שלמה פחימה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6325/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6325/11 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערער: שלמה פחימה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע בת"פ 35524-08-10, כב' השופטת ט' חיימוביץ בשם המערער: עו"ד אנה בריל בשם המשיבה: עו"ד סיוון רוסו פסק-דין השופט נ' הנדל: רקע 1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ט' חיימוביץ, ת"פ 35524-08-10). לאחר שמיעת ראיות הורשע המערער בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע (לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977); התפרצות למקום מגורים (לפי סעיף 406(ב) לחוק); ושוד בנסיבות מחמירות (לפי סעיף 402(ב) לחוק). על המערער נגזרו 38 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצויים למתלונן. הערעור מופנה כנגד שני חלקי פסק הדין. 2. על פי כתב האישום, המערער וידידו אשר כהן (להלן: כהן) קשרו קשר על מנת לשדוד את המתלונן. המערער וכהן הגיעו ביום 10.8.2010 בסמוך לשעה 20:30 לדירת המתלונן, כשפניהם מכוסים בכובעי גרב, ופרצו פנימה בכוח. המערער דחף את המתלונן בחוזקה והפילו לרצפה. לאחר מכן, בעוד המתלונן מוטל על הרצפה, הכו אותו המערער וכהן באגרופים. במהלך האירוע הצליח המתלונן להסיר את כובע הגרב מראשו של כהן. המערער הוציא מכיסו של המתלונן את ארנקו, שבו היו כ-8,000 ₪. לאחר מכן נמלטו המערער וכהן מן הדירה, וחילקו ביניהם את השלל. נגד המערער וכהן הוגשו שני כתבי אישום נפרדים. כהן הודה במיוחס לו במסגרת הסדר טיעון, ונגזרו עליו 12 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצויים. בעקבות ערעור שהוגש מטעם המדינה לבית משפט זה הוחמר העונש ל-24 חודשי מאסר בפועל. כהן היה גם עד התביעה המרכזי נגד המערער במשפטו. ערעור על הכרעת הדין 3. על פי כתב האישום, כאמור, המערער וכהן שדדו את המתלונן בצוותא ביום 10.8.2010 בסביבות השעה 20:30. כהן העיד כיצד הוא והמערער קשרו יחד קשר לביצוע השוד, והוציאו אותו אל הפועל באופן המתואר בכתב האישום. כהן אף הוביל את חוקרי המשטרה למקום בו הטמין את חלקו בשלל ואת ארנקו של המתלונן. המערער כפר במיוחס לו. במענה לכתב האישום טען המערער כי הוא נפגש עם כהן - שאתו יש לו היכרות מוקדמת - ברחוב הסמוך לביתו של המתלונן, ביום ובשעה הנקובים בכתב האישום. ברם הפגישה עם כהן הסתיימה כעבור זמן קצר, ולאחריה עזב המערער את המקום וצעד לביתו. המערער טען כי הוא לא היה בביתו של המתלונן בעת ביצוע השוד, וכי אין לו כל זיקה לשוד. המחלוקת בין הצדדים הצטמצמה, אפוא, לשאלה: מי היה שותפו של כהן לביצוע השוד. התביעה - בהתבסס על עדותו של כהן - הפנתה את האצבע אל המערער, אך הלה הכחיש. בהכרעת הדין עמד בית המשפט המחוזי על הספקות שמתעוררים ביחס לאמינותו של כהן. כך, למשל, כהן התקשר למתלונן וביקש ממנו לצמצם את חלקו-שלו באלימות כלפיו. גם במהלך עדותו ניסה כהן להמעיט מחלקו בשוד, ורק בחקירתו הנגדית הודה שנקט באלימות נגד המתלונן. אולם בית המשפט המחוזי סבר כי אין בכך כדי לשלול לחלוטין את אמינותו של כהן: הניסיון להמעיט בחלקו, כך נקבע, הוא בגדר התנהגות אופיינית לאנשים במצבו. הניסיון להדיח את המתלונן להעיד שקר הוא אמנם חמוּר, אך מצוי במדרג "הבינוני-נמוך" של שיבוש הליכי משפט, בהתחשב בכך שכהן לא איים על המתלונן. סיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי קבע כי מעשיו של כהן פוגמים במידה מסוימת במהימנותו, אך אינם שוללים אותה לחלוטין. בהכרעת הדין צוין כי סעיף 54א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 מורה שאין להרשיע נאשם על סמך עדותו היחידה של שותפו לעבירה, אלא אם יש בחומר הראיות "דבר לחיזוקה". לפיכך עדותו של כהן טעונה חיזוק. נפסק כי התביעה עמדה בנטל האמור כשהביאה מספר תוספות ראייתיות ממקור עצמאי, אשר מחזקות את גרסתהּ בשאלה השנויה במחלוקת - השתתפות המערער בשוד. טיבן של אותן תוספות ראייתיות יפורט להלן. 4. במסגרת הערעור שלפנינו מעלה המערער שתי טענות. הטענה האחת היא שעדות כהן איננה עומדת ברף הגבוה של מהימנות, שבו צריכה לעמוד עדות יחידה, ולפיכך אין מקום להסתמך עליה כלל. הטענה השנייה היא שהתוספת הראייתית הנדרשת לעדותו של שותף שמעיד טרם סיום משפטו - צריכה להיות ברמה של סיוע (זאת תוך הסתמכות על הנפסק בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פ"ד סא(3) 93 (2006), להלן: עניין ז'אנו). במקרה דנא זהו המצב, שהלוא כהן - שותפו של המערער - העיד בטרם הסתיים משפטו-שלו. אלא שבית משפט קמא לא נתן דעתו לכך, והתוספות שנמנו בהכרעת הדין אינן עולות כדי הסיוע הנדרש. מנגד טוענת המדינה כי אין צורך ב"חיזוק פלוס" משום שלא מתקיים אינטרס מיוחד של כהן להפליל את המערער, ובכל מקרה – אף אם זוהי הדרישה הראייתית הרי שהיא מתקיימת. דיון והכרעה 5. נפתח בשאלת מהימנותו של כהן. בל נשכח: תהא דרישת התוספת הראייתית אשר תהא, אין בכוחה להטות את הכף לכיוון הרשעת הנאשם אם הראיה העיקרית איננה עומדת על רגליה. המערער מצביע על מספר סתירות בעדותו של כהן: כך, למשל, בהודעתו טען כהן שכובע הגרב היה בכיסו טרם שפגש עם המערער, ואילו במהלך חקירתו הנגדית סיפר כהן שרק לאחר שפגש את המערער חזר לביתו על מנת לקחת את כובע הגרב. קושי נוסף ביחס לאמינותו של כהן נובע מכך שהוא ניסה להפחית מחלקו בשוד, כאשר סיפר שהוא לא הכה בעצמו את המתלונן ולא נטל את ארנקו. כאמור, כהן אף התקשר למתלונן וביקש ממנו לומר שהוא (כהן) לא הכה אותו במהלך השוד. בית המשפט המחוזי ניתח בזהירות את גרסתו של כהן, ונתן דעתו הן לסתירות המסוימות שיש בדבריו והן להיבטים אחרים של התנהגותו שעשויים להפחית מאמינותו הכוללת. לאחר בדיקה יסודית הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי עדותו של כהן היא מהימנה ברמה המספקת למשפט הפלילי, בכל הנוגע לשאלה המרכזית השנויה במחלוקת: זיהויו של המערער כשותף למעשה השוד. מדובר בממצא מהימנות מובהק, שנשען על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מן העדות שנשמעה בפניו. כלל מושרש הוא שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת. אין המקרה שלפנינו נמנה בגדר החריגים (לרשימת החריגים ראו: ע"פ 2439/10 פלוני נ' מדינת ישראל (6.6.2012)). בית המשפט המחוזי לא התעלם מהקשיים שטבועים בעדותו של כהן. אך אין באיכותם וכמותם המצטברת כדי לשלול מבית המשפט את שיקול הדעת בדבר קבלת העדות. הדבר נכון גם ביחס לסתירות שעליהן הצביע הסנגור. בית המשפט המחוזי שקל את עדותו של כהן בזהירות תוך מודעות לקשיים, ובסיומו של שיקול הכריע את הדין בהנמקה בהירה ומשכנעת. לא נפלה טעות משפטית במסקנת בית המשפט קמא שיש להעניק אמון לעדותו של כהן. המסקנה המתבקשת היא כי אין להתערב בממצא המהימנות של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע למהימנות עדותו של כהן. עתה יש להתמודד עם טענתו השנייה של הסנגור, בדבר טיבה של התוספת הראייתית הנדרשת לחיזוק עדותו היחידה של כהן. יש לזכור כי, בניגוד לקביעה בדבר מהימנותו של כהן, מהותה של דרישת התוספת הראייתית מטעם המחוקק היא כי בהיעדר קיומה – בית המשפט איננו יכול להרשיע את הנאשם, אפילו אם הוא נותן אמון בעדות הטעונה תוספת. 6. משך תקופה ארוכה – כשלושים שנה - נהגה בישראל הלכת קינזי (ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477 (1976)). הלכה זו עסקה בשני שותפים לעבירה שהועמדו לדין בהליכים נפרדים, והתביעה מבקשת להעיד שותף אחד כנגד חברו, עוד בטרם הסתיים משפטו של השותף המעיד. הלכת קינזי קבעה כי אין לאפשר עדות כזו. הטעם לכך הוא שלשותף המעיד יש תמריץ מיוחד להפליל את שותפו, מתוך רצון להשיג לעצמו טובות הנאה במסגרת משפטו שטרם הסתיים. הלכת קינזי בוטלה בעניין ז'אנו. דעת הרוב בהרכב המורחב הייתה שבדרך כלל יש לאפשר לשותף הראשון להעיד כנגד השני, על אף שמשפטו של הראשון טרם הסתיים, וזאת למעט בנסיבות קיצוניות ביותר. בנוסף גרסה דעת הרוב, שאין להכריע בשאלת התוספת הראייתית הנדרשת לעדותו של שותף שמעיד בטרם הסתיים משפטו. דעתו החולקת של השופט א' לוי הייתה שאם יש לשותף המעיד אינטרס חזק במיוחד להפליל את שותפו - יכול בית המשפט להציב רף גבוה לדרישת החיזוק, "ושוב לא יהא המרחק בין דרישת החיזוק לבין דרישת הסיוע כה רב". השופט א' גרוניס הצטרף לדברי השופט לוי, והזהיר כי יש להקפיד על קיומו של "חיזוק בעל משקל" שהוא מעין "חיזוק מחוזק", וזאת מבלי לעמוד על הבדיקה – האם יש לשותף המעיד אינטרס חזק להפליל את שותפו. בהמשך לפסק הדין בעניין ז'אנו, בעניין גורש נדרש בית משפט זה לשאלת התוספת הראייתית במצב בו שותף – אשר טרם נגזר דינו - מעיד נגד שותפו במשפט נפרד. נקבע כי, מחד גיסא, אין להסתפק בדרישה הראייתית הרגילה של שותף המעיד נגד שותפו – "דבר לחיזוקהּ". מאידך גיסא, אין לעלות קומה ולדרוש מבחינה פורמאלית תוספת ראייתית בדמות סיוע, כמו במקרה של עד מדינה – דהיינו שותף שקיבל או שהובטחה לו טובת הנאה. יש לחתור לדרישה ראייתית שעומדת בין קצוות אלו. עוד נפסק בעניין גורש: לא די בהתמקדות במשקל התוספת – "חיזוק פלוס" או "סיוע מינוס" – אלא יש לבחון את המטרה. על בית המשפט לבדוק מה הקושי בתיק המסוים, ובהתאם – לבחון את טיב החיזוקים המצויים באמתחת התביעה במקרה הנדון. מבחינה פורמאלית, מהות התוספת נקבעה על ידי המחוקק – דבר מה נוסף, חיזוק, או סיוע. מבחינה מהותית, יש להדגיש שני שיקולים. האחד - קיומם של קשרי גומלין בין הראייה העיקרית לראיית החיזוק. האחר – הקושי הקונקרטי בראייה העיקרית בתיק מסוים, יצביע לא רק על הצורך לבחון את כמות החיזוק הנדרשת, אלא גם את איכותו של החיזוק. יושם אל לב כי שני השיקולים נועדו למקרה הקונקרטי. כך על בית המשפט לנהוג. תחילה הבדיקה הפורמאלית לקיומה של תוספת ראייתית כנדרש על ידי המחוקק. בהיעדר תוספת – הדין מחייב זיכוי. בהתקיים תוספת ראייתית – מחויב בית המשפט להפעיל שיקול דעתו תוך רגישות מרבית לנסיבות הקונקרטיות של המקרה המונח לפניו. זהו המעבר מבחינת האפשרות להרשיע בשל קיומה של תוספת כנדרש, לבין ההכרעה אם להרשיע אם לאו. במילים אחרות, על בית המשפט לבדוק מהו הקושי הראייתי שמתעורר בתיק, ובהתאם לכך לבחון את טיבם של החיזוקים שהביאה התביעה (ע"פ 4523/09 גורש נ' מדינת ישראל (25.6.2011); דנ"פ 4366/11 גורש נ' מדינת ישראל (4.9.2011)). סיכומו של דבר, כאשר שותף שמשפטו טרם הסתיים מעיד נגד שותפו לעבירה - על התוספת הראייתית לעמוד בשתי דרישות: תוכן, ואיכות. ראשית עליה להיות נטועה בנסיבות המקרה, ולהתייחס לקשיים הראייתיים שמתעוררים בתיק. בנוסף עליה להיות בעלת פוטנציאל שכנוע רב יותר מאשר חיזוק רגיל. ישנה זיקה בין שתי הדרישות - התוכן והאיכות: תוכנו של החיזוק מעצים את איכותו. חיזוק שמתייחס למשל למחלוקת שבין התביעה לסנגוריה - מבסס עוד יותר את התזה של התביעה, וממילא הוא גם בעל איכות גבוהה יותר מאשר חיזוק "רגיל", שאיננו מתייחס בהכרח לנקודת המחלוקת בין הצדדים. בדרך אחרת, איכותו של החיזוק עשויה לגדול לא רק בהתחשב בתוכנו, אלא גם ככל שתגבר מידת המהימנות שבית המשפט ייחס לתוכן זה. מוטב – כפי שצוין בעניין גורש – להתמקד בבחינת ה"חיזוק פלוס" וה"סיוע מינוס" בהקשר של התיק הקונקרטי. לצד זאת, ראוי לנקוט עמדה בדבר התוספת הראייתית הנדרשת מקום בו מעיד השותף שטרם נגזר דינו נגד השותף האחר, במשפט שמתנהל נגדו. מבחינה עיונית, יש שלוש אפשרויות: א. חיזוק. ב. סיוע. ג. בין חיזוק לסיוע. סבורני כי האפשרות השלישית היא הראויה. הסיבות לכך הן שמירה על הרמוניה משפטית, והכרה בהיסטוריה הפסיקתית. סעיף 54א לפקודת הראיות קובע את הדרישה הראייתית לשותף רגיל ולעד מדינה. הדרישות הן חיזוק וסיוע, בהתאמה. ההבדל ביניהן בקליפת אגוז הוא שחיזוק מהווה ראייה מאמתת, ואילו סיוע מהווה ראייה מסבכת. החוק הוא-הוא אשר נותן מענה לדרישה הראייתית בסוגים אלו של עדויות. השאלה המשפטית ביחס לעד שותף שמעיד טרם נגזר דינו מורכבת יותר. האיסור על השמעת עדות זו (עניין קינזי), וביטול האיסור (עניין ז'אנו), הינם פרי יצירה של הפסיקה. ככאלו, אין הוראה חקוקה עלי ספר בדבר הדרישה לתוספת ראייתית. ברם עמדת המחוקק עשויה לסייע במלאכה. שותף שמעיד טרם נגזר דינו איננו כשותף אחר שמעיד. באופן מובנה, קיים חשש שאי-הוודאות הנובעת מכך שטרם הסתיים משפטו עלולה להשפיע על תוכן עדותו, וזאת בנבדל משותף שמעיד לאחר שמשפטו הסתיים. לכן, קשה לקבל את הטענה שהתוספת הראייתית בשני סוגי שותפים אלו תהיה זהה. מתבקש, כי הדרישה לעד שותף שטרם נגזר דינו תהא ברף גבוה יותר. מהצד האחר, עדות של עד מדינה שקיבל או שהובטחה לו טובת הנאה – זקוקה לסיוע, טרם ירשיע בית המשפט את השותף האחר. שותף שמעיד טרם נגזר דינו מעלה סימני דאגה יותר מהשותף הרגיל, ברם אלו אינם מגיעים לרף של שותף שקיבל או שהובטחה לו טובת הנאה – עד מדינה. לכן נראה שאין מקום לעמוד על דרישת הסיוע ביחס לשותף שמעיד טרם נגזר דינו. במילים אחרות, העד השותף שטרם נגזר דינו עומד במקום באמצע בין השותף הרגיל לבין עד המדינה ונדמה כי הדרישה לתוספת ראייתית אמורה לשקף זאת. הפיתרון של דרישה שבין חיזוק לבין סיוע מהווה, אפוא, מענה הולם מבחינת ההרמוניה המשפטית בדין הקיים. נימוק נוסף למסקנתי זו הוא ההיסטוריה הפסיקתית. בל נשכח כי תקופה ארוכה, עד למתן פסק הדין בעניין ז'אנו לפני כשש שנים, חל איסור על עצם העדת עד שותף שטרם נגזר דינו. בכך הביע בית משפט זה את השקפתו בדבר הקשיים השורשיים שמאפיינים עדות כזו. אם זוהי הגישה, נראה כי אף לאחר שניתן היתר להעיד עד כזה, אין להסתפק בדרישה של חיזוק כאילו עסקינן בעד שותף רגיל. ודוק, אין בכך סוף פסוק. ייתכן כי בתיק מסוים יתקיימו נתונים נוספים אשר עשויים להעלות את רף הדרישה. למשל, כפי שכתב חברי השופט ג'ובראן: "מקום בו יהא לבית המשפט, על יסוד התרשמותו מהעד השותף, מדבריו ומיתר הנסיבות, בסיס לחשש כי לעד הניצב בפניו אינטרס חזק במיוחד להפליל את שותפו ולמסור גרסה מוטה, רשאי הוא לקבוע רף גבוה לדרישת החיזוק ובנקודה זו אפשר ולא יהיה המרחק בין דרישת החיזוק לבין דרישת הסיוע כה רב" (ע"פ 7758/04 עבד אלקאדר נ' מדינת ישראל (19.7.2007), תוך הפניה לעניין ז'אנו; אגב במקרה הקונקרטי דובר על שילוב בין שותף לעבירה ואמרת חוץ לפי סעיף 10א לפקודת הראיות). יודגש כי עמדה זו מתייחסת לשותף רגיל, ולא שותף שטרם נגזר דינו, כך שהדרישה הראייתית עשויה לעלות אף לגבי הראשון. לסיכום העניין, יש לזכור כי החשש שלעד השותף יש אינטרס חזק במיוחד להפליל את שותפו הוא הרציונאל לדרישה הרגילה של חיזוק. עם זאת, הדרישה קיימת על פי מצוות סעיף 54א לפקודת הראיות בין אם הוכח חשש מבוסס כזה ובין אם לאו. 7. ומן הכלל אל הפרט. יש להדגיש שתי נקודות. הראשונה, בית המשפט המחוזי דחה את האפשרות בענייננו לפיה ישנו חשד מבוסס לקיומו של אינטרס מיוחד אצל כהן להפליל את המערער. בחקירתו הראשונה במשטרה הבהיר המערער שהוא וכהן היו "מסוכסכים בעבר לפני הרבה שנים, עכשיו כבר לא", וכן אמר ש"אין לו מושג" מדוע כהן הפליל אותו בביצוע השוד. רק בשלהי חקירתו השנייה טען המערער כי נראה לו שכהן שומר לו טינה בגין סכסוך שהיה ביניהם בעבר. גם בעדותו בבית המשפט המחוזי לא הצליח המערער להצביע על סכסוך ספציפי בינו לבין כהן שיכול להוות מניע ממשי להפללה. דא עקא, בכך לא סגי. לדעתי, בכל זאת ישנו חשד מבוסס לסוג של אינטרס מיוחד אצל כהן להפליל את המערער. הטעם לכך איננו נעוץ בהכרח בטענתו של המערער בדבר קיומו של סכסוך-עבר, אלא בהתנהלותו של כהן עצמו. כפי שציין בית המשפט המחוזי, כהן התקשר למתלונן וביקש ממנו לצמצם את חלקו-שלו באלימות כלפיו. גם במהלך עדותו ניסה כהן להמעיט מחלקו בשוד, ורק בחקירתו הנגדית הודה שנקט באלימות נגד המתלונן. נסיבות אלו מעוררות, לטעמי, חשד קונקרטי שכהן חפץ לצייר עצמו כמי שחלקו בשוד היה מזערי לכל היותר, וזאת באמצעות השחרת פניו של המערער. נכון הוא שעל פי קו זה המניע של כהן להעיד נגד המערער איננו נובע מרצון להרע עימו, אלא להיטיב עם עצמו. כך או כך, החשד בדבר מהימנותו של כהן – קיים. הקו האמור לא הוכח על ידי הסנגוריה ברמת ודאות גבוהה, אך אין בכך הכרח. כפי שצוין, הדרישה היא לקיומו של חשד מבוסס. במקרה דנא אני סבור כי מתעורר חשד כזה. לנקודה זו יש השלכות על טיב התוספת הראייתית הנדרשת. אם כי יש הבדל בין שותף שרוצה להקטין את חלקו בביצוע העבירה, ומעיד בהתאם על המקרה טרם גזר דינו, לבין שותף מהסוג האמור אשר מעוניין על פי סכסוך קיים לסגור חשבון עם שותפו. הנקודה השנייה היא, שבית המשפט המחוזי קבע שיש באמתחתה של התביעה חיזוק לעדותו של כהן אך לא סיוע. לאמיתו של דין, השאלה הראויה היא האם ישנו "חיזוק מחוזק" – סוגיה שבית המשפט לא נדרש אליה. אין לבוא בטענות בעניין זה כלפי בית המשפט המחוזי. שאלת התוספת הראייתית הנדרשת במצב כזה לא הוכרעה בעניין ז'אנו. באי כוח הצדדים אף לא טענו כי על בית המשפט לתור אחר חיזוק מחוזק. בנסיבות אלו רשאית ערכאת הערעור לבדוק באופן עצמאי האם, על סמך החיזוקים שקבע בית המשפט המחוזי, ניתן לומר כי לפנינו "חיזוק מחוזק" או אף "סיוע מוחלש". עם זאת, בצומת הדיוני הזה, ערכאת הערעור חייבת לנקוט בזהירות של ממש, שהרי אין היא הופכת לערכאה מבררת. דהיינו, יש לבחון האם עולה בבירור שהתוספת הראייתית הנדרשת אכן בנמצא. כך יש לתת את הדעת על הפער בין החיזוק שמצא בית המשפט המחוזי, לבין התוספת הראייתית הנדרשת בנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלגביו לא הביע בית המשפט המחוזי את דעתו בצורה ישירה. 8. בית המשפט המחוזי הצביע על חמש תוספות ראייתיות (להלן בקיצור: התוספות), אשר סווגו על ידו כ"חיזוקים". שלוש מהן קשורות למאפיינים חיצוניים של המערער: מבנה גופו, קולו ושטף דיבורו. שתיים אחרות קשורות לדברים שאמר המערער, או לא אמר, במהלך חקירתו במשטרה. שלוש התוספות הראשונות מקורן בעדותו של המתלונן. הלה סיפר, בין היתר, כי השודד הנוסף - זה שהתלווה לכהן - היה גבוה ורזה. כמו כן יש לו "בעיה בדיבור", והוא "אומר משפט אחד ורצוף אבל בין המילים יש רווח". בית המשפט המחוזי מציין בהכרעתו שהמערער הוא גבוה ורזה, ושלפעמים נקטע שטף דיבורו כך שהוא נתקע בהגיית מילים מסוימות. בנוסף, לאחר שהמתלונן האזין לקולו של המערער בבית המשפט המחוזי, ונשאל האם יש דמיון לקולו של השודד הנוסף, הוא הגיב: "אני אומר שיש משהו... אני שומע את הקול ואומר אולי זה [המערער]". הסנגוריה, לעומת זאת, טוענת כי התיאור "גבוה ורזה" מתאים לחלק גדול מהאוכלוסייה. כמו כן, נטען כי זיהוי קולו של המערער ואיתור הפגם בדיבורו לא נעשו בדרך מקצועית מקובלת (למשל באמצעות מסדר זיהוי או זימון מומחה), ועל כן אין בהם ממש. שתי התוספות האחרות נובעות מדברים שאמר המערער. ראשית, הוא הוקלט בסתר כשהוא משוחח בתא המעצר עם כהן, לאחר שהחוקרים גילו לו שכהן הפליל אותו. במהלך השיחה לא הביע המערער כעס כלשהו על כך שכהן העליל עליו לשווא, כפי שניתן היה לצפות. שנית, במהלך חקירתו של המערער הוא התייחס להפללתו על ידי כהן בביטוי "פתח עליי". בית המשפט המחוזי קבע כי משמעות הביטוי בלקסיקון של המערער הינה הלשנה, ולא הפללת שווא, דהיינו: שהמערער רומז כי כהן אמר עליו דברי אמת. לשיטת הסנגוריה, לעומת זאת, שתי התוספות הללו הן נטולות משקל משמעותי, ואינן אלא "דקדוקי לשון" לא משכנעים. ההגנה סבורה כי בית המשפט המחוזי מפתח ציפייה בלתי סבירה ובלתי הוגנת, כאילו המערער - שהינו אדם "דל ולא משכיל" - צריך היה להשתמש בניסוחים קולעים שיביעו במדויק את מחשבותיו. כאמור, השאלה שעומדת להכרעה היא האם חמש התוספות הללו עומדות ברף הנדרש, כאשר מדובר בעדות של שותף בטרם הסתיים משפטו ושאף קיים חשד קונקרטי כי הוא בעל אינטרס להפליל את שותפו כדי להיטיב את מצבו? בטרם אשיב לשאלה זו, אקדים ואומר שאינני מוצא מקום להתערב בקביעות העובדתיות הבאות של בית המשפט קמא: שהמערער הוא "גבוה ורזה"; שיש לו פגם מסוים בדיבור, אשר מתבטא בקושי להגות מילים מסוימות; שהמתלונן מצא דמיון מסוים בין קולו של המערער לקולו של השודד הנוסף; שהמערער לא הביע כעס על כך שכהן הפליל אותו; ושהמערער התייחס להפללתו על ידי כהן בביטוי "פתח עליי". עובדות אלו, אשר נדמה שאף הסנגוריה איננה חולקת עליהן בגדר ממצאים עובדתיים שנקבעו, מהוות את הבסיס לדיון המשפטי בדבר מעמדן של התוספות. השאלה היא האם התוספות עומדות ברף הכפול הנדרש, כפי שהוסבר לעיל: תוכן, ואיכות. נראה שכל חמש התוספות ממלאות אחר דרישת התוכן. כל התוספות הן ממקור עצמאי: השלוש הראשונות - מראה, קול ודיבור - נובעות מתוך עדותו של המתלונן, והשתיים האחרות - מתוך דברים שאמר (או: לא אמר) המערער עצמו. בנוסף, הן נוגעות ישירות לשאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים: מטרתן לחזק את התזה של התביעה, לפיה המערער הוא "השותף המסתורי" לשוד. מאחר והתוספות נוגעות ישירות לשאלה האם המערער הוא השותף, ממילא הן גם מסבכות אותו במעשה העבירה. מכאן שכל חמש התוספות עומדות, על פני הדברים, לכל הפחות בדרישה הראשונה לתוספת ראייתית לעדות שותף שמשפטו טרם הסתיים - דרישת התוכן. שאלה נפרדת היא איכותן של התוספות, מבחינת פוטנציאל השכנוע שטמון בהן. באשר לשתי התוספות הראשונות – מראה וקול, דעתי היא שאיכותן המצטברת היא נמוכה. כפי שצוין בהכרעת הדין, והדבר אף מופיע בפרוטוקול (מיום 2.11.2010), המתלונן לא זיהה באופן ודאי את קולו של המערער, אלא לכל היותר אמר ש"אולי" זה הוא. אף אינני רואה חשיבות רבה לכך שהשודד הוא "גבוה ורזה", תיאור שמן הסתם יכול להתאים לאנשים רבים באוכלוסיה. באשר לפגם בדיבור, יוזכר כי המתלונן עצמו לא אמר שהפגם בדיבורו של השודד הנוסף זהה לפגם בדיבורו של המערער; המתלונן תיאר את טיב הפגם ממנו סבל השודד הנוסף, ובית המשפט המחוזי מצא התאמה בין תיאור זה לבין אופן דיבורו של המערער. המתלונן טען שהשודד הנוסף "אומר משפט אחד ורצוף אבל בין המילים יש רווח". בית המשפט המחוזי התרשם כי שטף דיבורו של המערער נקטע לפעמים, ומילים מסוימות "כאילו 'נתקעות' בפיו". ישנה חפיפה, אף אם לא מלאה, בין שני התיאורים. כפי שבית המשפט המחוזי ציין, אילו היה מדובר בחפיפה מלאה של פגם בולט יותר בדיבור (למשל: גמגום) – או אז עשויה הייתה הראייה להגיע כדי סיוע. אך מדובר בליקוי קל, שלא בא לידי ביטוי בכל משפט של המערער אלא רק לפרקים, ועל כן הראיה איננה קונקלוסיבית (עמ' 75 לפרוטוקול). עמדה זהירה זו של בית המשפט מקובלת עלי. עם זאת, יש לקבוע שגם אם הראיה איננה מגיעה לדרגת סיוע, הרי שהיא חיזוק בעל משקל. ואמנם הוא לא עומד לבדו. איכותן של שתי התוספות האחרות גבוהה אף יותר. באשר לביטוי "פתח עליי", אכן נראה שהוא עשוי להתפרש בפי המערער כהלשנה. דבר זה נלמד מתוך אמרותיו של המערער במהלך חקירתו (מיום 12.8.2010). חוקר המשטרה סיפר למערער ששותפו אשר כהן הפליל אותו, ושאל: "האם אשר יכול 'לפתוח' עליך או שאין לו מה 'לפתוח'?". המערער השיב: "אין לו מה לפתוח עלי, הכול שקר אחד גדול". מכאן שבז'רגון של המערער המילה "לפתוח" משמעותה הלשנה שמבוססת על מידע אמיתי, ולא עלילת שווא שקרית. בהמשך, כאשר המערער נשאל על השימוש בביטוי "פתח עלי", הוא נתן פרשנות מפלילה פחות אולם נתקל בקשיים כשניסה להסביר את הדבר, כפי שעולה מחקירתו במשטרה (ת/4א, שורות 70-76): "ש. ומה אתה נראה לך אשר 'פתח' עליך? ת. אני נראה לי שאשר מכסה על משהו ומפחד ממנו וקל לו לנקום בי, שומר לי איזו שהיא טינה על הסכסוך שהיה לי אתו בעבר. ש. האם אשר יכול 'לפתוח' עליך או שאין לו מה 'לפתוח'? ת. אין לו מה לפתוח עלי הכל שקר אחד גדול. ש. רגע, מה זה פירוש של מילה 'לפתוח'? ת. להלשין על דבר שלא קרה בכלל". החומר מצביע, אפוא, על כך שהשימוש בביטוי "פתח עלי" מהווה מעין ראשית הודיה, על כל המשתמע מכך. לכך יש להוסיף את תוכן השיחה של המערער עם אשר כהן בתא המעצר, לאחר שנודע למערער כי כהן הפליל אותו. עיון בתמלול מלמד כי המערער מתרעם על כך שכהן סיבך אותו במעשה השוד. השאלה שבמחלוקת היא: מהו מקור התרעומת? אפשרות אחת היא שהמערער התרעם משום שהוא רואה עצמו כחף מפשע. בגישה זו אוחזת הסנגוריה. אפשרות אחרת היא שהמערער איננו חף מפשע, וכעסו נובע מכך שכהן הפליל אותו חרף העובדה שלא היו נגדו ראיות אחרות. בגישה זו אוחזת התביעה. עיון בתמליל מעלה שאכן זוהי רוח הדברים. הרושם המתקבל הוא שהמערער איננו מתייחס לעובדה שהוא חף מפשע - עמדה שלא הוזכרה, אלא לכך שחברו הפליל אותו על אף החסר הראייתי שהיה בתיק. ברי שאין בכך משום עדות ישירה ומרשיעה כנגד המערער, והראיה אף איננה החיזוק העיקרי. אך היא מצטברת עם התוספות האחרות. מסקנת הדברים היא כי התביעה עמדה בנטל הנדרש, להבאת חיזוק איכותי בעל תוכן רלבנטי עבור עדותו של כהן. זאת בהקשר של התיק הקונקרטי, על רקע המחלוקת בין הצדדים בשאלת זיהויו של השודד הנוסף. עיקר החיזוקים הם ההתאמה המסוימת בין תיאור השודד הנוסף בפי המתלונן לבין תיאורו של המערער, באשר לקיומו של פגם בדיבור; תוכן שיחתו של המערער עם כהן בתא המעצר; ובעיקר, השימוש בביטוי "פתח עליי" ביחס להפללתו של המערער על ידי כהן. כל אלו יחדיו – יש בכוחם לענות על הדרישה לחיזוק מחוזק ואף "סיוע מוחלש". התוספת הראייתית איננה פורמאלית וגבולית, אלא ממשית ונוטה לסבך את המערער בנקודה ששנויה במחלוקת בין הצדדים. נוסף על כן, וכפי שהוסבר, אף קיימת מעין ראשית הודיה של המערער. הרשעתו של המערער על ידי בית המשפט המחוזי, בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום, על בסיס האמון שבית המשפט נתן בעדותו של כהן והחיזוקים לעדות זו - בדין יסודה. לפיכך הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, ולבחון את הערעור על גזר הדין. ערעור על גזר הדין 9. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על כך שלמערער 12 הרשעות קודמות בגין עבירות סמים ורכוש, ובפרט עבירות של התפרצות לדירה, וכי תלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי בר הפעלה. תסקיר שירות המבחן העלה כי המערער מכור לסמים שנים רבות, ואף השתתף בעבר בהליך גמילה שלא צלח לאורך זמן. שירות המבחן לא התרשם ממוטיבציה מיוחדת להתחיל בתהליך גמילה כיום, הבהיר כי המערער סירב לקבל על עצמו את האחריות לביצוע העיקרי של הפשע, והמליץ להשית עליו עונש מאסר בפועל. בעברו נידון המערער לעונש מאסר בפועל. המערער עבר את העבירה הנידונה כאן חודשים ספורים לאחר שחרורו מן המאסר בגין עבירה אחרת, שהעונש עליה כלל את המאסר המותנה שהופעל על ידי בית המשפט המחוזי. נקודת המוצא בגזר הדין הייתה העונש שהושת על כהן. הודגש כי אין הבדל מהותי בין שני השותפים: לשניהם עבר פלילי מכביד, ושניהם עברו הליך גמילה אשר כשל בסופו של דבר. אף שותפותם בהקשר הספציפי של מעשה השוד הייתה שווה, פחות או יותר. אולם ההבדל המשמעותי בין שני המעורבים הוא שכהן הודה, ומסר עדות ביחס לשותפו, ואילו המערער כפר באשמה וניהל משפט מראשיתו ועד סופו. כמובן, זו זכותו של המערער. אך יש בכך כדי להצדיק הקלה בעונשו של כהן לעומת המערער. הבחנה נוספת היא שכהן החזיר למתלונן את חלקו בשלל, ואילו המערער לא החזיר דבר. על יסוד זאת נגזרו על המערער 6 חודשי מאסר בפועל נוספים, מעבר לעונש שנגזר על כהן (24 חודשים), ובסך הכול 30 חודשים. בד בבד הופעל כנגד המערער מאסר מותנה בן 12 חודשים, מתוכו 8 חודשים במצטבר ו-4 בחופף, כך שסך תקופת המאסר שירצה המערער תהיה בת 38 חודשים. הערעור כנגד גזר הדין מתמקד בהשוואה בין עונשו של המערער לעונשו של כהן. נטען כי על פי חומר הראיות כהן הוא שיזם את האירוע, וסיפק אינפורמציה אודות מצבו הכלכלי וכתובתו של המתלונן. צוין כי כהן ניסה לשבש הליכי חקירה ולהדיח את המתלונן. בנוסף נטען כי הודאתו של כהן באה משום שהמתלונן זיהה אותו כאשר הוריד את כובע הגרב, ולכן אין לראות בכך נסיבה מקלה מבחינת כהן. 10. לעקרון אחידות הענישה ישנה חשיבות רבה. הוא משקף את ערכי השוויון, ההגינות והצדק, ואף את האינטרס לשמור על אמון הציבור בהליך הפלילי ובמערכת המשפט. אלא שעקרון האחידות איננו כלל עיוור. "אין לבצע פעולת 'העתק-הדבק' מנאשם בתיק אחד לנאשם בתיק אחר רק בשם עיקרון אחידות הענישה" (ע"פ 5195/11 קריניאן נ' מדינת ישראל (28.3.2012)). שוויון מלאכותי פוגע בשוויון המהותי. הוא אף יוצר סוג אחר של אפליה. במלאכת גזר הדין נדרש בית המשפט לבחון את הנסיבות המיוחדות שמאפיינות כל נאשם, ולחתור לענישה ההולמת את העבירה על פי אמות המידה של המעשה והעושה. אף במקרה דנא, יש חשיבות לאחידות בין עונשם של שני השותפים לעבירה - המערער ואשר כהן, אשר ביצעו בצוותא את השוד. כאמור, על כהן נגזרו בסופו של דבר, לאחר שהוגש ערעור לבית משפט זה, 24 חודשי מאסר בפועל. עונש זה צריך להוות הבסיס לבחינת עונשו של המערער. אלא שבצד הדמיון קיים שוני מהותי בין השניים. כהן הודה, בניגוד למערער, אשר אף עבר את העבירה כשהיה תלוי ועומד נגדו מאסר מותנה. בית המשפט המחוזי נמנע מלהפעיל את כל תקופת המאסר על תנאי במצטבר. בהתחשב בכל אלו, בית המשפט המחוזי איזן כראוי בין השיקולים השונים לעניין העונש - בראשם עיקרון אחידות הענישה, ובצידו שיקולים הקשורים בחומרת המעשים, עברו הפלילי של המערער והמלצת שירות המבחן. מלאכת האיזון הביאה את בית המשפט המחוזי למסקנה כי יש להטיל על המערער 6 חודשי מאסר נוספים (בהשוואה לכהן). לאחר בחינת הדברים לא מצאתי פגם במסקנה זו, שיצדיק התערבות של ערכאת הערעור בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית. תקופת מאסר של 30 חודש בפועל בגין ביצוע עבירת שוד היא עונש מידתי, שכשלעצמו איננו חמור יתר על המידה. גזר הדין הדגיש כי בית המשפט המחוזי הקל בעונש שנגזר על כהן בשל הליך השיקום שעבר, גמילתו מסמים והשתלבותו במעגל העבודה. נדמה כי המערער אפילו "זכה" במובן מסוים מההשוואה, לנוכח שאיפתו של בית המשפט המחוזי לשמור על אחידות בין עונשיהם של השניים. עבירת השוד בביתו של המתלונן, תוך שימוש באלימות, מהווה עבירה מגונה. אותותיה אינם מוגבלים לפן הקנייני ואף לא לפן של הפגיעה בגוף הקורבן. ההשפעה של אירוע כזה חודרת את תחושת הביטחון של הנפגע, בביתו או מחוצה לו, ומדברת בעד עצמה בקול צלול ורם. סיכום 11. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו - הן ביחס להכרעת הדין, והן ביחס לגזר הדין. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל. ניתן היום, כ"ז בכסלו התשע"ג (11.12.2012). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11063250_Z03.doc הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il