"כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים" נ. שר האוצר

פסק-דין בתיק בג"ץ 6321/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6321/14 לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת ד' ברק-ארז העותרים: 1. "כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים" 2. התאחדות עולי רומניה בישראל 3. אוטיליה קובליו 4. סנדו הורביץ 5. זיגו רומסקנו 6. פפי - רשל חיימוביץ 7. אנקה ברנשטיין נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר 2. כנסת ישראל 3. הרשות לזכויות ניצולי השואה עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ד' בתמוז התשע"ו (10.7.16) בשם העותרת 1: עו"ד יפעת סולל בשם העותרים 2-7: עו"ד חיים ינאי ינקולוביץ בשם המשיבים 1 ו-3: עו"ד אודי איתן; עו"ד דנה בריסקמן בשם המשיבה 2: עו"ד גור בליי פסק-דין המשנה לנשיאה א' רובינשטיין: א. העתירה שלפנינו עוסקת בסוגית השוואת זכאותם של כלל ניצולי השואה להטבות המוקנות למי מביניהם אשר חיו באותה תקופה במחנות ריכוז ועבודה או בגטאות. במוקד העתירה – שורה של צעדים בהם נקטו המשיבים בשנים האחרונות, ובראשם תיקוני החקיקה שנערכו במסגרת הצעת חוק להגדלת הסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), תשע"ד-2014, שתכליתם להגדיל את הסיוע הכלכלי המוענק לאוכלוסית ניצולי השואה בכללותה, תוך הרחבת היקף הזכאים לו. לשיטת העתירה אין הקומץ משביע ומה שהוסף אין די בו. הסוגיה נבחנת בענייננו במשקפי הדין, אך לא נכחד כי לבנו עם העותרים במובן הערכי והרגשי. רקע ב. סוגית ההטבות לניצולי שואה בישראל מלוה את מדינתנו למן הקמתה, שבאה שלוש שנים לאחר תום השואה, בעוד קול דמי הנטבחים זועק; אך הקול לא נדם, ואולי גבר, גם כיום הזה, לעת זקנת הניצולים. המסגרת הנורמטיבית המסדירה נושא זה מתפרסת על פני עשרות שנים, ובמהלכן "הולכים השרידים ומתמעטים, והשעון הביולוגי והריאלי מתקתק" (וראו החלטתנו בתיק זה, מיום 9.2.16). לשם הבהרת הרקע לעתירה דנא, שעניינה בנדבך האחרון לעת הזאת ברצף דברי החקיקה הסוציאליים הנוגעים לציבור הניצולים, נסקור להלן בתמצית את התשתית החקיקתית ששררה במועד הגשתה (הדברים מובאים בהרחבה במסגרת פסקי דין קודמים אשר עסקו בדברי חקיקה אלה, וראו למשל, בג"ץ 5263/94‏ הירשנזון נ' שר האוצר, פ"ד מט(5) 837 (1996); דנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד ס(3) 88 (2006), להלן עניין גרנות; ע"א 7686/12 מדינת ישראל נ' רובינסון (2014), להלן עניין רובינסון). ג. ביום 10.9.52 נחתם בלוקסמבורג הסכם השילומים בין ישראל לגרמניה. לפי ההסכם התחיבה ממשלת גרמניה לשלם לישראל פיצוי כולל, וזאת בתמורה לויתור – המעוגן במכתב מאת שר החוץ הישראלי דאז, משה שרת, שצורף כנספח 1א' להסכם –בדבר תביעות פיצויים פרטניות בגין נזקי גוף, של ניצולי שואה אשר הגיעו לישראל עד ליום 1.10.53. במכתב נקבע, כי קבוצה זו תהא זכאית לתבוע פיצויים אישיים מגרמניה רק בעבור שלילת חרות, וזאת בנוסף לקבלת קצבאות שנתיות לשאירים של נרדפים. ב-1.10.53 נחקק חוק הפיצוי הפדרלי המשלים, אשר עיגן בדין הגרמני את ההסכמה האמורה. ד. בשנת 1957 נחקק חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957 (להלן חוק נכי רדיפות הנאצים), שמטרתו להסדיר מתן פיצוי ותגמול לאותה קבוצת ניצולים אשר עלו לישראל עד אוקטובר 1953, וישראל ויתרה בשמם על תביעת פיצויים מגרמניה. סעיף 1(א) לחוק מגדיר את המונח "נכה", הקובע מי יהא זכאי לפיצויים על פיו (ואולי זה המקום לומר, כי ברבות הימים נתמעט השימוש בביטוי נכה, לעבר השימוש ב"אנשים עם מוגבלויות", וראו חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998): "'נכה' - אדם שלקה בנכות מחמת מחלה, החמרת מחלה או חבלה, ואשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קיצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה". על סעיף זה נאמר בעניין גרנות: "בהוראת חוק קצרה קשר עצמו החוק בטבורו אל שיטת המשפט הגרמני, שיטת משפט שבה אמורות להימצא ההוראות המהותיות לקביעת הזכאות בישראל. חוק נכי רדיפות הנאצים כמו בולע אל קרבו את החוק הגרמני, ובמשתמע עושה הוא אל-תוכו אינקורפורציה של החוק הגרמני. הוראת סעיף 1 לחוק שולחת אותנו אל הדין הגרמני, וכמתבקש מכך נדרש בית משפט בישראל לפנות אל 'המשפט הגרמני' לבחינה ולהכרעה אם היה פלוני זכאי לפיצוי מגרמניה לולא ויתרה ישראל על זכות התביעה שלו. 'המשפט הגרמני', קרא: החוק הגרמני החרות וההלכה שבאה בעקבותיו. ואמנם, הלכה פסוקה היא כי על דרך הכלל יאמץ בית משפט בישראל את עמדת החוק הגרמני – כלשונו וכפי שפורש, בואר ויושם בבתי המשפט של גרמניה. חריגים לכלל יימצאו בשני אלה: אחד, במקום שעמדתו של הדין הגרמני סותרת מניה וביה עקרונות יסוד במשפט ישראל ואינה מתיישבת עם השקפת עולמו של בית משפט בישראל, ושניים, במקום שבתי המשפט בגרמניה נחלקו באשר לפירושו של החוק הגרמני, רשאי וחייב בית המשפט בישראל לתת פירוש משלו לחוק הגרמני" (עמ' 93–94, מפי המשנה לנשיא מ' חשין). ה. בחלוף השנים תוקן חוק נכי רדיפות הנאצים מספר פעמים, בין היתר נוכח ההכרה כי חלק מן הניצולים אשר הגיעו לישראל עד אוקטובר 1953 וקיבלו תגמולים לפי החוק, קופחו לעומת הניצולים שעלו לאחר מכן ולא נחסמה דרכם לתביעת פיצויים מממשלת גרמניה (לעניין זה ראו ועדת החקירה הממלכתית בנושא הסיוע לניצולי שואה דין וחשבון (2008), להלן דו"ח ועדת דורנר; וראו גם יוסי כץ "השילומים והפיצויים האישיים: גריעת נכי השואה אזרחי ישראל מהזכאות לפיצויים מגרמניה וחקיקת חוק 'נכי רדיפות הנאצים, 1957'" חוקים ד 237 (2012), ניצן הלפרין "קצבאות נכים בגין רדיפה נאצית ותפיסת השואה בחברה הישראלית: בחינה בראי ביקורת לימודי המוּגבלוּת" מעשי משפט ה 81, 84–90 (2013)). כן נחתם, על רקע זה ובעקבות איחוד גרמניה, הסכם תשלומים נוסף בין ישראל לגרמניה בשנת 1992, שמכוחו הוענקו קצבאות לכ-25,000 ניצולי שואה אשר שהו תקופה מסוימת במחנות ריכוז, בגטאות או במחנות עבודה ולא היו זכאים מתוקף מקור אחר (להלן קרן סעיף 2, הקרויה על שם סעיף 2 להסכם ליישום אמנת איחוד גרמניה מיום 3.10.90). יצוין, כי במסגרת ההסכם נקבעו קריטריונים חלופיים שונים לזכאות, וביניהם כליאה באחד ממחנות הריכוז או העבודה שהוכרו על-ידי ממשלת גרמניה; שהות של 3 חודשים לפחות בגטו בהתאם להגדרות הממשלה; חיים בסתר בתנאים לא אנושיים וללא גישה לעולם החיצוני, במשך 6 חודשים לפחות בשטחי הכיבוש הנאצי ובמשך 12 חודשים לפחות במדינות בעלות ברית של הנאצים. ו. ביום 4.1.07 נחקק חוק הטבות לניצולי שואה נזקקים, תשס"ז-2007 (להלן חוק הטבות לניצולי שואה), שעל פי האמור בדברי ההסבר להצעת החוק מיום 6.12.05, היתה מטרתו "לעגן בחקיקה הטבות סוציאליות לנזקקים מבין ניצולי השואה" (הצעות חוק – הכנסת 105, בעמ' 71; ההדגשה הוספה – א"ר). לאחר פרסום החוק נתקיימה במהלך שנת 2007 הידברות בין נציגי ניצולי השואה לבין הממשלה, ובסיומה גובשה תכנית ממשלתית לסיוע לניצולי שואה (ראו החלטה מס' 2534 של הממשלה ה-31 מיום 4.11.07 והחלטה מס' 2941 של הממשלה ה-31 מיום 31.1.08), שבמסגרתה תוקן חוק הטבות לניצולי שואה (בכלל זאת, נמחקה מכותרתו המילה "נזקקים"; לתיקון המלא ראו חוק התכנית להגדלת גמלאות הבטחה לקשישים נזקקים ולסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), תשס"ח-2008, ולהלן תיקון מס' 2). בתוך כך הרחיב תיקון מס' 2 את אוכלוסית הזכאים לקצבאות חודשיות ולהטבות נוספות לניצולי מחנות וגטאות אשר עלו לישראל עד אוקטובר 1953, אולם לא קיבלו פיצויים מסיבות שונות (בין אם בשל אי עמידה בקריטריונים שנקבעו בהסכמים השונים עם גרמניה ומדינות נוספות, ובין אם נוכח פניה לקרנות הגלובליות השונות באיחור), וכן הכיר כזכאים להטבות – אך לא לקצבה חודשית – את מי שהוכר על-ידי קרן סעיף 2. ז. ביום 9.6.14 אושרה הצעת חוק להגדלת הסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), תשע"ד-2014 (להלן הצעת החוק), אשר תיקנה באופן עקיף – בין היתר – את חוק הטבות לניצולי שואה (להלן תיקון מס' 5, הוא התיקון נשוא עתירה זו). זאת, כחלק מן "תכנית לאומית לסיוע לניצולי שואה" (ראו החלטה מס' 1568 של הממשלה ה-33 מיום 27.4.14, ולהלן התכנית הלאומית). על פי דברי ההסבר להצעת החוק, תיקון מס' 5 נועד בראש וראשונה להשואת זכויותיהם של יוצאי המחנות והגטאות אשר עלו לישראל לאחר ה-1.10.53 לאלה של ניצולי השואה המוכרים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (ראו ההסדר הקבוע בסעיף 3 לחוק). כן נקבע במסגרת סעיף 4, כי ניצולי השואה אשר אינם זכאים לקצבה חודשית יקבלו מענק שנתי בסך 3,600 ₪; המדובר במי שעלה לישראל לאחר אוקטובר 1953 וזכאותו לפיצויים מממשלת גרמניה נשללה, מסיבות שונות. ח. נעבור עתה להצגת טיעוני הצדדים. העתירה ט. העותרת היא עמותה הפועלת לקידום זכויות הזקנים בישראל, אשר עוסקת בין היתר באוכלוסית ניצולי השואה במדינה. העתירה מופנית, כאמור, כנגד הצעת החוק, ובפרט כלפי תיקון מס' 5. לטענתה, תיקוני החקיקה שנתקבלו במסגרת הצעת החוק הוצגו על-ידי שר האוצר (להלן המשיב 1) כפתרון לכשלים הקיימים ביחס לזכויות ניצולי השואה (לעניין זה מפנה העותרת לדברים שנשא המשיב 1 בפני הכנסת ביום 19.4.14, בעת הבאת ההצעה לקריאה ראשונה), אולם בפועל נגועים הם בהפליה מן היסוד. כך נטען, כי אף שתיקון מס' 5 מבטל את ההבחנה הראשונית שנערכה בחוק נכי רדיפות הנאצים, בין מי שהגיע לישראל עד אוקטובר 1953 למי שעלה לאחר מכן, הנה קובע הוא הבחנה חדשה – ולשיטתה של העותרת, פסולה – בין סוגים שונים של ניצולים: "מעגל ראשון" המורכב מיוצאי מחנות וגטאות, ו"מעגל שני" המכיל את יתר הניצולים. העותרת גורסת, כי הבחנה זו פוגעת בזכות לשויון בהיותה משוללת הצדקה עניינית, ומצביעה בהקשר זה על המונח "נרדפות מובהקת" המופיע לראשונה בהצעת החוק (ראו עמ' 558 לדברי ההסבר), המהוה לטענתה כסות לשרירותיות הטמונה בהעדפת יוצאי מחנות וגטאות על פני מי ששהו במסתור, חיו תחת מצור או לחמו ביערות. משמעות הדבר, כך נטען, היא שתיקון העוול כלפי ניצולי השואה אשר עלו לישראל אחרי אוקטובר 1953 נעשה באופן חלקי בלבד, תוך הותרת הפלייתם של עשרות אלפים אשר היו מוכרים על-ידי המדינה כזכאים לקצבאות אילו הגיעו לישראל לפני מועד זה. נוכח תכליתה של ההצעה לבטל את ההבחנה שנהגה בחוק נכי רדיפות הנאצים לפי מועד העליה לישראל, סבורה העותרת כי אין מקום לשמרהּ ובכך לפלח למעמדות את אוכלוסית ניצולי השואה. י. אשר להקניית מענק שנתי לניצולים שאינם זכאים לקבלת קצבאות חודשיות טוענת העותרת, כי זו יוצרת הפליה כלכלית חריפה. כך, ניצול המשתייך ל"מעגל הראשון" יהא זכאי לקצבה שתקרתה 9,000 ₪ בחודש, ואילו ניצול מן "המעגל השני" יסתפק בסכום שנתי של 3,600 ₪, בצד ההנחות הניתנות בשירותי בריאות וסיעוד. יא. בהמשך לאמור נטען, כי הצעת החוק והתיקונים שבמסגרתה אינם עומדים בתנאיה של פסקת ההגבלה לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, כמתחיב מפגיעתם בזכות השויון. ראשית גורסת העותרת, כי הפליה בין ניצול שואה למשנהו אינה הולמת מעיקרא את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שנית נטען, כי הצעת החוק אינה צולחת אף את מבחן התכלית. מטרתם של התיקונים היא אמנם לצמצם את העוול שנגרם לניצולי שואה במשך עשרות שנים, אולם אין בעצם שיפור מצבם של חלק מאוכלוסיה זו כדי להצדיק התעלמות מקבוצה של עשרות אלפי בני אדם בקרבה. אשר לטיעונים התקציביים העומדים בבסיס ההבחנה בין יוצאי מחנות וגטאות ליתר ניצולי השואה נאמר, כי שיקולים מעין אלה אינם יכולים להצדיק אפליה כה בוטה. שלישית ולמעלה מן הצורך, לשיטתה, טוענת העותרת, כי אין הצעת החוק עומדת במבחני המידתיות. ניתן היה לשיטתה ליצור מנגנון שונה, אשר לא מבחין בין ניצולי השואה כי אם משווה את התנאים ביניהם. לעניין זה מפנה העתירה לפתרון שהוצע על-ידי ועדת הערר לפי חוק נכי רדיפות הנאצים בחיפה (השופט א' שדה וחברי הועדה נ' אפטר וצ' בן-ישי) בפסק דין מיום 15.10.12 (ו"ע 51287-02-11), לפיו ייקבעו תנאים שוים לכל ניצולי השואה, אולם תבוטל האפשרות לקבלת פיצוי רטרואקטיבי. הסדר אפשרי נוסף המצוין בעתירה כחלופה מידתית, הוא קביעת מנגנון להעלאת אחוזי הנכות באופן אוטומטי בכל מספר שנים, בלא צורך להוכיח את שינוי המצב הבריאותי. יב. יצוין, כי ביום 28.12.15 נעתרנו לבקשתם של התאחדות עולי רומניה בישראל (להלן ההתאחדות) וחמישה מבקשים נוספים – כולם ניצולי שואה יוצאי רומניה, שעלו לישראל לאחר אוקטובר 1953 – להצטרף לעתירה (להלן העותרים הנוספים), מבלי להגיש טיעונים מטעמם. עוד יוער, כי במהלך השתלשלות ההליכים בבית משפט זה, עליהם נעמוד בהרחבה להלן, ביום 25.1.17 ביקשו העותרים הנוספים למשוך ידם מן העתירה. עמדת המשיבים יג. בתגובת המשיבים נטען, כי דין העתירה להידחות. ראשית הוטעם, כי הואיל וענייננו בחקיקה מיטיבה במהותה, ונוכח העובדה שבית משפט זה אינו נוהג להורות על תיקון חוק אלא אך על ביטולו מחמת היותו בלתי חוקתי, היענות לסעד המתבקש בעתירה תאיין את ההסדרים להרחבת זכויותיהם של כלל ניצולי השואה – הן הזכאים לקצבאות חודשיות, הן הזכאים למענק שנתי. שנית נאמר, כי אין בהצעת החוק משום חידוש, שכן ההבחנה הנתקפת בעתירה כבר נערכה במסגרת חקיקת חוק הטבות לניצולי שואה ותיקון מס' 2. בהקשר זה נסקרו בהרחבה הטעמים אשר הביאו להענקת קצבה חודשית והטבות מסוימות נוספות ליוצאי מחנות וגטאות בלבד, בדברי חקיקה אלה. טעם ראשון להכרה בזכאותם של הנמנים על קבוצה זו טמון במאפייניה, אשר מצדיקים את הבדלתם; הוטעם, כי אלה ניצולים שעבדו בפרך במחנות ובגטאות, עבודה המבטאת את סבלם הייחודי. טעם שני שנזכר, הוא הרצון לשמור על עיקרי הקריטריונים אשר קבעה ממשלת גרמניה במסגרת קרן סעיף 2, מתוך תקוה כי זו תיקח על עצמה את תשלום הפיצויים בעתיד. טעם שלישי להבחנה נובע משיקולים תקציביים, אשר הוצגו בשעתו בפני ארגוני ניצולי השואה והיוו בסיס לסיכום שהושג בינם לבין משרד האוצר. במסגרת זו הדגישו המשיבים, כי ביצוע תקציב הרשות לניצולי השואה – שרובו ככולו מיועד לתגמולים ולהטבות לניצולים – עמד בשנת 2013 על כ-2 מיליארד ₪, וב-2014 (בעקבות התכנית הלאומית, שהחלה להיות מיושמת במחצית אותה שנה) על כ-3.5 מיליארד ₪. טעם רביעי המוצג בתגובה, נעוץ בקושי הראייתי לבירור טענותיהם של אותם תובעים אשר אינם נמנים על יוצאי המחנות והגטאות – לגבי האחרונים קיימים, ככלל, רישומים – נוכח חלוף הזמן. כן הוטעם, כי תיקון מס' 2 עבר בקריאה שלישית בלא התנגדות, בדומה לתיקונים נשוא העתירה דנא, וזאת לאחר שנבחנו ונדונו הסתייגויותיהם של מספר חברי כנסת מן ההבחנה הנתקפת בעתירה הנוכחית. על רקע זה נטען, כי אין לקבל את טענת העותרת בדבר הפגיעה בשויון. יד. למעלה מן הנדרש, לשיטתם, גורסים המשיבים כי הצעת החוק עומדת אף בשלב השני של הבחינה החוקתית. נטען, כי תיקוני החקיקה שנתקבלו במסגרת ההצעה הולמים את ערכיה של מדינת ישראל ונועדו לתכלית ראויה. כך נאמר, כי תכליתו של החוק להיטיב עם כלל ניצולי השואה, לרבות אלה הנמנים על "המעגל השני". לעניין זה מפנים המשיבים לסעיף 1 להצעת החוק, הקובע כי "מטרתו של חוק זה לקבוע הסדרים להגדלת הסיוע הניתן לניצולי שואה החיים בישראל", וכן לדבריו של המשיב 1 במליאת הכנסת מיום 9.6.14 במהלך הדיון בקריאה השניה והשלישית (ראו עמ' 31–32 לכתב התגובה). כן הוטעם, כי התכלית הכללית של החוק כפופה לאילוצי התקציב, כך שתכליתו הקונקרטית – שבאה לידי ביטוי ביצירת הבחנה בין הזכאים השונים – היא להגדיל במידת האפשר את הסיוע הניתן לניצולי השואה. אשר למבחני המידתיות נטען, כי הצעת החוק עומדת בשלושתם. מבחן הקשר הרציונלי מתקיים, הואיל ותיקוני החקיקה אכן מובילים להגשמת המטרה הראויה של הצעת החוק להגדיל את הסיוע הניתן לאוכלוסית ניצולי השואה בישראל. נאמר, כי קיים גם קשר ברור בין העובדה שלא כל ההטבות ניתנו לכלל הזכאים, נוכח התכלית הכלכלית הנגזרת מן המגבלות התקציביות. הצעת החוק צולחת, כך נטען, אף את מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. זאת, נוכח העובדה כי המנגנון שנבחר משרת בצורה הטובה ביותר את הרציונל שבבסיס התכנית הלאומית – קרי, להיטיב עם ניצולי השואה יוצאי המחנות והגטאות – אף אם הוא מיטיב פחות עם יתר הניצולים. כן הוטעם, כי מכל מקום לא עלה בידי העותרת להצביע על הסדר אחר שיגשים את תכליתם של תיקוני החקיקה ופגיעתו פחותה. לגבי מבחן המידתיות במובן הצר נטען, כי המאזן בין התכלית הראויה של התיקונים לבין הפגיעה הנטענת בזכות לשויון, נוטה בבירור לטובת המשך יישומו של ההסדר הנוכחי. אשר על כן, טוענים המשיבים כי העתירה אינה מגלה עילה להתערבות. השתלשלות ההליכים בבית משפט זה טו. ביום 13.4.15 התקיים בפנינו דיון ראשון בעתירה, בהשתתפות באי כוח הצדדים, כולל העותרים הנוספים. במסגרת זאת, הדגישה באת כוח העותרת כי הגם שהצעת החוק נועדה לתקן את העוול ההיסטורי שנגרם לניצולי השואה אשר הגיעו לישראל לאחר אוקטובר 1953, היא מפלה לרעה קבוצה מובחנת של ניצולים שאינם יוצאי מחנות או גטאות. נטען, כי קריטריון מועד העליה לישראל, שנוצר בזמנו נוכח הסכם השילומים עם גרמניה, אינו מוצדק כיום, הואיל וניצולים אלה אינם זכאים לתבוע פיצויים ממקורות אחרים פרט למדינה. כן טען בא כוח העותרים הנוספים, כי ההבחנה על יסוד מועד העליה סותרת את פסיקתו של בית משפט זה ברע"א 5512/09 הרשקו חיים נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים (2009), שם הוכרה זכאותם של ניצולי השואה יוצאי רומניה לתבוע תגמולים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים. באי כוח המשיבים 1 ו-3 הטעימו, כי הצעת החוק מקנה הטבות לכלל ניצולי השואה אשר עלו לישראל אחרי אוקטובר 1953, אולם נוכח מגבלות התקציב הוחלט שיוצאי מחנות וגטאות בלבד יהיו זכאים להטבה של קצבאות חודשיות. נטען, כי הסעד המתבקש בעתירה אינו נתון לפתחו של בית המשפט אלא הוא פרלמנטרי באופיו, ואילו הצעת החוק עברה בכנסת פה אחד, חרף הסתייגויות אחדות בדבר ההבחנה בין הקבוצות השונות. טז. בתום הדיון נתקבלה החלטה, שבמסגרתה נאמר: " במישור המשפטי יש קושי בקבלת העתירה במובן זה שבדומה למקרים אחרים של הטבות ציבוריות, כאשר אלה ניתנות בחקיקה תוך התחשבות במשאבים, לא תמיד יחולו על הכל; במקרה דנא גם היתה הכנסת ערה לטענות מסוג אלה המועלות כאן – והמתמקדות ביוצאי רומניה – אך הדבר לא הסתייע. קל היה יותר שלא להיעתר לעתירה ולהפנות את העותרים לדרך המלך הממשלתית והפרלמנטרית. ואולם, סבורים אנו כי ראוי לעודד את הממשלה והכנסת להידרש גם לשארית הפליטה שאינה זוכה כיום להטבות, מבלי שניטע מסמרות. הדברים נכתבים ערב יום הזכרון לשואה ולגבורה, מועד בלוח השנה המזכיר לנו לא רק את ההולכים בשואה אלא גם את מי שעמנו, ייבדלו לחיים ארוכים". כן נפסק, כי דברים אלה יובאו לפני ראש הממשלה והשרים הרלבנטיים, והמשיבים נתבקשו לעדכן בטרם יוחלט באשר להמשך הטיפול בעתירה. יז. ביום 6.12.15 הוגשה הודעת עדכון מטעם המשיבים. המשיבים עידכנו בדבר שתי החלטות שהתקבלו על-ידי המשיב 1 מאז הדיון. במסגרת ההחלטה הראשונה, מיום 31.8.15, הוכרו מי שהיו תושבי קבע בגרמניה כזכאים לפיצויים מכוח חוק נכי רדיפות הנאצים. ההחלטה השניה, מיום 3.12.15, הרחיבה את קבוצת הזכאים למענק שנתי בסך של 3,600 ₪ ולפטור מהשתתפות עצמית ברכישת תרופות – לפנים משורת הדין – ליוצאי מרוקו, אלג'יריה ועיראק; כן נקבע, כי מי שביצע עבודות בכפיה במדינות הכיבוש הנאצי ועלה לישראל לאחר אוקטובר 1953 – יהא זכאי לסיוע בשווי התגמולים וההטבות הניתנים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. הוטעם, כי החלטות אלה מעידות על החשיבות הרבה שרואים המשיבים במתן הטבות לקבוצות רחבות ככל האפשר של יהודים אשר סבלו במהלך מלחמת העולם השניה, וצוין שעלות הוצאתן לפועל של ההחלטות האמורות עומדת על כ-230 מיליון ₪ בשנה. אשר על כן נטען, כי בנסיבות אלה דינה של העתירה להידחות. יח. ביום 13.1.16 הוגשה תגובת העותרת. נאמר, כי אף שיש לברך על ההחלטות עליהן עידכנו המשיבים, אין הן מהוות מענה לטענות אשר הועלו בעתירה. יתרה מזאת נטען, כי ההחלטה להכיר במי שביצעו עבודות כפיה מיטיבה עם קבוצה מצומצמת בלבד – נוכח גילם המתקדם, כמתחיב מן העובדה שהיו צריכים להיות בני 14 לפחות בתום מלחמת העולם השניה – בעוד שעשרות אלפים אשר שהו במסתור או לחמו ביערות נותרו שוב "מחוץ לגדר". ביום 8.2.16 הוגשה תגובה מטעם העותרים הנוספים, שהתמקדה בהשלכות הפרטניות הנוגעות לקבוצת הניצולים יוצאי רומניה. עוד נטען, כי החלטות המשיב 1 אך מעמיקות את הפערים הבלתי מוצדקים בקרב אוכלוסית ניצולי השואה, ועל כן אין לראות בהן מעין סעד חלקי למתבקש בעתירה, אלא חיזוק לטענות שהיא מעלה כנגד הפגיעה בשויון. יט. לאחר העיון בהודעה ובתגובות, ביקשנו מן המשיבים בהחלטה מיום 9.2.16, להגיש נתונים מפורטים בדבר מספרי המצויים בקטגוריות של העותרים וגיליהם, וכן באשר לחשיבה להרחבה נוספת ככל שישנה. כ. ביום 5.5.16 הגישו המשיבים הודעה מעדכנת נוספת. נאמר, כי ענייננו בקבוצה המונה כ-83,000 איש, ביניהם כ-8,000 יוצאי רומניה. כן עידכנו המשיבים על תכנית שמקדם המשיב 1, להקצאת כחצי מיליארד ₪ לניצולי השואה הנזקקים. נאמר, כי במסגרת זו צפויה העלאה של גמלאות הבטחת הכנסה לכלל האוכלוסיה הזכאית להשלמת הכנסה לקשישים, הכוללת בתוכה כ-57,000 ניצולי שואה, אשר כולם נמנים על הקבוצה בה עוסקת העתירה הנוכחית. בנוסף עודכן, כי צפויה העלאה של המענק השנתי שמקבלת קבוצה זו מתוקף תיקון מס' 5, וכן שבכוונת המשיב 1 ליזום תיקון חקיקה אשר יביא לביטול הניכוי הנעשה לכ-6,000 ניצולי שואה מן "המעגל הראשון" הזכאים לקצבה תלת-חודשית מכוח קרן סעיף 2. כא. ביום 19.5.16 הוגשה תגובה מטעם העותרת. נטען, כי הנתונים שהובאו על-ידי המשיבים מעוררים זעזוע, נוכח העובדה שכ-57,000 מתוך כ-83,000 ניצולי השואה שאינם זכאים לתגמולים והטבות בגדר "המעגל הראשון" מקבלים הבטחת הכנסה. אשר לעדכון בדבר הגדלת המענק השנתי נאמר, כי לא צוין בהודעה באיזה סכום מדובר, ושלפי הפרסומים המדובר בהעלאה של עד 1,000 ₪, אשר מגדילה את הסכום החודשי הצפוי להתקבל בכ-80 ₪ בלבד – סכום שאינו מתקרב לגובה התגמולים להם זכאים ניצולי השואה יוצאי המחנות והגטאות. כב. בהחלטה מיום 24.5.16 נתבקשה תגובת המשיבים ונקבע, כי התיק יוחזר להרכב. ביום 1.7.16 הוגשה תגובתם. נאמר, כי הצעדים עליהם עידכנו המשיבים בהודעה מיום 5.5.16 יובאו על-ידי המשיב 1 לממשלה ולכנסת במסגרת הדיונים על סדר העדיפויות לתקציב שנת 2017, הצפויים להימשך עד אמצע חודש אוגוסט 2016. כן הוטעם, כי משהוחלט על הוספת תקציבים לאוכלוסית הקשישים כאמור, ניתן משקל לעובדה שכ-57,000 מתוכם הם ניצולי שואה אשר עלו לישראל לאחר אוקטובר 1953. עוד נאמר, כי הרשות לזכויות ניצולי השואה פועלת בצורה מיטיבה, מקילה ומרחיבה בבדיקת תביעות הזכאות לתגמולים והטבות, וזאת בהתאם להחלטה מינהלית של המשיב 1. נוכח צעדים אלה, אשר נאמדים במאות מיליוני שקלים, והואיל ועסקינן בשאלת מדיניות חברתית-כלכלית מובהקת הנתונה לפתחם של המשיבים נטען, כי אין עילה משפטית להתערבות בעתירה, אשר מיצתה עצמה. כג. ביום 10.7.16 קיימנו דיון שני, בהשתתפות באי כוח הצדדים. באת כוח העותרת טענה בפנינו, כי הצעדים שעליהם עידכנו המשיבים אינם עונים על מצוקת ניצולי השואה בהם עוסקת העתירה, כל עוד נותרו על כנם דברי החקיקה המחילים את ההבחנה בין יוצאי מחנות וגטאות אשר הגיעו לישראל מאוקטובר 1953 ואילך, לבין יתר הניצולים שעלו לאחר מועד זה. בא כוח העותרים הנוספים הטעים, כי אין בצעדים החדשים כדי לשנות מתיקוני החוק הנתקפים בעתירה, המנציחים את העוול ההיסטורי שמקורו בהסכם השילומים עם גרמניה, המביא להפלייתם של עשרות אלפי ניצולי שואה בשל מועד עלייתם לישראל גרידא. באת כוח המשיבים 1 ו-3 טענה, כי ענייננו בשאלת מדיניות ממשלתית-פרלמנטרית טהורה, ושאף לגופו של עניין אין המדובר בהבחנה שרירותית, כפי שפורט בתגובה לעתירה. בתום הדיון הוחלט, כי הואיל והנושא מצוי בדיוני תקציב, על המשיבים לעדכן בדבר ההתפתחויות לאחר סיומם. כד. בהודעה מיום 30.12.16 עידכנו המשיבים בדבר ההטבות שנתקבלו מאז הדיון. ראשית נאמר, כי ביום 29.12.16 נחקק חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2017 ו-2018), תשע"ז-2016 (להלן חוק ההתייעלות הכלכלית), שבמסגרתו עוגנו מספר הטבות, וביניהן: הגדלת המענק השנתי הניתן מכוח סעיף 4 לחוק ההטבות לניצולי שואה, כך שיעמוד על 3,960 ₪; העלאת קצבת השלמת הכנסה לקשישים בכ-100–300 ₪ לחודש; ותשלום מענק רבעוני בסך 2,500 ₪ לאלמנים ואלמנות של ניצולי שואה שנפטרו לפני יוני 2011. הוטעם, כי עלותן המצטברת של הטבות אלה מסתכמת בכמיליארד וחצי ₪ בשנה. שנית עידכנו המשיבים בדבר תיקון מס' 8 לחוק הטבות לניצולי שואה (להלן תיקון מס' 8) מיום 31.10.16, שעניינו ביטול ניכוי קצבת קרן סעיף 2 – הטבה שחלה על כ-6,000 ניצולי שואה מן "המעגל הראשון". לבסוף נטען, שמכל האמור עולה כי המשיבים יזמו ומובילים מהלכים רבים ומשמעותיים אשר נועדו להיטיב עם אוכלוסית הקשישים בישראל בכלל, ועם ניצולי השואה בפרט – גם אלה הנמנים על "המעגל השני"; וזאת, בנוסף על ההטבות המגולמות בתיקוני החקיקה נשוא העתירה הנוכחית. נוכח זאת חזרו המשיבים על עמדתם, לפיה דין העתירה להידחות. כה. לאחר העיון בהודעה, הצענו לעותרים בהחלטה מיום 2.1.17, לבחון אם מוכנים הם למחיקת העתירה תוך שמירת זכויות לגבי ההמשך. ביום 18.1.17 הוגשה תגובה מטעם העותרת. נאמר, כי הצעדים האחרונים שעליהם עידכנו המשיבים אינם נוגעים לאפלייתם של עשרות אלפי ניצולי השואה בהם עוסקת העתירה דנא. יתר על כן נטען, כי חלק מן הצעדים אף מעמיקים את האפליה, מאחר שניצולים מן "המעגל הראשון" מקבלים עתה קצבה חודשית הנעה בין 2,248 ₪ ל-10,332 ₪, בעוד שהנמנים על "המעגל השני" זכאים למענק שנתי בלבד, שגובהו מסתכם ב-3,960 ₪; זאת, מבלי שנלקחו בחשבון ההטבות הנוספות להן זכאים ניצולי שואה המשתייכים לקבוצה הראשונה. כן הוטעם, כי הצעדים בדבר העלאת קצבת ההכנסה אינם נוגעים לעתירה הנוכחית, שעניינה הצורך בצמצום הפערים בין ניצולי השואה; ומכל מקום, המדובר בתוספת שגובהה 60–130 ₪, אשר אינה משמעותית. עוד נאמר, כי למרבה הצער מספרם של ניצולי השואה שעתירה זו נוגעת לעניינם אינו עומד עוד, ככל הנראה, על 83,000, כשיטת המשיבים. לסיכום, עומדת העותרת על העתירה. כאמור מעלה בפסקה י"ב, ביום 25.1.17 ביקשו העותרים הנוספים למחוק את עתירתם תוך שמירת זכויות לעתיד. דיון והכרעה כו. לפתחנו עתירה המעוררת סוגיה אנושית מן המעלה הראשונה. עניינה בקבוצה ההולכת ומתמעטת, המבקשת להיכנס לגדרי "המעגל הראשון" של ניצולי שואה. לטענת העותרת, שיוכם של כמה עשרות אלפי בני אדם ל"מעגל השני", נעשה על יסודן של שתי הבחנות אשר אינן ענייניות, לשיטתה. הראשונה היא ההבחנה שנערכה בשעתו במסגרת חוק נכי רדיפות הנאצים, ועניינה מועד העליה – אחרי אוקטובר 1953. ההבחנה השניה נערכה בשנים האחרונות, בין היתר במסגרתם של ההסדרים הנתקפים בעתירה זו, והיא מבדילה בין יוצאי מחנות וגטאות ומי שעבד בכפיה לבין יתר ניצולי השואה, ובכך משמרת כנטען את העוול ההיסטורי כלפי הקבוצה האחרונה. המשיבים סבורים, כי דין העתירה להידחות, הואיל ונטועה היא בתחום עיצוב המדיניות עליו אמונות הכנסת והממשלה, וכן משום שאינה מעוררת עילה להתערבות חוקתית. לאחר שחזרנו והפכנו בטענות הצדדים – ולא בלי התלבטות, נוכח רגישותו הרבה של הנושא – הגענו לכלל מסקנה כי אין להיעתר למבוקש, כפי שיפורט להלן, ובכפוף לאשר ייאמר בהמשך. כז. נבחן תחילה את טענת ההפליה. כידוע, עקרון השויון הוא ממושכלות היסוד של שיטת המשפט הישראלית, "עיקרון מן הראשונים במלכות – משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות" (בג"ץ 2671/98‏ שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 650 (1998), מפי השופט – כתארו אז – מ' חשין); ומאז כינונו של חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו עוגן השויון כ"זכות-בת" של זכות היסוד לכבוד האדם (אהרן ברק כבוד האדם: הזכות החוקתית ובנותיה – כרך ב' 688 (2014)). החובה לנהוג בשויון משמעה מתן יחס שוה לשוים ויחס שונה לשונים, לפי מידת שונותם; תחולתה מתפרסת, מטבע הדברים, אף על הקצאתם של כספי המדינה (ראו בג"ץ 59/88‏ צבן‎ ‎נ' שר האוצר, פ"ד מב(4) 705, 706 (1989), בג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי - התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך, פ"ד סב(4) 571, פסקאות 70–72 לפסק דינה של השופטת א' פרוקציה (2008)). אל נכחד, השגת שויון קלה יותר להכרזה עקרונית מאשר ליישום בתחומים רבים. ההבחנות עשויות להיות עדינות ודקות-מן-הדק. כח. הצעת החוק נשוא העתירה, וכן הצעדים שננקטו במהלך השתלשלות ההליכים בנידון דידן, קובעים הסדר המיטיב עם אוכלוסית ניצולי השואה בכללותה, אולם מקנים לקבוצות שונות מתוכה תגמולים והטבות בהיקפים משתנים. כך, ניצולי השואה יוצאי מחנות וגטאות שהגיעו לישראל החל מאוקטובר 1953 – וכן, בהתאם להחלטתו של המשיב 1 מיום 3.12.15, הנזכרת בפסקה י"ז מעלה, מי שעבדו בכפיה ועלו אף הם לאחר מועד זה – זכאים לקצבאות חודשיות ולהטבות נוספות, על פי ההסדר הקבוע בחוק נכי רדיפות הנאצים, בעוד יתר ניצולי השואה אשר עלו לאחר המועד האמור זכאים למענק שנתי בסך של 3,960 ₪. לטענת העותרת, הסדר זה משמר באופן חלקי את העוול ההיסטורי שנגרם לניצולי השואה אשר עלו לישראל אחרי אוקטובר 1953. נטען, כי מי מהם ששהו במסתור, חיו תחת מצור או לחמו ביערות אינם זכאי לאותן זכויות שהיו עומדות לימינם אילו צלחה דרכם לעלות ארצה לפני המועד האמור. אמנם, אם נעמיד את הדברים על דיוקם – תיקון העוול לא פסח על אותם ניצולי השואה בהם עוסקת העתירה הנוכחית, אלא אף שיפר את מצבם; ברם, סבורני שיש ממש בטענה, כי אותו שיפור לא השוה את מעמדם לזה של אחיהם אשר הקדימו לעלות, וזאת בניגוד לתוצאת ההסדר כלפי יוצאי המחנות והגטאות. ניגש איפוא לבחון, האם יש מקום משפטי להתערבותנו החריגה בחקיקה ראשית (וראו בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקה 45 לפסק דינה של הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש (2012)). כט. המשיבים הציגו מספר טעמים אשר עמדו ביסוד קביעת גבולותיו של "המעגל הראשון"; נדון עתה במרכזיים שבהם. טעם אחד שהעלו המשיבים להבחנה, עניינו בשיקולים התקציביים אשר עמדו ביסודו של ההסדר החקיקתי הנתקף בעתירה, לפיה יינתנו קצבאות חודשיות אך לחלק מניצולי השואה שהגיעו לישראל לאחר אוקטובר 1953. אקדים אחרית לראשית, לטעמי אין מקומו של טעם זה במקום בו נבחנת פגיעתה של אמת המידה שנבחרה בעקרון השויון; זאת, הגם שנודעת לה רלבנטיות באשר להמשך הבחינה החוקתית. אכן, מלאכת הקצאת משאבי המדינה נתונה לפתחה של הרשות המחוקקת, האמונה על אישור התקציב השנתי אשר מגלם את המדיניות הכלכלית-חברתית של הממשלה. חלוקת התפקידים בין הרשויות מחיבת, איפוא, משנה זהירות בהחלתה של ביקורת שיפוטית על מלאכה זו (וראו בג"ץ 4374/15‏ התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה ע"ט (2016), בג"ץ 4406/16 איגוד הבנקים בישראל (ע"ר) נ' כנסת ישראל, פסקה ב' לחוות דעתי (2016)); והלא הארנק – אם להשתמש באמרתו הידועה של אלכסנדר המילטון – נתון בידי הרשות המבצעת. אולם, עסקינן כאמור בשלב הראשון של הבחינה החוקתית, שבמסגרתו נדרשים אנו לתור אחר קיומה של פגיעה המגולמת באמת המידה אשר נבחרה לצורך ההבחנה בין שתי הקבוצות. שיקולים תקציביים לבדם אינם מספקים מענה לשאלה, האם אמת מידה זו היא עניינית אם לאו: "מקום בו מבקשת הרשות לספק צורך ציבורי מסוים, והמשאבים העומדים לרשותה פחותים מן המשאבים שהיו נחוצים לסיפוקו של אותו צורך במלואו, מוטל על הרשות לקבוע אמות מידה להקצאת משאביה. אך אמות מידה אלה חייבות להיות שוויוניות; ובשום מקרה אין בקיומם של אילוצים תקציביים כדי להצדיק קביעת אמות מידה המפרות את שורת השוויון" (בג"ץ 205/94 נוף‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 449, 462 (1997), מפי השופט א' מצא, ההדגשה הוספה – א"ר; וראו גם בג"ץ 5496/97‏ מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540 (2001)). ודוקו – אין באמור כדי לאיין את טענות המשיבים בדבר חשיבותם של שיקולי התקציב בנידון דידן, כי אם להעביר את הדיון בהם מן השלב הנוכחי בו נבחנת קיומה של פגיעה בזכות, לעבר השלב השני, שבמסגרתו נבחן האם עומדת הפגיעה בתנאיה של פסקת ההגבלה. ל. לא כך לעניין הטעם השני המרכזי אשר הוצג על-ידי המשיבים כתומך בהבחנה. טעם זה עניינו במאפייניהם הייחודיים של ניצולי השואה מן "המעגל הראשון" – קרי, יוצאי המחנות והגטאות, שאליהם התוספו, כאמור, גם מי שעבדו במהלך השואה בכפיה. אכן, הבחנה בין קבוצות של ניצול שואה על יסוד נסיבות חייהם גרידא אינה חפה מקשיים, הגם שאין היא זרה לפסיקת בית משפט זה. יפים לעניין דברי השופט (כתארו אז) מ' שמגר, שנאמרו בהקשר דומה בפרשה אשר עסקה בתביעה לפי חוק נכי רדיפות הנאצים: "אך טבעי הוא, כי כל דיון באדם, שעבר את תקופת השואה תוך שהייה באירופה הכבושה או בברית-המועצות, מעורר אהדה עמוקה ורצון לסייע בידיו. אולם, אין בכך כדי לאפשר להוסיף לחוק מה שאין בו וגם לא יכול להיות בו. המחוקק לא ראה לקבוע כלל, כמשתמע מדברי בית המשפט המחוזי, על-פיו יש לראות, למשל, כל יהודי, ששהה בברית-המועצות בזמן מלחמת העולם השנייה, או את כל אלה שגורשו מפולניה לברית-המועצות אחרי הסכם ריבנטרופ-מולוטוב, כזכאים מיניה וביה להכרה כנכים, ודומה, כי אין לשלול גם את סבירותה של הגישה של המחוקק, אשר לא ראה קביעה כאמור כבת-ביצוע. הרי מדובר על רבבות ואף יותר מיהודי פולין, שגורשו או נמלטו לברית-המועצות, ומצבם לעניין החוק בו אנו דנים כאן צריך להיבחן באופן אינידווידואלי ולא על-ידי התייחסות כללית למה שעלה בגורלם של יהודים, בדרך כלל בתקופה האמורה. אין גם מקום, לעניין זה, להשוואת מעמדם של המגורשים לסיביר לזה של כלואי המחנות הנאציים, והדברים עולים בבירור מפסיקתו הענפה של בית-משפט זה בסוגיה כאובה זו" (ע"א 209/81 מרכוס‎ ‎נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד לו(2) 124, 128 (1981); וראו גם דבריי ברע"א 2408/12 פלונית נ' הרשות לזכויות ניצולי השואה, פסקאות י"ב–י"ג (2013) (להלן עניין פלונית) מן העת האחרונה, עניין אשר נגע למצב המשפטי ששרר עקב תיקון מס' 2). לא. לטענת המשיבים, עבודת הפרך שהיתה מנת חלקם של הנמנים על קבוצה זו, "מבטאת את ייחודו של הסבל של העם היהודי בשנות השואה ... וזאת אף ביחס לסבל הרב שחוו רבים אחרים באותה התקופה" (פסקה 27 לתגובת המשיבים). כן הוטעם, כי תיקוני החקיקה נשוא העתירה נתקבלו במליאת הכנסת פה אחד, בדומה לתיקון מס' 2 שבמסגרתו נקבעו לראשונה גבולותיו של "המעגל הראשון", וזאת אף שלא נעלמו מעיני המחוקק הסתייגויות שונות שהועלו לגבי ההבחנה האמורה (ראו, למשל, את הסתייגותו של ח"כ אילן גילאון בעמ' 119–120 לפרוטוקול דיון המליאה מיום 9.6.14, וכן את הסתייגותו של ח"כ דב חנין, בעמ' 124 שם). עוד לעניין זה הפנו המשיבים לדבריו של יו"ר מרכז הארגונים לניצולי השואה לשעבר, מר נח פלוג ע"ה, במסגרת הדיונים בועדת הקליטה כהכנה לתיקון מס' 2, שנאמרו במענה להסתייגויות דומות אשר הועלו שם: "...היהודים שעבדו במחנות ובגטאות עבדו לא עבודת כפיה אלא עבודת פרך, זאת אומרת התכנית היתה להרוג אותם באמצעות עבודה, לכן דרשנו [במשא ומתן עם ממשלת גרמניה – א"ר] גם שאלה שהיו במחנות ובגטאות יקבלו יותר מאלה שעבדו עבודת כפיה ... אנחנו דרשנו שאלה שהיו במחנות ובגטאות לא יהיו שווים לפולני או אוקראיני שעבד אצל איכר, הוא עבד עבודת כפיה, אנחנו עבדנו עבודת פרך, הגדירו את זה שזה היה רצח באמצעות עבודה" (עמ' 20–21 לפרוטוקול הדיון מיום 21.2.08). דברים אלה, עם כל הקושי הגלום בהם, לטעמי יש בהם כדי להפיג – ולוא במעט – מתחושת אי הנוחות הנגרמת מעצם יצירתה של הבחנה בין ניצול שואה אחד למשנהו, המתבססת על חויותיהם הקשות במהלך אותה תקופה ארורה. להבדיל מן השיקול הכלכלי אשר נדון מעלה, הסבר זה מתיחס במישרין לאמת המידה שנקבעה לחלוקת המשאבים, ומשקף בכלל זאת טעם ענייני להבחנה בין קבוצות בקרב אוכלוסית הניצולים על יסודו של שוני, שאחרי ככלות הכל – הוא בעל רלבנטיות להחלטה בדבר מתן סיוע בנתון לאילוצי תקציב. אודה כי שורות אלה נכתבות בתחושה קשה, שכן ייחודיותה המצמררת של תקופת השואה מקשה על עריכת הבחנות בין ניצולים; ואף על פי כן, האמור מעלה מצביע על כך, שבסד האילוצים נעשו הבחנות כאלה, לרבות מטעם ניצולי השואה עצמם. אומר כבר כאן, כי לקושי שבהבחנה יש מקום במבט לעתיד, ולכך נשוב. לב. ומכל מקום, נוכח הקושי שבעצם ההבחנה בין ניצול שואה אחד למשנהו, חושבני כי אין לסתום את הגולל על העתירה מבלי להעביר את תיקוני החקיקה נשוא העתירה תחת שבטם של מבחני פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. על כן נכון אני להניח – מבלי לטעת מסמרות – כי מעוררים הם "קשיי שויון" (וראו חוות דעתי בבג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת (2012)), שמקורם בתוצאת ההסדר, ולא חלילה בכוונה פסולה המונחת ביסודו (להרחבה בעניין זה ראו משה כהן-אליה "על היסוד הנפשי שבבסיס ההפליה בפסיקת בית המשפט העליון: כוונה? תוצאה? אדישות?" משפט וממשל יז 147 (2016); כן ראו ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 306 (2016), להלן מדינה). נפנה עתה להחלת מבחנים אלה. לג. פסקת ההגבלה מכילה כנודע ארבעה תנאים, שכבר נטחנו עד דק בפסיקתנו: על הפגיעה להיעשות בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו; על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל; על החוק להיות לתכלית ראויה; ועל החוק שלא לפגוע בזכות היסוד החוקתית במידה העולה על הנדרש (ראו למשל, בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44, פסק דינו של השופט א"א לוי (2012)). לד. ברי כי מתקיים בענייננו התנאי הראשון, מאחר שהעתירה מופנית בעיקרה כלפי דבר חקיקה של הכנסת. נעבור איפוא לבחינת התנאי השני, שעניינו בהלימת הנורמה החקיקתית את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (וראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 140 (1995)). ככלל, יש שראו את הרכיב הדמוקרטי כעוסק בעקרונות יסוד אוניברסליים ובזכויות אדם, ואילו הרכיב היהודי יוחס להיבטים ציוניים ומורשתיים גם יחד (וראו אהרן ברק "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" מבחר כתבים – כרך א' 445 (תש"ס)); כשלעצמי ציינתי באחת הפרשות, כי בעיניי "זכויות האדם הן גם חלק מובהק מן הרכיב היהודי" (בג"ץ 6133/14 גורביץ נ' כנסת ישראל, פסקה מ"ט (2015)). בנידון דידן, אין להלום את טענת העותרת לפיה הצעת החוק מנוגדת לערכים אלה. ענייננו בחקיקה המהוה חוליה אחרונה בשרשרת של תיקונים שנועדו להיטיב עם אוכלוסית ניצולי השואה בישראל. אף אם ניתן להשיג על תכני ההטבה גופה או על הבחירה החלוקתית המגולמת בהם, קשה לראות בחקיקה כגון דא סתירה לעקרונות דמוקרטיים, מזה, או לערכים יהודיים, מזה, ולדידי אף יהא בכך משום "ירי בנשק לא קונבנציונלי לעבר מטרה שאינה כזאת" (שם); והלוא אין חולק, כי כוונת הממשלה והכנסת היתה לטובה וממילא בתוך ערכי המדינה. לה. התנאי השלישי במסגרת פסקת ההגבלה הוא, כי על הפגיעה בזכות החוקתית להיות לתכלית ראויה. דרישה זו פורשה ככזאת השואפת לקדם זכויות אדם או להגשים מטרה חברתית או ציבורית בעלת חשיבות (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545, 596 (2009), להלן פרשת חטיבת זכויות האדם). תכליתם של התיקונים נשוא העתירה דנא מובאת בדברי ההסבר להצעת החוק, שם נכתב, כי מטרת החוק היא "להביא להגדלת הסיוע הניתן לניצולי השואה החיים בישראל ולהרחיב את היקף הזכאים לסיוע" (עמ' 558; וראו גם דבריו של המשיב 1 המצוטטים בפסקה 72 לתגובת המשיבים לעתירה). כן נלמדת התכלית מתוכנם של התיקונים גופם – עינינו הרואות, כי עסקינן בצעדים מיטיבים במהותם. אין חולק, איפוא, כי תכלית זו ראויה היא. אמנם, במובן עיוני יאמר האומר כי נוצר במקרים כאלה מעין "דבר והיפוכו"; החקיקה היא לתכלית ראויה, אך האם ניתן לומר כי הפגיעה היא ל"תכלית ראויה"? היש פגיעה לתכלית ראויה? התשובה לכך היא במבט הכולל אל החקיקה, אל המטרות שהשיגה אל מול המטרות שלא הגשימה. לו. אכן, בצד התכלית להיטיב עם אוכלוסית ניצולי השואה בכללותה מונחת תכלית פרטנית, שעניינה השואת זכויותיהם של חלק מניצולי השואה שעלו לאחר אוקטובר 1953 – דהיינו, יוצאי מחנות וגטאות – לזכויותיהם של ניצולי השואה המוכרים לפי חוק נכי רדיפות הנאצים. בתגובת המשיבים נאמר, כי תכלית זו – שהבחנה בצדה – משקפת אילוצים תקציביים, המבטאים את יכולתה של המדינה לספק את ההטבות הגלומות בהסדר. אמנם, שיקולים כלכליים לבדם לא יצדיקו, ככלל, פגיעה בזכויות יסוד (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית 528 (1994)), ולכן לעולם יש לראותם כתכלית משנית. אולם, אין כלל זה מלמד, כי שיקולים כגון דא אינם מבטאים, באיזון האפשרויות, תכלית ראויה מעיקרא (פרשת חטיבת זכויות האדם, בעמ' 597; וראו גם אהרן ברק מידתיות במשפט 337 (2010), להלן ברק, מידתיות במשפט). אדרבה, כאשר עסקינן בהקצאת הטבות מטעם המדינה כבנידון דידן, התחשבות באילוצים כלכליים מתחיבת מן ההכרה בסמכותן של הרשויות המחוקקת והמבצעת לקבוע את סדר העדיפויות התקציבי (מדינה, בעמ' 174; וראו למשל, בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל (2009), להלן עניין לוי), והלא לא יתכן חולק כי התקציב אינו בלתי מוגבל; ואכן נפסק, כי "אילוץ תקציבי הוא שיקול לגיטימי במסגרת גיבושה של מדיניות ציבורית ומדיניות כזו יכולה להיות ראויה גם אם גרמה לפגיעה בשוויון" (בג"ץ 2223/04 ניסים נ' מדינת ישראל, פסקה 29 (2006), מפי השופטת – כתארה אז – מ' נאור); דברים אלה כוחם יפה אף לענייננו. לז. נותר איפוא לבחון, האם תיקוני החוק נשוא העתירה, כאמצעי שנבחר לשם קידום התכלית של סיוע לאוכלוסית ניצולי השואה בישראל, עומדים בתנאי הרביעי של מבחני פסקה ההגבלה, הדורש כי הפגיעה בזכות לא תהא במידה העולה על הנדרש. תנאי זה מכיל – אף כאן כנודע – שלושה מבחני משנה: מבחן הקשר הרציונלי, הבודק את ההתאמה שבין החוק לתכליתו; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, שבמסגרתו יש לבחון האם מבין שלל האמצעים האפשריים להגשמת התכלית נבחר זה אשר פגיעתו בזכות החוקתית המוגנת היא הקטנה ביותר; ומבחן המידתיות במובן הצר, הבוחן את היחס בין התועלת הצומחת מדבר החקיקה לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הפגיעה בזכות החוקתית המוגנת (וראו למשל, בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פסקה 95 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (2013)). יוטעם, כי מבחני המידתיות אינם מחיבים להגיע לתוצאה אחת נכונה, הואיל ולמחוקק "מתחם מידתיות" המכיל כמה אפשרויות (ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 500); וזאת, מקל וחומר מקום בו עסקינן בשאלות של מדיניות כלכלית (בג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים, פסקה 20 (2011)). התערבות בית המשפט תיעשה רק כאשר האמצעי שנבחר על-ידי המחוקק חורג באופן משמעותי מגדריו של המתחם ונמצא בלתי מידתי באופן ברור (בג"ץ 4769/95‏ מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 280 (2002)). לח. נפתח במבחן המשנה הראשון, הוא מבחן הקשר הרציונלי. במסגרת זו יש לבחון, האם הצעת החוק נשוא העתירה אכן מגשימה את התכלית שלשמה נחקקה – דהיינו, הגדלת סיוע לציבור ניצולי השואה והרחבת היקף הזכאים לו, גם אם הקומץ לא השביע את הארי, ורק חלק מן הצרכים נענה. ודוקו, אין הכרח שאמצעי זה יגשים את המטרה במלואה; די בהגשמה חלקית של המטרה, כל עוד היא "הגשמה מספקת", כדי לקיים את דרישת הקשר הרציונלי (בג"ץ 6427/02‏ התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 706 (2006)). במקרה דנא, קשה לומר כי תיקוני החוק הנתקפים בעתירה שרירותיים הם, או שאינם מבוססים על שיקולים רציניים (וראו בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקה 67 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (2006)). הצעת החוק מבטאת מדיניות ממשלתית וחקיקתית מתמשכת המבטאת מגמה של הגדלת הסיוע לניצולי השואה והרחבת מעגל הזכאים לו, כעולה למשל מהחלטת הממשלה בדבר התכנית הלאומית הנזכרת מעלה בפסקה ח'. כך, גם שורת הצעדים שננקטו מאז הגיעה העתירה הנוכחית לפתחנו – וביניהם הכללת מי שעבדו בכפיה בגדר "המעגל הראשון", והעלאת המענק השנתי הניתן לניצולי השואה אשר אינם זכאים לקצבאות חודשיות – עולים בקנה אחד עם התכנית האמורה ומטרותיה. עלינו להידרש להבחנה שעורכים תיקוני החקיקה הנתקפים בעתירה, בין ניצולי השואה יוצאי המחנות והגטאות. ראשית יוטעם, כפי שציינו המשיבים, כי הבחנה זו אינה חדשה כשלעצמה, שכן הופיעה בדברי חקיקה קודמים (וראו לעניין זה ראו דברי ההסבר להצעת חוק התכנית להגדלת גמלאות הבטחה לקשישים נזקקים ולסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), תשס"ח-2008 הצעות חוק – הממשלה 358, 347). על כן, דומה כי אף היא מהוה חלק ממדיניות עקבית בה נוקטים המשיבים, ובודאי אינה שרירותית. שנית, וזו הנקודה החשובה לענייננו, יש לזכור כי בצד התכלית להיטיב עם כלל ניצולי השואה, תכליתם הפרטנית של תיקוני החקיקה נשוא העתירה הנוכחית היא כלכלית, ועניינה בחלוקת המשאבים הקיימים בהתאם למגבלות התקציב. ניכר, איפוא, כי מתקיים קשר רציונלי סביר בין תכלית זו לבין עריכת ההבחנה האמורה, שכן הצורך בקביעת אמת מידה נובע מעיקרא מאילוצי התקציב. הדעת נותנת, כי הממשלה והכנסת היו הולכות צעדים נוספים קדימה בענייננו אילולא האילוצים. לט. מבחן המידתיות השני בודק, כאמור, האם מבין שלל האמצעים האפשריים להגשמת תכליתו של החוק, ננקט האמצעי שפגיעתו בזכות החוקתית היא הקטנה ביותר. בנידון דידן נטען, כי היה על המשיבים לנקוט באמצעים חלופיים, אשר מכוחם לא היתה נוצרת אפליה בין ניצולי שואה. במצב העניינים הקיים, בו תקציב המדינה לסיוע לניצולי השואה ולנושאים אחרים מוגבל מטבעו, קשה להלום – בכל ההבנה והרצון הטוב – את טענת העותרת לפיה ההסדר שנבחר אינו מצוי בגדרי מתחם המידתיות הנתון למחוקק: "באשר למבחן המשנה השני לא נדרש כי הכנסת תבחר, בכל תנאי ובכל מחיר, באמצעי המאפשר את השגת התכלית בלי לפגוע כלל בזכות או באמצעי הפוגע בזכות במידה המינימלית האפשרית. המשאבים הציבוריים הם, מטבע הדברים, מוגבלים. למרות חשיבותן הבלתי מעורערת של זכויות הפרט לא ניתן, ולא ראוי, לתת להגשמתן עדיפות מוחלטת על פני כל המטרות הציבוריות האחרות. כך, למשל, הגם שדומה כי ניתן היה להבטיח בכל מקרה כי חשודים לא יסכנו את שלום הציבור באמצעות 'מעצר בית' שיובטח על-ידי כוחות משטרה, הרי שלעתים אין מנוס מהשגת אותה מטרה על-ידי האמצעי הזול יותר של מעצר החשוד בבית מעצר, אף שאמצעי זה פוגע בזכויות החשוד יותר ממעצר בית מאובטח. זאת ועוד: יש דרגות שונות של הגשמת תכלית. לעתים, נקיטת אמצעי הפוגע בזכות מעט יותר מאמצעי חלופי עשויה להביא לעלייה ניכרת של מידת ההגשמה של התכלית. די אפוא בכך שהכנסת תיתן משקל סביר, בהתחשב במכלול נסיבות העניין, לשיקול של מזעור הפגיעה בזכות" (בג"ץ 1715/97‏ לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר‎, פ"ד נא(4) 367, 420 (1997), מפי השופטת ד' דורנר). אשר לחלופות הפרטניות אשר הציגה העותרת, שבגדרן הוצע לקבוע מנגנון אוטומטי להעלאת אחוזי הנכות בלא צורך להוכיח שוני בריאותי, כדי לחסוך בעלויות הבירוקרטיות הכרוכות בהענקת מענה לזכאים לקצבאות, וכן הענקת תנאים שוים לכל ניצולי השואה, תוך ביטול האפשרות לקבל פיצויים באופן רטרואקטיבי. הצעות אלה מכילות אמנם רעיונות מקוריים בדבר הקטנת ההוצאות כדי להגדיל את אפשרויות התגמול – שככלל, רצויים הם עד מאוד; ואולם, אף לקורא שאינו בקי בהלכות חשבונאות ברי, כי הענקת קצבאות חודשיות לכ-80,000 איש אשר אינם זכאים להן כיום, מצריכה בהכרח להגדיל את העוגה. כל פיתרון ממין זה חורג איפוא מקשת האמצעים שראו המשיבים לעת הזאת להעמיד לנושא בנתון לאילוצי התקציב. ואם בחלוקה מחדש של העוגה עסקינן – קרי, הענקת תגמולים שויוניים אך נמוכים יותר לפרט – חוששני, כי תהא בכך משום סטיה מתכליתו הבסיסית של ההסדר, המבטא כאמור מדיניות חברתית-כלכלית מוצהרת שעניינה תיקון במבט עכשוי במידת האפשר של המצב שנגרם בעקבות הסכם השילומים עם גרמניה, כלפי ניצולי השואה יוצאי המחנות והגטאות. מבלי לטעת מסמרות דומה, כי כל חלוקה מחדש של התקציב היתה מותירה על כנה את הפער בקרב הנמנים על "המעגל הראשון" בין מי שעלה לישראל לפני אוקטובר 1953 למי שהגיע לאחר מועד זה, ובכך מאיינת את מטרת התיקונים נשוא העתירה הנוכחית, להיטיב עם מי שהמשאבים מאפשרים להיטיב עמו. אשר על כן סבורני, כי הצעת החוק צולחת את מבחן המשנה השני. מ. בזאת מגיעים אנו למבחן המשנה השלישי – מבחן המידתיות במובן הצר – שבמסגרתו נבחנת התקיימותו של יחס ראוי בין התועלת הצומחת מן החקיקה לבין פגיעתה בזכות. מבחן זה ערכי במהותו, ועליו נאמר כי הוא "בעל אופי שונה" משני מבחני המשנה הקודמים, הואיל ואינו מתמקד אך באמצעי להשגת המטרה אלא גם בזכות הנפגעת אגב השימוש בו (בג"ץ 8276/05‏ עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 26 (2006)). בנידון דידן, מונחת בכף המאזניים האחת ההטבה לכלל ניצולי השואה אשר מגולמת בהסדר החקיקתי, ובכף השניה מונחת הפגיעה הנטענת בשויון כתוצאה מן ההבחנה בין קבוצות שונות בקרב אוכלוסיה זו. מלאכת האיזון בענייננו אינה פשוטה כלל ועיקר, נוכח הקושי האנושי שמעוררת העתירה הנוכחית. נכמר הלב במיוחד נוכח העובדה, ששיעור גדול מקרב ניצולי השואה הנמנים על "המעגל השני" זכאים להשלמת הכנסה. ברם, משהגענו עד הלום דומני, כי אין מנוס מהידרשות לאיזון. מא. בראש וראשונה יש ליתן משקל להיותם של תיקוני החקיקה נשוא העתירה מיטיבים במהותם (ראו והשוו בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 261 (1999)), לא כל שכן מקום בו אין עוררין, כי חוללו שיפור אף במצבה של קבוצת ניצולי השואה שלגביה נטענת הפגיעה, גם אם שיפור שאינו מלא ועליו במלינים העותרים. וראו לעניין זה את התיחסותה של ועדת דורנר לסוגיה: "אשר לניצולים שאינם מקבלים קצבה חודשית כלשהי בגין רדיפות הנאצים, מצאנו כי חוק התכנית להגדלת גמלאות הבטחת הכנסה לקשישים נזקקים ולסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), תשס"ח-2008, שנחקק לאחרונה בתיאום עם ארגוניהם של ניצולי השואה, מספק פתרון המקובל על נציגי ארגוני הניצולים, שהאילוצים התקציביים הקיימים מובנים להם. ... הפתרון למצוקתם של אלו שלא שהו כלל במחנות או בגטאות ואף לא חיו בשטחים שנשלטו על-ידי הנאצים אלא נמלטו מפניהם (ועל-כן גם עתה לא יקבלו קצבה חודשית) יימצא אפוא מחד-גיסא, בגישתו 'האוניברסלית' של החוק, המתייחס לכל הקשישים העניים במדינת-ישראל ... ומאידך-גיסא, באפשרות של אלו הנמנים עם קבוצה זו לקבל שירותים שיסופקו על-ידי ארגונים חוץ-ממשלתיים הפועלים למען ניצולי השואה, בתמיכת המדינה" (עמ' 206 לדו"ח הועדה). יושם אל לב, כי דברים אלה נכתבו לאחר תיקון מס' 2 – כלומר, אף לפני שהתקבלו התיקונים בהם עוסקת העתירה הנוכחית וכן הצעדים הנוספים אשר ננקטו מאז הגיעה לפתחנו, שבמסגרתם חלו תמורות חיוביות נוספות בעניינם של ניצולי השואה הנמנים עם "המעגל השני". מב. כן יוטעם, כי במסגרת מבחן המידתיות השלישי יש להתחשב במכלול התועלות הצפויות מדבר החקיקה העומד לבחינה (מדינה, בעמ' 220). לעניין זה עלינו לחזור לשיקול התקציבי. הואיל ועסקינן בחוק מיטיב, תועלת זו מיתרגמת בענייננו לשיפור בחלוקת משאבי המדינה בין אוכלוסיות נזקקות (וראו עניין לוי, בפסקה 57 לפסק דינה של השופטת – כתארה אז – מ' נאור), כנלמד משורת הצעדים בהם נוקטים המשיבים בשנים האחרונות, שעניינם – בין היתר – בהרחבת הסיוע לכלל הקשישים הזכאים להשלמת הכנסה, אשר חלקם, כאמור, גם ניצולי שואה. וכמובן, במקרה דנא אין הפגיעה בשויון, אותה יש לאזן למול התועלת המצטברת, נובעת משיקולים פסולים או שרירותיים, ואין היא מבטאת הבחנה "חשודה": "אין דינה של פגיעה בזכות קנויה, ובמיוחד זכות יסוד, כדינה של פגיעה בציפייה שאינה מגיעה כדי זכות. כך, לדוגמה, ציפייה לקבל, או להמשיך ולקבל, סובסידיה. הנכונות של בית-המשפט לבטל החלטה בשל פגיעה בשוויון קטנה יותר כאשר ההחלטה אינה פוגעת בזכות אלא בציפייה כזאת. במיוחד כך, כאשר פגיעה כזאת אינה נובעת משיקולים פסולים של מין, לאום, מפלגה וכיוצא באלה, אלא משיקולים של טובת הציבור" (בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 611–612 (1998), מפי השופט י' זמיר). בנתון לכך סבורני, כי האיזון הראוי בין התועלת הגלומה בהענקת ההטבות לניצולי השואה מן "המעגל הראשון" – בהינתן מגבלות התקציב הקיימות, המשקפות מדיניות חברתית-כלכלית שאי אפשר לומר כי אינה ראויה – מזה, לבין הפגיעה בזכות לשויון של ניצולי השואה אשר אינם נמנים על קבוצה זו, מזה, נוטה לטובת כף התועלת במובן המשפטי. הגעתי איפוא לכדי מסקנה כי הצעת החוק צולחת אף את מבחן המשנה השלישי, ועל כן לא נוכל להיעתר לעתירה. מג. בצד האמור, לא אכחד כי נותרה בי תחושת צער גדול, חרף תוצאתה המסתברת של עתירה זו. מדינתנו הוקמה, לצד חזון הדורות והפעילות הציונית, על חורבות השואה, ואכן קשה לשאת את הידיעה כי חלק לא מבוטל מן הניצולים שעודם מתהלכים בקרבנו – אשר אף הם למרבה הצער מתמעטים והולכים, בחלוף הזמן – נזקקים לסיוע כלכלי: "מדובר באנשים אשר לאחר ששרדו את שנות התופת והמוות – בנו מחדש את חייהם במדינתו של העם היהודי, מדינת ישראל. לניצולי שואת העם היהודי תרומה נכבדה עד מאד לשגשוגה של המדינה, בתחומים רבים, ולמחירו, לרבות במערכות ישראל. ראויים הם לכבוד ולהוקרה, ברוח ובחומר. ... דברים אלה צריך שיעמדו לנגד עיניהם של כל איש ואשה במדינת ישראל, ובודאי לנגד עיניהם של הגורמים הרלבנטיים במערכת השלטונית. תפילת "יזכור" לזכרם של ששת מליוני היהודים שנספו בשואה מוכרת ושגורה – כך יש לקוות – בפי כל. הקול הבוקע משורות אלה הוא הקול המבקש לזכור תמידית גם את אלה שעלה בידיהם להימלט מטלפיה של חיית הטרף הנאצית, ואשר חיים ויושבים עמנו היום. זיכרון זה משמעו גם צעדים מעשיים, אך הם מצויים בחצרי הממשלה" (עניין רובינסון, פסקה ס"ט). איננו יכולים לומר, ולא יהא זה הוגן לומר, כי שר האוצר רחמן על ניצולי השואה פחות מבית המשפט. אין בלבנו ספק כי תחושותיו הן דומות וכי הוא חפץ בהגדלת הסיוע לשרידי החרב המתמעטים והולכים דבר חודש בחודשו. נאמר רק, כי גם אם במישור המשפטי, כפי שתואר מעלה, ידנו קצרה להוסיף על שנעשה, נהיה גם אנו לפה לשרידים כדי שעניינם לא יירד מעל הפרק אלא יטופל ביתר שאת. בימים אלה געשה הארץ על טיפול לא נאות בקשישים בבתי אבות. חלק מקשישים אלה ושכמותם מן הסתם הם ניצולי שואה. אכן, חלק גדול מפעולות הממשלה מכוונות לקשישים בכלל, וינוחו ברכות על ראש כל המסייעים להם. אך ניצולי השואה נושאים מעבר לציקלון הגיל, גם "דבר מה נוסף", כבד, של צלקות התקופה. ראוי להידרש למצוקותיהם המיוחדות, בצד אלה של קשישים בכלל; ואין כיום מן הסתם ניצול שואה שגילו פחות מ-75. יש לקוות איפוא, כי מגמת הגדלתו של הסיוע והרחבת היקף הזכאים לו, לה אנו עדים לה בשנים האחרונות, בין היתר כעולה מהשתלשלות ההליכים בענייננו, תמשיך ואף תגבר עוד ועוד; כן ראוי שייעשו במסגרת זו מאמצים להגדלת התקציב, לשם מציאת פיתרון שויוני יותר (וראו למשל בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פ"ד סב(4) 406, פסקה 39 לפסק דינה של השופטת א' חיות (2008)). וכדברי חכמינו, "אין מזרזין אלא למזורז" (בבלי, מכות כ"ג, א'). פסק הדין יובא גם לעיונו של שר האוצר וכן יו"ר הכנסת וראש הממשלה. מד. למקרא דברי חברתי השופטת ברק-ארז אוסיף, כי אף אני בדעה שאין לראות כהנחת יסוד שיקולי מגבלות תקציב כהצדקה לפגיעה בשויון. כבר נאמר לא אחת, כי לזכויות עלות כספית ובית המשפט יתן ידו לתקנן מקום שהדבר ראוי (ראו למשל, בג"ץ 8186/03‏ קרן החינוך למען בתי ספר תל"י נ' משרד החינוך, פ"ד נט(3) 87 (2004)), אך "מרובים צרכי עמך" ואי אפשר גם להתעלם משיקולי תקציב. אחזור ואומר, אחר כל אלה, כי ייחודיותה המיוחדת במינה, אם אפשר לומר כך, של אוכלוסיית ניצולי השואה, הן ברקע ההיסטורי הנורא והן בהווה של זקנה מובהקת ומורכבת, מצדיקה מוסרית, כל עוד מי מתוכה עמנו, עוד ועוד מאמץ מצד הממשלה והכנסת. המשנה לנשיאה השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. על אף הצער האנושי הכרוך בכך, אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. אף אני שותפה לתחושת ההחמצה והכאב העולה מפסק דינו של חברי, ולמסקנה כי במישור המשפטי דינה של העתירה להידחות. עם זאת, דרכי לתוצאה של דחיית העתירה מעט שונה. 2. כפי שהסביר חברי, שורשיה של העתירה שבפנינו נעוצים בהבחנות שנעשו לפני שנים רבות בכל הנוגע לדרכי הסיוע לניצולי שואה. גם הכרה בקשיים שהבחנות אלה מעוררות אינה מובילה בהכרח למסקנה כי הדין מחייב את ביטולן כעת. 3. עיקרי הדברים הם אלה: כתוצאה מהסכם השילומים עם גרמניה חלה על ניצולי שואה שעלו לישראל עד לחודש אוקטובר 1953 מערכת נורמטיבית שונה מזו החלה על ניצולי שואה שעלו לישראל לאחר מכן. בעיקרו של דבר, ניצולי השואה שעלו עד אותו מועד היו מנועים מלתבוע את גרמניה בגין נזקי גוף ובהתאם לכך היו זכאים לכספי קצבאות לפי החקיקה הישראלית, ואילו ניצולי שואה שעלו לאחר אוקטובר 1953 לא היו זכאים לכספי קצבאות כאמור אך הייתה בידם האפשרות להגיש תביעות בגין נזקי גוף במישרין נגד ממשלת גרמניה. התוצאה היא שניצולי שואה שעברו אותה דרך ייסורים עשויים להיות בעלי זכויות שונות ומובחנות בהתאם למועד עלייתם לישראל. החלטה היסטורית זו המבחינה בין ניצולי השואה בהתאם למועד עלייתם לישראל מלווה את הטיפול בנושא לאורך שנים הן מהפן הציבורי והן מהפן המשפטי. 4. העתירה שבפנינו מופנית כנגד דברי חקיקה שתיקנו באופן חלקי את ההבחנה האמורה בכך שהעניקו הטבות מסוימות מן המדינה גם לניצולי שואה שעלו לישראל לאחר אוקטובר 1953, ובלבד שהם נחשבים ליוצאי מחנות וגטאות. טענתם של העותרים היא כי ניצולי השואה שעלו לישראל לאחר אוקטובר 1953 ואינם נחשבים ליוצאי מחנות וגטאות, מופלים לרעה בזכאותם לקבלת הטבות או תמיכות מן המדינה – בין בהשוואה לניצולי השואה שעלו לישראל לפני אוקטובר 1953 ובין בהשוואה לניצולי השואה שעלו לישראל לאחר מועד זה ונחשבים ליוצאי מחנות וגטאות. 5. כבר בפתח הדברים יש להבהיר כי על אף שתיקוני החקיקה שכנגדם מופנית העתירה הם תיקונים מיטיבים אין בכך כדי למנוע את הביקורת השיפוטית עליהם (ראו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 261 (1999)). בכך אני תמימת דעים עם חברי. 6. עם זאת, דרכי נפרדת מזו של חברי בשני היבטים. ראשית, אני מבקשת להדגיש ביתר שאת את העובדה שדחיית העתירה במקרה זה מתחייבת בראש ובראשונה מכך שהעותרים לא ביססו את טענתם להפליה, וזאת בשונה מן השאלה הציבורית-ערכית האם ראוי היה למדינת ישראל להגדיל את תמיכתה גם בהם. משום כך, איני סבורה שאנו נדרשים כלל לבחינתה של פסקת ההגבלה. שנית, אילו נדרשנו לבחון את תנאיה של פסקת ההגבלה, נוטה אני לראות באור אחר את יישומם במקרה זה. 7. באשר לשאלת השוויון העומדת ביסוד הדברים, אני סבורה, בדומה לחברי, שבסופו של יום לא הוכח כי ההבחנה הנוהגת בחקיקה בין ניצולי שואה לוקה בהפליה פסולה מן הבחינה המשפטית. אין סרגל המשמש למדידת כאב וסבל, ובמובן זה כל הבחנה בין סוגי פגיעות ונזקים מעוררת שאלות אתיות מורכבות, אשר הובעו בה דעות שונות לאורך השנים (ראו: ועדת החקירה הממלכתית בנושא הסיוע לניצולי השואה דין וחשבון (2008) (להלן: ועדת דורנר)). אולם, בית משפט זה אינו נוהג להתערב בשיקול הדעת של המחוקק באשר להבחנות בין קבוצות נכים שונות שנדרשו לנסיבות הפגיעה או למשמעות הציבורית שלה (ראו: ע"א 209/81 מרכוס נ' הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד לו(2) 124, 128 (1981); בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 135, 142-141 (2005); בג"ץ 9863/06 קר''ן - עמותת קטועי רגלים לוחמים נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (28.7.2008)). זאת, להבדיל מעידונן של הבחנות אלה, במקרים מתאימים, על דרך פרשנות (ראו: דנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת לפי חוק נכי רדיפות הנאצים, תשי"ז-1957, פ"ד ס(3) 88 (2006)). אף בענייננו, ההחלטה לתת משקל יתר לחוויית החיים בגטאות ובמחנות, גם אם אינה טריוויאלית ואינה נטולת קשיים, אינה חורגת מגבולות הסבירות המשפטית, דהיינו אין לומר שאינה עניינית (וזאת מבלי לגרוע מכך שניתן היה גם שלא לאמצה). בדומה, ההבחנה בין ניצולי השואה שעלו לישראל לפני אוקטובר 1953 לבין מי שעלה לאחר מכן היא רלוונטית בהתחשב בכך שעניינם של הראשונים הוסדר במסגרת הסכם השילומים שבו ויתרה מדינת ישראל בשמם על הגשת תביעות נזקי גוף לגרמניה. בהקשר זה ראוי לציין כי בעבר נשמעו דווקא טענות הפוכות לפיהן החקיקה הנוהגת פוגעת במי שעלה לישראל לפני אוקטובר 1953 והיה מנוע בשל כך מלתבוע נזקי גוף מממשלת גרמניה (ראו: בג"ץ 5263/94 הירשנזון נ' שר האוצר, פ"ד מט(5) 837, 842 (1995). ראו גם: ועדת דורנר, בעמ' 120 ו-200). 8. לשיטתי אפוא ניתן היה לחתום את הדיון בעתירה בשלב זה. בשונה מכך, חברי סבר כי "נוכח הקושי שבעצם ההבחנה בין ניצול שואה אחד למשנהו", והגם שאף לשיטתו בעיקרו של דבר אין מדובר בהפליה פסולה, יש לבדוק בעניינם של העותרים את מבחני פסקת ההגבלה (פסקאות ל"א-ל"ב לחוות דעתו). משעשה כן, אני מוצאת לנכון להידרש לכך, מאחר שלשיטתי ההנמקה המובאת "למעלה מן הצורך" אינה חפה מקשיים, כפי שאסביר להלן. 9. חברי סבור כי החקיקה עומדת במבחני המידתיות גם בהתחשב בכך שנוכח המגבלות התקציביות אין לה חלופה טובה יותר. בעיני, הנמקה זו מעוררת שאלות של ממש. מובלעת בה ההנחה כי התוספת התקציבית שעליה הוחלט היא אילוץ קבוע מראש. אולם, למעשה, באותם מקרים שבהם בית המשפט מכיר כי פעולה של המדינה נגועה בהפליה, תוצאת פסיקתו עשויה להיות מתן ציווי שיורה על תיקון ההפליה, גם אם הדבר כרוך בתוספת תקציבית (ראו: בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 113 (1995); בג"ץ 6671/03 אבו גנאם נ' משרד החינוך, פ"ד נט(5) 577, 591-587 (2005)). במילים אחרות, אני סבורה כי אין לקבל כהנחת יסוד שיקולים של מגבלות תקציביות כהצדקה לפגיעה בערך השוויון (ראו: בג"ץ 205/94 נוף נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 462 (1997)). 10. בהקשר זה חשוב להוסיף ולהזכיר כי ניתן לתקן פגיעה בשוויון הן על-ידי הענקת סעד חיובי (כלומר, הרחבה של מעגל הזכאים) והן על-ידי הענקת סעד שלילי (כלומר, צמצום של מעגל הזכאים). האפשרות לבחור בתיקון אפליה על דרך השלילה נועדה לתת מענה למגבלות תקציביות. כך, רשות הנוכחת שאינה יכולה לעמוד בתשלומים כלפי אוכלוסיית הזכאים הרלוונטית תוכל לחזור בה מן ההטבה (ראו: בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 204-202 (1992)). בניגוד לרושם הראשוני, אף סעד שלילי עשוי להיות רלוונטי ואף רצוי מבחינתם של עותרים רבים (למשל, במקרים של תחרות מסחרית בין עסקים, עת העותרים מעוניינים בעיקר למנוע יתרון בלתי מוצדק ממתחרה). לעומת זאת, אין בו טעם במקרים אחרים שבהם עותרים מצדדים בהרחבת זכויותיהם, ולא בצמצום הזכויות של הקבוצה הזכאית. כך גם בענייננו, העתירה כיוונה עצמה בראש ובראשונה להרחבת הזכויות של כלל ניצולי השואה ולא לצמצום של מעגל הזכאים בחקיקה. מבחינה זו אין מדובר אפוא בעתירה שנועדה אך ורק לתיקון אי-שוויון במובן הצר, אלא בעתירה המשלבת בין דרישה לתיקון הפליה לבין דרישה נוספת: הרחבת הזכויות הפוזיטיביות של הקבוצה המופלית לכאורה. בענייננו, דרישה זו שבשמה העותרים באים לבית המשפט קיימת ונוכחת במישור המוסרי והציבורי, אולם כשלעצמה אינה נובעת מזכות השוויון החוקתית. 11. עד כאן במישור המשפטי. במישור האנושי והערכי אני סבורה כי העתירה שבפנינו חושפת את מצוקתם של קשישים רבים במדינת ישראל היודעים מחסור, כמו גם את הציפייה הערכית והמוסרית לכך שמדינת ישראל תהיה בית חם ותומך לניצולי השואה שעודם חיים בינינו. מבחינות רבות, הדיון בעתירה חזר וחידד את העובדה שתחת כנפיה של העמדה המצדדת בתמיכה מדינתית בניצולי שואה עשויים להסתתר דגשים שונים, המובילים לתוצאות מעשיות שונות. הבחנה בין מי שהיו בגטאות ובמחנות לבין מי שעברו מדורי גיהנום אחרים נותנת משקל מכריע לסבלות העבר של הניצולים. לעומת זאת, ככל שמדובר בהגנה על זכותם של ניצולי שואה לקיום בכבוד – הרי שהקריטריונים אמורים להיות כאלה שמתמקדים במצוקה העכשווית שלהם, להבדיל מסוג הרדיפות שהם חוו, במחנות ובגטאות או בדרכים אחרות (ראו והשוו: ניצן הלפרין "קצבאות נכים בגין רדיפה נאצית ותפיסת השואה בחברה הישראלית: בחינה בראי ביקורת לימודי המוגבלות" מעשי משפט ה 81 (2013); דין וחשבון הוועדה הבין-משרדית לגיבוש פתרונות למצוקת ניצולי השואה (2007)). במקרה כזה יש אף הצדקה לבחון את מצוקת הניצולים בראייה כוללת של הקשיים שחווים גם קשישים אחרים בישראל. אני מבקשת להביע את תקוותי שדחיית העתירה לא תתפרש כפטור מן הצורך לשוב ולעיין בשאלות נכבדות אלה, כמו גם להוסיף ולחתור לפתרון מצוקותיהם הקיומיות של כלל הקשישים הנזקקים במדינה, וניצולי השואה בכללם. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏י"א באדר התשע"ז (‏9.3.2017). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14063210_T21.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il