עופר ניב נ. דן חברה לתחבורה ציבורית

פסק-דין בתיק רע"א 6327/12 בבית המשפט העליון רע"א 6327/12 רע"א 6633/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המבקשים ברע"א 6327/12 והמשיבים ברע"א 6633/12: עופר ניב ואח' נ ג ד המשיבה ברע"א 6327/12 והמבקשת ברע"א 6633/12: דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 7.8.2012 בהפ"ב 37486-03-12 שניתן על ידי כב' השופטת י' שבח תאריך הישיבה: ג' באב התשע"ג (10.7.2013) בשם המבקשים ברע"א 6327/12 והמשיבים ברע"א 6633/12: עו"ד חגי שלו; עו"ד אורלי ויניק-כספי; עו"ד גיא ממן; עו"ד שגית אביבי-גליקסמן בשם המשיבה ברע"א 6327/12 והמבקשת ברע"א 6633/12: עו"ד אבישי חלפון; עו"ד אהרון מיכאלי פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת י' שבח) מיום 7.8.2012 בהפ"ב 37486-03-12, במסגרתו התקבלה בחלקה בקשת המשיבה ברע"א 6327/12 לביטול פסק הבוררות שניתן במסגרת הליך בוררות בין הצדדים. הרקע לבקשה 1. המשיבה ברע"א 6327/12, דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ (להלן: דן), פעלה עד לשנת 2002 כאגודה שיתופית בבעלות חבריה עד שערכה שינוי מבני והפכה לחברה תוך עריכת תקנון חדש. בתקנון החברה החדשה שהוקמה נקבע כי על אף היותה חברה פרטית תתנהל החברה כחברה ציבורית, לרבות התחייבות להקים מוסדות פנימיים המחויבים על פי דין בחברה ציבורית (לרבות ועדת ביקורת). כמו כן, אחת מהוראות התקנון אפשרה למבקשים ברע"א 6327/12, שהיו בעבר חברים בדן (להלן: התובעים), לפדות את מניותיהם בתמורה לסכום של 67,000 ש"ח, בהתקיימם של תנאים מסוימים ובאישור ועדת הביקורת והדירקטוריון של דן, וזאת על אף קיומה של תקופת חסימה בה לא ניתן היה לסחור במניותיה. במהלך אותה תקופת חסימה הגישו התובעים בקשות להחיל עליהם את החריג הקבוע בתקנון, כל אחד במועד אחר ובהתאם לנסיבותיו המיוחדות, ודן אישרה את הבקשות ופדתה את מניות התובעים. 2. ביום 15.4.2008, ולאחר שדן התגברה על הקשיים הכלכליים שפקדו אותה וחזרה להיות רווחית, הגישו התובעים תובענה לבית הדין האזורי לעבודה (ע"ב 5119/08), ובמסגרתה ביקשו להכריז על עסקאות מכירת מניותיהם כבטלות מכיוון שלא הובאו לאישור ועדת הביקורת של דן. דן טענה מנגד כי עסקאות מכירת המניות עומדות בכל דרישות תקנון החברה והחוק ולא נפל בהן כל פגם שמאפשר ביטולן, וכי ממילא חתמו התובעים על כתבי ויתור, ולכן הם מנועים מלטעון בדיעבד טענות מסוג זה. בית הדין לעבודה קיבל את טענתה המקדמית של דן כי תקנון החברה כולל תניית בוררות והעביר את ההליך לבוררות בהתאם לתקנון החברה. הליך הבוררות התנהל לפני השופטת (בדימוס) ברכה אופיר תום (להלן: הבוררת). 3. במסגרת ישיבה מקדמית שנערכה לפני הבוררת ביום 21.11.2010, הסכימו הצדדים כי ראשית תוכרע שאלת חובת ההשבה ורק לאחר מכן תוכרע שאלת אופי ההשבה. במהלך אותה ישיבה, אישרה הבוררת לתובעים להגיש כתב תביעה מתוקן. עוד הוסכם על ידי הצדדים באותה ישיבה כי הבוררת לא תהיה קשורה לדיני הראיות ולסדרי הדין, אך תהיה כפופה לדין המהותי. בכתב התביעה המתוקן, טענו התובעים שתי טענות עיקריות: האחת, כי דן עשקה אותם והציגה בפניהם מצגי שווא ולכן זכותם לבטל את העסקאות; והשנייה, כי העסקאות בטלות שכן לא קיבלו את אישור ועדת הביקורת או הדירקטוריון כנדרש בתקנון דן. דן הכחישה את הנטען בכתב הגנתה. לטענתה, התובעים היו אלו שביקשו לפדות את מניותיהם מיוזמתם, כל עובד וסיבותיו הוא, בין היתר מפני שהאמינו כי דן נמצאת על סף חדלות פירעון. עם זאת, דן לא הכחישה את העובדה כי העסקאות לא קיבלו את אישורה של ועדת הביקורת. לאור האמור בכתב הגנתה של דן, הגישו התובעים בקשה לבוררת למתן פסק דין על אתר הנסמכת על "הודאתה" של דן לפיה לא ניתן אישור ועדת הביקורת לעסקאות. התובעים סמכו את בקשתם על סעיף 39 לכתב הגנתה של דן בו צוין כי: "... פדיון מניות התובעים אושר, כאמור, על ידי חברי דירקטוריון הנתבעת וחברת ועדת הביקורת בכללם (בשולי הדברים יוער, כי אפילו ייטען כי צריך היה אישור נפרד של ועדת הביקורת, הרי שלכל היותר מדובר בפגם טכני בעליל שאינו מעניינם של התובעים וממילא ברור שלא מדובר בתנאי מתלה כנטען)". לפני הבוררת הוגשו טיעונים בכתב בנוגע לבקשת התובעים למתן פסק בוררות והצדדים השלימו את טיעוניהם גם בדיון שנערך לפני הבוררת ביום 18.5.2011. הבוררת אף אפשרה לצדדים להגיש אסמכתאות לתמיכה בטיעונים שהעלו בעל פה בדיון לפניה. במסגרת תגובתה לבקשת התובעים למתן פסק בוררות, טענה דן, בין היתר: כי התובעים מנועים מלטעון כנגד היעדר אישור העסקאות בועדת הביקורת בשל כתבי הויתור עליהם הם חתומים; כי ממילא לא היה צורך באישור נפרד של ועדת הביקורת לצורך פדיון המניות; כי הדירקטוריון אישר את פדיון המניות או לחלופין האציל את סמכותו לאשר פעולה זו לועדת המיוחדת לרכישת מניות; וכי ועדת הביקורת אישררה את ההחלטה בדיעבד ביום 12.5.2011. 4. בהחלטה מפורטת ומקיפה מיום 19.6.2011, קיבלה הבוררת את טענת התובעים לפיה משהודתה דן בכך שלא התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקאות דינן להתבטל (להלן: ההחלטה הראשונה). הבוררת לא קיבלה את עמדת דן לפיה לא היה צורך באישור ועדת הביקורת לעסקאות, וכן דחתה את האשרור בדיעבד של ועדת הביקורת מיום 12.5.2011, שכן זה נעשה שנים לאחר ההחלטה ואף לאחר הגשת כתב התביעה המתוקן במסגרת הבוררות. כתוצאה מכך, הורתה הבוררת לצדדים להגיש ראיות לצורך קביעת אופי ההשבה על מנת לברר האם ניתן להשיב את המניות בעין, ואם לאו, מה השווי אותו יש להשיב, וקבעה כי ישיבת הוכחות תיערך בעניין זה. 5. בשלב זה הגישה דן בקשה לביטול ההחלטה הראשונה לבית המשפט המחוזי והתובעים מצידם עתרו לאישורה. בהחלטה מיום 24.10.2012, במסגרת הפ"ב 28489-07-11, דחה השופט י' זפט את שתי הבקשות מן הטעם שההחלטה הראשונה לא עלתה כדי פסק בוררות הניתן לאישור או לביטול. ביום 14.12.2011 דחיתי בקשה משותפת לרשות ערעור מטעם דן והתובעים במסגרת רע"א 8747/11 וקבעתי כי ההחלטה הראשונה היוותה החלטת ביניים ולכן לא ניתן לבקש את אישורה או את ביטולה באותו שלב. לפיכך הצדדים שבו להתדיין לפני הבוררת בשאלת אופי ההשבה. 6. בדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום 18.12.2011, אישרה דן לשאלת הבוררת כי קיימות מניות הניתנות להשבה. ואולם, לבקשתה של דן אישרה לה הבוררת להגיש טיעון משלים וכן ראיות בכתב לעניין בחירת הסעד המתאים לאור ההחלטה הראשונה. במסגרת הטיעון המשלים, טענה דן כי גם אם מתקיימת חובת השבה בשל בטלות עסקאות פדיון המניות, הרי שההשבה כפופה להוראות דיני החוזים ודיני עשיית העושר וכי לנוכח נסיבות המקרה דנא יש לפטור אותה מהשבה או לחלופין להורות על השבה חלקית בלבד של המניות או של שוויין. לטיעון המשלים מטעמה, צירפה דן תצהירים המעידים על נסיבות עריכת עסקאות פדיון המניות וכן חוות דעת של מומחים לדיני חוזים ולדיני חברות אשר סקרו את הבסיס המשפטי לטענותיה בדבר פטור מחובת השבת המניות. בעקבות הגשת הטיעון המשלים מטעם דן, הגישו התובעים לבוררת בקשה להשלמת ההחלטה הראשונה, במסגרתה טענו כי דן לא הוכיחה שאין באפשרותה להשיב בעין את המניות, ולכן, לנוכח ההחלטה הראשונה, יש להורות על השבת המניות בעין על אתר. בעקבות בקשה זו, נתנה הבוררת ביום 23.2.2012 החלטה נוספת, לפיה על דן להשיב את המניות שהעבירו לה התובעים בגין בטלות העסקאות (להלן: ההחלטה המשלימה). הבוררת הוסיפה כי גם אם הייתה מורה על השבת שווי המניות, היה שווי זה משקף את ערך המניות ביום ההחלטה לרבות כל הרווחים שנצברו בגינן. לאחר מתן ההחלטה המשלימה, ביקשו התובעים מהבוררת לחתום על פסיקתא שכללה גם הוראה המחייבת את דן לשלם להם את ערך הדיבידנדים שחולקו מאז מועד הפדיון ועד למועד השבת המניות בפועל. על אף התנגדותה של דן לבקשה לחתימה על הפסיקתא, אישרה הבוררת את המבוקש בפסיקתא (להלן: הפסיקתא). 7. בשלב זה שבה דן והגישה לבית המשפט המחוזי בקשה לביטול פסק הבוררות במסגרתה תקפה את ההחלטה הראשונה ואת ההחלטה המשלימה. דן סמכה את בקשת הביטול שלה על כל עילות הביטול שבסעיף 24 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק), אך התמקדה בנושא מרכזי אחד והוא מניעת האפשרות להביא ראיות, הן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה הראשונה והן במסגרת ההליך שקדם למתן ההחלטה המשלימה. דן הלינה בעיקר על כך שלא ניתנה לה האפשרות בשלב הראשון של הבוררות להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת עריכת התקנון, וכן להעיד את חברי ועדת הביקורת על מנת להוכיח את אשרור העסקאות. גם ביחס לשלב השני של הבוררות, טענה דן כי לעניין סעד ההשבה היה מקום לבחון את עניינו של כל עובד בנפרד ולאפשר לה להביא ראיות לפיהן לא יהיה זה צודק להורות על השבה בעין של המניות. דן טענה גם נגד הפסיקתא, וציינה כי השבת המניות אינה גוררת אחריה את השבת הדיבידנדים שחולקו בגינן באופן אוטומטי וכן כי מכל מקום לא ניתנה לה הזדמנות לטעון לעניין זה. התובעים טענו כי יש לאשר את פסק הבוררות על כל חלקיו וכי היה מקום לקבל את תביעתם משלא התקיימה מחלוקת לגבי העובדה שועדת הביקורת לא התכנסה ולא קיבלה החלטה בעניין העסקאות כנדרש בתקנון דן. עוד טענו התובעים כי לדן ממילא ניתנה הזדמנות להעלות טענותיה בעל פה ובכתב לפני הבוררת, וכן כי משעה שהוחלט שהעסקאות בטלות היה מקום להורות על השבה בעין בלבד ואין כל חשיבות לניסיון של דן להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת עריכת התקנון. באשר לפסיקתא, טענו התובעים כי ברור מההחלטה המשלימה שהוראת הבוררת כללה גם את השבת הדיבידנדים שחולקו ולכן צדקה הבוררת כשאישרה אותה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 8. אשר להחלטה הראשונה, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הביטול שהגישה דן לגביה. בית המשפט ציין כי על התובעים הוטל הנטל להוכיח שדין העסקאות להתבטל, בין אם על בסיס טענות העושק ומצגי השווא שטענו, הטעונות הוכחה במישור העובדתי, ובין אם על בסיס היעדר האישור של ועדת הביקורת כנדרש בתקנון דן. בית המשפט קבע כי משעה שלא הייתה עוד מחלוקת אודות היעדר האישור של ועדת הביקורת, לנוכח הודאתה של דן בעובדה זו במסגרת כתב ההגנה, רשאית הייתה הבוררת לתת פסק דין על בסיס כתבי הטענות, התצהירים וחוות הדעת שהונחו לפניה, כשם שבית משפט רשאי לתת פסק דין חלקי או שלם בשלב קדם המשפט, ובוודאי שעה שהליך הבוררות אמור להיות מהיר ויעיל יותר לפתרון סכסוכים. בית המשפט דחה את טענת דן לפיה לוּ הייתה לה הזדמנות להביא ראיות ולחקור מצהירים הייתה יכולה להוכיח את אומד דעת הצדדים בעת עריכת התקנון באופן שילמד כי אין צורך מהותי באישור ועדת הביקורת. בית המשפט נסמך על פסיקת בית משפט זה לפיה פרשנות של תקנון חברה לא תהא תלויה בכוונת הצדדים בעת עריכתו ולכן דחה טענה זו, ואף ציין כי גם על בסיס דיני החוזים לשון התקנון ברורה ואין כל צורך להתחקות אחר אומד דעת הצדדים בהקשר זה. בית המשפט דחה גם את טענת דן לעניין האשרור בדיעבד של ועדת הביקורת מיום 12.5.2011, שכן האשרור נעשה מספר ימים לאחר שהוגש כתב התביעה המתוקן לבוררת באופן שאינו מתקן את הפגם שנפל בהיעדר החלטה בשעתה. בית המשפט דחה גם טענות נוספות שהעלתה דן נגד קביעות הבוררת לפיהן עסקאות פדיון המניות היו עסקאות בניגוד עניינים, כמו גם לעניין הזיקה שבין ועדת הביקורת או הדירקטוריון לבין הועדה המיוחדת לרכישת מניות שכן לתפיסתו הן עלו לכל היותר כדי טענות לגבי טעות ביישום הדין על ידי הבוררת שאינן מצדיקות את ביטול פסק הבוררות. 9. אשר להחלטה המשלימה ולפסיקתא, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לקבל את טענת דן ולבטל את ההחלטה המשלימה, וכפועל יוצא גם את הפסיקתא. בית המשפט קיבל את טענת דן לפיה לצורך קביעת אופי השבת המניות היה צורך לשמוע ראיות בהליך מסודר ולא ניתן היה לתת החלטה על בסיס כתבי הטענות בלבד. בית המשפט ציין כי הבוררת נתפסה לכלל טעות כשהתבססה על הודאת דן לפיה קיימות מניות הניתנות להשבה לצורך הקביעה כי יש להשיבן בעין ללא שמיעת ראיות לעניין זה. בית המשפט ציין כי בהתאם לסעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ניתן לחרוג מכלל ההשבה בעין כאשר ההשבה "בלתי סבירה" ועניין זה יש להוכיחו. בית המשפט הסתמך על פסיקת בית משפט זה לפיה לצורך קביעה האם השבה בעין הינה סבירה יש לבחון את נסיבות המקרה וגם שיקולי צדק, ולכן העובדה שלא נשמעו ראיות מקימה את עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק. בית המשפט הוסיף כי לחובת ההשבה נלווית גם החובה להשיב את התמורה שהתקבלה על בסיס העסקה, וכי הבוררת לא נתנה הוראות בעניין זה הנותר דרוש השלמה. בית המשפט הוסיף גם כי לא התבררה טענת דן לפיה התובעים קיבלו הטבות נוספות במסגרת פדיון מניותיהם שלא היו זוכים להן אלמלא הפדיון, וקבע כי טענה זו טעונה בירור עובדתי. לבסוף, קבע בית המשפט כי הפסיקתא אותה ביקשו התובעים אינה משתמעת באופן חד משמעי מההחלטה המשלימה, וכי גם לעניין זה יש להביא ראיות ולבחון האם שולמו דיבידנדים בגין המניות ובאלו סכומים. דעתם של שני הצדדים לא נחה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומכאן שתי בקשות רשות הערעור שלפנינו. תמצית נימוקי בקשת התובעים (רע"א 6327/12) 10. התובעים – באמצעות בא כוחם, עו"ד חגי שלו – טוענים כי שגה בית המשפט המחוזי כשהתעלם ממעשה בית דין שנוצר בין הצדדים בפסיקת בית הדין לעבודה. לטענתם, בית הדין לעבודה קבע כי לא התקיים קשר בין פרישת התובעים לבין קבלת המניות ומכירתן, שאחרת לא היה מעביר את הדיון לבוררות. בהתאם לכך, טוענים התובעים כי שגה בית המשפט כשקבע כי יש לברר את ההטבות הנוספות שקיבלו התובעים לצורך סוגיית ההשבה. התובעים טוענים גם כי שגה בית המשפט כשהתעלם מקביעת הבוררת בהחלטה הראשונה לפיה כל שנותר לברר הוא האם ניתן להשיב את המניות לאור בטלות העסקאות, ולכן משהודתה דן שיש בידיה מניות שניתן להשיבן לא היה מקום לברר עוד דבר. התובעים טוענים כי משעה שנקבע כי העסקאות בטלות, הרי שהמסקנה הינה כי דן מחזיקה שלא כדין במניותיהם ולא ניתן לכפות עליהם למכור אותן לדן בשנית תמורת כל סכום שהוא. בנוסף, טוענים התובעים כי סטייה מכלל ההשבה בעין אפשרית רק כאשר הנכס "הושמד, אבד, או הועבר לצד שלישי", ולא כך בענייננו. התובעים טוענים כי שגה בית המשפט כשקבע כי נותרו שאלות עובדתיות לבירור מעבר לשאלה האם ניתן להשיב את המניות, שכן טענות דן במסגרת השלב השני של ההליך הן ניסיון לתקוף את ההחלטה הראשונה שאושרה על ידי בית המשפט בטענות לבטלות ההסכם מכוח סעיף 30 לחוק החוזים, טענות שלא עלו בחלקו הראשון של ההליך, וכן בניסיון לכרוך שלא כדין את שאלת ההשבה בשאלת הסכמי הפרישה של התובעים. התובעים טוענים גם כי שגה בית המשפט כשקבע שיש לדון בפסיקתא מחדש, שכן מאישור ההחלטה הראשונה עולה בבירור שפסק הבוררות מחייב את תשלום הדיבידנדים שחולקו בגין המניות שיש להשיבן, ולטענתם ברור כי כאשר נקבעת חובת השבה של מניות החובה כוללת גם דיבידנדים המהווים חלק בלתי נפרד מהמניה. לבסוף, טוענים התובעים כי גם אם קיימות טעויות בהחלטה המשלימה, הרי שמדובר בטעויות ביישום הדין שאינן מהוות עילה להתערב בפסק הבוררות. תמצית תשובת דן לבקשת התובעים 11. דן – באמצעות באי כוחה, עו"ד אהרון מיכאלי ועו"ד אבישי חלפון – טוענת כי אין ממש בטענת התובעים לפיה קיים מעשה בית דין בין הצדדים. דן גורסת כי מטענות התובעים לפני בית הדין לעבודה עולה בבירור שהם עצמם קשרו בין הסכמי הפרישה שלהם לבין פדיון המניות וכי לא רק שלא קיים מעשה בית דין בנושא זה, אלא שהתובעים מושתקים בהשתק שיפוטי מלטעון אחרת בהליך הנוכחי. דן טוענת גם כי התובעים קיבלו את המניות בה מכוח חברותם בדן כשעוד הייתה אגודה שיתופית, ומכך וכן מההסכמים שנחתמו בין הצדדים כשקיבלו התובעים את מניות דן עולה בבירור כי יש קשר הדוק בין העסקתם בדן לבין קבלת המניות. דן מוסיפה כי צדק בית המשפט כשקבע שלא ניתן היה להורות על השבת המניות ללא שמיעת ראיותיה. לטענתה, מהחלטת בית משפט זה בבקשת רשות הערעור שהגישה לאחר מתן ההחלטה הראשונה עולה כי לצורך החלטה בעניין הסעדים היה מקום לשמוע את ראיותיה, וכך גם מההחלטה הראשונה שנתנה הבוררת בעצמה. דן סומכת ידיה על קביעת בית המשפט ומציינת כי התובעים מעולם לא העלו טענה לפיה אין בסיס לטענה שההשבה אינה סבירה ולכן הם מנועים מלהעלות טענה זו בשלב הערעור. מכל מקום, טוענת דן כי התובעים הביאו באופן חלקי את פסיקת בית משפט זה לעניין המקרים בהם ייקבע שההשבה בעין אינה סבירה. דן מפנה לפסיקת בית משפט זה ממנה עולה כי השבה בעין יכולה להיות בלתי סבירה בשל שיקולי צדק ובהתבסס על הנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה וכן על התנהגות הצדדים. דן סומכת ידיה גם על קביעת בית המשפט לפיה לא ניתן היה להורות על השבת הדיבידנדים לידי התובעים במסגרת הפסיקתא, שכן ההחלטה הראשונה לא התייחסה כלל לסוגיית הדיבידנדים ובמסגרת ההחלטה המשלימה סוגיית הדיבידנדים הוזכרה רק בשים לב לאפשרות של השבת שווי המניות אך לא בעניין השבתן בעין. מכל מקום, לטענתה, היה צורך לשמוע ראיות לעניין זה. לבסוף, טוענת דן כי העובדה שלא ניתנה לה אפשרות להביא ראיותיה לעניין הסעד מצדיקה את ביטול ההחלטה המשלימה. תמצית נימוקי בקשת דן (רע"א 6633/12) 12. דן טוענת כי שגה בית המשפט כשהכיר באפשרות לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף" ללא שמיעת ראיות במסגרת הליך בוררות. דן מציינת כי לצורך מתן פסק דין ללא שמיעת ראיות על בית משפט, ומכוח קל וחומר גם על בורר, להגיע למסקנה כי אין מחלוקת בנוגע לפלוגתא מסוימת וכי כל טענות הצד השני לא יועילו לו כדי להכריעהּ לטובתו. לטענתה, העובדה שבזמן אמת לא התקבל אישור ועדת הביקורת לעסקת פדיון המניות אמנם לא הייתה שנויה במחלוקת, אך הבוררת התעלמה מטענותיה לעניין פרשנות הסעיף הרלבנטי בתקנון החברה שהייתה מובילה למסקנה אחרת מאשר בטלות העסקאות, וכי לעניין זה היה צורך לשמוע ראיות. לפי דן, כך היה צריך לעשות גם לעניין טענותיה בדבר האשרור בדיעבד של ההחלטה. דן טוענת כי מתן ההחלטה הראשונה "על הסף" כאשר קיימות לה טענות שיש לבררן בהליך הוכחות, מהווה פגיעה משמעותית בזכותה להליך הוגן באופן שמצדיק את ביטול ההחלטה הראשונה. עוד נטען כי העובדה שהתקנון נקב בסכום מסוים לצורך פדיון המניות מעידה על כך שלא היה ביכולת ועדת הביקורת להורות על הסכם פדיון טוב יותר מזה שקיבלו התובעים לבקשתם. דן מוסיפה כי שגה בית המשפט המחוזי כשנסמך על פסיקת בית משפט זה לעניין פרשנות תקנון, שכן באותו עניין היה מדובר בחברה ציבורית והרציונאל העומד בבסיסה היה הגנה על צדדים שלישיים שלא היו שותפים לעריכת התקנון המבקשים להסתמך עליו, ואילו בענייננו, טוענת דן, החברה היא חברה פרטית והתובעים נטלו חלק בלתי נפרד בעריכת התקנון והיו מודעים היטב לנסיבות כריתתו. דן טוענת כי במצב בו התובעים הם אלו שביקשו לפעול לפי החריג שנקבע בתקנון המורה על סכום נקוב לפדיון המניות, ניתן ללמוד רק על מסקנה אחת לפיה אישור ועדת הביקורת היה נחוץ כדי להגן על דן ולא על התובעים. לטענתה, לא ניתן היה גם להתעלם מאפשרותה לאשרר החלטות שלא זכו לאישור האורגנים כנדרש בתקנון, וכי בפסיקת בית משפט זה נקבע שפגמים פרוצדוראליים אינם מובילים בהכרח לבטלות ההסכם. דן טוענת גם לבטלות ההחלטה הראשונה לפי סעיף 24(9) לחוק בשל העובדה שמדובר בהחלטה בלתי מוסרית ובלתי צודקת בעליל, שכן התובעים ידעו בשעתו שהתמורה המקסימלית לפדיון המניות היא זו הקבועה בתקנון, וכיום הם מנסים לשפר את העסקה בטענות פרוצדוראליות בלבד ולגרוף רווח גדול יותר על חשבון דן. לבסוף, טוענת דן כי על אף הוראת סעיף 26(ב) לחוק, המאפשרת להחזיר את פסק הבוררות לבורר לצורך השלמה, לפי פסיקת בית משפט זה בהתקיים פגמים מהותיים בהתנהגות הבורר אין מקום להחזיר אליו את פסק הבוררות וכך היה צריך לעשות במקרה דנא, הן לאור הסטייה מכללי הצדק הטבעי והפגיעה בזכותה להליך הוגן והן בשל התבטאויות של הבוררת שקבעה קביעות מרחיקות לכת ביחס לנושאי המשרה בדן וזאת ללא הליך הוכחות. תמצית תשובת התובעים לבקשת דן 13. התובעים סומכים ידיהם על קביעת בית המשפט המחוזי כי אין מקום לבטל את ההחלטה הראשונה וכי קביעות הבוררת במסגרתה יוותרו על כנן. לטענתם, אין עוד כל מחלוקת שועדת הביקורת לא התכנסה ולא נתנה אישורה לעסקאות, המהוות רכישה עצמית של דן, וזאת בניגוד לקבוע בתקנון. נטען כי ההודאות הרבות של דן בעניין זה מהוות ראיות מספקות לצורך מתן פסק דין ובוודאי שגם פסק בוררות, כאשר על הליך הבוררות לא חלים דיני הראיות וסדרי הדין הרגילים. בשל כך, טוענים התובעים כי לא נפגעה זכות הטיעון או הזכות להליך הוגן של דן וכי לא נעשה לה כל עיוות דין המצדיק את ביטול ההחלטה הראשונה. התובעים טוענים, בדומה לטענותיהם במסגרת בקשת רשות הערעור שלהם שהגישו (רע"א 6327/12), כי דן כלל אינה רשאית להעלות טענות בדבר נסיבות הענקת המניות הקשורות ליחסי העבודה והסדרי הפרישה שלהם בשל קיומו של מעשה בית דין בעניין זה לאור פסיקת בית הדין לעבודה. באשר לפרשנות תקנון דן, טוענים התובעים כי פסיקת בית משפט זה קבעה באופן חד משמעי שתקנון יתפרש על פי לשונו הברורה וכי אין להביא ראיות לכוונת מנסחיו, ולצורך כך אין כל הבחנה בין חברה פרטית לחברה ציבורית, ובייחוד כאשר התובעים בענייננו מהווים קבוצת בעלי מניות קטנים שיש להגן עליהם. עוד נטען כי צדק בית המשפט כשדחה את טענות דן בדבר האשרור המאוחר של ההחלטה. לטענתם, אין כל אפשרות לאשרר החלטה פגומה לאחר שנפתח הליך משפטי לגביה, וצדקה הבוררת כשקבעה כי יש לברר את זכויות הצדדים נכון ליום הגשת התביעה. התובעים טוענים כי אין ממש בטענת דן לפיה העובדה שנקבע בתקנון סכום קצוב לפדיון המניות מחסנת את הפגם שבהיעדר אישור ועדת הביקורת. לטענתם, טענה זו חותרת תחת כללי היסוד בדיני חברות לפיהם ועדת הביקורת חייבת להפעיל תמיד שיקול דעת ולבחון האם תמורה המוצעת לבעל מניות "קטן" בחברה הינה הוגנת. התובעים מוסיפים כי ההחלטה הראשונה אינה לוקה בעיוות דין ולא נוגדת את תקנת הציבור, ולכן אין כל מקום לבטלה. לטענתם, לדן ניתנה הזדמנות מלאה לטעון טענותיה ביחס לבקשת התובעים למתן פסק דין על בסיס הודאתה, והיא אף ניצלה הזדמנות זו. לבסוף טוענים התובעים, כי גם אם ההחלטה הראשונה לוקה בטעות ביישום הדין, הרי שאין מדובר בעילה המצדיקה את ביטולה שכן הבוררת לא חרגה מסמכותה ותוכן ההחלטה אינו נוגד את תקנת הציבור. התובעים גם טוענים, למעלה מן הצורך, כי קביעות שונות של הבוררת בהתייחס להתנהלות דן ונושאי המשרה בה הן נכונות ומחויבות המציאות, ולא ניתן ללמוד מהן דבר לעניין חוסר ההוגנות שבהחלטתה. דיון והכרעה 14. לאחר עיון בהחלטות הבוררת, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בבקשות הצדדים ובתשובותיהם על צרופותיהן, ולאחר שהצדדים השלימו טיעוניהם בעל פה בדיון לפנינו, הגעתי למסקנה כי הבקשות מעוררות שאלה משפטית שחורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, ולפיכך יש מקום לדון בבקשות כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פיה. עם זאת, לגופו של עניין הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעורים, וכך אמליץ לחבריי לעשות. 15. השאלות החורגות מעניינם של הצדדים ומצריכות הכרעה במקרה שלפנינו הינן: האם בסמכותו של בורר לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף"? ואם בסמכותו לעשות כן, באלו מקרים בכל זאת עשויה לקום עילת ביטול מכוח סעיף 24(4) לחוק? 16. בטרם אדון בשאלות אלה לגופן, אבקש לציין כי דעתי היא שאין להידרש, ובלאו הכי אין להעניק רשות ערעור, לטענות שהעלו הצדדים לעניין קיומו של מעשה בית דין בשל התדיינותם הקודמת לפני בית הדין האזורי לעבודה. סבורני כי הצדדים יוכלו להעלות טענותיהם בעניין זה במידת הצורך לפני הבוררת בהמשך ההליך, ולכן אין מקום להידרש אליהן כעת. מתן פסק בוררות " המקבל את התביעה על הסף" 17. סעיף 2 לחוק הבוררות מורה כי הוראות התוספת הראשונה יחולו על הבוררות, בהיעדר הסכמה אחרת של הצדדים במסגרת הסכם הבוררות. הפריטים המנויים בתוספת הראשונה לחוק מתווים את סמכויות הבורר הנוגעות באופן רחב לסדרי הדין שיחולו על הליך הבוררות. לכן, בבואנו לבחון האם לבורר קיימת סמכות מסוימת הנוגעת לסדרי דין יש לתור אחריה בין פריטי התוספת הראשונה לחוק. על אף שפריט י"ד לתוספת הראשונה לחוק קובע כי "... הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט", פריט ח' לאותה תוספת קובע כך: "הבורר רשאי להורות לבעלי-הדין להשיב לשאלונים, לגלות ולהמציא מסמכים ולעשות כל דבר אחר הכרוך בניהול הבוררות, כפי שרשאי היה לעשות בית המשפט בתובענה שהוגשה לפניו" (ההדגשה הוספה – י. ד.). מכאן, שפריט ח' לתוספת הראשונה לחוק מפנה בשאלת סמכויות הבורר לעניין ניהול הבוררות לסמכויות בית המשפט לפי הדין המהותי. בהקשר זה, קבעתי בעבר כי מכוח הוראה זו רשאי בורר לדחות תביעה על הסף בהתאם להוראות תקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות) [ראו: רע"א 1857/13 טנוס נ' טנוס (2.4.2013), פסקה 7 להחלטתי. ראו גם: סמדר אוטולנגי כרך א בוררות – דין ונוהל 592-590 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]. לעניין השוואת סמכויותיו הדיוניות של בורר לסמכותו של בית המשפט היושב בדין בהתאם להוראת פריט ח' לתוספת הראשונה לחוק, ציינה פרופ' סמדר אוטולנגי כי: "סמכויות אלה מוקבלות, למעשה, לסמכות בית משפט בקדם משפט לפי תק' 143 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984..." (אוטולנגי, בעמ' 590). 18. יוצא מהאמור עד כה כי לצורך בחינת סמכותו של בורר לבצע פעולה דיונית במסגרת הבוררות, בהיעדר הסכמה מפורשת של הצדדים בהסכם הבוררות המסייגת את סמכויות הבורר, יש לפנות להוראות התוספת הראשונה לחוק הבוררות, ובמקביל לבחון לשם ההשוואה האם לבית המשפט הייתה סמכות לבצע פעולה דומה במסגרת תובענה אזרחית רגילה תוך התבוננות בהסדרים הדיוניים הקבועים בתקנות. אפנה כעת לבחון האם בית משפט היושב בדין מוסמך לתת פסק דין "המקבל את התביעה על הסף", דהיינו פסק דין המקבל את התביעה עוד בטרם קיומו של הליך הוכחות. תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בתקנה 143(9) לתקנות הקובעת כך: "בקדם-משפט או לצורכי קדם-משפט מוסמך שופט – ... (9) ליתן פסק דין, לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה". באשר לסמכות הנתונה לבית המשפט מכוח תקנה 143(9) לתקנות, בשים לב למטרותיו של קדם המשפט, ציין השופט ד' לוין את הדברים הבאים: "אמור מעתה, כי מטרתו העיקרית של שלב קדם המשפט היא אכן ייעול הדיון העתיד לבוא, קידומו והכנתו כראוי, אם על ידי בדיקת התביעה וההגנה עד כמה יש בהן מתום; אם על ידי הגדרת השאלות "האמיתיות" השנויות במחלוקת בין הצדדים; אם על ידי קביעת הדרך בה תוכחנה הטענות. כמו כן מטרתו להורות כל הוראה לסדר הדין שיש בה לפשט את הדיון או להקל עליו, כאמור בתקנת משנה (10), לרבות, כך יש להבין את ההוראה הכללית, מתן פסק דין, כאשר סבור השופט כי התיק בשל לכך, וכאשר באותו שלב, לאחר כל הבירורים המוקדמים, אין עוד כל צורך בדיון נוסף. כפי שקבענו בדנ"א 21/89 [4] הנ"ל, קדם המשפט הוא ביסודו הליך מקדמי, שמכשיר את התיק לשמיעת הוכחות במועד שייקבע ובפלוגתאות שתיקבענה. אך לא שללנו שם את שברור על פי ההליך כאן, כי ניתן כבר בשלב זה, לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת, להגיע למצב המאפשר מתן פסק דין על אתר" [ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 163 (1992)] (ההדגשות הוספו – י. ד.). בית משפט זה נדרש במקרה נוסף לשאלת סמכותו של בית משפט לתת פסק דין "על הסף", וזאת במסגרת דיון בשאלה האם ניתן להעלות בתובענה אזרחית טענה מסוג "אין להשיב לאשמה". השופט (כתוארו אז) א' גרוניס קבע בהקשר זה את הדברים הבאים: "יש לשים לב כי התקנה מדברת על מתן פסק דין המקבל את התביעה ולא על פסק דין הדוחה את התביעה. הדבר עולה בבירור מן האמירה שבית המשפט רשאי ליתן פסק דין אם נתברר שלנתבע אין הגנה. אין התקנה מתייחסת לאפשרות שמתברר, לאור התצהירים מטעם התובע, כי הוא לא הוכיח את תביעתו. יש הגורסים כי מטרתה של ההוראה בתקנה 143(9) לפתוח פתח לטענה מקבילה לטענתו של נתבע כי אין התביעה מגלה עילה (ראו א' גורן סוגיות בסדר דין אזרחי [26], בעמ' 267). אם כך, רשאי התובע לטעון כי אין כתב ההגנה מגלה טענת הגנה ומדוע שלא יינתן פסק דין לזכותו של התובע?! עם זאת וגם אם תקנה 143(9) איננה מאפשרת העלאת טענה ש'אין להשיב לאשמה', יש להכיר בכך שבית המשפט מוסמך ליתן פסק דין במסגרת קדם משפט" [רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד ס(3) 245, 258 (2005) (להלן: עניין אשורנס ג'נרל)] (ההדגשה הוספה – י. ד.]. 19. בטרם סיום חלק זה, יש לציין כי הקניית הסמכויות הנתונות לבית המשפט במסגרת קדם משפט לבורר עולה בקנה אחד עם אחת מהתכליות העיקריות של מוסד הבוררות והיא ייעול ההתדיינות בין הצדדים והכרעה מהירה בעניינם [ראו למשל: ע"א 9318/03 שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ, פ"ד נט(1) 828, 836 (2004); רע"א 9722/07 ציינווירט נ' כהן (10.11.2008), פסקה 20 לחוות דעתי]. ביטול פסק בוררות על פי סעיף 24(4) לחוק 20. סעיף 24 לחוק קובע רשימה של עילות שבגינן רשאי בית המשפט לבטל פסק בוררות לבקשת בעל דין. העילות השונות בגינן ניתן לבקש את ביטולו של פסק בוררות פורשו בצמצום על ידי בית משפט זה, וזאת כדי להגשים את הכלל לפיו אין בית המשפט יושב כערכאת ערעור על פסק הבוררות [ראו למשל: רע"א 749/10 אבו-חצרא נ' חודדי (4.8.2010), פסקה 9 לחוות דעתי והאסמכתאות המופיעות שם]. לכך, מצטרף סעיף 26(א) לחוק הקובע כי גם אם מתקיימת אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק רשאי בית המשפט שלא לבטל את פסק הבוררות במידה ולא נגרם "עיוות דין" [ראו למשל: רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב (16.3.2010), פסקה 17 להחלטתי; רע"א 7443/12 שרבט נ' שרבט (23.4.2013), פסקה 11 להחלטתי; רע"א 4198/10 איבגי נ' גבאי (25.12.2012), פסקה 27 לחוות דעתי]. 21. סעיף 24(4) לחוק קובע כי אחת העילות לביטול פסק בוררות תתקיים במקרה בו "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". בית משפט זה נדרש חדשות לבקרים לבקשות רשות ערעור במסגרתן הוא מתבקש להורות על ביטול פסקי בוררות בשל עילה זו. ואולם, ככל יתר עילות הביטול אף עילת הביטול שבסעיף קטן (4) פורשה בצמצום רב. ברוח זו, נפסק כי פגיעה בזכות הטיעון של צד לבוררות תצדיק את ביטול פסק הבוררות רק כאשר יהיה מדובר בפגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ולא בפגיעה פורמאלית בלבד [ראו: רע"א 6130/98 חברה קבלנית לבנין ירושלים תשד"מ בע"מ נ' ר.א.מ. מהנדסים קבלנים בע"מ (5.1.1999); רע"א 1407/09 MICHRAZ 95 REAKTY LTD נ' שרם (22.6.2009), פסקה 14 להחלטתי (להלן: עניין שרם)]. למעשה, בית משפט זה נעתר רק במקרים חריגים לטענת צד לבוררות לפיה לא ניתנה לו הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו וביטל בשל כך פסקי בוררות. כך, ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו על בסיס חוות דעת מומחה שלא הובאו לידיעתו של אחד הצדדים להליך לפי פריט י"ב לתוספת הראשונה לחוק באופן ששלל מאותו צד את האפשרות לטעון טענותיו לגביהן [ראו: רע"א 9808/02 כץ נ' מילמן, פ"ד נח(2) 901, 908-907 (2004); ע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה(4) 497, 519-518 (1991). ראו גם: אוטולנגי, כרך ב, בעמ' 1033]. באופן דומה, ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו על בסיס מסמכים שהתקבלו כראיה במעמד צד אחד בלבד מבלי שניתנה לצד השני הזדמנות לטעון לגביהם [רע"א 3157/05 הרב בנימין זאב סגל נ' ישיבת תומכי תמימים המרכזית ליובאוויטש חב"ד (18.6.2006)]. במקרים נוספים, ביטל בית משפט זה פסקי בוררות שניתנו בטרם הוגשו סיכומים מטעם אחד הצדדים או כאשר הוכח שהבורר התעלם מאחת העדויות שנשמעו לפניו [רע"א 3178/07 שאכר נ' סולל בונה בע"מ (4.2.2008), פסקה 9 להחלטתי; עניין שרם, בפסקה 14 להחלטתי. ראו גם: אוטולנגי, כרך ב, בעמ' 1037]. עולה מכל האמור, כי לא בנקל יורה בית המשפט על ביטול פסק בוררות בשל הטענה כי לא ניתנה לצד הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו, והכל כדי להגשים את הכלל לפיו עילות הביטול לפי סעיף 24 לחוק אינן פותחות פתח להעלאת טענות ערעוריות על פסק הבוררות. 22. אם כן, נשאלת השאלה האם מתן פסק בוררות "על הסף" מקים כשלעצמו את עילת הביטול לפי סעיף 24(4) בשל העובדה שפסק הבוררות ניתן, על פניו, מבלי שנשמעו ראיות. התשובה לשאלה זו נעוצה בתקנה 143(9) לתקנות והרציונאל העומד בבסיסה. כאמור, מקור סמכותו של הבורר לתת פסק בוררות "על הסף" כמוהו כמקור סמכותו של בית המשפט לעשות כן לפי תקנה 143(9) לתקנות במסגרת קדם המשפט וזאת עוד בטרם החל הליך ההוכחות בתיק. ודוק: מתן פסק דין "על הסף" אין משמעותו פגיעה בזכותו של צד לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו. פסק דין ינתן "על הסף" לפי תקנה 143(9) לתקנות מקום שהתברר לבית המשפט, לאחר שעיין בכתבי הטענות של הצדדים כי "אין לנתבע הגנה בפני התביעה". כלל זה מקביל לסמכותו של בית המשפט למחוק על הסף תביעה בשל העובדה שהיא אינה מגלה עילה לפי תקנה 100 לתקנות [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 286 (2009)]. יפים לעניין זה דבריו של השופט גרוניס בעניין אשורנס ג'נרל: "טול מקרה שבו מתברר כי לא קיימת מחלוקת עובדתית בין התובע לבין הנתבע וכי השאלה היחידה היא שאלה משפטית. אין מניעה שבית המשפט יאפשר לבעלי הדין להציג טענותיהם בקדם המשפט ובמסגרתו יוכרע הדין." (שם, בעמ' 258). במצב דברים זה, לא ניתן לומר כי לנתבע לא ניתנה הזדמנות להביא ראיות, שכן מתן פסק דין או פסק דין חלקי "על הסף" משמעותו הכרעה במחלוקת המשפטית מקום שבו לא קיימת עוד מחלוקת עובדתית. דברים אלו יפים גם להליך בוררות כפי שהובהר כבר לעיל. 23. לאור האמור עד כה, ניתן לומר כי, ככלל, מתן פסק בוררות "על הסף" באופן התואם את הוראת תקנה 143(9) לתקנות אינו מקים את עילת הביטול המנויה בסעיף 24(4) לחוק. ואולם, ככל שיוכח כי הבורר נתן פסק בוררות "על הסף" מקום שהתקיימה מחלוקת עובדתית הטעונה בירור בדרך של הבאת ראיות ושמיעת עדים, או אז ניתן יהיה לקבוע כי קופחה זכותו של הנתבע להביא ראיותיו וכי מתקיימת עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק. מן הכלל אל הפרט 24. במקרה דנא ניתנו על ידי הבוררת שתי החלטות "על הסף", מבלי שנשמעו עדויות ולכאורה מבלי שהתקיימו דיוני הוכחות. לפיכך, במבט ראשון נראה שקמה עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. עם זאת, מבט שני מעמיק ובחינה מדוקדקת של מהלך הבוררות ושל כתבי בית הדין שהוגשו לבוררת, מעלים שהתמונה מורכבת יותר. 25. אבחן תחילה האם הבוררת הייתה רשאית בנסיבות העניין ליתן את ההחלטה הראשונה "על הסף". כאמור, לאחר הגשת כתב ההגנה של דן, הגישו התובעים בקשה למתן פסק בוררות על הסף, בהסתמך על סעיף 39 לכתב ההגנה. דן הגישה תגובה לבקשה זו ובהמשך התקיים לפני הבוררת דיון במסגרתו השלימו הצדדים את טענותיהם לעניין זה. בקשת התובעים למתן פסק בוררות על הסף נבעה מכך שלתפיסתם כתב ההגנה של דן כלל הודאת בעל דין לפיה ההחלטה על פדיון מניותיהם ניתנה ללא אישור וועדת הביקורת כנדרש בתקנון דן. דן, מצידה, לא הכחישה את העובדה שוועדת הביקורת שלה לא נתנה בזמן אמת אישור לפדיון המניות, אך טענה טענות שונות באשר לפרשנות הוראת התקנון הרלבנטית, וכן טענות מתחום דיני החברות אשר במסגרתן ביקשה ללמד כי אין מקום להכריז על בטלות פדיון המניות רק בגלל העובדה שאישור וועדת הביקורת לא ניתן במועד. רואים אנו, אם כן, כי לפני הבוררת לא הייתה עוד מחלוקת עובדתית בשאלה האם ניתן אישור של וועדת הביקורת של דן כנדרש בתקנון, ונותרה רק מחלוקת משפטית בדבר פרשנות התקנון ובדבר התוצאות של היעדר האישור. במצב דברים זה, התקיים התנאי המאפשר מתן פסק בוררות חלקי "על הסף", על סמך טענות הצדדים ומבלי לקיים דיוני הוכחות, לנוכח היעדר מחלוקת עובדתית בפלוגתא מסוימת בין הצדדים. נכון הוא, שהצדדים נותרו חלוקים באשר למשמעות המשפטית של העובדה המוסכמת. ואולם, לנוכח היעדרה של מחלוקת עובדתית הייתה הבוררת רשאית להכריע בשאלות המשפטיות שלפניה על סמך טענות הצדדים. זאת במיוחד, כאשר ניתנה לצדדים ההזדמנות לטעון טענותיהם לגבי השאלות המשפטיות שהתעוררו בעקבות הבקשה למתן פסק בוררות "על הסף", הן בכתב והן בעל פה לפני הבוררת. במצב דברים זה, נותרות רק טענותיה של דן כנגד האופן שבו יישמה הבוררת את הדין לצורך הכרעה בשאלות המשפטיות שעמדו לפניה. אלא שאין בטענות אלה כדי להועיל לדן לצורך ביטולה של ההחלטה הראשונה, שכן אף אם אניח לצורך הדיון - ומבלי לקבוע מסמרות - שנפלה בהחלטת הבוררת טעות ביישום הדין המהותי, הרי שהלכה ידועה ומושרשת היא שטעות ביישום הדין המהותי אינה מהווה עילה לביטול פסק בוררות, אף אם הצדדים הסכימו כי הדין המהותי יחול על הבוררות כפי שנעשה בענייננו. ודוק: מעיון בהחלטה הראשונה, עולה כי הבוררת לא התעלמה מן הדין המהותי, נהפוך הוא, וממילא לא עלתה מצד דן טענה בדבר התעלמותה של הבוררת מן הדין המהותי [להבחנה בין טעות ביישום הדין המהותי לבין התעלמות מן הדין המהותי ראו למשל: רע"א 9077/12 אספניולי נ' בן עזריה בע"מ (13.5.2013), פסקה 7 להחלטתי והאסמכתאות המופיעות שם]. 26. אין בידי לקבל גם את טענת דן לפיה הבוררת לא הייתה רשאית לתת את ההחלטה הראשונה מבלי לשמוע הוכחות, לנוכח החלטתה בתחילת הליך הבוררות כי הבוררות תתנהל על דרך של הגשת תצהירים והבאת עדים. אופן ניהול הבוררות נקבע על ידי הבוררת בישיבה שהתקיימה לפניה ביום 21.11.2010, וזאת בטרם הוגש כתב התביעה המתוקן וכתב ההגנה של דן. בישיבה זו אכן קבעה הבוררת כי יהיה צורך בהגשת תצהירים ובשמיעת עדים. אלא שקביעה זו כשלעצמה אינה מונעת מהבוררת מלהכריע בפלוגתאות בהן לא קיימת עוד מחלוקת עובדתית בשלב מאוחר יותר, גם אם טרם התחיל שלב שמיעת ההוכחות. מכל מקום, אציין כי אמירתה של הבוררת במהלך אותה ישיבה לפיה "כדי שאדע מה היה עליי לשמוע עדים", נאמרה בתגובה לדבריו של אחד התובעים שהחל להביא את סיפורו לפניה. דעתי היא כי לא ניתן לבסס על דברים אלו את אותה הסתמכות לה טוענת דן. לאור האמור עד כה, ניתן לקבוע כי צדק בית המשפט המחוזי כשדחה את בקשת דן לבטל את ההחלטה הראשונה בהתאם לעילה הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות. 27. כעת, יש לבחון האם דינה של ההחלטה המשלימה כדין ההחלטה הראשונה, דהיינו האם הבוררת הייתה רשאית לתת את ההחלטה המשלימה "על הסף", וזאת מבלי לשמוע עדים ולקיים דיוני הוכחות. בסיום ההחלטה הראשונה, הגדירה הבוררת את המחלוקת שתתברר בשלב השני של הליך הבוררות כך: "משמעות הדבר בפועל היא, שעל המשיבה – המפירה, להשיב למבקשים – הנפגעים, את המניות שקיבלה מהם במסגרת ההסכמים נשוא העסקאות הנדונות, ולהחזיר את המצב לקדמותו, כמבוקש. לחלופין, באין אפשרות לבצוע סעד זה, יהיה על המשיבה לשלם למבקשים את שווי המניות, כולל רווחים שנגזרו מהן, הכל, כמבוקש על ידי המבקשים בכתב התביעה המתוקן (ראו, סעיף 18 לכתב התביעה המתוקן; וראו, סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970). מאחר ואין בידי נתונים לגבי מצב המניות ושווין, אז והיום, יהיה על הצדדים להוכיח נתונים אלה בראיות לצורך קביעת השווי הרלוונטי וסכום ההשבה" [עמ' 22 להחלטה הראשונה]. במהלך דיון שהתקיים לפני הבוררת ביום 20.11.2011, לאור בקשת התובעים להטיל עיקול זמני על המניות המיועדות להם במסגרת ההשבה עד להכרעה האם ניתן להשיבן בעין, ציינה דן כי הון המניות הרשום שלה עולה על הון המניות המונפק ולכן לא תהיה מבחינתה כל מניעה לקיים כל החלטה שתינתן על ידי הבוררת. במהלך הדיון שהתקיים לפני הבוררת ביום 18.12.2011, ביקשה הבוררת מדן להבהיר האם אכן קיימות די מניות לצורך השבה בעין. במענה לשאלה זו השיב בא כוח דן כדלקמן: "ישנן מניות. אני לא שמח מההגדרה "לצורך השבה". ישנן מניות" (עמ' 3, שורה 17 לפרוטוקול הדיון מיום 18.12.2011). אמירה זו מטעם דן הובילה את הבוררת למתן ההחלטה המשלימה, וזאת לאחר שדן השלימה את טיעוניה לעניין הסעד בכתב ולאחר שהתובעים ביקשו את מתן ההחלטה המשלימה לנוכח "הודאתה" של דן לפיה קיימות מניות הניתנות להשבה בעין. וכך ציינה הבוררת בהחלטה המשלימה: "... לא נותר עוד ספק היום, לגבי יכולת השבתן [של המניות – י. ד.] לתובעים בכל רגע. הימנעותה של הנתבעת מעשות כן, מתבססת כמסתבר, על שיקולים אחרים משלה, שלא גולו במלואם, כמו גם על אותם שיקולים משפטיים, ותיזות אקדמיות שהעמידו באי כוחה בדיונים בפני, בעל-פה, ובקובץ עב הכרס שהגישו לי. בנקודה זו, ייאמר מיד, כי דעתי היא שכל עוד מצויות המניות בידי הנתבעת, וכל עוד הוכחה יכולתה להשיבן לתובעים, פיזית, כמצוות החלטת הביניים, אין בכוחו של שום פלפול משפטי לחלצה מחובתה זו" (פסקה ט' להחלטה המשלימה). סבורני, כפי שסבר גם בית המשפט המחוזי, כי בנקודה זו נתפסה הבוררת לכלל טעות אשר כתוצאה ממנה נשללה זכותה של דן להביא ראיותיה באופן המצדיק את ביטול ההחלטה המשלימה מכוח עילת הביטול שבסעיף 24(4) לחוק. 28. כאמור, את ההחלטה הראשונה סיכמה הבוררת בכך שלנוכח בטלות עסקת פדיון המניות זכאים התובעים להשבת מניותיהם מכוח סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). לאור קביעה זו, ציינה הבוררת כי על הצדדים להביא ראיותיהם לעניין ההשבה. במהלך הדיון שנערך לפני הבוררת מיום 18.12.2011, ציינה דן במספר הזדמנויות כי טענתה היא שההשבה אינה אפשרית ואינה צודקת וכי בכוונתה להוכיח עניין זה בראיות: "אנחנו נבקש שכב' הבוררת תקבע את סדרי הגשת כתבי הטענות (יהיו לנו כתבי טענות שנרצה להגיש בהקשר הזה), והראיות, כאשר בראש ובראשונה אנו נטען שסעד ההשבה הוא לא סעד שאפשר לתתו בנסיבות של התיק הזה. הוא לא אפשרי, הוא לא נכון והוא לא צודק." (עמ' 3, שורות 12-9 לפרוטוקול הדיון מיום 18.12.2011). ובהמשך: "הדיון שלנו הוא סביב חוזה. לכן החוק הראשון הרלוונטי הוא חוק החוזים, במסגרת סעיף 31 אומר, שבסיטואציה שנקבע שהתקשרות מסוימת היא בלתי חוקית, כפי שכבודה קבעה, שבסיטואציה כזו בית המשפט, לצורך העניין כבודה, ואני מצטט אותו. איך בית המשפט ישקול אם צודק או נכון אם הוא לא ישמע את הנסיבות" (עמ' 5 שורה 30 ועמ' 6 שורות 4-1 לפרוטוקול הדיון מיום 18.12.2010). עוד טענה דן כי: "גם אם לוקחים את סעיף 9 [לחוק התרופות – י. ד.], ולטעמי הוא לא רלוונטי לאור העובדה הזו, גם בסעיף הזה מדובר על סיטואציה שבה צריך להביא בחשבון עניין של חוסר סבירות" (עמ' 14, שורות 18-17 לפרוטוקול הדיון מיום 18.12.2010). טענות אלה של דן זכו לביטוי גם במסגרת הטיעון בכתב שהגישה לעיונה של הבוררת. 29. בית משפט זה נדרש פעמים רבות לשאלת ההשבה בדיני חוזים ובדיני עשיית העושר ולא במשפט והחריגים לה. נקודת המוצא לדיון בהשבה חוזית, בין אם מדובר בהשבה בעקבות ביטול חוזה שהופר ובין אם מדובר בהשבה בעקבות ביטול חוזה עקב פגם בכריתתו, מצויה בהוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) ובהורות חוק התרופות. סעיף 21 לחוק החוזים, העוסק בהשבה בעקבות ביטול חוזה בגין פגם בכריתתו קובע כך: "משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל" (ההדגשה הוספה – י. ד.). הוראה דומה קיימת גם בסעיף 9(א) לחוק התרופות, העוסק בהשבה בעקבות ביטול חוזה בגין הפרתו: "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך" (ההדגשה הוספה – י. ד.). 30. מעבר ללשונם המפורשת של הסעיפים שהובאו לעיל, המסייגת את ההשבה בעין כאשר זו הינה בלתי סבירה, קבע בית משפט זה כי הוראות החוק הקבועות בסעיף 21 לחוק החוזים ובסעיף 9(א) לחוק התרופות כפופות גם להוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), שמקנה שיקול דעת לבית המשפט לפטור מהשבה באופן מלא או חלקי אם זו אינה צודקת בנסיבות העניין [ראו: דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (17.7.2011), פסקה 30 לחוות דעתה של השופטת (כתוארה אז) מ' נאור (להלן: עניין בייזמן). ראו גם: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד 460-458 (2011) (להלן: פרידמן וכהן)]. 31. בענייננו, אין מחלוקת כי במסגרת ההחלטה הראשונה נקבעה חובת השבה במסגרת מערכת היחסים החוזית שבין דן לתובעים (וכאמור, לא נמצא מקום לבטל את ההחלטה הראשונה). ואולם, בחינת סעד ההשבה אינה מסתיימת בקביעה בדבר קיומה של חובת השבה, כפי שציינה השופטת נאור בעניין בייזמן: "סוגיית ההשבה נחלקת לשתי שאלות משנה: ראשית, האם קיימת עילה המקימה חובת השבה; שנית, בהנחה שקיימת חובת השבה, נשאלת שאלה נפרדת והיא שאלת היקף ההשבה, קרי, האם ההשבה תהיה מלאה או חלקית, או שמא יש בכלל פטור מלא מחובת ההשבה" (שם, בפסקה 12 לחוות דעתה) (ההדגשות במקור – י. ד.). סעיף 2 לחוק עשיית עושר מקים עילת פטור מהשבה, המהווה טענת הגנה לנתבע שמתקיימת לגביו חובת השבה, ויפים לעניין זה דבריו של השופט א' מצא במסגרת ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297 (1991): "עניינו של סעיף 2 - כהגדרת הכותרת שבשוליו - ב'פטור מהשבה'. הסעיף קובע את תחומיה של טענת ההגנה הכללית העיקרית מפני תביעות השבה. ... ענייננו איפוא בטענות הגנה מובהקות, שהנטל להוכיחן רובץ על הזוכה הנתבע" (שם, בעמ' 325-324). טענות הגנה נוספות מפני השבה בעין עומדות לנתבע מכוח עילת "חוסר הסבירות" הנמצאת בהוראות סעיף 9(א) לחוק התרופות וסעיף 21 לחוק החוזים כפי שפורט לעיל. גם טענות הגנה אלה טעונות הוכחה על ידי הנתבע. בין אותן עובדות שעל הנתבע רובץ הנטל להוכיחן כדי להצדיק סטייה מחובת ההשבה הניטראלית, נמצאת התנהגות הצדדים לפני ואחרי כריתת החוזה, כפי שציינה השופטת א' פרוקצ'יה במסגרת ע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל (18.1.2005) (להלן: עניין פרג'): "במסגרת כללי היושר, מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים שברקע תביעת ההשבה, ולהורות על היקף השבה כנגזר מהתנהגות זו. במצבים אלה, התנהגות הצדדים נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם, על בסיס נסיבות שארעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואפשר גם על פי נסיבות שארעו לאחר ביטול החוזה" (שם, בפסקה 11. ראו גם: פרידמן וכהן, בעמ' 447 ה"ש 201). 32. אכן, הסטייה מכללי ההשבה הניטראליים הקבועים בחוק החוזים ובחוק התרופות תעשה אך במקרים חריגים המצדיקים זאת [ראו: עניין בייזמן, בפסקה 7 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר; עניין פרג', בפסקה 12; פרידמן וכהן, בעמ' 460]. ואולם, משטען נתבע כטענת הגנה לקיומן של עילות פטור מהשבה, בעין או בשווי, קמה לו הזכות לנסות להוכיח טענותיו אלה תוך הבאת ראיות. 33. בענייננו, וכפי שהוזכר לעיל, דן העלתה לפני הבוררת טענות הגנה הנוגעות לחוסר הסבירות והצדק שבהשבת המניות בעין וכן ביקשה להביא ראיותיה כדי להוכיחן. בין היתר, טענה דן כי היו אלו העובדים שביקשו ויזמו את פדיון מניותיהם, וכי היא אישרה את בקשותיהם על בסיס צרכיהם הסוציאליים. עוד טענה דן כי חלק מן התובעים שמניותיהם נפדו ביקשו את פדיונן כחלק מהסדר פרישה מוקדמת אשר יש לו השלכות על אופי השבת המניות. דן הוסיפה וטענה גם כי חלק מהתובעים נתפסו בגניבה ובעבירות משמעת אחרות ופדיון מניותיהם נעשה במסגרת הסכמות בין הצדדים לעניין עזיבתו המוקדמת של אותו תובע את החברה. טענות אלה של דן הינן טענות עובדתיות אשר גובו בתצהירים, הן של נושאי משרה בדן והן של מספר תובעים אשר ביקשו לפדות את מניותיהם. טענות אלה דורשות בירור עובדתי וזאת כדי לקבוע האם יש להן השלכה משפטית על שאלת אופי השבת המניות. מבלי להביע עמדה האם חלות בנסיבות העניין הוראות 31-29 לחוק החוזים כפי שטוענת דן או הוראת סעיף 9(א) לחוק התרופות כפי שקבעה הבוררת, ברי לאור האמור לעיל כי טענות ההגנה של דן מתאימות להתברר בשני המסלולים. מתן הכרעה בסוגיית השבת המניות וקביעה כי יש להשיבן בעין מבלי שניתנה לדן האפשרות להביא ראיותיה ולהשמיע עדיה לצורך הוכחת טענות ההגנה שהעלתה, עולה כדי פגיעה בזכות הטיעון שלה באופן המקים עילת ביטול מכוח סעיף 24(4) לחוק, ולכן צדק בית המשפט המחוזי כשהורה על ביטול ההחלטה המשלימה ועל החזרת הדיון בשאלת הסעד האופרטיבי לבוררת. זאת, במיוחד לנוכח קביעתה של הבוררת במסגרת ההחלטה הראשונה לפיה הצדדים יביאו ראיותיהם לעניין ההשבה, באופן שהקים הסתמכות מצד דן כי השלב השני בבוררות, הנוגע לעניין הסעד האופרטיבי, יתקיים בדרך של דיוני הוכחות בהם יגישו הצדדים את ראיותיהם. 34. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נדחה את ערעורם של התובעים וכן את ערעורה של דן, ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. משמעות הדברים הינה כי החלטתה הראשונה של הבוררת תיוותר על כנה, בעוד שההחלטה המשלימה והפסיקתא תבוטלנה, והדיון יוחזר לבוררת בהתאם למתווה שקבע בית המשפט המחוזי. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, אמליץ לחבריי כי לא נעשה צו להוצאות. 35. לאחר כל אלו, עיינתי בדברים שהוסיף חברי השופט נ' הנדל ומצאתי שיש בהם טעם רב. אני מצטרף בהסכמה להבחנתו בין הליך בוררות הכפוף לדין המהותי לבין הליך בוררות בו הבורר "משוחרר" מהדין המהותי בכל הנוגע לאפשרות הבורר ליתן פסק בוררות "על הסף". ש ו פ ט השופט נ' הנדל: 1. עיינתי בחוות דעתו המעמיקה של חברי, השופט י' דנציגר. אני מצטרף בהסכמה אל התוצאה לפיה יש לקבל את הבקשות, לדון בבקשות כאילו ניתנה הרשות והוגשו ערעורים על פיהן, ולדחות את הערעורים. כן מקובל עלי – ומנימוקיו - שבאופן עקרוני רשאי בורר, במצבים מתאימים, לקבל את התביעה "על הסף" ללא דיון הוכחות או בירור עובדתי, מבלי שתקום עילת ביטול לפי סעיף 24(4) לחוק הבוררות. לנוכח ההיבט העקרוני של העניין אבקש להוסיף מספר הערות. 2. השימוש במונח "דחיית תביעה על הסף" ו"קבלת תביעה על הסף" עשוי ליצור באוזנו של המשפטן מעין הקבלה. ולא היא. מנקודת מבט עיונית, יש להבחין בין דחייה על הסף לבין קבלה על הסף. בית המשפט עשוי לדחות תביעה על הסף מנימוקים שונים, למשל מחמת התיישנות או מעשה בית דין. במובן זה, אין מקרה מובהק בו ההגנה נדחתה על הסף. לא בכדי אין תקנה שכותרתה קבלה על הסף, וזאת בניגוד לפרק ח' לתקנות סדר הדין האזרחי, "סילוק על הסף", שכולל את תקנות 100-101 - מחיקה על הסף ודחייה על הסף. האפשרות של קבלת תביעה על הסף מופיעה, כפי שציין חברי, בתקנה 143(9) – סמכותו של שופט בקדם-משפט "ליתן פסק דין, לרבות פסק דין חלקי בתובענה, במידה שנתברר כי אין לנתבע הגנה בפני התביעה". זהו מסלול של בירור. בנוסח אחר של הפסיקה: "ניתן כבר בשלב זה, לאחר בירור הדברים וצמצום המחלוקת, להגיע למצב המאפשר פסק דין על אתר" (ע"א 680/87 המגן חברה לביטוח נ' אליהו, פ"ד מו(4) 154, 163 (1992)). תנאי לקבלת תביעה הוא בירור עובדתי. ייתכן שבירור כזה מתייתר לנוכח הסכמת הצדדים. אולם עדיין יש לבדוק האם יש צורך בבירור עובדתי. בדוגמאות של מעשה בית דין, או התיישנות, הבירור איננו של מחלוקות עובדתיות בתביעה אלא של טענות דיוניות מיוחדות. זוהי אפוא דוגמא לדחייה על הסף במובן הטהור. אולם ניתן לדחות תביעה על הסף גם מנימוק שעל פיו בית המשפט "סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה". יש לשים לב לשימוש במונח "לכתחילה". ניתן לדחות תביעה על הסף כאשר שוכנע בית המשפט שגם אם יוכחו כל טענותיו העובדתיות של התובע – עדיין לא תקום לו עילת תביעה (ראו סעיף 101(א)(3) לתקנות). דחייה על הסף במצב כזה נשענת, אפוא, על הנחה היפותטית: "גם אם תוכחנה העובדות". אולם בשלב זה עדיין אין בפני בית המשפט תשתית עובדתית מוסכמת, והוא אף נמנע כליל מהכרעה במחלוקות העובדתיות שבין הצדדים. ההכרעה מבוססת כל-כולה על טעמים משפטיים שמיושמים על עובדות היפותטיות. בנקודה זו נגלה לעין ההבדל בין דחייה על הסף לבין קבלת תביעה על הסף. באפשרות זו על הנתבע להביע את עמדתו. המשפט החל, ואין לקוטעו על ידי דיונים היפותטיים. כך ניתן לטעמי להצדיק את הפסיקה שאין להעלות בסיום פרשת התביעה בתובענה אזרחית טענה של "אין להשיב לתביעה", בניגוד לאפשרות כזו של "אין להשיב לאשמה" במשפט הפלילי (רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי, פ"ד ס(3) 245, 258 (2005)). קבלת תביעה על הסף רלבנטית רק למצב שבו הצדדים מסכימים על התשתית העובדתית הנצרכת להכרעה. ההכרעה מתקבלת על בסיס התשתית העובדתית שהונחה בהסכמת הצדדים בפני בית המשפט. 3. הדברים אינם מורכבים אפוא כאשר יש הסכמה על התשתית העובדתית. מה אם אין הסכמה? האם המשמעות היא כי חובה לערוך כל בירור עובדתי אשר דורש הנתבע? ככלל, התשובה היא כן. אך ניתן להצביע לפחות על שני מצבים בהם דרישת הנתבע לערוך בירור עובדתי איננה מחייבת את הבורר. המצב האחד הוא כאשר לנוכח התשתית העובדתית המוסכמת – ברור בעליל מבחינה משפטית שלא תצמח כל תועלת משמיעת ראיות. טרם יחליט כך הבורר, עליו לשמוע את טענות הצדדים בעניין. דחיית בקשת הנתבע להביא ראיות תיעשה במקרים חריגים, כאשר ניתן לקבוע "על הסף" כי הבירור הינו מיותר. המצב השני הוא עניין של מידה. נניח למשל כי בבוררות צד רוצה להביא מאה עדים באותו נושא, כאשר גם מספר קטן בהרבה איננו מוסיף מאומה. המלומדת פרופ' אוטולנגי התייחסה לעניין בספרה: "באיזו מידה יהיה עדיין נכון לומר, כי 'לבורר יש שיקול דעת מסוים בקשר לכמות ההוכחות שישמע', אם עצם הסירוב להשמעת עד עלול להוות עילת ביטול? השאלה היא של איזון אינטרסים – האינטרס של בעל דין להשמיע את עדיו; האינטרס של בעל הדין שכנגד, שהבוררות לא תימשך באופן מלאכותי מעל לנחוץ; והאינטרס של הבורר לעמוד בצפיות שתולים בו ולקדם את יישוב הסכסוך בין בעלי הדין ביעילות ובמהירות הראויה. מבחינת הבורר הדגש צריך להיות מושם על כך, שייתן לצדדים את ההזדמנות הראויה להציג את טענותיהם וראיותיהם" (עמ' 1034). 4. ההערה העיונית בדבר אופייה של קבלת תביעה על הסף מובילה להערה המעשית. מכאן חשיבותה. רבים המקרים שמגיעה לשולחנו של בית המשפט, בכל הערכאות, בקשה לדחייה על הסף. קבלת תביעה על הסף, בתור שכזו, הינה תופעה נדירה. נכון הוא שלא פעם הצדדים מגיעים להסכמות עובדתיות. אך כאמור ההסכמה העובדתית היא המפתח. הנפקות היא כי אל לבית המשפט, או לבורר, לעשות שימוש-יתר בכלי זה. זאת במיוחד כאשר אחת מהעילות לביטול פסק בוררות היא אי-מתן הזדמנות נאותה לבעל הדין לטעון את טענותיו ולהביא את ראיותיו (סעיף 24(4) לחוק הבוררות). בל יניח הבורר יותר מדי, שמא הדרך הקצרה תהפוך לדרך ארוכה. לאמור: ישנם מקרים בהם ניתן לקבל תביעה על הסף. ברם חסימת דרכו של הנתבע להציג את עמדתו באמצעות בירור עובדתי מתוך הנחה משפטית של הבורר שמתגלה כלא בהכרח נכונה - עלולה לא פעם להביא לגלגול שני של התיק בפני הבורר. ויודגש: הליך הבוררות נועד לייעל ולקצר את פיתרון הסכסוך, ולא להיפך. 5. ההערה האחרונה נועדה להצביע על המורכבות בסוגיה הנדונה. עניינה הזיקה בין שני סוגים שונים של בוררות. המחוקק הכיר בקיומם של שני סוגי בוררים: האחד פטור מהדין המהותי, והאחר כפוף לדין המהותי. האפשרות הראשונה היא מעין ברירת המחדל: הבורר "לא יהיה קשור בדין המהותי, בדיני הראיות או בסדרי הדין הנהוגים בבתי המשפט" (התוספת הראשונה לחוק הבוררות, פריט י"ד; סעיף 2 לחוק). לצד זאת, הצדדים רשאים להסכים ביניהם שהבורר יפסוק בהתאם לדין (ראו: סעיף 24(7) לחוק; סמדר אוטולנגי בוררות: דין ונוהל 1064-1065 (2005)). כך אף נעשה בתיק שלפנינו. כמובן, גם הבורר שהופטר מהדין המהותי כפוף למגבלות מסוימות: ישנן הוראות חוק קוגנטיות מהן לא ניתן לסטות, דוגמת חוק ההתיישנות והוראות המצויות בחוק פסיקת ריבית והצמדה (אוטולנגי, בעמ' 816-821). אך בעיקרו של דבר בורר מעין זה איננו פועל מכוח מחייב של כללי שפיטה ודברי חקיקה. הוא מחויב לפסוק על פי מצפונו, ערכיו, הכשרתו ומיטב שיקול דעתו. לכך יש כאמור השלכה גם על הסוגיה בה עסקינן: סמכות הבורר לקבל תביעה על הסף, מבלי לקיים דיון הוכחות. נניח שלפנינו בורר אשר הונחה על ידי הצדדים לפסוק בהתאם לדין המהותי. בהליך שכזה, ניתן לצפות כי הבורר – שמן הסתם יהיה מיומן ובעל הכשרה משפטית אינטנסיבית - יידע טוב יותר להפריד בין עובדות שהן רלבנטיות להכרעה לבין עובדות שאינן רלבנטיות. בורר שכזה עשוי להגיע למסקנה כי התשתית העובדתית עליה מסכימים הצדדים מספיקה לצורך קבלת הכרעה בתיק. כאשר זהו המצב, יכול הבורר ליתן פסק דין "על הסף" במקרה החריג המתאים אף לטובת התובע. המצב מורכב יותר ביחס לבורר ש"שוחרר" מכבלי הדין המהותי. בורר שכזה נדרש, כאמור, להכריע בסכסוך שבפניו על פי מיטב הבנתו. הכרעה שכזו היא מטבעה גמישה למדי, ויש שיוסיפו: בלתי צפויה. אין כללים שיפוטיים מסודרים שיובילו למסקנה אחת חותכת וברורה. כך הוא רצונם של הצדדים להליך הבוררות. להשקפתי, בסוג כזה של בוררות, שמאופיין בהעדר כללים משפטיים – שהרי כך רצו הצדדים - הדרך להכרעה איננה סלולה. לא ניתן לדעת מראש אלו עובדות הן רלבנטיות וקריטיות להכרעה. אין משמעות הדברים שהבורר איננו מוסמך לקבל תביעה "על הסף", אלא שמתבקשת זהירות רבה עוד יותר. 6. כשם שבוררות איננה משפט, היא גם איננה הכרעה על דרך הפשרה. הבוררות עומדת בתווך בין שני סוגי הליכים אלו. ניתן לומר כי יש רצף של גמישות בהכרעה ובניהול הדין, רצף שנע בין משפט אזרחי רגיל, עובר דרך בוררות ומסתיים בהכרעה על דרך הפשרה. לא בכדי, כפי שציין חברי, עולה מן התוספת הראשונה לחוק הבוררות השוואת סמכויותיו הדיוניות של הבורר לסמכויות בית המשפט. על רקע זה, מחובתו של הבורר להיות מודע היטב לעילת הביטול בסעיף 24(4) לחוק – "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו". כאמור, אני מצטרף לדעתו של חברי. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מצטרף לחוות דעתו הממצה של חברי, השופט י' דנציגר, ולהערותיו של חברי, השופט נ' הנדל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ו באלול תשע"ג (1.9.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12063270_W04.doc הג + חכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il