישת שירותי האשפוז. 8. במכרז האשפוז נקבעו מחירי מקסימום למתן השירות. עמדת יו"ר ארגון בתי החולים הייתה כי בשל מחירים אלה, תוביל השתתפות במכרז להפסד כלכלי. לפיכך המליץ ארגון בתי החולים לחבריו שלא לגשת למכרז, וכן כינס שתי אסיפות שבהן השתתפו נציגי בתי החולים הפרטיים אשר היו חברים בארגון וממוקמים בנפת פתח-תקווה (להלן: המוסדות הרפואיים). במהלך אסיפות אלה הועבר בין המשתתפים "כתב התחייבות" שנוסח בצוותא חדא עם עורכי הדין של ארגון בתי החולים, עליו חתמו נציגיהם של 18 מוסדות רפואיים. במסגרת זו התחייבו המשתתפים לפעול בהתאם להחלטות ועד פעולה שהוקם, לרבות בכל הנוגע לאי-רכישת מסמכי המרכז ולאי-הגשת הצעות במסגרתו (להלן: כתב ההתחייבות). בעקבות זאת הוגשו למכרז האשפוז הצעות מטעם ארבעה מוסדות רפואיים בלבד, וזאת מתוך כ-20 מוסדות הפועלים באזור. הממונה על ההגבלים העסקיים דאז (להלן: הממונה) סברה כי מדובר בהסדר כובל ופרסמה קביעה לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים, שלפיה התנהלות הארגון עולה כדי "קו פעולה" שדינו כדין הסדר כובל בהתאם להוראות סעיף 5 לחוק ההגבלים (ראו: קביעת הממונה על ההגבלים העסקיים לפי סעיף 43(א)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 "קו פעולה של ארגון בתי חולים פרטיים לחולים כרוניים בישראל הוא הסדר כובל" הגבלים עסקיים 5000740 (31.12.2007)). באותו מקרה – לא ננקט הליך פלילי. ההשוואה בין פרשת בתי החולים לענייננו 9. בבית המשפט המחוזי טענו כאמור המשיבים (כמו גם נאשמים אחרים) כי ההחלטה להעמידם לדין – על רקע ההימנעות מהעמדתם לדין של המעורבים בפרשת בתי החולים – הינה בבחינת אכיפה בררנית. נאשמי החטיבה הראשונה טענו לאכיפה בררנית באשר לעבירה שיוחסה להם; ואילו המשיבים טענו לאכיפה בררנית בהתייחס לעבירה של הסדר כובל. 10. להשקפת המשיבים, עובדות פרשת בתי החולים דומות לעובדות כתב האישום בעניינם, ואף חמורות יותר; וחרף כך, הם הועמדו לדין – בעוד שבפרשת בתי החולים לא הוגשו כתבי אישום, והממונה הסתפקה בקביעה נגד ארגון בתי החולים בלבד. חומרת היתר של העובדות בפרשת בתי החולים מתבטאת, לשיטת המשיבים, בכך ששם העידו הראיות בבירור כי ההימנעות מהגשת הצעות למכרז האשפוז נועדה למנוע תחרות בשוק האשפוז; בכך שמחירי מכרז האשפוז לא היו הפסדיים ממש, בניגוד למכרז עוטף עזה; ומשום שהממונה קבעה מפורשות כי דין קו הפעולה בפרשה זו כדין הסדר כובל. המשיבים אף מצביעים על כך שקביעת הממונה בפרשת בתי החולים הופנתה רק לארגון בתי החולים עצמו, בעוד שלא ננקטה כל סנקציה (פלילית או מינהלית) כלפי חברי הארגון. זאת, בשונה מהמצב בענייננו. בנסיבות אלה, כך נטען, נפל פגם בהחלטה להגיש את כתב האישום בפרשת הקבלנים. 11. המערערת לא חלקה על הדמיון שבין עובדות המקרה שלפנינו לאלה שעמדו ביסוד הקביעה בפרשת בתי החולים, ולא על כך שפעולות ארגון בתי החולים היוו לכאורה עבירה לפי סעיף 5 לחוק ההגבלים. עם זאת, נטען כי ההימנעות מהגשת כתב אישום בפרשת בתי החולים נבעה משני טעמים מרכזיים: האחד, כי באותו תיק סברתה הייתה כי לא מתקיים סיכוי סביר להרשעה נוכח הסתמכות המעורבים על עצת עורכי דין; והשני, כי באותה פרשה לא הייתה חבירה ותיאום של המוסדות הרפואיים בינם לבין עצמם, אלא רק קו פעולה שהוכתב על-ידי הארגון. המשיבים, מנגד, סברו כי אין בנימוקים אלה כדי להבחין בין המקרים. לעניין טענת ההסתמכות נטען כי אף בפרשת הקבלנים ניתן ייעוץ משפטי אקטיבי; ולעניין טענת החבירה והתיאום נטען כי גם התאחדות הקבלנים תמכה ועודדה את המשיבים שלא לגשת לשלב ב' של המכרז – דפוס התנהלות התואם את זה שתואר בפרשת בתי החולים. 12. טענותיהם המקדמיות של הצדדים נשמעו בדיון שהתקיים ביום 8.9.2011. במסגרת דיון זה הורה בית המשפט למערערת למסור הודעה שתפרט אילו חקירות קודמות התנהלו ברשות להגבלים עסקיים בעבירות של קו פעולה. ביום 22.9.2011 העבירה המערערת הודעה שבה פורטו נתונים בנוגע לשבע חקירות שנוהלו – ביניהן החקירה בפרשת בתי החולים (להלן: הודעת החקירות). בית המשפט המחוזי בחן את הטענות המקדמיות של הצדדים ואת תגובת המערערת להן, ומצא כי יש מקום לבחון גישור בין הצדדים. הליך הגישור לא נשא פרי. משכך, ביום 7.6.2012 ניתן פסק הדין נושא הערעור שלפנינו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 13. בית המשפט המחוזי קיבל את טענות המשיבים, והורה על ביטולו של כתב האישום שהוגש נגדם. זאת, משמצא כי המדינה נקטה אכיפה בררנית בהגשת כתב האישום בעניינם, לאחר שבעבר נמנעה מלהעמיד לדין את המעורבים בפרשת בתי החולים. בית המשפט סבר כי עובדות המקרים דומות עד מאוד, וכי לא היה טעם טוב להבחין בין החלטת הממונה שלא להעמיד לדין את חברי ארגון בתי החולים וממלאי התפקידים בו – לבין ההחלטה להגיש כתב אישום בפרשת הקבלנים. (א) דחיית הטענה כי סוגיית ההסתמכות היא טעם מבחין 14. בפסק דינו דחה בית המשפט את טענת המדינה שלפיה שתי הפרשות שונות זו מזו נוכח מעורבותם האינטנסיבית של עורכי הדין בפרשת בתי החולים. בעניין זה נחלקו הצדדים: המערערת טענה למעורבות מוגברת של עורכי דין בליבת המעשים באותה פרשה – ובין היתר: ניסוח והחתמת כתב ההתחייבות; איסופו למשרד עורכי הדין לאחר החתמתו; וקיומו של ייעוץ משפטי במהלך האסיפות, שבמסגרתו הובהר למשתתפים כי המתרחש אינו עומד בניגוד להוראות חוק ההגבלים. נוכח זאת נטען כי סברתה היתה כי אם יוחלט על העמדה לדין באותה פרשה, קיים סיכוי כי תתקבל טענת הגנה של טעות במצב המשפטי לפי סעיף 34יט לחוק העונשין. המשיבים, לעומתה, טענו כי אין מקום להבחין בין שתי הפרשות, משום שגם בעניינם-הם ניתן ייעוץ משפטי אקטיבי, בדמות מעורבותו המקיפה והפעילה של היועץ המשפטי של התאחדות הקבלנים. בית המשפט העדיף בהקשר זה את עמדת המשיבים, וקבע כי סוגיית ההסתמכות על עצת עורכי דין אינה מסייעת להבחין בין שתי הפרשות – לא מבחינה עובדתית ולא מבחינה עיונית. להלן נעמוד על הטעמים העומדים בבסיס הכרעתו זו של בית המשפט המחוזי. במישור העובדתי הוטעם כי במסגרת הקביעה בעניין פרשת בתי החולים ציינה הממונה מפורשות כי מעורבות עורך הדין אינה גורעת מאחריותו של ארגון בתי החולים לקו הפעולה שקבע, ובאומרה זאת דחתה את טענת הגנת ההסתמכות. בית המשפט לא קיבל בהקשר זה את טענת המערערת כי עמדתה בשאלת ההסתמכות לא מצאה ביטוי בקביעה שפורסמה, משום שקביעה – כהחלטה מינהלית בעלת אופי הצהרתי, שאינה יוצרת חבות ושאין בה כדי להטיל אשמה פלילית – לא צריכה להידרש לשאלת קיומם של סייגים לאחריות פלילית (ובמאמר מוסגר יוער כי לפנינו טענה המערערת כי הדברים אף הועלו על הכתב במזכר מיום 31.7.2007); תשובת המערערת לבית המשפט קמא, כך נקבע, עומדת בסתירה לאמור בקביעה, והדבר "תמוה ביותר". גם במישור העיוני דחה בית המשפט את טענת ההסתמכות על עצה משפטית כטעם מבחין. המשיבים טענו כי יישום אמות המידה שנקבעו בפרשות תנובה וטגר (ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ (10.10.2007); ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (21.10.2007) (להלן: עניין טגר)) מלמד כי לא היה יסוד לטענת ההסתמכות בפרשת בתי החולים. בית המשפט קיבל טענה זו ומצא כי בפרשה אחרונה זו לא ערכה הרשות את הבחינה המקיפה הנדרשת כדי לוודא שאכן התקיימו המבחנים אשר הותוו בפרשות אלה לקבלת טענת הסתמכות. נפסק כי אף שהלכות אלה היו מאוחרות לשימוע שנערך בפרשת בתי החולים, הרי שלאחר שניתנו – ניתן היה לזמן את נציגי ארגון בתי החולים לשימוע משלים לעניין טענת ההסתמכות, באספקלריית צמצום ההגנה שהוא פועל יוצא של אותם פסקי דין. (ב) דחיית הטענה כי החבירה העצמאית היא טעם מבחין 15. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת המערערת שלפיה בניגוד למקרה דנן, בפרשת בתי החולים לא הייתה "חבירה בין חברי הארגון לבין עצמם", וכי באותו מקרה לא דובר על הסדר כובל בין חברי ארגון בתי החולים. כאמור, בענייננו טענה המערערת כי המשיבים חברו זה לזה עצמאית, שלא בהנחיית האיגוד העסקי שלהם. זאת, במובחן מהמעורבות שנודעה לארגון בתי החולים בפרשת בתי החולים – שם, כך נטען, נעשו פעולות נציגי המוסדות הרפואיים לבקשת הארגון, בהכוונתו וביוזמתו. לטענת המערערת, בשל החבירה והתיאום העצמאיים, השתכלל בעניין הקבלנים הסדר כובל גם בין הקבלנים הצדדים להסדר לבין עצמם, במטרה להחרים את מכרז עוטף עזה. בית המשפט דחה טענה זו, נוכח זאת שבכתב האישום בפרשת הקבלנים נטען כי התאחדות הקבלנים תמכה בהתארגנות המשיבים שלא לגשת לשלב ב' של המכרז, ונציגי ההתאחדות אף השתתפו בפועל בפגישות המשיבים. נמצא כי תיאור התנהלות ההתאחדות בפרשת הקבלנים "תואם כמעט באופן מלא", בלשונו של בית המשפט קמא, את התנהלות נציגי ארגון בתי החולים בפרשת בתי החולים, וכי המערערת כשלה מלהצביע על שוני הגיוני ומשמעותי בנסיבות שני המקרים. הצגת התשתית העובדתית בענייננו כשונה מזו של פרשת בתי החולים, כך נפסק, "היא בלתי סבירה בעליל, צורמת ומקוממת ויוצרת תחושה של אכיפה מפלה ושרירותית", שכן "קשה למצוא, ולו באמצעות זכוכית מגדלת, הבדלים של ממש בין ההתנהגות המיוחסת על-ידי הממונה בקביעה לנציגי המוסדות הגריאטריים לבין ההתנהלות המיוחסת לקבלנים". בית המשפט ייחס בהקשר זה משקל לכתב ההתחייבות שעליו חתמו נציגי המוסדות הרפואיים, וראה בכך (ובראיות אחרות שהוצגו לו) תשתית ראייתית שאפשרה לשקול את העמדתם לדין של המוסדות הרפואיים ונציגיהם. נוכח זאת נקבע כי לא ניתן לצפות מן הקבלנים להיות "אדוקים יותר מן האפיפיור" ולהסיק כי הם צפויים להעמדה לדין בעקבות "עשיית מעשים הדומים עד כדי זהות" לאלו שנעשו בפרשת בתי החולים. (ג) תוצאת פסק הדין 16. משהגיע למסקנה זו, יישם בית המשפט על נסיבות פרשת הקבלנים את שלבי הבחינה שנקבעו בפסיקה ביחס לדיון בטענת הגנה מן הצדק וקבע כי לא ניתן להסתפק בנסיבות העניין אלא בביטולו של כתב האישום. לפיכך, הורה בית המשפט המחוזי על מחיקת האישום שיוחס למשיבים, העומד במוקד ערעור זה. אשר לנאשמי התאחדות הקבלנים – נאשמי החטיבה הראשונה – קבע בית המשפט קמא כי לא יהיה זה מידתי לבטל בעניינם את כתב האישום, אך פסק כי להתנהלות המערערת יינתן "משקל של ממש" בקביעת עונשם בסוף ההליך, ככל שכולם או חלקם יורשעו בדין. טענות הצדדים בערעור טענות המערערת 17. המערערת טוענת כי לא היה מקום להורות על ביטול כתב האישום שהוגש נגד המשיבים. לטענתה, לרשות ההגבלים העסקיים מדיניות ברורה, שלפיה תיאומי מכרזים מכל סוג שהוא – לרבות החרמה מתואמת של מכרז – הם עבירה המצויה בגרעין הקשה של עבירות ההגבלים. נוכח מדיניות זו, גורסת המערערת, הוגשו במשך השנים כתבי אישום רבים בגין תיאומי מכרזים – והגשת כתב האישום במקרה זה היתה גם היא פועל יוצא של המדיניות האמורה. לדברי המערערת, בית המשפט קמא לא נדרש כלל לבחינת המדיניות הנוהגת, אלא בודד שני מקרים בלבד והשווה ביניהם. אף בהשוואה זו סבורה המערערת כי שגה בית המשפט, שכן לשיטתה, לא נפל פגם בהחלטתה שלא להעמיד לדין את המעורבים בפרשת בתי החולים נוכח הייעוץ המשפטי שעליו נסמכו נציגי המוסדות הרפואיים – ייעוץ אשר בגינו סברה המערערת כי לא מתקיים סיכוי סביר להרשעה; ובשל היעדרם של חבירה ותיאום עצמאיים בין נציגי המוסדות הרפואיים לבין עצמם, להבדיל מחבירתם של הקבלנים דנן בהחלטה משותפת להחרים את מכרז מיגון עוטף עזה. 18. ממילא, כך המערערת, לא די בקיומו של מקרה בודד על-מנת להצדיק ביטולו של כתב אישום במקרה אחר – אף אם נסיבות שני המקרים דומות – שכן מקרה אחד ויחיד אינו יכול לשמש עילה לביטולו של כתב אישום מוצדק וראוי נגד אחרים אשר כלפיהם נתקבלו החלטות תקינות. טעם הדבר הוא כי לטענת המערערת, לפי המבחנים הקבועים בהלכת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ)), לא יכולה להתקיים פגיעה בתחושת הצדק וההגינות – לא כל שכן פגיעה חמורה או סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית – אך משום שבמקרה דומה אחד בלבד החליטה התביעה, בתום לב, שלא להגיש כתב אישום. כך, אף אם שגתה התביעה באותו מקרה, ואף אם החלטתה שם תימצא בלתי סבירה. לטענת המערערת, פגיעה חמורה בתחושת הצדק וההגינות יכולה להתרחש במקרים שבהם יראה הטוען כי ככלל אין אכיפה פלילית בקטגוריה מסוימת, ועניינו שלו – הנמנה על אותה קטגוריה – חורג מן הכלל ללא הסבר. 19. עוד נטען כי גם אם יימצא שההחלטה שלא להעמיד לדין את המעורבים בפרשת בתי החולים הייתה פגומה, אין טעם בהנצחתה של החלטה פגומה זו. משמעות פסיקת בית המשפט המחוזי, לדידה של המערערת, היא כי גם בעתיד לא ניתן יהיה להעמיד לדין מעורבים בפרשות דומות, דבר אשר יהווה מכשול ממשי בפני אכיפת הדין במקרים דוגמת מקרה זה. נוכח זאת גורסת המערערת כי ראוי ליתן משקל להלכות בדבר עצמאות ומרחב שיקול הדעת של התביעה, ולהסתפק, לכל היותר, בבחינת השפעתם של הפגמים הנטענים על עונשם של המשיבים, ככל שיורשעו בדין בסופו של יום. טענות המשיבים עסקינן בפרשה רחבת היקף. 26 המה המשיבים העומדים לפנינו. עיקרי הטיעון שהגישו הצדדים השתרעו במצטבר על-פני מאות עמודים והיריעה שנפרשה – נפרשה בהרחבה. לאחר עיון בכתבי הטענות ושמיעת טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים, מצאנו כי בפי המשיבים כולם טענות דומות במהותן. משכך, ועל-מנת לפשט את הדברים, תובאנה להלן טענות המשיבים במאוחד. 20. המשיבים גורסים כי הגשת כתב האישום בעניינם עמדה בניגוד למדיניות התביעה הנוהגת במקרים מעין אלה. לדבריהם, פרשת בתי החולים אינה עומדת לבדה, וישנן פרשות דומות נוספות שבהן הוחלט להימנע מהעמדה לדין. בעניין זה מפנים המשיבים להודעת החקירות שהגישה המערערת לבית המשפט קמא, ממנה עולה, לדבריהם, כי מלבד פרשת בתי החולים ניהלה המערערת חקירות בשישה מקרים דומים – שלא הוגש בגינם כתב אישום. 21. לגוף ההשוואה בין פרשת בתי החולים לענייננו סומכים המשיבים ידם על החלטת בית המשפט קמא, המבארת כי שתי הפרשות דומות זו לזו וכי יש לדחות את המאפיינים המבחינים להן טענה המערערת. לפי הילוך טיעונם של המשיבים, די במקרה אחד של הפליית אלמוני לעומת פלמוני, כדי לבסס טענה של אכיפה בררנית. בעניין זה מפנים המשיבים לע"פ 8551/11 סלכגי נ' מדינת ישראל, פסקאות 19-18 (12.8.2012), שם נאמר – בהתייחס לקבוצת השוויון שעמה נמנה הנאשם המעלה את טענת האכיפה הבררנית – כך: "ככל שטענת האכיפה הבררנית של המערערים מתייחסת למעורבותו של משרד פרסום נוסף, שפעל במתכונת דומה [...] טענת האכיפה הבררנית צולחת לכאורה את המשוכה שמציבה השאלה הראשונה [...] בהנחה שקיימים שני מקרים שנסיבותיהם דומות, נחלש לכאורה טיעון שיכולה להעלות הרשות לפיו מטבע הדברים אינה יכולה לנקוט באכיפה כלפי כולם". פרשנותם של המשיבים לדברים אלה היא כי מקרה אחד עשוי לשמש נושא להשוואה לצורך בחינת טענת האכיפה הבררנית. 22. להבדיל מעמדת המערערת, המשיבים סבורים כי יישום המבחנים הקבועים בהלכת בורוביץ מוביל למסקנה כי יש להותיר את החלטת בית המשפט קמא על כנה. לדבריהם, אף אם חרגה הרשות ממתחם הסבירות בתום לב, מתוך רשלנות או בשל שיקול דעת מוטעה – עדיין נגרמה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. עוד מבקשים המשיבים לדחות את טענת המערערת שלפיה ביטול כתב האישום משמעו כי נמנעת למעשה היכולת לאכוף את הדין בפרשת דומות. לטענתם, המערערת עודנה רשאית להכריז על הסדר כובל לפי סעיף 43 לחוק ההגבלים אף בפרשת הקבלנים, החלטה שתהווה איתות ביחס לעמדת הרשות גם במישור הפלילי במבט צופה פני עתיד, ובכך יינתן מענה לאינטרס האכיפתי; ולעומת זאת, קבלת טענת המערערת תשמוט את הקרקע תחת היכולת לטעון לאכיפה בררנית. דיון אכיפה בררנית – כללי 23. אכיפת הדין נגד אדם אחד והימנעות מאכיפתו נגד אחרים – כאשר מדובר במקרים דומים – היא אכיפה בררנית (selective enforcement). אכיפה בררנית יכולה לקבל ביטוי באחד משני מופעים: הראשון, החלטה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה נדונה; השני, החלטה להעמיד לדין בשעה שבפרשות אחרות שעניינן דומה לא הוגשו כתבי אישום. ענייננו שלנו נמנה – לפי הטענה – על הסוג השני. כך או כך, המשותף לשני פניה של הטענה הוא כי סמכות האכיפה הופעלה נגד אחד ולא נגד אחרים, ללא כל טעם טוב להבחנה ביניהם. בלשונו של השופט י' זמיר: "אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999) (להלן: עניין זקין)). בעניין בורוביץ הוטעם כי ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה – כפי שצוין בפרשת זקין – בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים (שם, בעמ' 814). בצד האמור הוסיף בית המשפט וציין: "איננו רואים מקום לפסול את האפשרות – שמטבעה תהא נדירה ביותר – שההכרעה בשאלת קיומה של אכיפה בררנית פסולה תיגזר מנסיבות מיוחדות אחרות, ולאו דווקא מן הקביעה שהחלטת התביעה התבססה על מניע זדוני או על שיקולים פסולים מובהקים. כך מתבקש מאופי הביקורת השיפוטית שמפעיל בית-המשפט לגבי החלטת התביעה להגיש כתב‑אישום רק נגד חלק מן המעורבים בביצועה של עבירה. ובדומה לאמת המידה שעל-פיה בית‑המשפט מנחה את עצמו לעניין ביקורתן של החלטות מינהליות אחרות, אף בביקורת החלטותיה של התביעה עשוי בית-המשפט לבטל כתב-אישום שהוגש – מטעמי הגנה מן הצדק – אם אכן שוכנע כי בנסיבותיו של המקרה הנתון ההחלטה להאשים את פלוני ושלא להאשים את אלמוני חורגת בבירור ממיתחם הסבירות" (שם, בעמ' 815-814). לכך מבקש אני להוסיף כי במקרים מתאימים ניתן יהיה לבסס בגדרה של הדוקטרינה האמורה טענה לפגיעה בשוויון, גם בלא שתידרש בהכרח הוכחה בדבר שיקול זר, הפליה מכוונת וזדונית או חוסר תום לב מצד הרשות (השוו: ע"פ 70095/08 (מחוזי ת"א) מדינת ישראל נ' אור, פסקה 12 (7.9.2009)). 24. כידוע, רשויות המינהל מחויבות בשמירה על עיקרון השוויון. זהו עיקרון חוקתי יסודי שהוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי של כולנו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)). כל אדם זכאי לכך שהחלטת הרשויות בעניינו תתקבל מתוך יחס של שוויון כלפיו, ומשכך – החלטה מפלה היא החלטה פסולה (בג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 202 (1991)). ההחלטה על הגשת כתב אישום אינה שונה, שכן עיקרון השוויון חל, כמובן, גם באשר להחלטה על ההעמדה לדין (לדיון כללי בעניין זה ראו ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 414-388 (מהדורה שנייה, 2009) (להלן: נקדימון)). על הנזקים הגלומים באכיפה הפוגעת בשוויון אין צריך להכביר מילים. באשר לכך כבר נאמר כי "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988)). 25. אכיפה בררנית פוגעת גם באינטרס ההסתמכות של הפרט על התנהלות גורמי האכיפה. במציאות חיינו, האזרח מכלכל את צעדיו לפי ציפיותיו הלגיטימיות, המתבססות באופן סביר על מנהגי האכיפה של הרשות (ראו: דפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המנהלי" עיוני משפט כז 209, 224 (2003)). אכיפה בררנית משמעה כי ליחיד לא הייתה דרך לדעת כי חל שינוי במדיניות האכיפה הפלילית. שינוי כזה פוגע בציפיותיו הסבירות, ומטעם זה נפסק כי "אין זה דין ואין זה צדק שלפתע נסטה מן הדרך שכך נכבשה" (השופט (כתארו אז) מ' חשין (בדעת מיעוט) בע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 441, 455 (1995) (להלן: עניין תורג'מן)). 26. זאת ואף זאת: הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה בפרט, וברשויות השלטון בכלל. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון זה. כאשר התביעה עושה שימוש מפלה בכוחה, מתערערת ההנחה כי השלטונות אינם נוקטים איפה ואיפה, ונפגע כוחו המרתיע של המשפט הפלילי (ראו: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 512 (1990) (להלן: עניין גנור)). משכך, קבלת טענת אכיפה בררנית עשויה לסייע לא רק לעשיית צדק אינדיבידואלי עם נאשם קונקרטי; יש בה אף משום הגשמה של האינטרס הציבורי הרחב בפעולה תקינה של רשויות השלטון (ראו והשוו: רענן גלעדי "בית המשפט הפלילי בשבתו כבג"ץ – הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים – חלק א" הסניגור 190, 6-5 (2013) (להלן: גלעדי)). אכיפה בררנית – דוקטרינת ההגנה מן הצדק או ביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית? 27. במשפט הפלילי הישראלי, מצאה על-פי רוב טענת אכיפה בררנית את מקומה בגדרה של טענת ההגנה מן הצדק, שהיא חלק מן הטענות המקדמיות שאותן זכאי להעלות נאשם (עניין בורוביץ, בעמ' 816-815) – טענה שעוגנה לימים בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי. טענת ההגנה מן הצדק נדונה לראשונה לעומק בפסיקתנו בפרשת יפת (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996) (להלן: עניין יפת)). לפי אמת המידה שנקבעה שם, הטענה תתקבל מקום בו נהגה הרשות המינהלית ב"התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם" (שם, בעמ' 370). בהמשך, בפרשת בורוביץ, פותחה והורחבה ההלכה. נפסק כי "אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות" (שם, בעמ' 807; להצעה להנהיג אמת מידה מקלה אף יותר ראו: זאב סגל ואבי זמיר "הגנות מן הצדק כיסוד לביטול אישום – על קו התפר בין המשפט הפלילי למשפט הציבורי" הפרקליט מז 42, 72 (2003) (להלן: סגל וזמיר)). 28. הגנה מן הצדק חלה במצב שבו התנהגותה הפסולה של הרשות יוצרת "מחסום" מפני העמדה לדין. קבלת טענת הגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט הדן בעניין פלילי לבטל כתב אישום שהגשתו או בירורו עומדים "בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי). התנהגותה הפסולה של הרשות אינה חייבת להתבטא בעצם ההעמדה לדין; היא יכולה להתייחס גם להתנהלות נפסדת של המשטרה או הפרקליטות בניהול החקירה או המשפט. במובן זה, טענת הגנה מן הצדק היא "טענת סל". תחת קורת הגג שהיא מציעה עשויות להסתופף טענות מטענות שונות: טענה לחקירה פסולה; שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום; הפרת הבטחה שניתנה על-ידי הרשות; וטענות נוספות (סגל וזמיר, שם). 29. לעומת טענות אלה, יסודה של טענת אכיפה בררנית בהפעלה שלא כדין של שיקול הדעת התביעתי – שהוא שיקול דעת מינהלי – באופן המביא להבחנה לא ראויה בין מקרים דומים (מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 152 (2008) (להלן: טמיר)). כלל ידוע הוא כי החלטה על הגשת כתב אישום צריך שתעמוד באמות המידה של המשפט המינהלי, שכן שיקול דעתו של תובע הוא שיקול דעת מינהלי. בבסיס השוויון בפני הדין הפלילי ניצבת ההנחה כי כל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין (בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פסקה 12 (23.2.2012)). חרף הנחה זו, מעניק סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי לרשויות התביעה שיקול דעת אם להעמיד לדין אדם אם לאו – שיקול דעת היוצר קשת אפשרויות סבירות. אלא שגם בגדרי שיקול דעת זה, על הרשות לפעול בשוויון. שוויון זה, כידוע, אינו טכני. פרשות נבדלות זו מזו במאפייניהן ובנסיבותיהן, והדין וההלכה הפסוקה מתירים לרשויות מרחב תמרון נכבד בהיבטים הנוגעים לאכיפה הפלילית, בכפוף לכך שהתובע קיבל החלטתו תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים ושיקולים אלה בלבד, ושפעל בתום לב, בהגינות, ללא הפליה ובסבירות (עניין גנור, בעמ' 508-507; ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 36 (4.8.2008) (להלן: עניין פלוני)). בדל"ת אמות שיקול דעת זה, עשויה הרשות לבכר להימנע מלהעמיד לדין אדם זה או אחר מטעמים טובים וענייניים. התביעה יכולה להביא בגדר שיקוליה שיקולים שונים הנוגעים לאינטרס הציבור; לשאוף למקד את אכיפתה במקרים חמורים; ושיקולים נוספים כיוצא באלה. סדרי עדיפויות באכיפה הם שיקול לגיטימי (בג"ץ 1161/06 תנועת "אנחנו על המפה" נ' שר הבטחון, פסקה 10 (14.10.2007); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 719 (2010)). על כן, אכיפה בררנית אינה היפוך של אכיפה מלאה. למעשה, בשל מחסור אינהרנטי במשאבים אנושיים וחומריים, אכיפה מלאה אינה מעשית ואינה אפשרית. הבעיה באכיפה הבררנית אינה טמונה אפוא בהיותה חלקית, אלא בפגמים הקשורים בהפעלת שיקול הדעת של רשויות האכיפה (עניין זקין, בעמ' 305-304; ע"פ 3517/11 שמשון נ' מדינת ישראל, פסקה 72 (6.3.2013); טמיר, בעמ' 96). 30. הנה כי כן, החלטה שלא להעמיד לדין – וכמוה החלטה להעמיד לדין – היא חלק מהפעלת סמכות של הרשות בתוך מתחם שיקול הדעת המוקנה לה, והשאלה האם החלטה כזו עומדת באמות המידה המתחייבות מן הדין מסורה להכרעתו של בית המשפט. כפי שנפסק על-ידי חברי השופט (כתארו אז) א' גרוניס, דרך המלך להעלאת טענות נגד פגמים שנפלו בהגשת כתב אישום (ובגדרם גם טענה לאכיפה בררנית) הינה במסגרת ההליך הפלילי (בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד התעשייה המסחר והתעסוקה, פסקאות 5-4 (6.2.2006) (להלן – עניין ניר עם כהן); לדיון נרחב בהלכה זו ראו מאמרו של גלעדי). בהינתן זאת, האם על בית המשפט הדן בטענה זו ליישם בעניינה רק את המבחנים המחמירים של תורת ההגנה מן הצדק, או שמא ניתן לסמוך את הטענה גם על העילות המקובלות לביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית? 31. התפיסה המסורתית גרסה כי יש להעלות טענות בעניין פגמים שנפלו בהגשת כתב האישום במסגרת טענת הגנה מן הצדק בהליך הפלילי (בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1) 199, 209-208 (2004); עניין בורוביץ, בעמ' 808). בעניין ניר עם כהן הוצג – להשקפתי – אפיק נוסף להעלאת הטענה, וזאת על דרך העמדת ההחלטה המינהלית בדבר הגשת כתב אישום לביקורת שיפוטית בהליך הפלילי. אין לשלול על-פני הדברים את הטענה כי כאשר נטענת טענת אכיפה בררנית בשלב הגשת כתב האישום, ניתן לבחון את פעולת התובע בכלי הביקורת של המשפט המינהלי, הגם שהאכסניה הדיונית היא ההליך הפלילי; זאת, בלא זיקה הכרחית למבחנים שנקבעו בגדרה של "הגנה מן הצדק". מכל מקום, הואיל ושאלה זו לא הועמדה להכרעה לפנינו, אמנע מקביעת מסמרות ואבחן את פעילות הרשות במשקפי דוקטרינת ההגנה מן הצדק. אין צריך לומר כי גם במסגרת דיונית זו תבחן הפעלת שיקול הדעת של הרשות, והשאלה אם נפל פגם במעשיה, בהתאם לאמות המידה של המשפט המינהלי. טיב הפגם בהחלטה המינהלית: סטייה ממדיניות לעומת מקרה בודד 32. אכיפת הדין ביחס לפלוני ולא ביחס לאלמוני – כאשר אין טעם טוב להבחין ביניהם – אינה מתיישבת עם החובות המוטלות על הרשות. מושכלות יסוד במשפט המינהלי הן כי הרשות המינהלית אינה רשאית לנהוג הפליה בין פרטים. כאשר הרשות אוכפת את החוק באופן מפלה – החלטתה פגומה. לפיכך, במצב מעין זה יש לומר כי נפל פגם בהחלטה המינהלית. ברם, עוצמתו וחומרתו של פגם זה אינה זהה ממקרה למקרה. לא דין הפגיעה בשוויון מקום בו מוּצא אדם מן הכלל ומועמד לדין בניגוד למדינות עקבית של הרשות – כדין מצב שבו באפשרות הנאשם להצביע על מקרה אחד בלבד שנסיבותיו דומות לעניינו; לא דין הגשת כתב אישום נגד אחד ולא נגד אחר ממניעים לא ענייניים, כדין מצב בו בפרשה דומה אחרת לא הועמדו המעורבים לדין מחמת שגגה שיצאה מלפני הרשות; לא דין מידת ההסתמכות של נאשם על מנהגי האכיפה של הרשות, שנלמדו מהתנהלותה השיטתית לאורך השנים (דבר שיכול לעורר ציפייה כי הרשות תוסיף להתנהג כמנהגה) – כדין מצב שבו עסקינן במקרה בודד שבו נתקבלה החלטה אחרת, שאז ממילא לא ניתן להוציא מכלל אפשרות כי נסיבות אותו עניין היו שונות, או כי החלטת הרשות במקרה האחר היתה מוטעית. 33. שוני אפשרי זה בעוצמתו ובחומרתו של הפגם, משמיע כי גם במקרה בו יימצא כי נפל פגם במעשה המינהלי עשוי הסעד להשתנות על-פי הנסיבות, בגדרה של דוקטרינת הבטלות היחסית (או התוצאה המתאימה). כפי שנפסק בענין בורוביץ: "אכן, מקורו של עקרון הבטלות היחסית הוא במשפט המינהלי, אך כבר היו דברים מעולם, והעיקרון הוחל גם במסגרתם של הליכים פליליים (השוו: ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684). מקל וחומר ניתן לכאורה להחיל את עקרון הבטלות היחסית על החלטה בתחום הפלילי שלפי מהותה היא בגדר החלטה מינהלית" (שם, בעמ' 834). הסעד המושט לנאשם צריך, אפוא, לתאום את חומרת הפגם שנפל בהתנהלות הרשות המינהלית ואת המידה שבה הסלקטיביות שבאכיפה פגעה בנאשם הקונקרטי. מבלי לקבוע "רשימה סגורה" אציין כי בהקשר זה ניתן להביא בחשבון – בין היתר – את השיקולים הבאים: מידת הפגיעה בשוויון שנגרמה כתוצאה מהעמדתו לדין של הנאשם; תום ליבה של הרשות בקבלת ההחלטה על ההעמדה לדין; היקף ההסתמכות של הנאשם, אם בכלל, על מנהגי האכיפה של התביעה; ושיקולים נוספים (ראו טמיר, בעמ' 372-350). 34. בחלק מן המקרים תהא המסקנה כי אף שנפל פגם במעשה הרשות, הפגיעה בנאשם מצויה ברף הנמוך ובשולי האינטרסים המוגנים על ידי טענת האכיפה הבררנית. להשקפתי, במצב כזה, אין להורות על ביטול כתב האישום. הסעד אותו ניתן לשקול להושיט לנאשם – אם בכלל – יתבטא בהקלה מסוימת בעונש (ראו והשוו: עניין בורוביץ, בעמ' 816; עניין תורג'מן, בעמ' 456). להבדיל מקטגוריה זו של מקרים, קבלת טענה מקדמית של נאשם שלפיה הגשת כתב האישום בעניינו מהווה סטייה ברורה ממדיניות נוהגת של התביעה עשויה, במקרים המתאימים, להביא לביטול כתב האישום. משעה שקבעה הרשות מדיניות אכיפה בהתייחס להוראותיו של חוק מסוים, עליה לדבוק בה כל עוד לא התריעה שבכוונתה לשנותה. הפעלת החוק באורח אקראי – שלא על דרך מדיניות קבועה, ברורה ומבוקרת מראש – משמיעה שרירות, ושרירות הינה אויבת שלטון החוק (עניין תורג'מן, שם). סטייה מן המדיניות הנוהגת על דרך העמדתו לדין של אדם בניגוד לאותה מדיניות, יכולה לחייב – במקרה מתאים – השוואת מצבו של אותו אדם למצבם של מי שהמדיניות כן הוחלה עליהם (נקדימון, בעמ' 397). ודוקו: הרשות רשאית להגיע למסקנה כי מדיניות שבה נהגה בעבר אינה מתאימה עוד. מדיניות מוטעית אינה צריכה להיוותר על כנה עד עולם, והרשות זכאית לשנות ממנה. כפי שנפסק בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(3) 353 (2005): "התביעה הכללית – ככל רשות ציבורית אחרת – רשאית לשנות ממדיניותה או מהנחיות שאימצה, ככל שלדבר טעמים ראויים. לאיש אין זכות קנויה, כי מדיניות פלונית תיוותר על כנה אף בנסיבות בהן מוצדק לשנות ממנה" (שם, בעמ' 374; ראו גם: עש"ם 5205/01 פרנס נ' יושב-ראש רשות השידור, פ"ד נו(2) 9, 21 (2001)). עם זאת, ככלל, על רשויות האכיפה לתקן מדיניות אכיפה שנמצא צורך לשנותה תוך יצירת הסדרי ביניים או מנגנון המתריע על שינוי המדיניות (טמיר, בעמ' 188). כך גם מורות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, שעודכנו לאחרונה בשנת 2003: "שינוי המדיניות מן הראוי שייעשה באותה דרך בה נקבעה המדיניות, ובכלל זה לעניין התפוצה והפרסום, וייכנס לתוקף ממועד השינוי או ממועד מאוחר יותר, שייקבע במפורש" (ראו: "הצורך בקביעת מדיניות מרכזית של חקירה ותביעה בתחום העונשין" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 4.1002, 4 (התשמ"ו)). 35. ציינו כי כאשר מוכחת חריגה ממדיניות מבוררת של התביעה, ניתן – בנסיבות המתאימות – להורות על ביטולו של כתב האישום. מצב הדברים שונה מקום בו שגתה הרשות במקרים בודדים בלבד, עת נמנעה מלהעמיד לדין את פלוני ובחרה להעמיד לדין את אלמוני. במקרה כזה, ברי כי אין לסגור בפני גורמי האכיפה השער להגשת כתבי אישום במקרים דומים. אם טעתה הרשות בעניינו של פלוני – אין הדבר מונע את העמדתו לדין של אלמוני. כפי שנפסק כבר לפני שנים רבות, "שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעיקרון של אי-אפליה" (בג"ץ 301/69 שמילביץ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד כד(1) 302, 305 (1970)). אין צריך לומר כי טענה בדבר טעות מצד הרשות אינה בבחינת סוף פסוק, והיא טעונה בחינה מהותית של פעולת האחרונה. נבחן, לדוגמה, מקרה היפותטי בו תטען הרשות כי מדובר ב"החלטה שגויה", ויתברר כי זו אינה עומדת בדד אלא מדובר למעשה בפרקטיקה שמבטאת את המדיניות בפועל בתחום הרלוונטי. במקרה מעין זה יהא אכן מקום לקביעה כי הרשות סטתה ממדיניותה, וייבחן הסעד המתאים לנסיבות המקרה (השוו: יואב דותן "הפליה לטובת אחר" משפט וממשל א 489, 502-500 (1992)). מן הכלל אל הפרט 36. הצדדים שלפנינו חלוקים ביניהם על מידת הדמיון שבין פרשת בתי החולים לפרשה שבה עסקינן. המערערת טוענת כי שתי הפרשות נבדלות זו מזו בייעוץ המשפטי שנתקבל בשתיהן; וכן בשאלת החבירה והתיאום העצמאיים שהובילו בענייננו לאישום בהסדר כובל. להשקפתה, בפרשת בתי החולים לא היה סיכוי סביר להרשעת המעורבים, ולפיכך לא היה מקום להגשת כתב האישום. המשיבים סבורים כי אין לקבל הבחנות אלה, וכי שתי הפרשות זהות במהותן. 37. אין לפנינו טענה של ממש כי ביסוד התנהגותה של הרשות עומדים שיקולים זרים. נניח לטובת המשיבים (לצורך הדיון ומבלי להכריע בכך) כי הנתונים הרלוונטיים בפרשת בתי החולים זהים במהותם לפרשה שבה עסקינן; כי התביעה טעתה בהערכת סיכויי ההרשעה באותה פרשה; וכי היה קיים גם באותו עניין סיכוי סביר להרשעה. גם בהינתן הנחה זו, לא די בדברים אלה כדי להוביל לביטול כתב האישום, שכן, כאמור, טעות יישומית של הרשות בהערכת ראיות במקרה אחד – אינה בבחינת פגם היורד לשורש החלטת הרשות במקרה אחר שבו קיימות, להשקפתה, ראיות לכאורה המקימות סיכוי סביר להרשעה. משכך, גם אם נניח כי נפל פגם באי ההעמדה לדין בפרשת בתי החולים, עוצמתו אינה מצדיקה את ביטול כתב האישום, ואין בו משום "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי). ברם, מסקנה זו תשתנה ככל שיימצא כי פרט לפרשת בתי החולים, היוותה העמדתם לדין של המשיבים במקרה שלפנינו סטייה ממדיניות האכיפה הנוהגת. מענה לשאלה זו מחייבנו לעמוד תחילה על סוגיית נטלי ההוכחה באכיפה בררנית – על מי מוטל הנטל להראות כי הרשות סטתה ממדיניותה, ומהו אופיו של נטל זה? נטל ההוכחה בטענה לסטייה ממדיניות האכיפה 38. כידוע, לרשות המינהלית עומדת חזקת התקינות המינהלית, שלפיה מוחזקת היא כמי שפעלה כדין – כל עוד לא הוכח אחרת (בג"ץ 8756/07 עמותת "מבוי סתום" נ' הוועדה למינוי דיינים, פסקה 43 (3.6.2008)). על-מנת להפריך חזקה זו, על הנאשם הטוען לאכיפה בררנית לנסות לסותרהּ ולהוכיח כי בוצעה לכאורה הבחנה לא ראויה בין מי שנתוניהם הרלוונטיים שווים. משעה שהוצג בסיס ראייתי כאמור, מתערערת חזקת התקינות והנטל יעבור אל כתפי הרשות המינהלית, אשר תתבקש להוכיח כי האכיפה – אף שהיא נחזית בררנית על-פני הדברים – התבססה על שיקולים עניינים בלבד, שיש להם משקל מספיק כדי לבסס עליהם את החלטתה (עניין זקין, בעמ' 308; עניין פלוני, פסקה 37). להשקפתי, בשלב זה של העברת הנטל, די יהא בהצבעה על מקרים ספורים – ואני נכון להניח לטובת המשיבים ולצורך הדיון כי במקרים מסוימים, אף על מקרה אחד – לצורך העברת הנטל לשכמה של הרשות. טעם הדבר הוא כי הרשות היא שנהנית מנגישות עדיפה למידע הרלוונטי, ולה – להבדיל מן הנאשם – נגישות לעובדותיהם של מקרים דומים שאירעו בעבר (ע"פ (מחוזי י-ם) 30636/06 מדינת ישראל נ' מטר, פסקה 16 (19.7.2007); נקדימון, בעמ' 412). משכך, אם נמצא לכאורה יסוד בראיות לטענה של אכיפה בררנית – ובשלב זה אין להכביד בדרישה – יועבר הנטל לסתור את טענת האכיפה הבררנית אל כתפי הרשות. מוכן אני להניח כי המשיבים הרימו את הנטל הראשוני שבו על הנאשם לעמוד בהצביעם על פרשת בתי החולים. אלא שמשהגענו לכלל מסקנה כי על-מנת להוביל לביטול כתב האישום יש להוכיח כי ההעמדה לדין במקרה הנדון חרגה מן המדיניות הנהוגה בתביעה, יכולה הרשות מצידה להראות כי הגשת כתב האישום נגד המשיבים לא חרגה ממדיניות האכיפה המקובלת אצלה במקרים מסוג המקרים שלפנינו; וכך אמנם טוענת המערערת. 39. לדברי המערערת, ברשות ההגבלים העסקיים קיימת מדיניות ברורה, שלפיה תיאומים של מכרזים מכל סוג שהוא – לרבות החרמה מתואמת של מכרז – הם עבירה המצויה בגרעין הקשה של עבירות ההגבלים, ומשכך הוגשו במשך השנים כתבי אישום רבים בגין תיאומי מכרזים. בהקשר זה מפנה המערערת לעניינים הבאים: ת"פ (מחוזי י-ם) 308/95 מדינת ישראל נ' מוסקוביץ (21.7.1996) (להלן: עניין מוסקוביץ); ת"פ (מחוזי י-ם) 1131/00 מדינת ישראל נ' מוטורגריידר בע"מ (18.11.2001) (להלן: עניין מוטורגריידר); ת"פ (מחוזי י-ם) 3156/02 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (28.11.2002) (להלן: עניין רבינוביץ); ת"פ (מחוזי י-ם) 287/98 מדינת ישראל נ' מנורה (רמזורים) בע"מ, פ"מ התשס"ג(1) 245 (2003) וע"פ 7829/03 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פ"ד ס(2) 120 (2005) (להלן ובמאוחד: עניין מנורה ואריאל); עניין טגר; וע"פ 2560/08 רשות ההגבלים העסקיים נ' וול (6.7.2009) (להלן: עניין וול). פרט לעניינים אלה, טוענת המערערת כי עמדתה הברורה של הממונה, שלפיה החרמת מכרז מהווה הסדר כובל אסור – עולה גם מהחלטתה בתיק פטור מספר 5891 "בדבר מתן פטור חלקי בתנאים מאישור הסדר כובל להסדר שבין איגוד בתי אבות ומעונות החברים בו" (מיום 11.10.2005), אשר הודעה עליו פורסמה בילקוט הפרסומים 5472 מיום 25.12.2005 (להלן: החלטת איגוד בתי אבות), שם נאמר כך: "[...] מקום בו מתחרים מסכימים ביניהם שלא להיקשר בהסכם עם הרשות, אלא אם הרשות תשנה את התעריף המשולם על ידה, או תנאי מסחרי אחר. במצב שכזה ה'חרם' המוטל על ידם הוא זה אשר פוגע בתחרות, ועובדת הפנייה לרשות בהקשר זה אינה 'מכשירה' פגיעה תחרותית זו המהווה חרם פסול ואסור per se על פי דיני התחרות". כתב האישום שהוגש נגד המשיבים דנן, מוסיפה המערערת וטוענת, הוגש אפוא בהתאם למדיניות האכיפה הפלילית הנוהגת אצלה. בהקשר זה מדגישה היא כי בפרשת בתי החולים – ובהתאם למדיניותה – נחקר חשד כי בין נציגי המוסדות הרפואיים התקיים הסדר כובל להחרמת מכרז. נטען כי ההחלטה שלא להעמיד לדין את נציגי המוסדות הרפואיים בגין כך נבעה מטעמים ראיתיים ולא משינוי מדיניות האכיפה הגורסת העמדה לדין פלילי, בכפוף לקיומה של תשתית ראייתית מתאימה. 40. המשיבים, לעומת זאת, סבורים כי עניינם מהווה חריגה בולטת ממדיניות הרשות. תחילה נטען כי פרט לפרשת בתי החולים, ישנן פרשות דומות נוספות אשר בהן הוחלט להימנע מהעמדה לדין. בעניין זה מפנים המשיבים להודעת החקירות שהגישה המערערת לבית המשפט קמא, ממנה עולה, לדבריהם, כי מלבד פרשת בתי החולים ניהלה המערערת חקירות בשישה מקרים דומים נוספים שלא הוגש בגינם כתב אישום. כן טוענים המשיבים כי אין במקרים שעליהם מצביעה המערערת כדי ללמד על מדיניות הרשות בנידון. לדבריהם, עניינם נבדל מן המקרים שאליהם הפנתה המערערת, שכן בפרשת הקבלנים נועדה פניית הקבלנים להביא את עורכי המכרז לשקילה מחודשת של תנאי המכרז, במטרה להגיע לפתרון שיביא לידי ביטוי את זכותם של הקבלנים שלא לבצע עבודות במחירי הפסד. פנייה זו נשענה על בסיס כלכלי לגיטימי, ולא היה בה משום ניסיון לבצע "מקצה שיפורים" בתנאי המכרז. לעומת זאת, כך סבורים המשיבים, הפרשות שאליהן מפנה המערערת עניינן תיאום מכרז שבו מחלקים ביניהם המתמודדים את הזכייה במכרז, על-מנת שכל אחד מהם יפיק רווח שלא ניתן היה להפיקו אילו הייתה מתקיימת בין המתמודדים תחרות הוגנת ואמיתית. נוכח זאת טוענים הם כי לא ניתן להשוות בין המקרה שלפנינו לפרשות שאליהן מפנה המערערת, ולפיכך יש לקבוע כי האישומים נושא ההליך שלפנינו אינם המשכו של קו אחיד של מדיניות ההעמדה לדין בה נקטה המערערת. 41. השאלה היא, אפוא, האם ניתן ללמוד מן המקרים שאליהם מפנה המערערת את שהיא מבקשת שנלמד – היינו: כי הגשת כתב האישום בפרשה שבמוקד ערעור זה עולה בקנה אחד עם מדיניותה בתחום. על שאלה זו סבורני כי ניתן להשיב בחיוב. עיון בפרשות שעליהן מצביעה המערערת מעלה כי מרביתן עוסקות בניסיון להשפיע על תוצאות המכרז ולהסיטו ממסלולו התקין. כך, בעניין מוסקוביץ, הורשעו נאשמים בתיאום מחירים למכרז לאספקת שירותי כביסה של משרד הביטחון; בעניין מוטורגריידר, הורשעו הנאשמים בתיאום הצעות למכרזים בנוגע לביצוע עבודות פינוי עפר ושלג; בעניין רבינוביץ הורשע נאשם בניסיון לתאם עם ספק אחר תוצאות מרכז שפרסמה התעשייה הצבאית לישראל; בעניין מנורה ואריאל הורשעו הנאשמים (בערעור) בתיאום הצעות למכרז לשירותי אחזקת רמזורים; בעניין טגר הורשעו נאשמים בתיאום הצעות למכרז של משרד הביטחון לחלקי חילוף למטוסים; ובעניין וול הורשעו נאשמים בתיאום חלוקת זכיות במכרזים לרכישת מעטפות על-ידי מגוון לקוחות. 42. הגם שעל-פני הדברים מאפייני המקרה שלפנינו אינם זהים במלואם לפרשות האמורות, ניתן לראות באחרונות חלק מקבוצת השוויון הרלוונטית למשיבים שלפנינו, אשר ניתנת להגדרה ככזו הכוללת את אותם מקרים שבהם הועמדו לדין מי שהואשמו בניסיון לחבל במכרז במטרה להשיא רווח (או לצמצם הפסד), תוך פגיעה אפשרית בתחרות. זוהי אף עמדת המערערת העולה מהחלטתה בעניין איגוד בתי אבות. על כן, העמדתם לדין של המשיבים אינה נראית, על-פני הדברים, כחריגה ממדיניותה של הרשות. ויובהר: הדברים אמורים בהקשר לבחינת טענת האכיפה הבררנית בלבד, ואין בהם כדי להשליך על שאלות אחרות בהליך הפלילי, שבענייננו – כאמור – טרם עבר את השלב המקדמי. 43. נסכם, אם כן, ונאמר כי עלה בידי המערערת להראות כי בקטגוריה נושא דיוננו מדיניות האכיפה גורסת העמדה לדין פלילי, בכפוף לקיומה של תשתית ראייתית מתאימה. פרשת בתי החולים הינה חריג לכך. כפי שאמרנו, מוכנים אנו להניח – לצורך הדיון בלבד ולטובת המשיבים (מבלי לקבוע כי אלה הם פני הדברים) – כי באותו מקרה סברת המשיבים כי אין סיכוי סביר להרשעה הייתה מוטעית. גם אם כך, בהינתן הטעמים שפורטו לעיל, לא יוכלו המשיבים – על-פי אמות המידה שעליהן עמדנו – לזכות בסעד של ביטול כתב האישום. בשל כך, למותר הוא להידרש לדיון הנרחב שערך בית המשפט קמא בהבחנה בין שתי הפרשות. קבלת הערעור – תוצאתה 44. לטענת המשיבים, אם יתקבל הערעור, יש להשיב את הדיון לבית המשפט המחוזי אשר ידון בטענות מקדמיות אחרות שהעלו, ושאליהן לא נדרש משנמצא כי יש למחוק את האישום שבמוקד דיון זה. המשיב 1 מוסיף וטוען כי אם יתקבל הערעור, השבת האישום על כנו תעמידו בפני אישום כפול ולמצער – בפני ענישה כפולה. ברקע טענה זו מצוי מעמדו המיוחד של המשיב 1, אשר כאמור היה היחיד מבין המשיבים אשר הואשם הן באישום נושא הערעור שלפנינו, הן באישום שעניינו קו פעולה. המשיב 1 הודה באישום אחרון זה, והורשע בו על-פי הודאתו ביום 13.1.2013. בגדרי כך הודה המשיב 1, בין היתר, כי השתתף בשתי פגישות שהתקיימו במתקני התאחדות הקבלנים או במשרדי היועץ המשפטי להתאחדות, שבהן קודם המהלך שלפיו יימנעו הקבלנים מלהגיש הצעות לשלב ב' של המכרז. לעמדת המשיב 1, אישום זה כלל את מרבית המעשים המיוחסים לו גם באישום שלפנינו, ולפיכך, השבת האישום על כנו בעניינו משמעה האשמתו בשנית בגין אותם מעשים שבהם כבר הורשע. מקובלת עליי עמדת המשיבים בהקשר הנדון, ומובן כי הם זכאים לקבל יומם בבית המשפט קמא ולהישמע גם ביתר הטענות המקדמיות שבפיהם על רקע הכרעתנו בפסק דין זה. סוף דבר 45. נוכח מסקנתי שלפיה לא הונחה תשתית מתאימה לביטול כתב האישום בעניינם של המשיבים מטעמים של אכיפה בררנית, אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר אליו את הדיון. בית המשפט המחוזי יבחן בשלב הראשון את הטענות המקדמיות שבפי המשיבים שטרם נתבררו. ש ו פ ט הנשיא א' גרוניס: 1. אני מסכים לפסק-דינו המקיף של חברי, השופט ע' פוגלמן, בכפוף להערות שלהלן. 2. אכן, במסגרת ההליך הפלילי רשאי הנאשם להעלות טענות נגד שיקול הדעת של הרשות המינהלית שביצעה את החקירה ושל זו שהחליטה על הגשתו של כתב אישום (בג"ץ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מדינת ישראל (6.2.2006)). על כן, רשאי הוא אף לטעון כי מדובר במקרה שלו באכיפה בררנית. 3. הטענה של אכיפה בררנית, המועלית על ידי נאשם בהליך פלילי, עשויה להוביל לביטולו של כתב האישום. המשמעות היא שנאשם לא יעמוד לדין, על אף שעל פי עמדתה של המאשימה קיים סיכוי סביר להרשעה וקיים אינטרס ציבורי בניהול הליך פלילי (שהרי הנחתנו היא שאם אין זה כך, לא היה מוגש כתב אישום). תוצאה כה מרחיקת לכת מחייבת התייחסות זהירה במיוחד מצד בית המשפט, כאשר מועלית בפניו טענה כאמור. יש לזכור כי אין שום אפשרות מעשית לנהל חקירה בכל מקרה של חשד לביצועה של עבירה פלילית ואין לצפות שבכל מקרה בו נמצא כי קיים סיכוי סביר להרשעה אומנם יוגש כתב אישום. ראוי להזכיר כי תובע רשאי שלא להגיש כתב אישום, בין היתר, אם לדעתו אין אינטרס ציבורי בניהול הליך פלילי (סעיף 62 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982; בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 511-506 (1990)). הטעם המרכזי לכך ששום מערכת של אכיפת חוק אינה אוכפת כל חוק ובכל עת נובע בעיקר מכך שהמשאבים שבידי רשויות החקירה והתביעה הם מוגבלים. מכך מתחייב שהרשויות המינהליות האמורות יפעלו על פי סדרי עדיפויות. 4. כאמור, אחת הטענות שרשאי הנאשם להציג הינה זו של אכיפה בררנית. מסופקני אם ראוי לקבוע כי די במקרה זהה אחד ויחיד בו פעלו הרשויות המינהליות בעבר בדרך שונה ולא הגישו כתב אישום, כדי להוביל בהכרח לביטולו של כתב אישום במקרה דומה אחר. נראה, כי על הנאשם להראות, כי לאורך זמן ובאופן שיטתי (או קרוב לכך) קיבלו הרשויות המינהליות במקרים דומים החלטות שונות מאלה שנתקבלו במקרה שלו. בהקשר זה נזכיר, מבלי למצות, מספר כללים של המשפט המינהלי לפיהם רשאית רשות מינהלית לשנות מדרכה ולסטות מהחלטות קודמות. כך, אף כאשר הרשות פועלת על יסוד הנחיות פנימיות רשאית היא לסטות מהן בהתקיים נסיבות המצדיקות זאת (בג"ץ 143/04 אדטו נ' עמידר בע"מ, פ"ד יח(3) 51, 57-56 (1964); בג"ץ 6867/96 המועצה המקומית כפר כנא נ' שר הפנים, פ"ד נב(3) 111, 115 (1998)). כמו כן רשאית רשות מינהלית שלא ללכת בעקבות החלטות קודמות, מקום שהגיעה למסקנה שהן היו מוטעות (ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש, פ"ד לז(1) 337 (1983)). דוגמאות אלה מצביעות על הבעייתיות הכרוכה בטענה של אכיפה בררנית. אכן, במקרים הנזכרים דומה שהנטל מוטל על הרשות להצדיק הסטייה, במיוחד אם מדובר בשינוי שבא לאחר סידרה של החלטות באותו נושא ובאותה רוח. 5. יש אף לציין, כי קביעה של בית משפט, שכתב אישום יבוטל בשל אכיפה בררנית עלולה להביא לתת-אכיפה בתחום מסוים, שהרי כנראה שהרשות תאלץ להימנע מאכיפת החוק גם בעתיד, ולוּ במשך תקופה מסוימת. במלים אחרות, קביעה שיפוטית כי יש לבטל כתב אישום בגין אכיפה בררנית עשויה להביא לכך שהוראת חוק מסוימת לא תאכף לאורך זמן, והכל כאשר ייתכן שקיים אינטרס ציבורי באכיפתו של החוק המסוים. האם אין חשש שביטולו של כתב אישום בשל אכיפה בררנית ישמש, שלא במכוון, כהיתר לעבור על הוראת החוק המסוימת בה מדובר?! ניתן להציג את הדילמה בצורה קצת שונה: אם מבוטל כתב אישום בשל אכיפה בררנית, מתי תהא רשאית הרשות המינהלית לשנות כיוון ולפעול לאכיפתו של אותו חוק שבית המשפט אישר, ולוּ בעקיפין, כי אין לאוכפו?! ולענייננו הקונקרטי: אילו נותר פסק-דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, מתי הייתה רשאית התביעה להגיש כתב אישום במקרה דומה?! כאמור, מצרף אני דעתי לדעתו של חברי, השופט ע' פוגלמן. ה נ ש י א השופט ס' ג'ובראן: 1. אני מסכים לאמור בפסק דינו המקיף והיסודי של חברי השופט ע' פוגלמן. אעיר מספר הערות. עסקינן בטענת אכיפה בררנית. עמדת המערערת היא כי העמדה לדין מבטאת מדיניות שרירה וקיימת, ולכן אינה עולה כדי אכיפה בררנית. עמדת המשיבים היא כי העמדתם לדין תעמוד בניגוד למדיניות התביעה הנוהגת. מדיניות נטענת זו, הסיקו מפרשת בתי החולים ומשישה מקרים נוספים, בהם המערערת ערכה חקירות אך לא הגישה כתבי אישום. 2. לשיטתו של חברי, סטייה ברורה ממדיניות ענישה נוהגת יכולה להביא, במקרים מסוימים, לביטול כתב אישום. חברי מצא כי בבסיס המקרים שהציגה המערערת, קיים קו אחיד העולה כדי מדיניות. כן הוא מצא כי פרשת בתי החולים, עליה סומכים המשיבים, היא חריג למדיניות זו. משכך, לא נדרש חברי לבחינת הדמיון והשוני בין פרשת בתי החולים לבין המקרה הנוכחי. למסקנתו זו אני מסכים, בכל הכבוד. 3. עם זאת, איני סבור כי כל סטייה ממדיניות עולה כדי אכיפה בררנית פסולה. לאכיפה חלקית או אכיפה שלא בהתאם למדיניות נהוגה יכולים להיות טעמים טובים שאין זה המקום לעמוד עליהם. אמנם, כפי שציין חברי (בפס' 34 לחוות דעתו, בהסתמך על עניין תורג'מן (ע"פ 3520/91 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(2) 441, 456 (1995))), קיומה של אכיפה חלקית, מעלה חשש של שרירות, אולם אין בהכרח להסיק מכך כי סטייה ממדיניות היא בהכרח שרירותית. במקרה הנוכחי טענת האכיפה הבררנית נטענת במסגרת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. הכרה בה עשויה להביא להקמת מחסום בפני העמדה לדין, שמשמעותו היא ששאלת זכאותו או אשמתו של הנאשם לא תוכל להתברר. בהקשר זה מקובלים עלי דבריו של חברי הנשיא א' גרוניס לפיהם "תוצאה כה מרחיקת לכת מחייבת התייחסות זהירה במיוחד מצד בית המשפט". 4. לעניין נטל ההוכחה בטענה לסטייה ממדיניות האכיפה, סבור חברי כי די בהצבעה על מקרים ספורים, ובמקרה הנוכחי על מקרה אחד, כדי להעביר את הנטל לשכמה של הרשות. לשיטתו, הטעם לכך הוא נגישותה של הרשות למידע. בהקשר זה מסכים אני לאמור בפסקה 4 לחוות דעתו של חברי הנשיא, לפיה על הנאשם להצביע כי מדיניות כאמור היא שיטתית וממושכת. קיימים מקרים בהם המידע הנדרש להוכחה אינו נסתר מן הנאשם. ישנם גם במקרים שבהם גם אם מידע זה אינו בידו, ההליך הפלילי מעמיד לרשותו אמצעים לקבלו. למעט במקרים בהם אין לנאשם כל גישה לחומר הדרוש לו, איני משוכנע שהצבעה על מקרים בודדים מעביר את הנטל לרשות להוכיח כי לא התקיימה אכיפה בררנית. בכפוף לאמור, מסכים אני עם חוות דעתו של חברי השופט ע' פוגלמן. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ו' בתשרי התשע"ד (‏10.9.2013). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12063280_M04.doc כב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il