פסק-דין בתיק בג"ץ 6303/04
בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ
6303/04
בפני:
כבוד הנשיא א' ברק
כבוד השופט א' ריבלין
כבוד השופטת א' חיות
העותרים:
1. שלמה
יהושוע
2. ועד מושב ניר חן
נ ג ד
המשיבים:
1. שר הפנים
2. הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים
3. דני מורביה, ראש המועצה האזורית לכיש
4. המועצה האזורית לכיש
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
תאריך הישיבה:
י"ח באב התשס"ד
(05/08/2004)
בשם העותרים:
בשם המשיבים מס' 1 ו-2:
בשם המשיבים מס' 3 ו-4:
עו"ד ליאור איזנפלד
עו"ד דנה בריסקמן
עו"ד דובי לבנה
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
רקע
1. מושב ניר חן הוא מושב שיתופי מאוגד הנמצא
בתחום שיפוטה של המועצה האזורית לכיש. לקראת מועד הבחירות למועצה האזורית (ביום
27.01.2004) נתברר כי ביישוב היו רשומים 284 בוחרים, מתוכם 109 בוחרים חברי האגודה
השיתופית. יתר הבוחרים (המהווים את מרבית הבוחרים במושב) אינם חברי האגודה
השיתופית. משכך, הורה המפקח הארצי על הבחירות (להלן – המפקח) על קיום בחירות לוועד
המקומי של היישוב, לצד הבחירות הרגילות למועצה האזורית. הוראה זו ניתנה בהתאם
לסעיף 91ב(1) לצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), התשי"ח-1958 (להלן - צו
המועצות האזוריות) הקובע כי יש לקיים בחירות לוועד מקומי ביישוב שיתופי שבו מספר
הבוחרים ביישוב שאינם חברי האגודה השיתופית עולה על מספר הבוחרים חברי
האגודה.
2. בבחירות למועצה האזורית נבחר מר דני
מורביה (להלן – משיב 3) כנציג המושב במליאת המועצה האזורית לכיש. כן נבחר משיב 3
לראשות המועצה האזורית לכיש. רשימתו של משיב 3 הייתה רשימת יחיד. באשר לבחירות
לוועד המקומי, ולמרות הוראת המפקח על קיום בחירות לוועד המקומי של המושב, אף רשימה
לא הגישה מועמדות. במצב דברים זה לא התקיימו בחירות למוסד זה (סעיף 173 לצו
המועצות האזוריות). נוצר אפוא מצב של זהות ועדים, בו המכהנים כחברי ועד ההנהלה של
האגודה השיתופית כיהנו גם כחברי הועד המקומי (סעיף 91(א) לצו המועצות האזוריות).
3. כארבעה חודשים לאחר הבחירות (ביום
27.5.04) החליט משיב 3 להתפטר מחברותו כנציג המושב במליאת המועצה האזורית לכיש
ולכהן רק כראש המועצה האזורית. את החלטתו נימק מטעמים של רצון לדאוג לכל יישובי
האזור. בעקבות ההתפטרות התפנה מקום במליאת המועצה האזורית ונוצר צורך למנות נציג
חדש תחתיו (סעיף 37י לצו המועצות האזוריות). ברגיל, את מקומו של משיב 3 היה אמור
למלא המועמד הבא אחריו ברשימה (סעיף 37י(א) לצו המועצות האזוריות), אך מכיוון
שהייתה זו רשימת יחיד, מועמד כזה לא היה בנמצא. בהעדר מחליף מרשימת המועמדים של
חבר המועצה שחדל לכהן, שר הפנים (להלן - המשיב) הוא שממנה את החבר החדש למועצה. סעיף
37י(ב) לצו המועצות האזוריות מחייב כי במצב כזה יתקיים תהליך היוועצות על-ידי השר
למציאת מחליף. ואמנם, ועד האגודה (המכהן כאמור גם כוועד המקומי) קיים דיון בו
החליט להמליץ על העותר כמחליפו של משיב 3. משיב 3 הצטרף להמלצה זו במכתב ששלח
למשיב. הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים (להלן – משיב 2), ששימש כידו הארוכה של
המשיב, צירף את קולו במכתב ששלח למנכ"ל משרד הפנים, בו אימץ את חוות דעתם של
הוועד ושל משיב 3. משיב 2 סבר כי ועד האגודה, המשמש גם כוועד המקומי, מייצג נאמנה
את תושבי המושב כולם, הגם שרובם אינם חברי אגודה, וניתן להסתמך על המלצתו של הוועד
ועל בקשתו של משיב 3 למנות את העותר כנציג במליאת המועצה.
4. דא עקא, והמשיב סבר אחרת. הוא דחה את
ההמלצות לעיל וביקש לקיים את הליך ההיוועצות הקבוע בסעיף 37י(ב) לצו המועצות
האזוריות בדרך של בחירות נציג המושב למועצה האזורית. שר הפנים הודיע כי
"ימונה על-ידו כנציג היישוב במועצה מי שייבחר בבחירות אלה". נקבע כי
בחירות אלה יתקיימו ביום 24.8.04. המשיב נימק את החלטתו בכך שאין זה ראוי כי ועד
האגודה, שבפועל מייצג מיעוט מהתושבים ימליץ על נציג שייצג את המושב כולו במועצה
האזורית. לפיכך, המשיב קבע כי ייערכו בחירות בהן ישתתפו כלל תושבי המושב לשם בחירת
מחליף.
5. בעקבות החלטת שר הפנים הוגשה (ביום
5.7.04) עתירה זו, בה מבקשים העותרים את מינויו של העותר כנציג המושב במועצה
האזורית. דחינו העתירה בלי לעשות צו להוצאות וקבענו כי הנימוקים יינתנו בנפרד. אלה
נימוקינו.
טענות הצדדים
6. עיקר
המחלוקת סב סביב היקף סמכותו וסבירות פעולתו של המשיב לפי סעיף 37י לצו המועצות
האזוריות, שדן באופן מינוי נציג חלופי למועצה האזורית. העותר טוען כי הליך
ההיוועצות שקדם להמלצה למנותו לתפקיד היה תקין וכי על המשיב להסתמך על ההמלצות
למנותו. משקרא המשיב לקיומן של בחירות, הרי שבכך חרג מסמכותו. לחלופין, במידה
וייקבע כי המשיב לא חרג מסמכותו, יש לקבוע כי בהתעלמו מההמלצות למנות את העותר פעל
בחוסר סבירות קיצוני. לעומתו, טוען המשיב כי על-פי סעיף 37י לא מתחייב מינויו של
העותר דווקא, אלא יש להסתמך על הצעת "ארגון הציבור" שמטעמו נבחר חבר
המועצה. בהעדר ארגון ציבור כאמור, הרי שהמינוי יעשה תוך התחשבות ברצונם של האנשים
שלפי דעתו של השר מהווים את נציגי הציבור. במקרה דנן היה המשיב סבור כי טובת
היישוב מחייבת עריכת בחירות מהן ניתן יהיה ללמוד על רצונם של כלל התושבים, ולא רק
של חברי האגודה.
המסגרת הנורמטיבית
7. מערכת
השלטון המוניציפלי בישראל, בכל הנוגע למועצות אזוריות, מוסדרת בפקודת המועצות
המקומיות [נוסח חדש] ובצו המועצות האזוריות שהוצא מכוחו. הסדר זה יצר מערכת
שלטונית בעלת שני רבדים. האחד, מערכת אזורית המנוהלת על-ידי מועצה אזורית, הנבחרת
על-ידי כלל תושבי היישוב. מועצה אזורית זו מנהלת את ענייני השלטון המקומי שבתחומה.
השני, מערכת מקומית המנהלת את ענייני היישוב הספציפי, וזהו הועד המקומי (לפירוט
ראו ס' אוטולנגי "הסדר הוועד המקומי – האם סוף פסוק?!" עיוני משפט טז
(1991) 419).
8.
בתחומה של מועצה אזורית יכולים להתקיים יישובים שיתופיים וכאלה שאינם שיתופיים.
מושב ניר חן הנו יישוב שיתופי. בעבר, ביישובים שיתופיים לא יכלו התושבים שאינם
חברי האגודה להצביע לוועד המקומי המנהל את ענייניהם. ועד זה הורכב מוועד ההנהלה של
האגודה, שממילא נבחר על-ידי חברי אגודה בלבד. מצב זה יצר "זהות ועדים"
מהבחינה הפרסונלית שהביא לכך כי חברי האגודה שניהלו את האגודה היו גם אלו שניהלו
את ענייניו המקומיים של היישוב. הרציונל שעמד ביסוד אותו הסדר היה כי למרות השוני
התפקודי בין שני הגופים, הרי שיש להעדיף את אינטרס ההתיישבות השיתופית. הרעיון היה
כי טובת היישובים מחייבת כי אלו ינוהלו על-ידי אותם אנשים. ברם, מתן ייצוג לחברי
האגודה בלבד פגע בזכות לבחור ולהיבחר של התושבים שלא היו חברי האגודה. לפי הטענה,
נוצרה הפליה בין חברי אגודה לתושבים אחרים. ביישובים שיתופיים רק חבר אגודה יכול
היה להצביע לוועד המנהל את ענייניו המקומיים של היישוב (ראו אוטולנגי, שם,
בעמוד 421).
9. בית
משפט זה נדרש לחוקיותו של ההסדר במספר מקרים. בתחילה, נדחו עתירות לביטול ההוראה
המפלה מן הטעם כי זהו עניין למחוקק (ראו בג"ץ 255/69 בלט נ' שר הפנים,
פ"ד כג(2) 390, 392; בג"ץ 230/78 שהם נ' שר הפנים,
פ"ד לד(3) 208 שלא הכריע בעניין חוקיות הצו). במסגרת עתירה מאוחרת יותר
(בג"ץ 641/78 כהן נ' שר הפנים (לא פורסם)) התחייבה המדינה
להקים ועדה מקצועית שתבדוק את הנושא (ראו ס' אוטולנגי "ועד יישוב שיתופי
המכהן גם כרשות מקומית" מחקרי משפט ד' (1985)
22). המלצות ועדת בר-סלע שהוקמה בעקבות זאת, אומצו אך בחלקן ולמעשה לא נפתרה בעיית
ההפליה וסוגיית זהות הוועדים. סעיף 91(א) לצו המועצות האזוריות נשאר בתוקפו עד
לשנת 1989, עת בוטל על-ידי בית משפט זה (בג"ץ 753/87 בורשטיין נ' שר
הפנים, פ"ד מב(4) 462). באותה עתירה נפסק כי הזכות לבחור ולהיבחר
גוברת על אינטרסים שיתופיים, הגם שהם לגיטימיים.
10. בעקבות
ביטול הסעיף תוקן צו המועצות האזוריות. ההסדר הישן של זהות הוועדים נשמר ביסודו,
אך התווספו סעיפים 91א ו-91ב. ההוראה הנוגעת לענייננו מצויה בסעיף 91ב(1), לפיה
ביישובים שיתופיים בהם מספר התושבים שאינם חברי אגודה גדול ממספר חברי האגודה,
יורה שר הפנים על בחירות לוועד המקומי. בבחירות אלה ישנה זכות הצבעה לכל התושבים
ביישוב, חברים ולא חברים כאחד. בצורה כזו קיווה המחוקק לפתור את בעיית הייצוג
שנבעה ממצב של זהות הוועדים.
מינוי נציג חלופי למועצה האזורית
11. מבנה
השלטון המקומי מורכב כאמור משני רבדים, האזורי והמקומי. לכאורה, מצב של זהות ועדים
ברובד המקומי לא אמור להשפיע על הרובד האזורי, שכן הנציגים למועצה האזורית נבחרים
על-ידי כלל תושבי היישובים בתחום שיפוטה. גם מן הבחינה העניינית, מדובר בשני גופים
נפרדים בעלי תחום אחריות שונה. עם זאת, בנסיבות מסוימות, מצב של זהות ועדים יכול
שישפיע גם על הרובד האזורי. דוגמא לכך הוא מצב בו יש צורך למנות נציג חלופי למועצה
אזורית במקום חבר שחדל לכהן, כפי שהיה בענייננו.
12. מקרה בו הנציג במועצה האזורית חדל לכהן,
מינוי נציג חלופי מוסדר בסעיף 37י לצו המועצות האזוריות, לפיו:
"37י. חליפו של חבר מועצה שחדל
לכהן
(א) במקום חבר המועצה שחדל לכהן או שפקעה כהונתו יבוא המועמד ששמו רשום
ברשימת המועמדים שמטעמה נבחר אותו חבר אחרי שמות המועמדים שנבחרו מתוכה בבחירות
האחרונות למועצה; ואם אותו מועמד כבר נכנס למועצה בדרך זו קודם לכן או שהוא פסול
או שאינו יכול להיות חבר מועצה מכל סיבה אחרת, או שהודיע בכתב לראש המועצה שאינו
רוצה להיות חבר המועצה, יבוא במקומו המועמד ששמו רשום אחריו ברשימת המועמדים
האמורה, וכן הלאה.
(ב) אין ברשימת המועמדים מי שימלא את המקום הפנוי כאמור בסעיף קטן
(א), ימנה השר, ללא דיחוי, חבר חדש מבין האנשים הזכאים להיבחר לחברי המועצה, על פי
הצעת ארגון הציבור שמטעמו נבחר החבר שמקומו נתפנה, ואם אין, לדעת השר, ארגון כזה,
ייעשה המינוי בהתחשב ברצונם של אותם אנשים שהשר רואה אותם כנציגיו של אותו ציבור".
במקרה של רשימת יחיד החלופה הראשונה איננה רלבנטית.
משכך, יש לפנות לחלופה השנייה, הכוללת אף היא שתי חלופות. הראשונה היא מינוי חבר
חדש על-פי הצעת ארגון הציבור שמטעמו נבחר הנציג המתפטר. במידה ולדעת השר אין ארגון
כזה בנמצא, הרי שיש לעשות את המינוי בהתחשב ברצונם של האנשים שהם, לדעת השר,
הנציגים של אותו ציבור.
13. מיהו "ארגון ציבור" לצורך סעיף
37י(ב) רישא לצו המועצות האזוריות? המונח "ארגון ציבור" לא זכה להגדרה
בצו המועצות האזוריות, ומטבעו הוא מונח עמום, שיש לפרשו בהתאם לתכליתו של צו
המועצות האזוריות (בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד
נב(5) 206, 211). הסעיף מעניק מתחם רחב של שיקול דעת לשר הפנים, היכול להכיר
בהתארגנות זו או אחרת כארגון ציבור. גם אם קיימת התארגנות כלשהי של התושבים הרי
שאין השר חייב להכיר בה כארגון ציבור דווקא, לצורך סעיף 37י(ב) לצו. ההכרה בגוף
פלוני כארגון ציבור תיעשה לאור התכליות העומדות ביסודו של הצו בכללותו, שהסעיף הנו
חלק ממנו (ע"א 3213/97 נקר נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד
נג(4) 625, 635). נמצא, כי אף שיקול דעתו הרחב של שר הפנים חייב לעמוד במסגרת
המגבלות המתחייבות מתכליתו של הצו.
14. מהן, אם כן, התכליות שעומדות ביסודו של צו
המועצות האזוריות? תכליתו הספציפית של צו המועצות האזוריות להבטיח ולהסדיר את
ניהולן השוטף של המועצות האזוריות. זאת הוא עושה על-ידי קביעת מנגנונים שונים
לניהולה כגון סדרי עבודתה של המועצה, הליכי הבחירות למועצה, ועדות בתוך המועצה,
קיום ישיבות מועצה ועוד. כל אלו נועדו להגשים את התכלית שביסוד הצו, שהיא ניהול
המועצה באופן ענייני ויעיל תוך שמירה של סדרי מנהל תקינים. לצד תכליות אלה, עומדות
גם תכליות רחבות יותר, הנגזרות מעקרונות היסוד של שיטת השלטון בישראל (בג"ץ
953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב – יפו, פ"ד
מב(2) 309).
15. התכליות הכלליות העומדות ביסוד צו המועצות
האזוריות כוללות בעיקר את עקרון השוויון והזכות לבחור ולהיבחר. עמד על כך
הנשיא שמגר בציינו כי:
"הזכות לבחור והזכות להיבחר הן בין חרויות היסוד המרכזיות
והחשובות ביותר. הזכות להתמודד בבחירות היא זכות יסוד מדינית, המבטאת את רעיון
השיוויון, חרות הביטוי וחופש ההתאגדות. מכאן, כי קיומה וההקפדה על שמירתה של זכות
זו הם מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית" (ע"ב 1/88 ניימן נ' יו"ר ועדת
הבחירות המרכזית לכנסת, פ"ד מב(4) 177, 185.
הזכות לבחור ולהיבחר נדונה בדרך כלל כאשר דובר
בבחירות לרשות המחוקקת. אולם חשיבותה לא נפקדת שעה שדנים בבחירות לרשות המקומית.
בפרשת בורשטיין המוזכרת לעיל ציינתי כי:
"זכות זו מוצאת את
ביטויה העיקרי בישראל בזכות האזרח לבחור ולהבחר לרשות המחוקקת של המדינה. זכות זו
אינה מוגבלת אך לבחירות הלאומיות. זכות היסוד של אדם בחברה דמוקרטית משתרעת גם על
זכות התושב לבחור ולהיבחר למוסדות הממשל המקומי" (שם, בעמוד 473).
הנה כי כן, בבוא שר הפנים לשקול מיהו "ארגון
ציבור" לצורך סעיף 37י(ב) לצו, יתחשב גם בתכליות הכלליות של הצו הבאות להדגיש
את חשיבותה של זכות הבחירה והזכות לשוויון של התושבים (ראו גם בג"ץ
5131/03 ליצמן נ' יושב ראש הכנסת (טרם פורסם)).
זאת ועוד: זכות היסוד של הפרט בהשתתפות בבחירות אינה ממצה את מהותה של הזכות
לבחור. הליך הבחירה מניח גם מידה מסוימת של ייצוג ושיקוף של דעות ואינטרסים של קהל
הבוחרים, בגוף הנבחר.
16. על רקע תכליות אלה, נראה לי כי במקום שרוב
חברי מושב שיתופי אינם חברים באגודה, אין הוועד המקומי המורכב מחברי האגודה בלבד
משמש כ"ארגון ציבור". הטעם לכך הוא כי הוועד יכול להיבחר ונבחר למעשה רק
על ידי מיעוט מקרב תושבי ניר חן, ואילו הנציג במועצה האזורית יכול להיבחר
ונבחר ברגיל על ידי תושבי ניר חן בכללותם. סעיף 37י(ב) לצו המועצות
האזוריות מותיר מתחם רחב של שיקול דעת בידי שר הפנים באשר לאופן בו עליו לקיים את
תהליך ההיוועצות. הליך ההיוועצות יכול שיתקיים ברגיל, ובדרך כלל יהא זה המצב, עם
הוועד המקומי של היישוב או עם הוועד המנהל של האגודה. אולם בענייננו נבחר הוועד
המנהל על ידי מיעוט התושבים, שכן מרבית התושבים אינם חברי אגודה ואינם יכולים כלל
להצביע בבחירות וועד המנהל של האגודה.
17. חוזרים אנו לסעיף 37י(ב) לצו המועצות
האזוריות. על פי הסיפא של הוראה זו, במקום שלדעת שר הפנים לא קיים "ארגון
הציבור", "ייעשה המינוי בהתחשב ברצונם של אותם אנשים שהשר רואה אותם
כנציגיו של אותו ציבור". האם כלל ציבור הבוחרים ממלא דרישה זו? לשון
סעיף 37י(ב) לצו המועצות האזוריות לא מפרטת מיהם האנשים שעשויים להיחשב כנציגי
אותו הציבור. מלשון הסעיף נראה כי מחוקק המשנה, בחוקקו את סעיף 37י(ב) הניח כי
בשגרה יהיו שתי קבוצות שונות. האחת, כלל הציבור שמטעמו נבחר החבר שמקומו נתפנה.
השנייה, נציגיו של אותו ציבור. בענייננו לא קיימת נציגות של הציבור הרלבנטי. האם
ניתן במצב כזה לפנות לציבור ישירות? תשובתנו על כך היא – באופן עקרוני –
בחיוב. במצב כפי שהתעורר בענייננו, בו לא קיימים "ארגון ציבור" או
נציגות כלשהי אחרת נדרש לכאורה גוף כלשהו שייצג את הציבור בפני המשיב. אכן, אילו
היה פועל המשיב לקיום בחירות שמטרתן מינוי נציגות לציבור, וכי נציגות זו תמליץ
בפניו על המועמד הראוי בעיניה להתמנות למועצה האזורית, הרי שלא היה בפעולתו כל
פסול. קיום בחירות למטרה זו היה בו כדי לקיים את הסעיף ככתבו וכלשונו.
18. אולם, לא כך נהג המשיב במקרה שבפנינו שכן
הוא החליט כי יערכו בחירות לנציג המושב במועצה האזורית וכי "ימונה על ידו
כנציג היישוב במועצה מי שייבחר בבחירות אלה". כלום פעולה זו היא כדין? הקושי
בעניין זה הוא כי סעיף 37י(ב) לצו המועצות האזוריות קובע כי על המשיב לעשות את
המינוי "בהתחשב ברצונם של אותם אנשים שהשר רואה אותם כנציגיו של אותו
ציבור". משמעות הדבר היא כי על המשיב להתחשב ברצון זה אך לא לקבוע מראש כי
רצון זה של הציבור יכריע בדבר המינוי, ללא צורך בהפעלת שיקול דעת נוסף. כך מתבקש,
לא רק מלשון החוק אלא גם ממושכלות ראשונים בדבר עצמאות שיקול הדעת המנהלי. אולם,
נחה דעתנו כי אין בנתון זה בנסיבות שבפנינו בכדי להביא לקבלת העתירה, וזאת שכן
הצדדים בפנינו לא טענו כלל לפגם בהפעלת שיקול הדעת בעצם ההחלטה לקבל את תוצאת
הבחירות כמוחלטת ועל יסודה וללא שיקול דעת נוסף, למנות את הנציג במועצה האזורית.
19. לבסוף, נותרה טענתם האחרונה של העותרים
לפיה קיום הליך בחירות הנו מסורבל וגוזל זמן ומשאבים רבים. אין ממש בטענה זו.
מדובר במושב קטן המונה 284 בוחרים בלבד והמשאבים הנדרשים לקיום בחירות נוספות הם
קטנים. ואמנם, נקבע כי הבחירות יתקיימו תוך זמן קצר, משמע לא נדרש זמן רב לצורך
התארגנות. יש לדחות את טענתם של העותרים כי היה על המשיב למנות נציג ללא דיחוי.
פירוש התיבה "ללא דיחוי" ייעשה לאור נסיבות העניין. משיב 3 התפטר ביום
27.05.2004. הליך ההיוועצות שקיים משיב 2, שהוסמך על-ידי המשיב, החל מייד, והחלטת
המשיב נתקבלה בתוך פחות מחודש (ביום 21.06.2004). בנסיבות העניין קיימה הרשות את
חובתה לפעול תוך זמן סביר ואין עילה להתערב בהחלטתה מטעם זה.
ה
נ ש י א
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.
ניתן היום, ג' בחשון התשס"ה
(18.10.2004).
ה נ ש י א ש ו פ
ט ש ו פ ט ת
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04063030_A05.doc
מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il