מחמד מהרה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 6306/12 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6306/12 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית המערער: מחמד מהרה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ והשופטים א' ואגו ו-י' צלקובניק) מיום 12.07.2012 בתפ"ח 1152/09 תאריך הישיבה: י"ז באדר א' התשע"ד (17.02.2014) בשם המערער: עו"ד לאה צמל בשם המשיבה: עו"ד עידית פרג'ון פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. המערער הורשע – לפי הודאתו – בכתב אישום שבו יוחסו לו עבירות של חברות בארגון טרוריסטי, קשירת קשר לפשע (רצח), הובלת נשק, ניסיון לרצח, מגע עם סוכן חוץ, מסירת ידיעה לאויב העלולה להיות לו לתועלת בכוונה לפגוע בביטחון המדינה וקשירת קשר לביצוע פעולה זו. 2. לפי האישום הראשון בכתב האישום המתוקן, המערער גויס בשנת 2003 לחטיבות א-נאצר צלאח א-דין, שהיא הזרוע הצבאית של ארגון ועדות ההתנגדות העממית. במסגרת פעילותו בארגון, בשנת 2003, נפגש המערער עם פעילים אחרים וקיבל על עצמו, ביחד עם אחרים, להשלים פיגוע כנגד כוחות צה"ל, שלא עלה יפה. לפיכך, המערער ומספר פעילים נוספים עמם קשר קשר, נסעו לאזור אל-מזרועין, שם הונחו מטענים יום קודם לכן על ידי פעילים, שנחשפו בלא שהשלימו את מלאכת הכנת המטענים להפעלה. המערער וחברו לקחו את המטענים (האחד במשקל 30 ק"ג והשני במשקל 20 ק"ג), ואחד הקושרים הטמין את המטענים ברח' צלאח א-דין. המערער והאחרים היו אמורים לחבר למטענים כבל הפעלה, אולם הכבל היה קצר מידי. המערער ואחר זחלו אל המטענים כדי לחבר כבל ארוך יותר, אלא שאז הבחינו בהם כוחות צה"ל והחלו לירות לעברם, והם נמלטו מהמקום. המערער שהה במקום מסתור עד סמוך לשעה 05:00, ועם עלות השחר הלך למסגד, שם פגש את האחרים אשר הסתתרו במסגד. המטענים נחשפו על ידי כוחות צה"ל סמוך לאחר האירוע – ופוצצו על ידם. 3. לפי האישום השני, במהלך שנת 2005 קשר המערער קשר עם פעילים אחרים לירות טילים לתחומי מדינת ישראל, כדי לגרום למותם של ישראלים. במסגרת קשר זה, העמיסו המערער והקושרים האחרים, על רכב, שני טילים ושני בסיסי שיגור, שהיו בביתו של אחד הפעילים, ונסעו לכרם באזור עטארה. שם הציבו את הטילים וכיוונו אותם לשיגור לעבר תחומי מדינת ישראל. שניים מהפעילים הפעילו שעון עצר, שהיווה מנגנון הפעלה לשיגור הטילים, ל-10 דקות, וכולם עזבו את המקום והתמקמו במסגד סמוך. במסגד, שמע המערער קול שיגור של הטילים, ולאחר מכן עזבו הוא והאחרים את האזור. בהמשך, ולאחר שדווח בחדשות כי בוצע ירי לעבר ישראל, נטלו החטיבות אחריות לשיגור הטילים. 4. לפי האישום השלישי, במהלך שנת 2004 נפגש המערער עם פעיל חמאס, וביחד יצאו לפגישה עם פעיל נוסף של גדודי עז א-דין אל-קסאם (הזרוע הצבאית של חמאס). במהלך הפגישה, שהייתה בביתו של האחרון, מסר הלה למערער ולחברו כי בכוונתו לבצע פיגוע כנגד מוצב צה"ל, והוא זקוק לעזרתם בביצוע תצפיות על המוצב ואיתור מקום למעבר המפגעים אל המוצב. המערער וחברו הסכימו לסייע וקשרו עם פעיל הגדודים קשר לפגוע בביטחון המדינה ולגרום למותם של ישראלים. במסגרת הקשר האמור קיבלו המערער וחברו משקפת, וביצעו תצפיות לעבר כוחות צה"ל שבמוצב, מפרדס שנמצא במרחק של כ-500 מטרים ממנו, וזאת למשך כ-15 עד 30 דקות. במהלך התצפיות, הבחינו המערער וחברו במטע זיתים הסמוך למוצב, וסברו, כי ממנו יוכלו המפגעים להיכנס, בזחילה, לתוך המוצב. לאחר מכן, שבו השניים לביתו של פעיל הגדודים ומסרו לידיו את ממצאי התצפיות שביצעו, היינו – את דרך הכניסה האפשרית למוצב דרך מטע הזיתים. כשבועיים לאחר מכן, ביום 30.9.2014, בוצע הפיגוע על ידי שני מפגעים מתאבדים. הפיגוע תוכנן ובוצע, בין היתר, בהתבסס על המידע שמסרו המערער וחברו. בפיגוע זה נהרג חייל צה"ל גלעד פישר ז"ל ונפצעו שלושה חיילים נוספים. גזר הדין של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ והשופטים א' ואגו ו-י' צלקובניק) קבעו כי מעשיו של המערער הם קשים וחמורים, וכי באחד מהמקרים הובילו בין היתר מעשיו לתוצאה קשה ונוראה – מותו של חייל צה"ל, פציעה קשה ביותר לחייל נוסף ופציעתם הקלה של שני חיילים נוספים. על אף שהמערער היה רק אחד משרשרת המעורבים באירוע נושא האישום השלישי, שבו מצא חייל צה"ל את מותו, היה לו חלק משמעותי בו: הוא התגייס לאיסוף מידע, השקיף על המוצב והציע יחד עם חברו את המתווה להוצאת פיגוע ההתאבדות מן הכוח אל הפועל. צוין כי אין מקום להטיל עליו את מלוא האחריות לתוצאה הקשה, אך נקבע כי חלקו במעשה לא היה שולי וכי פעילותו הייתה חיונית להוצאה לפועל של המעשה החבלני. בית המשפט ציין כי המערער רתם עצמו מרצון לפעילות בארגוני הטרור, ודבק בפעילות זו בין השנים 2005-2003. הוא לא היה פסיבי בהתנהגותו, אלא פעיל ודומיננטי בשורה של פעולות – הטמנת מטעני חבלה, הצבת טילים ומשגרים ואיסוף מידע לצורך ביצוע פעולות טרור. גם אם בדרך נס לא נגמרו שני האירועים הראשונים עם קורבנות בנפש, אין בכך כדי לסייע למערער. מעשיו, כך נקבע, הם חמורים ומחייבים ענישה – הן במישור הגמול, הן במישור ההרתעה. בצד האמור, צוינו שיקולים מסוימים לקולה: המערער הוא איש משפחה נשוי ואב לשלושה, ללא הרשעות קודמות, שהיה צעיר בעת ביצוע העבירות (בן 19 עד 21). עוד צוין כי המערער הודה בעובדות כתב האישום לאחר שתוקן, והפסיק את פעילותו עוד לפני שנעצר. 6. במסגרת טיעוניה לעונש, עתרה התביעה לגזור על המערער עונש נפרד בגין האישומים הראשון והשני מחד, והאישום השלישי מאידך, ולקבוע כי העונשים הנפרדים יהיו מצטברים. בית המשפט בחן את הוראות תיקון 113 לחוק העונשין (על אף שתיקון זה לא חל במישרין על המקרה דנן) ובפרט את סעיף 40יג לחוק העונשין, שעניינו קביעת מתחם ענישה בריבוי אירועים עבריינים. בית המשפט העיר כי כוונת המחוקק הייתה ליתן, בעת גזירת הדין, משקל של ממש לכל אירוע עברייני, שמא "ייבלע" בעונש כולל באופן שלא ישמור על יחס הולם בין חומרת כל המעשים וכל האירועים לבין העונש שייגזר. בית המשפט החליט, על רקע חומרת התוצאה של האירוע השלישי, כי ייגזר עונש נפרד בגין אירוע זה שיצטבר לעונשים שייגזרו בגין האירועים האחרים. עוד נקבע כי גם הפעלת המבחן המהותי-מוסרי שנקבע בפסיקה, באשר לענישה המצטברת בשל ריבוי קורבנות מחייבת תוצאה זו. 7. אשר על כן, נגזרו על המערער 20 שנות מאסר בפועל בגין העבירות נושא האישומים הראשון והשני, ו-20 שנות מאסר בפועל בגין העבירות נושא האישום השלישי. נקבע כי עונשי המאסר ירוצו חלקם במצטבר האחד לשני וחלקם בחופף, כך שסך הכול ישא המערער בעונש של 35 שנות מאסר בפועל החל מיום מעצרו. טענות הצדדים 8. המערער טוען כי בית המשפט החמיר עימו יתר על המידה בגזירת העונש. נטען כי לא ניתן משקל אמיתי לנסיבות האישיות – לגילו הצעיר בעת ביצוע המעשים, להודאתו במעשים ולהשלכות השליליות של מעצרו ומאסרו על מצבו הנפשי. בפרט, נטען כי המערער הפסיק באופן מוחלט את פעילותו בארגוני הטרור במשך כ-5 שנים לפני מתן גזר הדין. נטען כי בתי המשפט העלו על נס את חשיבות הפסקת הפעילות מרצון, והדגישו את הצורך בענישה מתונה במקרים דומים על מנת לעודד ולפתות אחרים לחדול מפעילותם מבעוד מועד. עוד נטען כי לא ניתן משקל לכך שמדובר במעשים שבוצעו נגד כוחות צה"ל ששהו בתוך רצועת עזה, ושיש להבחין בין פעולות אלה לבין פעולות שנעשו לאחר נסיגת כוחות צה"ל מרצועת עזה ומכוונות לאוכלוסיה אזרחית. עוד עמדה באת-כוחו של המערער על הקושי שבהרשעתו של אדם המשתייך לכוחות האויב, בעבירה של מסירת מידע לאויב, המכוונת – לשיטתה – לפרטים החבים חובת אמונים למדינה. לגופו של האירוע השלישי, נטען כי בית המשפט ייחס למערער מעורבות רבה בו, על אף שלמעשה תקיפת מוצב צה"ל אירעה כשבועיים לאחר התצפית שביצע, ולא ממטע הזיתים כפי הצעתו. המערער מוסיף כי בית המשפט לא נימק כיצד קבע את עונשי המאסר שנגזרו, ולא התייחס לפסיקה שהגישו לעיונו הצדדים. על כן, מבקש המערער כי בית המשפט יקל באופן משמעותי בעונשו. 9. המשיבה מתנגדת לערעור וסומכת את ידיה על גזר הדין של בית המשפט קמא. לדבריה, כתב האישום שבו הורשע המערער מגולל סדרה של מעשים המסכנים את מדינת ישראל וחייליה סכנה ממשית. במהלך פעילותו האינטנסיבית של המערער בארגוני הטרור, הוא ניסה לשגר טילים, להפעיל מטענים וכן לאסוף מידע חיוני לצורך פיגוע התאבדות. כתוצאה ממעשיו, מצא חייל צה"ל את מותו וחיילים נוספים נפצעו. המשיבה סבורה כי סעיף 111 לחוק העונשין אינו דורש שנותן המידע לאויב יהיה אזרח ישראלי או אדם שחב חובת נאמנות למדינה, וממילא לא עבירה זו עמדה במוקד גזירת הדין. דיון והכרעה 10. המערער הורשע בעבירות חמורות נגד בטחון המדינה. בין השנים 2003 ל-2005 השתתף המערער במספר פעילויות – הטמנת מטען חבלה שכוון לכוחות צה"ל, ירי רקטות לתוך תחומי ישראל וכן מעורבות בפיגוע חדירה למוצב צה"ל. שני האירועים הראשונים הסתיימו למרבה המזל ללא נפגעים בנפש. האירוע השלישי, שהמערער נטל חלק מסוים בהשתלשלותו, היה חלק מגלגול פיגוע שבו מצא חייל צה"ל את מותו ושלושה חיילים נוספים נפצעו. שיקול משמעותי בגזירת העונש בגין עבירות נגד בטחון המדינה, דוגמת אלה שבהן הורשע המערער, הוא שיקול של הרתעה. אכן, מעשיו של המערער מחייבים ענישה מחמירה, כדי להרתיע מפני ביצוע מעשים דומים בעתיד. אכן, במצב דברים זה, ידו של אינטרס הציבור על העליונה, ושיקולי ענישה אחרים נסוגים מפניו (ע"פ 3065/11 נג'אר נ' מדינת ישראל (30.3.2008)). כפי שציינה השופטת א' פרוקצ'יה באחת הפרשות: "יש להדגיש בעוצמה הנדרשת את מסר ההרתעה מפני כל סוג של שותפות בתכנון וביצוע של מעשי דמים, פרי מניעי טרור, המכוונים כלפי כל אדם בישראל" (ע"פ 3289/05 מחאג'נה נ' מדינת ישראל (10.10.2005)). במאמר מוסגר אציין כי הרשעתו של המערער בעבירות לפי סעיף 111 לחוק העונשין (מסירת ידיעה לאויב העלולה להיות לו לתועלת בכוונה לפגוע בביטחון המדינה) מעוררת לכאורה שאלות במישור תכלית הסעיף והערך המוגן, בהתחשב בעובדה שהמערער בעצמו היה (במועד הרלוונטי) חלק מכוחות האויב. עם זאת, מכיוון שהמערער הורשע בעבירה זו לפי הודאתו, וממילא הכרעת הדין אינה עומדת לבחינתנו, אין מקום להרחיב בנקודה זו. 11. לאחר בחינת גזר הדין ושמיעת טענות הצדדים, מצאנו כי יש מקום להקלה מסוימת בעונש שהוטל על המערער. זאת משני טעמים עיקריים: ראשית, מצאנו כי התוצאה הסופית של גזר הדין (35 שנות מאסר) סוטה לחומרה מן הענישה הנוהגת במקרים שמאפייניהם דומים (השוו: ע"פ 6274/12 אבו גראבה נ' מדינת ישראל (31.10.2013); ע"פ 3065/11 מדינת ישראל נ' אבו לבדה, בפסקות 8-7 וההפניות שם (2.5.2013)) הטעם הנוסף הוא חלקו של המערער באירוע נושא האישום השלישי. כפי שצוין בכתב האישום, חלקו של המערער במעשה זה היה בשלב מקדמי – של ביצוע תצפית – והוא לא נטל חלק בפיגוע שאירע שבועיים לאחר מכן. הגם שאין להקל בחומרה הגלומה במעשיו של המערער, וההיגיון העומד בבסיס התכלית ההרתעתית של ענישה בעבירות ביטחון עומד בעינו, יש ליתן משקל לחלקו היחסי באירוע זה ולעבירות שבהן הורשע בגינו. בצד האמור, יש לציין גם את העובדה שהמערער הפסיק את פעילותו החבלנית מספר שנים לפני מעצרו ואת הודאתו בכתב האישום המתוקן. בשים לב לכל אלה, ובפרט למדיניות הענישה הנוהגת במקרים בעלי מאפיינים דומים, הגענו לכלל מסקנה כי יש מקום להקלה מסוימת בעונשו של המערער כמפורט להלן: המערער יישא ב-16 שנות מאסר בפועל בגין העבירות נושא האישומים הראשון והשני, ו-16 שנות מאסר בפועל בגין העבירות נושא האישום השלישי. עונשי המאסר ירוצו חלקם במצטבר האחד לשני וחלקם בחופף, כך שסך הכול יישא המערער בעונש של 26 שנות מאסר בפועל החל מיום מעצרו. ניתן היום, ‏כ"ג באדר א' התשע"ד (‏23.2.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 12063060_M05.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il