מדינת ישראל נ. פלוני

פסק-דין בתיק ע"פ 6328/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 5463/11 ע"פ 6328/11 לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט א' שהם כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת בע"פ 5463/11 והמשיבה בע"פ 6328/11: פלונית נ ג ד המשיבה בע"פ 5463/11 והמערערת בע"פ 6328/11: מדינת ישראל ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בבאר שבע מיום 16.6.2011 בת"פ 8150/08 שניתן על ידי כבוד השופט י' צלקובניק תאריך הישיבה: כ"ד בשבט התשע"ג (4.2.2013) בשם המערערת בע"פ 5463/11 והמשיבה בע"פ 6328/11: עו"ד ציון אמיר בשם המשיבה בע"פ 5463/11 והמערערת בע"פ 6328/11: עו"ד איתמר גלבפיש פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. אם נדרשת למסור את בנה לאביו, לאחר שנים מרות שבהן התדיינו בשאלת המשמורת לגביו, וזאת לאחר שחטפה את הבן בניגוד לצווים שיפוטיים שניתנו בחו"ל, ולאחר שבתי המשפט בישראל חייבו אותה להשיבו לאביו. ביום שבו היא הייתה אמורה להעביר את החזקה בבנם המשותף לאביו, נעלמו עקבותיו של הבן, שהיה באותה עת כבן תשע וחצי, ועקבותיו לא נודעו עד עצם היום הזה. בשל כך, הוגש כנגד האם כתב אישום שייחס לה אחריות פלילית למצב שנוצר – הן בגין עבירה של "אי-קיום הוראה חוקית" והן בגין עבירה של "הוצאת קטין ממשמורת". האם די בעובדות שהוכחו על מנת להרשיע את האם בעבירות אלו? האם התקיימו יסודות העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" בנסיבות שבהן מבחינה פורמאלית הבן לא הופקד בידי ההורה המשמורן המיועד – האב? שאלות אלה הונחו לפתחנו. התשתית העובדתית 2. ר.ב. (המערערת בע"פ 5463/11 והמשיבה בע"פ 6328/11) (להלן: האם) נישאה ל-ו.ג. (להלן: האב) ונולד להם ילד משותף (להלן: הבן). המשפחה התגוררה בבלגיה. בהמשך, נישואיהם של בני הזוג עלו על שרטון ובשנת 2004 הם התגרשו. ההתדיינות בין בני הזוג נסבה גם על שאלת המשמורת על בנם, ובית המשפט בבלגיה פסק תחילה כי המשמורת תינתן לאם, בכפוף לקביעתם של סידורי ביקור בין הבן לאב. 3. בהמשך, התיר בית המשפט בבלגיה לאם להעתיק את מגוריה לצרפת, תוך קביעה של הסדרי ביקור חדשים בין הבן לאב, אשר המשיך להתגורר בבלגיה. האב ערער על ההחלטה בעניין זה וערעורו התקבל. ביום 22.11.2005 פסק בית המשפט לערעורים בבלגיה כי החל מתאריך 3.1.2006 המשמורת על הבן תעבור לידיו של האב, וכן קבע הסדרי ביקור בין האם לבן והוראות בנושא חיובי מזונות. בית המשפט לערעורים בבלגיה הוסיף וקבע כי על כל אחד מן הצדדים להודיע על כוונתו לצאת עם הבן מחוץ לגבולות צרפת או בלגיה. 4. ביום 21.12.2005 הגישה האם תביעה למשמורת על הבן לבית משפט בצרפת וביום 4.1.2006 עברה להתגורר עמו בישראל. השניים לא יצאו את גבולות ישראל מן היום שעברו להתגורר בה, למעט לצורך דיון שהתקיים בבית המשפט בצרפת בנושא המשמורת, בנוכחותם בלבד. בית המשפט בצרפת דחה את תביעת האם וקבע כי פסק הדין שניתן בבית המשפט לערעורים בבלגיה "שריר וקיים" וניתן לאוכפו גם בצרפת. 5. האב פתח בהליך להחזרת הבן למשמורתו בבלגיה על-פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג). בסופו של דבר, הסתיימה התדיינות זו בפסק דין שהורה על החזרת הבן לידי אביו. פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בבאר שבע שהכריע בנושא (תמ"ש 3450/07, סגן הנשיא (כתוארו אז) השופט פ' אסולין) הורה כי האם תחזיר את הבן לידי האב בישראל לאלתר על מנת שהאחרון יעבירו לבלגיה. בנוסף, ניתנה בו אפשרות לכך שהאם עצמה תחזיר את הבן לבלגיה ותסייע לו בהסתגלותו הראשונית, בהתקיים תנאים מסוימים. האם הגישה ערעור על פסק דין זה לבית המשפט המחוזי וכן בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (שנדונה כערעור). לאחר שנדחו ערעוריה (בע"מ 1855/08 מיום 8.4.2008) נקבע יום 1.6.2008 כמועד האחרון להחזרת הבן לבלגיה. 6. בסופו של דבר, בהחלטה נוספת (בע"מ 1855/08 מיום 21.5.2008) נדחה מועד החזרתו של הבן ליום 15.6.2008, לבקשת האם. ביום 10.6.2008 הובהר לבית המשפט לענייני משפחה באשדוד (תמ"ש 3450/07) כי לא בשלו התנאים שהוצבו להחזרת הבן לבלגיה על-ידי האם, ובפרט כי שלטונות צרפת ובלגיה אינם מתחייבים שלא לנקוט צעדים פליליים נגדה. בנסיבות אלה, הורה בית המשפט כי עד אשר לא יושלמו תנאים אלה לא יוחזר הבן לבלגיה. אולם, החלטה זו לא נותרה על כנה בסופו של דבר. בהחלטה שניתנה בעניין בבית משפט זה (בע"מ 1855/08, מיום 1.7.2008) נקבע כי החובה להשיב את הבן לבלגיה במועד שנקבע אינה תלויה באפשרותה של האם לעשות כן בעצמה. עתירה שהגישה האם (בג"ץ 5952/08) ביום 3.7.2008 במטרה לעכב את יציאתו של הבן מישראל נדחתה על הסף. 7. בסיכומה של מסכת מפותלת זו, באותו יום הייתה אמורה האם למסור את הבן על מנת שיעלה על מטוס בדרכו לבלגיה, לאביו. אולם, דבר זה לא קרה מעולם. באותו יום נעלמו עקבותיו של הבן – ממש כך. לטענת האם הוא נעלם מביתם, ומאז לא ראתה אותו. לדבריה, הוא יצר עמה קשר טלפוני והרגיעה שהוא בטוב. מאז לא נודעו עקבותיו. 8. האם נחקרה במשטרה והכחישה כל אחריות להיעלמו של בנה. בתחילה היא ציינה כי אינה מעבירה את הבן לאב משום שזה יעמיד אותו בסכנה גדולה. לאחר מכן מסרה גרסה סותרת וטענה כי אינה זוכרת מתי ראתה את בנה לאחרונה. לבסוף דבקה בהכחשותיה, ובתשובות לחלק מן השאלות שהוצגו לה ציינה כי היא "שומרת על זכות השתיקה". מכל מקום, האם לא מסרה פרטים שהיה בהם כדי לשפוך אור על התעלומה. 9. במהלך חקירותיה במשטרה נגבו מהאם בסך הכול שלוש אמרות: (א) אמרה ת/1 שנגבתה ביום 4.7.2008 (בתחנת המשטרה) – מסמך זה כולל אמירות של האם כי בנה מטופל היטב ומקבל את כל הדרוש לו. היא הסבירה שהיא יודעת זאת מאחר שהיא אמו ומרגישה זאת בלבה. האם ציינה כי אינה זוכרת אם פגשה את בנה ביום שבו נעלם (היום שלפני החקירה). בהמשך שמרה על זכות השתיקה ורק מסרה כי אינה יכולה למסור את בנה לאביו מחשש שיאונה לו רע. האם השמיעה דברים קשים מאוד על האב ועל יחסו לילד וטענה כי הביאה חוות דעת מומחים שיתמכו בטענותיה. (ב) אמרה ת/4 שנגבתה ביום 5.7.2008 (בצהרי יום שבת, לאחר מעצרה של האם, במתקן הכליאה שבו הוחזקה) – על-פי מסמך זה המשיכה האם להשמיע דברים קשים על יחסו של האב לבן והתנתה את ביצוע הצו שמורה לה להעביר את הילד בבדיקות שיערכו לאב. (ג) אמרה ת/5 שנגבתה ביום 7.7.2008 (גם כן במתקן הכליאה שבו הוחזקה – זו הפעם בלוויית תיעוד אודיו) – על-פי מסמך זה סירבה האם לחתום על הודאה בכך שחטפה את הילד והסבירה כי כל שעשתה נועד להגן על בנה על מנת שלא יישלח לבלגיה בניגוד לרצונו החד-משמעי והבוגר ומתוך מטרה להגן עליו מפני אביו. יצוין בהקשר זה כי עוד ביום 2.7.2008 פנתה האם ביוזמתה למשטרה והודיעה כי היא חוששת למסור לאב את בנם. האם אף טענה כי הגישה בעניין זה תלונה על האב עוד בבלגיה. כתב האישום נגד האם וההליך בבית המשפט קמא 10. כתב האישום נגד האם הוגש בבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת"פ 8150/08, השופט י' צלקובניק). כתב האישום ייחס לאם שתי עבירות של הפרת הוראה חוקית, לפי סעיף 287(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), ועבירה של הוצאת קטין ממשמורת חוקית, לפי סעיף 373(א) לחוק העונשין. 11. בהליך הפלילי שהתקיים בבית המשפט קמא התבססה הגנתה של האם על שני נדבכים עיקריים – עדותה, שבה שללה מעורבות בהיעלמותו של בנה, וטענה של הגנה מן הצדק שהתבססה על טענות קשות שהעלתה כנגד בעלה לשעבר ואבי בנה. 12. בעדותה אישרה האם שהיא הייתה מודעת לחובתה להחזיר את הבן לאביו אך טענה כי לא יכלה לממש את החלטת בית המשפט משום שכאשר קיבלה אותה נעלם בנה. לדבריה, לאחר קבלת ההודעה על ההחלטה האחרונה של בית משפט זה בעניין, הלך בנה לחדרו. בהמשך, כך היא הוסיפה, נשמעה דפיקה בדלת והיא ביקשה מבנה שלא יפתח את הדלת. לאחר מכן ראתה שהבן לא נמצא וחיפשה אותו ללא הועיל. לאחר שנכנסה בחזרה לביתה ענתה לטלפון שצלצל. מן מהעבר השני של הקו שמעה את בנה שאמר לה לא לדאוג, שהוא בסדר ושדואגים לו. לדבריה, לאחר ששמעה את קולו של בנה היא נרגעה. האם טענה בתוקף כי אינה יודעת היכן נמצא בנה. היא הוסיפה כי שוחחה עם בנה מאז שנעלם פעם אחת בלבד וכי הבן צלצל ממספר חסוי. כשנשאלה מדוע לא סיפרה בחקירותיה על שיחת הטלפון שקיבלה אמרה האם כי חששה שאם תספר על כך הדבר עלול להוביל למציאתו, מה שהיה עלול להוביל אותו להזיק לעצמו ואף להתאבד. האם אף טענה בתוקף כי היא ציינה בחקירתה כי קיים חשש שבנה יתאבד אם יימצא. 13. טענת ההגנה מן הצדק שהעלתה האם התייחסה לכך, שלשיטתה, היא ובנה נפלו קורבן למעשים קשים מצד האב. היא טענה גם כי קשרים אישיים של האב בבלגיה הטו את תוצאת ההליך המשפטי שם לטובתו. את טענתה ביססה על כך שהאב שימש כפקיד בממשלה הבלגית ואף היה מקורב לשרים בממשלה, שכתבו מכתבים בזכותו. בנוסף טענה שאחיו של האב משמש כפקיד בכיר במשרד המשפטים הבלגי וממונה שם על ענייני הרווחה והאפוטרופסות. על כך היא הוסיפה כי חל שינוי בחוות דעת שניתנו בבלגיה בעניינו של הבן לצורך ההליך המשפטי באופן שעורר לשיטתה של האם תמיהות. מעל הכול טענה האם כי ההליכים המשפטיים שבהם נקט האב נועדו לפגוע בה ולא נבעו מתוך התעניינות בבן. לבסוף, טענה האם גם כנגד הליכי החקירה שלה במשטרה, אשר לשיטתה אמורים היו להוביל לפסילת אמרותיה או לכל הפחות להקטנת משקלן. פסק דינו של בית המשפט קמא 14. פסק דינו של בית המשפט קמא, שניתן ביום 27.4.2011, זיכה את האם מעבירה אחת של הפרת הוראה חוקית שיוחסה לה והרשיע אותה באחרת. בנוסף לכך, הוא זיכה אותה מן העבירה של הוצאת קטין ממשמורת. 15. זיכוי מעבירה של הפרת הוראה חוקית – עבירה אחת של הפרת הוראה חוקית יוחסה לאם בשל הפרת החלטתו של בית משפט זה מיום 21.5.2008. בעניין זה קבע בית המשפט קמא כי העבירה לא התגבשה לנוכח קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה שהתנאים למסירת הבן במועד זה לא בשלו. הוא הוסיף וקבע כי רק ביום 1.7.2008 הובהר לאם כי המועד להחזרת הבן אינו תלוי בהתקיימותם של תנאים נוספים. 16. הרשעה בעבירה של הפרת הוראה חוקית – עבירה נוספת של הפרת הוראה חוקית יוחסה לאם בשל הפרת החלטתו בית משפט זה מיום 1.7.2008. בית המשפט קמא קבע כי מאחר שהאב ביקש מהאם להביא את הבן לשדה התעופה רק ביום 3.7.2008, אזי היא הפרה את חובתה לקיים את הצו השיפוטי רק החל ממועד זה. בית המשפט קמא לא רחש אמון לעדותה של האם וקבע, כי ממכלול הנסיבות עולה שהיא הייתה מעורבת בהיעלמותו של בנה, וממילא בהפרת ההוראה החוקית להעברתו למשמורתו של האב. בית המשפט דחה את האפשרות כי האם איבדה שליטה בנעשה עם הבן וקבע כי היא אינה סבירה. בית המשפט קמא קבע כי גרסתה של האם לאירועים היא "פתטית ממש ומופרכת על פניה" (פסקה 26 להכרעת הדין). לשיטתו, מאחר שהאם הייתה כה קרובה לבן סביר להניח שידעה באופן אישי "מכלי ראשון" מה מתרחש עמו. בית המשפט קמא לא קיבל את האפשרות שבמהלך השנתיים שחלפו מאז היעלמותו של הבן (ועד אותה עת), שוחחה האם עם בנה רק פעם אחת וכי שיחה זו הרגיעה אותה וגרמה לה להשלים עם היעלמותו. 17. לכך הוסיף בית המשפט קמא כי גרסת האם בדבר היעלמותו הפתאומית של הבן הועלתה רק בעדותה בבית המשפט. לפיכך, הוא קבע כי זוהי גרסה כבושה ומתפתחת. בית המשפט קמא דחה את הסבריה של האם ביחס לשתיקתה בחקירתה וקבע כי אין כל היגיון בטענה שנהגה כן בשל חששה לשלום בנה וסברתה כי יבצע מעשה אובדני. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי התנהגות האם בחקירותיה, היינו שינוי גרסתה לאירועים חדשות לבקרים, מהווה חיזוק לראיות הנסיבתיות שהצביעו על כך שהיא יודעת ואף מעורבת בנסיבות הקשורות בהיעלמותו של הבן. 18. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי ניתן לשער שבהיעלמותו של הבן היו מעורבים גורמים נוספים, אך אין בכך כדי לשלול את מעורבותה של האם במעשה ובכך שהוא בוצע בתיאום עמה ובאישורה. בסופו של דבר, קבע בית המשפט קמא כי הגרסה שהשמיעה האם היא גרסת כזב שנועדה למנוע גילוי פרטים אודות מקום מסתורו של הבן ולהסיר את החשדות בכל הנוגע למעורבותה שלה בהיעלמותו. 19. בית המשפט קמא התייחס גם לטענות באי-כוחה של האם בכל הנוגע לחקירותיה במשטרה. טענות אלה נסבו על כך שהיא נחקרה בשפה העברית חרף שליטתה המוגבלת בה. לכך הם הוסיפו כי החקירה לא תועדה באופן חזותי כפי שמחייב החוק ביחס לחקירות בגין עבירות פשע חמורות (סעיף 7 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים)), כי היא נחקרה במתקן כליאה ולא בתחנת משטרה, וכי אחת מחקירותיה נערכה ביום שבת, למרות שהיא שומרת מצוות. בית המשפט קבע כי יש בסיס לטענות אך הן אינן מביאות לפסילת אמרותיה של האם או לגריעה ממשקלן. בית המשפט קמא קבע כי שליטת האם בשפה העברית היא סבירה לחלוטין וכי הועמד לעזרתה מתורגמן כאשר התקשתה להשיב. החקירה הייתה בפיקוח בא-כוחה של האם שאף חתם בסיומה על עמודי האמרה. בנוסף הדגיש בית המשפט כי אחת החקירות (ת/5) לוותה בהקלטה שאפשרה לבקר את החקירה והתנהלותה. בית המשפט קמא התרשם כי האם שלטה בתוכן דברים וכי היא אף דקדקה במילותיה והבהירה את כוונותיה כאשר מסרה את אמרתה. לאם הותר גם לערוך רישומים באנגלית כדי להבהיר את הגרסה שמסרה. 20. בית המשפט קמא התרשם כי האם שיתפה פעולה בחקירותיה בנפש חפצה כדי להרחיק את עצמה מהיעלמותו של הבן ועל מנת שלא למסור פרטים שיובילו למקום מסתורו. הוא קבע גם כי מאחר שהאם לא מסרה הודאה אזי חשיבותו של התיעוד החזותי קטנה במקרה זה. בית המשפט קמא הדגיש את הבהילות שנודעה לחקירת האם בנסיבות העניין. 21. בית המשפט קמא דחה את עמדת האם בכל הנוגע לזכאותה להגנה מן הצדק. הוא קבע כי מכלול טענותיה של האם בכל הנוגע למשמורת התבררו ונדחו בהליכים שנסבו על החזרת הבן לידי האב. כמו כן, הוא דחה את טענתה בכל הנוגע להטיית ההליך המשפטי בבלגיה שאותה הוא כינה "מרחיקת לכת עד מאוד" (הכרעת הדין, בפסקה 33), וכן את טענותיה הקשות הנוספות בדבר אלימות ונטיות פדופיליות שייחסה לאב (טענות שנבחנו ונדחו בהליך שנסב על השבת הבן). בסיכומו של דבר, קבע בית המשפט קמא כי האם לא הצביעה על פגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינה. אדרבה, טענותיה באשר להחלת החריגים שנקבעו באמנת האג לחובה להשיב ילד לידי ההורה המשמורן נבחנו בקפדנות ובהוגנות על ידי הערכאות השונות שדנו בעניין. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי האם התעלמה בגסות מההחלטות שניתנו בעניינה ועשתה כל שלאל ידה כדי שלא למסור את בנה לידי אביו, אף במחיר של עמידה לדין פלילי. 22. לבסוף, בית המשפט קמא דחה גם את טענותיה של האם בדבר אי מיצוי הליכי החקירה בניסיון למצוא אחראים אחרים להיעלמות הבן. הוא קבע כי גם אם המשטרה יכלה לעשות מאמצים נוספים, עדיין אין מקום לבוא אליה בטרוניות לאחר שהאם האחראית לכאורה להיעלמותו של הבן ושולטת בכך לא שיתפה פעולה בחקירותיה, שיקרה, התחמקה ושתקה. 23. זיכוי מעבירה של הוצאת קטין ממשמורת – חרף כל האמור, זיכה בית המשפט קמא את האם מן העבירה של הוצאת קטין ממשמורת שבה הוא נתון. הטעם להכרעה זו היה משפטי במובהק. לשיטתו של בית המשפט קמא, במועד היעלמו של הקטין הוא לא היה מצוי עדיין במשמורתו של האב. באותה עת הוא שהה אצל אימו וממילא לא ניתן היה "להוציאו" ממשמורת האב. את החלטת הזיכוי סמך בית המשפט קמא על פסק דין של בית משפט זה – ע"פ 3660/02 שמייביץ נ' מדינת ישראל (1.7.2002) (להלן: עניין שמייביץ), שבו נקבע (אם גם מבלי שהדבר נדרש בנסיבות אותו עניין וללא דיון מפורט) כי העבירה אינה חלה בנסיבות שבהן ילד אינו נמסר להורה שנקבע כמשמורן (להבדיל מנסיבות שבהן הילד כבר נמסר למשמורן והוצא מרשותו הפיזית). 24. גזר הדין – על יסוד הרשעתה של האם בעבירה של הפרת הוראה חוקית הושת עליה עונש מאסר של שנה בפועל ושישה חודשי מאסר מותנה, כשהתנאי הוא שלא תעבור במשך שנתיים עבירה לפי סעיף 287 לחוק העונשין. באותו מעמד עיכב בית המשפט את מעצרה של האם למשך 45 ימים. ביום 27.7.2011 קיבל בית משפט זה את בקשת האם לעכב את ביצוע עונשה עד להכרעה בערעורה. הליכים נוספים: בזיון בית משפט 25. להשלמתה של התמונה המשפטית, יצוין כי במקביל להליך הפלילי, הגיש האב בקשה נגד האם לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט (במסגרת בע"מ 1855/08 מיום 6.2.2011). בית משפט זה נעתר לבקשה (השופטים ע' ארבל, א' רובינשטיין ו-ס' ג'ובראן), בשל נסיבותיו של המקרה, ובהן החשש לגורלו של הילד שנמצא במסתור. בית המשפט קיבל את גרסת האב לאירועים והביע תקווה כי החלטתו זו תוביל את האם להשיב לידיו את הבן. בהחלטה זו נקבע כי האם תשלם 700 שקל בגין כל יום שבו תוסיף לא לקיים את פסק הדין מיום 1.7.2008. המועד לתחילת תוקפה של החלטה זו נקבע ליום 13.2.2011, על מנת לתת לאם זמן ל"הערכות או התעשתות" (בפסקה י"א להחלטה). 26. לאחר מתן פסק הדין בעניינה של האם נדונה בקשה שנייה שהוגשה לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט נגד האם (בע"מ 1855/08 מיום 29.2.2012). בית המשפט הדגיש בשנית (השופטים א' רובינשטיין, ס' ג'ובראן, ו-י' דנציגר) כי בשונה מן ההליך הפלילי, הליך של בזיון בית משפט הוא צופה פני עתיד ומיועד להפסקת ההפרה של פסק הדין. בית המשפט קבע כי האם לא שיתפה את גורמי החקירה בכל הידוע לה בדבר היעלמות הבן ועל כן יש מקום להשית עליה סנקציה נוספת מכוח הפקודה. בהתאמה, בית המשפט השית על האם 30 ימי מאסר, והיא אמנם שהתה במאסר מיום 11.3.2012 ועד יום 9.4.2012. הערעורים שבפנינו 27. הן האם והן המדינה הגישו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט קמא. ערעורה של האם (ע"פ 5463/11) 28. ערעורה של האם על הרשעתה הוא ערעור המכוון, קודם כול, כנגד ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא. בנוסף לכך, כלל הערעור טענות כנגד קבלת אמרותיה של האם וכן כנגד דחיית טענתה להגנה מן הצדק. בעיקרו של דבר, נטען בערעור כי לא הוכחה מעורבותה של האם בהיעלמותו של הבן. לטענת בא-כוחה של האם, ניתן להעלות על הדעת תרחישים עובדתיים חלופיים לאחריות ישירה של האם בהיעלמות בנה – בהתחשב במעורבותם של אנשים נוספים במאבקה הנמשך כנגד מסירת הבן לידי האב (כדוגמת הוריה ואנשי דת שעמם הייתה בקשר וסייעו לה). כמו כן, הועלתה בערעור הטענה המשפטית שהאם לא הפרה הוראה חוקית כמובנה בחוק העונשין שכן היא הפרה את בקשת האב להביא את הבן לשדה התעופה ביום 3.7.2008, ולא את ההחלטה שהורתה לה להעבירו לידי האב ביום 1.7.2008. 29. המדינה ביקשה לדחות את ערעורה של האם – גם כן מטעמים עובדתיים. לשיטתה, תשובותיה של האם בחקירותיה מעידות כאלף עדים על מעורבותה בהיעלמותו של בנה. גם אם אנשים נוספים סייעו לה בכך, הרי שהיא עצמה הייתה בסוד העניינים. 30. המדינה טענה כי צדק בית המשפט קמא שלא פסל את אמרותיה של האם. נטען בעניין זה כי הפגם היחיד התבטא בכך שהחקירה הראשונה אשר נערכה בשפה הצרפתית לא תועדה בשפה שבה התנהלה ולא תועדה באופן חזותי (כמתחייב לגבי חקירה הנערכת בשפה זרה לפי סעיפים 8(1) ו-8(2) לחוק חקירת חשודים). כן נטען בהקשר זה כי הרשעתה של האם התבססה ממילא גם על ראיות נוספות. המדינה הוסיפה והצביעה על כך שטענה של הגנה מן הצדק היא טענה המגלמת בחובה הודאה משתמעת באשמה, המלווה במעין טענה של הגנה עצמית בנסיבות העניין. מעבר לכך, נטען מטעם המדינה כי טענת ההגנה מן הצדק הייתה במקרה זה תקיפה עקיפה דה-פקטו של ההכרעות באותן שאלות ממש בהליכים המתאימים. 31. המדינה סבורה כי אין מקום לטענות האם כנגד המשטרה על כך שלא חקרה את האפשרות של מעורבות אנשים נוספים בחטיפת הבן. לשיטתה, מאחר שהילד היה באחריות האם כשנעלם וזו לא טענה שהוא נלקח בניגוד לרצונה, ובנסיבות שבהן האם לא הביעה (ועדיין לא מביעה) דאגה באשר למקום הימצאו ואינה מספקת כל גרסה או אשמים אפשריים, אין מקום לקבל טענתה זו. ערעור המדינה (ע"פ 6328/11) 32. מנגד, המדינה ערערה על זיכויה של האם. לשיטת המדינה, החלטת בית המשפט שהורתה לאם להעביר את הבן לידי האב נתנה ביטוי משפטי למשמורתו של האב על הבן, כך שהחל מיום 1.7.2008 הוחזק הבן על ידי האם למענו של האב, ולמעשה היה כבר במשמורתו של האחרון. בהתאם לכך, טענה המדינה כי הוצאת הבן ממשמורת האב התבטאה בהעלמתו. לשיטת המדינה, העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" יכולה להתגבש לא רק כאשר הקטין נמצא במשמורת "פיזית" של הורה משמורן, אלא החל במועד שבו נוצרה הזכות המשפטית למשמורת. 33. המדינה הוסיפה וטענה, במישור המדיניות, כי העבירה של הפרת הוראה חוקית אינה משקפת נכונה את חומרת מעשיה של האם ואת העונש הראוי להם. 34. מטעמה של האם הוצג טיעון מפורט שתמך בעמדה לפיה אין מקום להרשעתה בעבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" – מטעמים משפטיים. 35. טענות באי-כוחה של האם התייחסו הן ליסוד ה"הוצאה" והן ליסוד ה"משמורת" בעבירה שיוחסה לה. לטענת באי-כוחה שני יסודות אלה גם יחד מגלמים בחובם גם פן פיזי-עובדתי. לשיטתם, "הוצאה" היא פעולה פיזית וכן המונח "משמורת" כולל לא רק יסוד נורמטיבי אלא יסוד עובדתי שצריך להתגבש, ובמקרה זה, טרם התגבש כאשר הבן לא נמסר עדיין לאב. 36. במישור המדיניות המשפטית נטען מטעמה של האם כי במשפט פלילי ראוי להעדיף את הפרשנות הצרה יותר לעבירה, מבין הפרשנויות העומדות על הפרק. 37. טענה נוספת שהועלתה מטעמה של האם התייחסה לפרשנות העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" בהשוואה לעבירה של "גניבת קטין" לפי סעיף 367 לחוק העונשין. העבירה של "גניבת קטין", כך נטען, היא עבירה שמתאימה לכאורה למצבים שבהם קטין נלקח ממשמורת. שאלת העונש 38. באי-כוח הצדדים העלו טענות גם בכל הנוגע לעונש שנגזר על האם. בא-כוחה של האם טען כי עונש מאסר של שנה שהוטל עליה הוא עונש מחמיר ביותר, בהתחשב בכך שזוהי העבירה הראשונה שעברה. מנגד, הצביע בא-כוח המדינה על החומרה היתרה של מעשי האם בנסיבות העניין מהיבט תוצאותיהם. 39. מכל מקום, ביקש בא-כוחה של האם להציג טענותיו לעניין העונש בנפרד אם, שלא כדעתו, יתקבל ערעור המדינה, בשים לב להיבטים עובדתיים שהיה חשוב להשלימם, למשל בכל הנוגע לבריאותה הרעועה של האם. הכרעתנו 40. לאחר ששקלנו את הדברים הגענו לכלל דעה כי יש לדחות את ערעורה של האם על הרשעתה בעבירה של הפרת הוראה חוקית ולקבל את ערעורה של המדינה על זיכויה מן העבירה של הוצאת קטין ממשמורת. הפרת הוראה חוקית 41. העבירה הראשונה שיוחסה לאם לפי כתב האישום היא עבירה על סעיף 287(א) לחוק העונשין, שעניינו "אי-קיום הוראה חוקית". וזו לשון הסעיף: "המפר הוראה שניתנה כשורה מאת בית משפט או מאת פקיד או אדם הפועל בתפקיד רשמי ומוסמך לאותו ענין, דינו - מאסר שנתיים". 42. בנסיבות העניין, אין חולק שהוראתו המחייבת של בית המשפט לאם למסור את בנה למשמורתו של אביו לא מולאה. השאלה שניצבה בפני בית המשפט קמא, וכעת הונחה לפתחנו במסגרת הערעור בעניין זה, היא האם ניתן לייחס את המעשה של הפרת ההוראה לאם. נטען בפנינו כי המדינה לא הוכיחה כיצד נעלם בנה של המערערת, וממילא לא הוכיחה כי היא זו שהפרה את ההוראה החוקית שניתנה בעניין זה. בנוסף נטען כי משביקש האב שהאם תמסור את הבן רק ביום 3.7.2008, ולא במועד המקורי שננקב בהחלטה השיפוטית, ניתק הקשר בין ההחלטה להפרה. 43. כפי שציינו בפתח דברינו, שאלה זו אינה שאלה משפטית, אלא שאלה עובדתית, שהתשובה לה נגזרת מן הממצאים העובדתיים של בית המשפט קמא. בית המשפט קמא לא נתן אמון בגרסתה של המערערת, ובהמשך לכך קבע כי על-פי העדויות שהיו בפניו, ובכלל זה על-פי חקירותיה של המערערת עצמה, ניתן לקבוע שהיא הייתה מעורבת בהיעלמותו של בנה. אין בכך כדי לשלול את האפשרות שאנשים נוספים, הקרובים אליה, פעלו לסיכול ההחלטות השיפוטיות בעניין זה. אולם, עבירה יכולה להיות מבוצעת על-ידי כמה אנשים הקושרים יחד, או פועלים בצוותא חדא, לביצועה. האפשרות של מעורבות אנשים נוספים אינה גורעת מאחריותה האישית של המערערת. כידוע, אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ולא מצאנו מקום לחרוג מכך במקרה זה. אשר על כן, אנו סומכים את ידינו על פסק דינו של בית המשפט קמא בעניין זה ודוחים את הערעור. ראוי להדגיש כי ההוראה למסור את הבן לאלתר עמדה בעינה גם כאשר האב שינה את מועד הפגישה המיועד עם בנו. שינוי מועד הפגישה לא פגע בהחלטה. הוצאת קטין ממשמורת 44. העבירה השנייה שיוחסה לאם לפי כתב האישום היא עבירה לפי סעיף 373(א) לחוק העונשין, שעניינו הוא "הוצאת קטין ממשמורת", המנוסחת כך: "המוציא, במעשה או בפיתוי, קטין שלא מלאו לו שש עשרה שנים או אדם שאינו שפוי בדעתו, ממשמורתו של אפוטרופוסם על פי דין בלי הסכמת האפוטרופוס, דינו - מאסר עשרים שנים". 45. בית המשפט קמא זיכה, כאמור לעיל, את האם מאישום זה שיוחס לה לאחר שקבע שבעת היעלמותו, הקטין לא היה עדיין ב"משמורת" אביו (אם כי היה צריך להימסר לו לצורך כך) וממילא גם לא הוצא ממשמורת זו. המדינה ערערה על קביעה זו וביקשה לצקת תוכן נורמטיבי למונח "משמורת" המשקף את המצב המשפטי שהתגבש ביום היעלמותו של הקטין, להבדיל מתוכן פיזי-עובדתי. נפנה אפוא לבחון את היקף פריסתה של העבירה (על מנת להכריע אם התקיימו יסודותיה במקרה שלפנינו). 46. בעיקרו של דבר, הטיעון המשפטי בעניין היקף תחולתה של העבירה מושתת על שני המונחים שמשמים כאדניה – "משמורת" ו"הוצאה". בעניין זה יש לשאול כדלקמן: האם התגבשה "משמורת" הקטין קודם שנמסר לאביו, היינו האם המונח "משמורת" בהקשר זה צריך לכלול גם תנאי מקדמי של "השמה" פיזית במשמורת; ובהמשך לכך – מהי "הוצאה" ממשמורת לעניין זה, והאם כל הפרה של הוראות לעניין גבולות המשמורת מהווה "הוצאה" כאמור. פסיקתו של בית משפט זה 47. בית משפט זה כבר נדרש בעבר לשאלת משמעותו של המונח "משמורת" הן לצורך סעיף 373 לחוק העונשין, והן בהקשרים חקיקתיים קרובים, כדוגמת העבירה של "בריחה ממשמורת חוקית" לפי סעיף 257 לחוק העונשין. תחילה נציג פסקי דין אלה בקצרה. על משמעותם והדרך הראויה להבינם וליישמם בנסיבותיו של מקרה זה נעמוד בהמשך. הוצאת קטין ממשמורת 48. שאלת פרשנותו של סעיף 373(א) לחוק העונשין הקובע את העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" עלתה כמה פעמים בפסיקתו של בית משפט זה. אולם, במקרים שבהם התעוררה – ביחס לנוסחה העדכני של ההוראה – היא לא עמדה במרכזו של הדיון. מבחינה זו, הדיון בשאלה בפנינו הוא אכן מחויב המציאות. 49. פסק דין מוקדם שבו התעוררה שאלת פרשנותה של העבירה הוא ע"פ 154/63 מדינת ישראל נ' דיאמנט, פ"ד יז 2081 (1963) (להלן: עניין דיאמנט). במקרה זה נדון עניינו של אב שלא השיב לאשתו בנפרד את ילדתם המשותפת לאחר שזו שהתה בביקור אצלו והחזיק בה במשך תשעה ימים. האב הואשם בחטיפה ממשמורת חוקית, עבירה לפי סעיף 253 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן: פקודת החוק הפלילי), שאותו החליף בהמשך סעיף 373(א) לחוק העונשין. במקרה זה, זוכה האב מן העבירה שיוחסה לו. אולם, הזיכוי התבסס על לשונה המקורית ההוראה, שהתייחסה, בנוסח המחייב בשפה האנגלית ללקיחה "out of the keeping". בית המשפט ציין בפסק דינו שנוסח זה מתייחס ללקיחה מ"החזקה פיסית בשעת המעשה" (עמ' 2084), ועמד על ההבחנה בין המושג keeping לבין המושג custody, שהוא המקביל למונח משמורת. כיום, נוסח העבירה מתייחס להוצאה ממשמורת, וכך ממילא נופל הרציונל שעליו מושתתת ההנמקה בעניין דיאמנט. 50. שאלת פרשנותו של סעיף 373(א) לחוק העונשין התעוררה בעניין שמייביץ, אך לא נדונה לגופה. בנסיבות העניין, הנאשם היה אב שלא מסר את בנו למשמורתה של האם, כפי שהורה לו בית משפט. במסגרת הדיון בפני בית המשפט הסכימה באת-כוח המאשימה להסתפק בהרשעה בעבירה של אי-קיום הוראה חוקית. כך, התייתרה השאלה הניצבת בפנינו. עם זאת, בשולי פסק הדין הקצר שניתן בעניין זה הוסיפו שופטי ההרכב את הדברים הבאים: "מוצאים אנו להעיר, כי לדידנו העבירה של חטיפה ממשמורת אינה סובלת פירוש מרחיב באופן שהאחריות לביצוע העבירה תוטל גם בגין מחדל להעביר את הקטין לרשותו של הורה שהוכר על ידי בית המשפט כהורה משמורן". 51. גישה שונה ומרחיבה באשר להיקף פריסתה של העבירה באה לידי ביטוי בע"פ 388/08 בלפר נ' מדינת ישראל (15.9.2008) (להלן: עניין בלפר). בנסיבות העניין, יוחסה עבירה זו לסבתא שסייעה להברחת נכדתה מגבולות הארץ, לבקשת בתה, אמה של הקטינה, וללא הסכמתו של האב. בנסיבות העניין, פסק בית המשפט כי עבירה זו נעברה הגם שהאב לא היה המשמורן הפיזי של הילדה, אלא בעל זכויות ראייה בלבד. השופט י' דנציגר כתב בעניין זה כך: "פרשנות תכליתית של המונח 'משמורת' לעניין סעיף 373 לחוק העונשין מביאה למסקנה כי מונח זה כולל גם את הזכות לקבוע את מקום הימצאו של הקטין... במקרה זה, די בכך שעל פי הסדרי הראייה שנקבעו על ידי בית המשפט לענייני משפחה הוקנתה ל[אב] הזכות להתראות עם [הבת], כדי לענות על יסוד ההוצאה ממשמורת" (שם, בפסקה 70). בריחה ממשמורת חוקית 52. פסק הדין המנחה בכל הנוגע לפרשנות תכליתית של המונח "משמורת" באופן כללי ניתן בע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421 (1980) (להלן: עניין מזרחי). במקרה זה, יוחסה לנאשם עבירה של "בריחה ממשמורת חוקית" בנסיבות שבהן הוא נמנע מלחזור מחופשה אל בית הכלא. בנסיבות העניין, מבחינה פיזית הנאשם לא היה מצוי במשמורת, ואילו פעולת הבריחה התבטאה במחדל של הימנעות מחזרה. אף-על-פי-כן, בית משפט זה פסק כי אף בנסיבות אלה נעברה העבירה, תוך שהוא יוצק משמעות נורמטיבית, להבדיל ממשמעות פיזית בלבד, למושג משמורת. לכאורה, גם פסק דין זה תומך בעמדתה של המדינה הגורסת כי למונח "משמורת" יש ליתן תוכן נורמטיבי, ולא פיזי. 53. פסק דין נוסף שבו נדרש בית משפט זה למונח "משמורת" ולמשמעות הבריחה ממשמורת ניתן בד"נ 5/83 מדינת ישראל נ' סוויסה, פ"ד לח(4) 701 (1984) (להלן: עניין סוויסה). במקרה זה, נדון עניינו של נאשם שלא התייצב לריצוי עונשו במועד שנקבע לכך. בית המשפט העליון פסק, בדעת רוב, כנגד דעת המיעוט של הנשיא שמגר, כי "אדם נתון במשמורת חוקית... מאותו רגע שבו הופעל עליו, כדין פיקוח, שמטרתו הגבלת חופש תנועתו", (כדברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון, שם, בעמוד 707). כלומר, לפי תפיסה זו יצירתה של "משמורת חוקית" מחייבת היבט פורמאלי של "הכנסה" למשמורת, בין על דרך שמירה פיזית ממש ובין בדיבור שנעשה מתוך קיומה של קירבה פיזית בין העוצר לנעצר. לכאורה, כך נטען בפנינו על-ידי באי-כוחה של האם, פסק דין זה תומך בעמדתם, משום שהוא מצביע על הדרישה לכך שלמשמורת תהיה התחלה המבוססת לא רק מצב משפטי, כי אם גם על שינוי במציאות הפיזית. חטיפה 54. מאחר שהעבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" נושאת את כותרת המשנה "חטיפה ממשמורת" ראוי לבחון אותה גם בהקשר הרחב יותר של עבירות חטיפה. היקפן ותכליתן של העבירות שעניינן "חטיפה" בחוק העונשין נדון בפסק דינו של בית משפט זה בע"פ 7365/00 פרחאת נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 151 (2003) (להלן: עניין פרחאת). במרכזו של פסק דין זה עמדה פרשנותה של עבירת החטיפה הרגילה (או כפי שכונתה שם – חטיפה "סתם") לפי סעיף 374 לחוק העונשין (ובזיקה להגדרת המונח "חטיפה" בסעיף 369 לחוק). לצורך הדיון באותו מקרה – פיתויו של אדם להגיע למקום בתואנות שווא (כדי לפגוע בו), אך מבלי שנשללה ממנו חירות התנועה – נדרש בית המשפט בהרחבה לפרשנותן של עבירות השונות שעניינן חטיפה, על רקע תכליתן. פסק הדין מבחין בין עבירות החטיפה הרגילות לשתי העבירות המנויות בסעיפים 370 ו-374 לחוק העונשין ועומד על ייחודן כעבירות שבהן חומרת העבירה אינה קשורה ביסוד של שלילת חירות דווקא (כמו בעבירות חטיפה אחרות), אלא בכך שהקורבן נמצא במקום שונה מזה שהוא אמור להיות בו (שם, בעמ' 166). כפי שהיה בענייננו. הוצאת קטין ממשמורת: הפרשנות הראויה 55. בשלב זה, לאחר שבחנו את פסיקתו של בית משפט זה בעניין הנדון ובנושאים הקרובים לו, נפנה לפרשנותו הראויה של סעיף 373 לחוק העונשין. בעשותנו כן נידרש לפרשנותו התכליתית של הסעיף בשים לב להתפתחויות שחלו בדיני משמורת קטינים ולמדיניות הראויה באשר לאכיפתם. כאמור, את פרשנותנו נבסס על שני המונחים שמשמשים כנדבכי היסוד של הסעיף – "משמורת" ו"הוצאה". "משמורת" של קטין 56. אנו סבורים שהמונח "משמורת" על קטין נושא בחובו, קודם כול, תוכן נורמטיבי. משמורת על הקטין קמה מכוח הדין, ואינה נדרשת ליצירת תנאים פיזיים מסוימים, כדוגמת מסירה לידיו של הורה. פרשנות זו מבוססת, קודם כול, על הבנת מהותה של משמורת קטינים במציאות בת-ימינו, כמו גם התפיסה הנוהגת באשר למציאות חייהם של ילדים. ילדים נהנים מחירות תנועה, ועשויים לצאת ולבוא בבית הוריהם. הם עשויים לחלק את חייהם בין בתים של הורים הגרים בנפרד, ומממשים את אחריותם לגביהם בדרך של משמורת (פיזית) "משותפת". הם עשויים ללמוד במסגרת פנימייה מחוץ לבית. בכל המצבים הללו ההורים הם האחראים להם ובכך מממשים את המשמורת עליהם. כמו בעניין מזרחי, אנו סבורים אפוא שהמונח "משמורת" הוא קודם כל מונח נורמטיבי. כמו בעניין בלפר, אף אנו סבורים כי המונח "משמורת" כולל בתוכו גם הורה שאינו נהנה מזכויות של משמורת פיזית בלעדית בילדו. 57. מכיוון שהעבירה הפלילית של הוצאת קטין ממשמורת מתייחסת להסדרי המשמורת כפי שהם מעוגנים בדין הכללי, ובדיני המשפחה בפרט, ראוי לפתוח את העיון הפרשני בה בבחינת משמעותו של המושג "משמורת" במשפט הישראלי. למעשה, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות) אינו עושה שימוש במונח "משמורת", אלא רק במונח "אפוטרופסות", שתפקיד ההורים כ"משמורנים" של ילדיהם הקטינים נגזר ממנו. לפי סעיף 14 לחוק הכשרות: "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". סעיף 15 מוסיף ומבאר כי "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין... וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו". 58. מן ההסדר הקבוע בחוק הכשרות מתחדדת הבחנה בין שני מושגים של משמורת – משמורת משפטית ומשמורת פיזית. במצב הרגיל, שני ההורים הם המשמורנים המשפטיים של הילד, במובן זה שלשניהם יחד מסורה הזכות לקבוע היכן יתגורר והיכן ישהה. בשל אילוצים מעשיים, במקרים רבים שבהם ההורים אינם מתגוררים יחד, הילד גר דרך קבע בביתו של אחד מהם, כפי שמורה בית משפט. במקרה זה, אותו הורה הוא בעל הזכות למשמורת פיזית בילד, ואילו ההורה האחר זכאי להסדרי ראייה. במקרים אחרים, שני ההורים חולקים גם במשמורת הפיזית, כך שהילד מחלק את זמנו בין בתיהם. מכל מקום, לענייננו חשוב להבהיר כי גם כאשר אחד ההורים אינו המשמורן הפיזי של הילד, הוא אינו מאבד בכך את מעמדו כאחד המשמורנים המשפטיים שלו, מן ההיבט של הזכות לקבוע היכן יגור הילד, ומה יהיו אורחות חייו (להבחנה המושגית בין "משמורת פיזית" ל"משמורת משפטית" כפי שהיא עולה מחוק הכשרות, ראו: יהודית מייזלס "על הדבש ועל העוקץ: דיון בהסדר המשמורת הקיים במשפט הישראלי" זכויות הילד והמשפט הישראלי 517, 522 (תמר מורג עורכת, 2010); דפנה הקר ורות הלפרין-קדרי "כללי ההכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנות אשליית הדמיון ההורי במציאות ממוגדרת" משפט וממשל טו (עתיד להתפרסם)). הבחנה זו באה לידי ביטוי, בעיקרו של דבר, גם בתזכיר הצעת חוק הורים וילדיהם, התשע"ב-2012, המיועד לחולל רפורמה בתחום המשמורת, אך שומר על תפיסה של "אחריות הורית" המשותפת לשני ההורים בכל עת. 59. לשיטתנו, העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" לפי סעיף 373 לחוק העונשין מגנה לא רק על המשמורת הפיזית בקטין, אלא גם – ואולי קודם כול בעיקר – על המשמורת המשפטית בו. תכליתה של העבירה היא להגן על הקשר החשוב בין הורים לילדיהם, ולקבוע רף ענישה מחמיר בצד הפרות המבקשות לנתק את הילד מהוריו באופן חד-צדדי. השאלה האם החלה המשמורת הפיזית בקטין מהיבטו של אותו הורה אינה השאלה החשובה, אלא הניתוק הבוטה של הקשר עמו. 60. באי-כוחה של האם ביקשו להתבסס על עניין סוויסה, שבו עמד בית המשפט על כך שמשמורתו של אסיר תתחיל בנקודת זמן ברורה שבה הוא הושם במשמורת שיש לה גם פן פיזי של שליטה. מבלי לחזור ולבחון את עניין סוויסה עצמו בכל הנוגע להקשר שבו הוא דן (בריחת אסירים ממשמורת שהחלה), אנו סבורים שאין הנידון דומה לראייה. אף אם נקבל את הגיונו של פסק הדין בעניין סוויסה, ניתן לומר שהוא יפה להקשר החקיקתי שבו הוא עוסק – משמורת של אסירים. למשמורת של אסירים נלווה, מעצם הגדרתה, פן של שלילת חירות. על כן, לכניסה למשמורת מסוג זה נלווה יסוד פיזי המאפשר את שלילת החירות. לעומת זאת, משמורת קטינים אינה כרוכה בהגבלה דומה על חירות התנועה שלהם. על כן, גם יצירתה של המשמורת אינה צריכה להיות מלווה בפן פיזי של מסירה למשמורת. כמו כן, כפי שכבר הבהרנו, קטין נמצא תמיד במשמורת משפטית – במקרה הרגיל במשמורת משפטית של שני הוריו, ולעתים במשמורת משפטית של אחד מהם או של אדם אחר. לעומת זאת, אדם בגיר אינו נמצא במקרה הרגיל במשמורת, והמשמורת היא החריג, ומבוססת על צו שיפוטי. מבחינה זו, ההקפדה על ביטוי פיזי של ראשית המשמורת עשויה להיות חשובה – היא מסמנת מעבר מ"מצב" שבו האדם הנוגע בדבר אינו נתון במשמורת כלל ל"מצב" שבו הוא נמצא במשמורת. לא כן בעניינם של קטינים – שנמצאים תמיד במשמורת, והחלטה שיפוטית בעניין זה אך מגדירה מחדש את חלוקתו של תפקיד המשמורת. פרשנות זו משתלבת היטב גם בפרשנות שנתן בית משפט זה לעבירה של הוצאה ממשמורת חוקית בע"פ 3274/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 353 (1996), (להלן: עניין פלוני). במקרה זה, הובהר כי העבירה חלה גם במקרה שבו שאלת המשמורת בקטין הוסדרה בהסכמה בין הורים החיים בנפרד (שם, בעמ' 357). האפשרות להסכים על המשמורת מחדדת פעם נוספת את ההבדל הברור בין משמורת קטין למשמורת שבה נתון אסיר. על כן, ההקשר החקיקתי השונה מכתיב פרשנות שונה. "הוצאה" ממשמורת 61. בהמשך לטיעון באשר להגדרת המושג "משמורת", נטען בפנינו בשם האם, כי מכל מקום, לא התקיים במקרה זה אקט של "הוצאה" ממשמורת. בהקשר זה, הטענה הייתה שלא סביר לפרש עבירה חמורה, שבצידה עונש מקסימום של עשרים שנות מאסר, כך שתחול בכל מקרה של הפרת תנאי המשמורת (כדוגמת איחור בהשבת הילד להורה המשמורן). לכך הוסיפו באי-כוחה של האם כי המונח "הוצאה" מלמד על יסוד פיזי של לקיחה. 62. אכן, אף אנו סבורים שלא כל הפרה של תנאי מתנאי המשמורת עולה כדי "הוצאת" ילד ממשמורת. למונח "הוצאה" יש לתת משמעות. אולם, איננו מסכימים לפרשנות המעמידה את יסוד ההוצאה על קיומה של הוצאה פיזית. פרשנותו של יסוד ה"הוצאה" זכתה להתייחסות חלקית בעניין פלוני, שבו הובהר כי הוצאת קטין ממשמורת אינה חייבת להיעשות ללא הסכמתו, ובמובן זה היא שונה מחטיפה על-פי הוראתה הפשוטה. בנוסף הודגש כי "הוצאה" היא למעשה הרחקה של הקטין מהמסגרת שבה הוא אמור להימצא (שם, בעמ' 357). מעבר לכך, אנו סבורים כי על מנת לתת משמעות למונח "הוצאה", תוך הבחנתו מכל הפרה "רגילה" של תנאי המשמורת, על הפעולה שנעשתה בקטין להיות הפרה בעלת אופי קבוע ומתמשך. המונח "הוצאה" – הן על-לשונו והן על-פי תכליתו – מכוון למצבים שיש בהם מימד של התמשכות וקביעות ("המוציא מחברו"), אך לא בהכרח מימד פיזי. לא כל הפרה של תנאי מתנאי המשמורת תעלה כדי "הוצאת" קטין ממשמורת אפוטרופסו. אם כן, רק הפרה המבקשת לשלול את המשמעות המעשית של המשמורת ויש בה מימד של קביעות, תעלה כדי "הוצאה". יצוין, כי במקרים הטיפוסיים שנדונו בבית משפט זה בעבר, ובשונה מענייננו, כתבי אישום שייחסו להורים עבירה של הפרת הוראה חוקית בגין שיבוש צו שיפוטי בנוגע למשמורת ילדים עסקו בהפרות שהתמשכו על פני תקופה קצרה. ראו והשוו: ע"פ 519/82 גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 187 (1983); ע"פ 741/83 גדרון נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(2) 698 (1984). השוואה בין "הוצאת קטין ממשמורת" ל"גניבת קטין" והערכים המוגנים על-ידיהן 63. נטען בפנינו על-ידי באי-כוחה של האם כי פרשנותה הראויה של העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" צריכה להיעשות בזיקה לעבירה אחרת שעוסקת לכאורה בעניין קרוב – העבירה של "גניבת קטין" לפי סעיף 367 לחוק העונשין המורה כדלקמן: "המוציא או מעכב במרמה, בכוח או בפיתויים קטין שלא מלאו לו ארבע עשרה שנים, או מקבלו או מסתירו ביודעין שהוא הוצא או עוכב כאמור, הכל בכוונה לשלול את החזקת הקטין מהורו, מאפוטרופסו או ממי שחייב לפי הדין לטפל בו או להשגיח עליו ולקחתה לעצמו או לאחר, דינו – מאסר שבע שנים, והוא אם לא הוכיח שיש לו תביעה בתום לב לזכות ההחזקה כאמור". נטען בפנינו כי זו העבירה שמיועדת לחול במצבים של הוצאת קטין מחזקת אחד הוריו, ולא העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" (שהיא עבירה חמורה יותר, מהיבט העונש שנקבע בצידה). בהקשר זה, הודגשה בפנינו גם העובדה שאף לשיטת המדינה לא ניתן היה להעמיד את האם לדין בגין עבירה זו, הכוללת לכאורה יסודות נוספים שלא ניתן היה להוכיחם ("במרמה, בכוח או בפיתויים"). 64. האומנם ניתן ללמוד מן העבירה של "גניבת קטין" כי העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" לא נועדה לחול בנסיבות כמו אלה שבפנינו? גם על שאלה זו אנו משיבים בשלילה. בא-כוח המדינה טען בפנינו כי ההבחנה בין שתי העבירות אינה בהירה כל צורכה, אך מכל מקום, אין ספק שהתקיימו בענייננו יסודותיה של העבירה שיוחסה לאם – "הוצאת קטין ממשמורת". 65. לאמיתו של דבר, עיון נוסף בהוראות חושף את ההבחנה ביניהן, באופן שיש בו כדי להוסיף משנה הצדקה לתחולת העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" בענייננו. 66. העבירה של "גניבת קטין" מתייחסת לפעולה של "הוצאת" הקטין לא רק ממי שהוא אפוטרופסו על-פי דין, אלא גם מאדם אחר שלו נתונה האחריות להחזיק ולטפל בו. בנוסף לכך, העבירה של "גניבת קטין" מתייחסת לכך שמבצע העבירה יהיה מעוניין "לקחת" את הקטין "לעצמו או לאחר" ולשלול את "החזקת" הקטין. מוקד הדברים הוא אפוא בלקיחת הקטין ממי שמשגיח עליו באופן פיזי, גם אם אינו בהכרח האחראי הקבוע עליו. כך למשל, עבירה זו יכולה להתקיים גם בנסיבות שבהן נלקח קטין מהשגחתה של מטפלת או מורה האחראית עליו באותה עת. המוקד של העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" הוא שונה. במקרה זה, העבירה נעברת רק כאשר הקטין מוצא מן המשמורת של אפוטרופסו על-פי דין. השוני בין העבירות מתבטא בערכים המוגנים העומדים במרכזן. העבירה של "גניבת קטין" מגנה על המשמורת הפיזית בקטין. לעומת זאת, העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" מגנה על המשמורת המשפטית בו. היא מגנה על המסגרת המשפטית המגדירה את יציבות חייהם של קטינים. כאשר בוחנים את הדברים מפרספקטיבה זו, דומה שלא יכולה להיות מחלוקת כי המקרה שבפנינו מייצג באופן מובהק את הערך המוגן שעליו באה להגן העבירה. האם, שיוחסה לה העבירה של "הוצאת קטין ממשמורת" העדיפה לכאורה את שיבוש הסדר שנקבע לגבי המשמורת על בנה. אף אם לא יהיה בחזקתה ובהשגחתה הצמודה, היא רצתה "להוציא" את בנה ממשמורתו של בן זוגה לשעבר, אביו, וכך לא לאפשר לו להיות שותף לגידולו ולחינוכו. כפי שצוין בהחלטות קודמות של בית משפט זה – האם ביקשה לנהוג בדרך של "גם לי גם לך לא יהיה" (מלכים א, ג 26). 67. החשיבות הנודעת להגנה על האינטרס החברתי במניעת שיבושם של סדרי ההשגחה והמשמורת על ילדים היא כיום מן המפורסמות. התופעה של חטיפת ילדים היא רעה חולה שהקהילה הבינלאומית כולה, ובכללה מדינת ישראל, נרתמה להילחם בה. מאבק זה בא לידי ביטוי בקבלתה של אמנה בינלאומית בנושא (האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, 1980, הידועה כ"אמנת האג"). בישראל אומצה אמנה זו בחוק אמנת האג. ההסדר הקבוע באמנה מתמקד בהסדרת ההתדיינות בכל הנוגע לחטיפת ילדים ולהשבתם למי שהם נחטפו ממנו. לצידו, נעשה שימוש במקרים מתאימים גם בכלי של המשפט הפלילי, המבטא את האינטרס החברתי העליון במניעתן של חטיפות ילדים והרתעה מפניהן. ראו למשל:Susan Kreston, Prosecuting International Parental Kidnapping, 15 Notre Dame J. L. & Pub. Pol'y 533 (2001); Donvale N. Leslie, A Difficult Situation Made Harder: A Parent's Choice Between Civil Remedies and Criminal Charges in International Child Abduction, 36 Ga. J. Int'l & Comp. L. 381 (2008); Vanessa Bettinson, Calling for a Higher Maximum Sentence in Child Abduction Cases, 76 J. Crim. L. 117 (2012). הגנה זו אינה רק הגנה על ההורה המשמורן, אלא בראש ובראשונה הגנה על הילד עצמו. זהו אחד הביטויים החשובים של עקרון טובת הילד, במובנו הבסיסי ביותר. בנוסף להיבטים של שיבוש הדין, מקרים של חטיפת ילדים כרוכים, קודם כל, בפגיעה קשה בילדים עצמם, ולו בשל ההרחקה מן המשפחה ומן הסביבה הטבעית, הצורך לחיות לעתים בזהות בדויה ועוד. הבשלת ההכרה בכך הובילה להתפתחות הדיון בחטיפות ילדים כסוג של התעללות בהם (child abuse) (ראו: Dorothy S. Huntington, Parental Kidnapping: A New Form of Child Abuse (1982)). ראו גם: Geoffrey L. Grief, The long-term impact of parental abduction on children: implications for treatment, 26 J. Psychiatry & L. 45 (1998); Geoffrey L. Grief, The Long-Term Aftermath of Child Abduction: Two Case Studies and Implications for Family Therapy, 37 Am. J. Family Therapy 273 (2009). אחר הדברים האלה 68. הגענו אפוא לידי מסקנה כי יש לדחות את ערעורה של האם ולקבל את ערעורה של המדינה. 69. בנסיבות העניין, נדרש דיון בשאלת העונש שיש להשית על האם, בהתחשב בכך שהחלטנו להרשיעה אף בעבירה החמורה יותר של הוצאת קטין ממשמורת. בהתחשב בטיעונים עובדתיים שבאי-כוחה של האם ציינו שיבקשו להעלות אנו מחליטים כי הדיון בגזר הדין יוחזר לבית המשפט קמא. עד אז יישאר עיכוב הביצוע של גזר הדין בעינו. 70. הגענו אל סופה של הדרך המשפטית בענייננו, אך לא לסיומה של פרשה כאובה זו: "הילד איננו" (בראשית ל"ז, 30). הוא עודנו גדל כיתום או אסופי – רחוק מחיק אביו ומחיק אמו גם יחד. ש ו פ ט ת המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט א' שהם: אני מסכים לפסק דינה המקיף והממצה של חברתי השופטת, ד' ברק-ארז. אוסיף עוד כי האמרה "גם לי גם לך לא יהיה", המיוחסת במשפט שלמה למי שאינה אמו הביולוגית של הילד, אינה בבחינת גזירת גורל, בענייננו. הנני משוכנע כי יש בידי המערערת כדי לתרום, עדיין, לביצוע צווי בתי המשפט בארץ ובחו"ל בעניינו של הילד, על מנת שהוא לא יגדל ויתבגר ללא אמו, וגם ללא אביו. אם המערערת תעשה כן, נראה כי יהיה בכך משום שיקול נכבד להקלה בעונשה, בבוא בית המשפט המחוזי לדון בשאלת גזר הדין, ובעיקר כאשר השיקול העיקרי העומד לנגד עינינו הוא טובתו של הילד. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ט"ז באדר התשע"ג (26.2.2013). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11063280_A15.doc של+אמ+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il