הועדה המקומית לתכנון ולבניה נהריה נ. שיר הצפון חברה לבניה בע

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 630/97 בפני: כבוד השופט א' מצא כבוד השופט י' זמיר כבוד השופט ח' אריאל המערערת: הועדה המקומית לתכנון ולבניה נהריה נגד המשיבות: 1. שיר הצפון חברה לבניה בע"מ 2. אנדס תכנון הנדסה ובניה בע"מ 3. גדילן חברה להשקעות ונכסים בע"מ 4. יהודה בן שושן נכסים בע"מ 5. יצחק כוכב ובניו בע"מ 6. שירי רויאל בע"מ 7. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בנצרת בהמרצת פתיחה 634/95 מיום 23.12.96 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא אברהם אסא בשם המערערת: עו"ד גרשון דרנס בשם המשיבות 6-1: עו"ד שאול כוחן בשם המשיבה 7: עו"ד ירון בשן פסק-דין השופט ח' אריאל: 1. הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נהריה (להלן: "הועדה המקומית") הוציאה רשיון בנייה לפי בקשת המשיבים 6-1 (להלן: "המשיבים"). להיתר הבנייה צורפו "תנאי רשיון הבנייה". תנאי 31 ענינו בערבות בנקאית. פיסקה א' לתנאי 31 דורשת הפקדת ערבות "להבטחת מילוי כל תנאי ההיתר". פיסקה ב' לתנאי 31 קובעת כי בנייה בניגוד להיתר תגרור מימוש הערבות. השאלה הניצבת לפנינו, להכרעה, היא האם רשאית המערערת להתנות מתן היתר בנייה בהפקדת ערבות, אם לאו. 2. בית משפט קמא, כב' סגן הנשיא, השופט א. אסא, קבע בפסק דינו, בתיק ה.פ.634/95, כי להתניה כזו אין בסיס בדין, משני טעמים עיקריים: א. התנאים המפורטים בסעיף 16(א) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל1970- (להלן: "תקנות התכנון"), עוסקים בדרישות טכניות, שעל המבקש לבצעם במסגרת הבנייה ובמהלכה. אומנם, לדברי השופט הנכבד, אין מדובר ברשימה סגורה, אולם, דרישת הפקדת הערבות שונה, לדעתו, במהותה מן התנאים המנויים בתקנה 16(א) לתקנות התכנון (להלן: "התנאים") העוסקים בטיב ובאופן הבנייה ולכן התנאי בדבר הערבות אינו יכול להיכלל בגדר הסעיף האמור. ב. התנאים האמורים עוסקים בדרישות העולות במהלך הבנייה או לאחריה, בעוד הערבות חלה על כל התנאים האחרים, כולם. עוד מוסיף בית משפט קמא, אגב אורחא, כי הפקדת הערבות נוגדת אף את חוקי היסוד: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. 3. לפנינו ערעור על פסק דין זה. הועדה המקומית (המערערת), כמו גם הועדה המחוזית (היא המשיבה 7 לערעור זה - להלן: "הועדה המחוזית"), מבקשות מבית משפט זה לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע כי הבסיס החוקי להטלת הערבויות מצוי בתקנה 16(א) לתקנות הנ"ל. המשיבים 1 עד 6 - תומכים בפסק-הדין ובנימוקים שהובאו שם. 4. העיקרון המרכזי של המשפט המנהלי הוא עקרון חוקיות המנהל. רשויות המנהל הציבורי מוקמות על פי החוק והחוק מעניק להן סמכויות וקובע את דרכי פעולתן. מכאן, שאין רשות מנהלית, שהוקמה על פי דין, רשאית לעשות אלא מה שהותר לה על פי הדין. לעניין זה יפים דבריו של פרופ' ב. ברכה, בספרו משפט מנהלי (שוקן, כרך א, תשמ"ז) 35: "עקרון חוקיות המנהל הוא האל"ף-בי"ת של המשפט המנהלי. רשות מנהלית נהנית אך מאותן סמכויות שהוענקה לה מכוח הדין. ללא הוראת הסמכה בת-תוקף אין בכוחה של הרשות לפעול. הדין הוא אביה מולידה של זו, ואין לה אלא מה שהראשון קצב לה. התיימרה הרשות לחרוג מהתחום המוקצב, יוצאת היא מתחום הכרתו של הדין, ומבחינתו מעשיה כמותם ולא היו. והרי לך, בקליפת אגוז, עיקרו של המשפט המנהלי". בענייננו, הועדה המקומית הינה, כמובן, רשות ציבורית אשר הוקמה מכוח סעיף 17 לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה1965- (להלן: "חוק התכנון והבנייה"). כאמור, כרשות ציבורית מחויבת היא לעקרון חוקיות המנהל. לכן אם בדרישתה להפקדת ערבות, כתנאי לקבלת היתר בנייה, חרגה הועדה המקומית מהסמכויות המוקנות לה בדין, דרישתה לערבות הינה בלתי חוקית וחסרת תוקף. יש, איפוא, לתור אחרי המקור החוקי, שמכוחו שאבה הרשות, הועדה המקומית, את הסמכות לדרוש ממקבלי היתר הבנייה הפקדת ערבות לקיום תנאי ההיתר, אם ישנו מקור כזה. אם המקור אינו קיים, ממילא, גם לדרישה זו אין קיום ודינה להתבטל. 5. חוק התכנון והבנייה, ומכוחו גם התקנות, מבקשים להסדיר, בין היתר, את נושא הרישוי והיתרי הבנייה. סעיף 145(א) לחוק התכנון והבנייה קובע כי אין אדם מורשה לבצע או להתחיל לבצע את אחת הפעולות המנויות בו, אלא לאחר שקיבל היתר לכך מהועדה המקומית או מרשות הרישוי המקומית, לפי העניין ובהתאם לתנאי ההיתר בלבד. תקנות התכנון הנ"ל, הותקנו מכוח סעיף 265 לחוק התכנון והבנייה והם מפרטים, הלכה למעשה, את הליך מתן ההיתר, כמו גם את סמכויות הרשות. אין בחוק או בתקנות הסמכה מפורשת המתירה לועדה המקומית להתנות בתקנות אלו הנפקת היתר במתן ערובה לקיום תנאי ההיתר. לועדה סמכות המפורטת בתקנה 16 לתקנות. בתקנה 16 נקבע: "16. מתן היתר ותנאיו (תיקון: תש"ם, תשמ"ט, תש"ן). (א). ועדה מקומית רשאית לתת היתר, לסרב לתיתו, לתקנו, לשנותו, להתלותו או לבטלו לפי סעיף 216 לחוק וכן להתנות בו תנאים, ובין השאר בעניינים אלה: 1. חומרי בניה לביצוע העבודה וכן בהתאם לתקנים הישראליים ת"י 755 ות"י 921, דליקותם של חומרי בניה אלה, בדיקת דרגת דליקותם או סיווגם בהתאם לדליקותם ושימושם. 2. מראהו החיצוני של הבניין המוצע והתאמתו לבניינים בסביבתו; 3. השלמת בנין שלא נבנה עד כדי הגבולות המותרים לפי ההיתר, ומתן צורה גמורה למראהו החיצוני בהתאם לבניינים בסביבה, לרבות ציפוי באבנים, הצבת מיכלי מים, מעקים רצופים חדרי מדרגות, מרפסות וכיוצא באלה; 4. מילויים וחפירות; 5. התאמת מפלסי הנכס למערכת הדרכים והניקוז ולעיצוב נוף הסביבה; 6. עבודות פיתוח מסביב לבנין המוצע: א. סלילת מדרכות, שבילים ובנייתם של קירות תומכים וגדרות; ב. נטיעת עצים וצמחים מסויימים ושמירה על עצים וצמחים מסויימים שבנמצא; 7. הריסתו של בנין אשר יש לו קשר עם העבודה המוצעת; 8. מערכת אויר, תאורה, ביוב וניקוז, התקנת מעליות, אספקת מים, גז וחשמל, רשת טלפון, מיתקנים לאצירת אשפה וסילוקה ומיתקנים לבטיחות אש; 9. מקומות חניה והגישה אליהם; 10. מקלטים וסידורי בטיחות אחרים; 11. סימון ותאורת אזהרה למניעת מכשולי טיסה; 12. הבטחת יציבות הבניין במהלך העבודה; 13. נקיטת אמצעי בטיחות להגנת הציבור והעובדים בביצוע העבודה, לרבות התקנת מנורות, פיגומים ומחיצות קרשים; 14. מניעת הפרעה במהלך העבודה לתנועת רכב ולהולכי רגל בדרך ציבורית; 15. נקיטת אמצעים למנוע הנחת חומרים, מכשירים, כלי עבודה או חפצים אחרים על דרך ציבורית, במהלך העבודה; 16. סילוק כלים, מכשירים וחפצים אחרים מהנכס ומסביבתו לאחר השלמת עבודה; 17. סילוק שיירי בנין ואדמה חפורה מהנכס למקום שעליו יורה המהנדס, במהלך העבודה ומיד לאחר השלמתה; 18. התקנת חדרי מדרגות מוגנים בבניינים שאינם בנינים גבוהים או בנינים רבי -קומות". (ב). מבלי לגרוע מכלליות האמור בתקנת משנה (א)(10), רשאית הוועדה המקומית: 1. על אף האמור בסעיף 17.10 שבתוספת השניה - לסרב לתת היתר למקום לאסיפות בגלל קרבתו למקום המשמש לאחסנה או לייצור של חומרים העלולים לגרום נזק לאדם או לרכוש, אם קיבלה הוועדה חוות דעת מגורם מקצועי בר סמכא כי יש לעשות כן; 2. להתנות את מתן היתר למקום לאסיפות הנועד ל400- משתתפים או יותר, בהתקנת גופי תאורה של מערכת איתות חירום חזותית במקומות נוספים על אלה המפורטים בסעיף 17.32 לתוספת השניה". המילים "בין השאר" בתחילת פיסקה 16(א), שהודגשה לעיל, מלמדות שרשימת 18 התנאים המנויים לאחר מכן, אינה רשימה סופית וממצה וניתן להוסיף עליה. עיקרו של ערעור זה, כפי שהונח לפנינו, עומד על אופיים ותוכנם של תנאים נוספים אלה, כאשר, לכאורה ולכאורה בלבד, אין בתקנה מיגבלה על התוכן האפשרי של תנאים נוספים להיתר הבנייה. 6. התנאים המפורטים בסעיפי משנה (1)-(18) לתקנה 16(א), כרוכים בפעולות בנייה או קשורים לפעולות האמורות להתבצע באתר הבנייה. תנאים אלה, כקביעת בית משפט קמא, הם תנאים בעלי צביון טכני במהותם, הבאים להבטיח ביצוע בטיחותי יעיל, המשתלב בהגנה ובשמירה על צרכי הציבור והסביבה, של בעל ההיתר בעת ביצוע הבנייה על פי ההיתר. הועדה המקומית והועדה המחוזית, מבקשות לקבוע שני מאפיינים נוספים לתנאים המפורטים בתקנה. שני מאפיינים אלה, לטעמם, הם הם המהווים את המסגרת של תקנה 16 הנ"ל ולא, כקביעת בית משפט קמא, הצביון הטכני של התנאים, בלבד. ראשית, הם טוענים, מאופיינים התנאים, ללא יוצא מן הכלל, בהטלת נטל כספי על מבקש ההיתר ולעיתים מדובר בנטל כספי ניכר. שנית, הם מוסיפים, באים התנאים "להבטיח" שמבקש ההיתר לא יבצע עוולות או עבירות, המצריכות אכיפה לסילוק סיכונים, מטרדים, או מפגעים לסביבה. עוולות אלה נאכפות, ברגיל, על ידי ערכאה שיפוטית. טענתם היא, איפוא, כי התניית מתן ההיתר במתן ערבות לקיום תנאי ההיתר היא בגדרה של תקנה 16(א) הנ"ל שכן היא מקיימת, הן את עניין הנטל הכספי והן את עניין האכיפה. אין הנדון דומה לראיה - תנאי הדורש הפקדת ערבות "להבטחת מילוי כל תנאי ההיתר", אינו תנאי במובנה הרגיל של המילה, כי אם בטוחה לקיום התנאים. באנלוגיה לדיני החיובים - אם התנאי הוא חוב הרי שהערבות אינה עוד חוב בגדר תנאי, אלא קיומה מותנה בקיום החוב ואין לה, אמנם, קיום עצמאי, אולם היא מטילה התחייבות נוספת מסוג אחר. 7. זאת ועוד, המאפיינים המוצעים על ידי המערערת אינם אפיונים כי אם תוצאה מסתברת של קיום התנאים. התנאים מכוונים את בעל ההיתר כיצד עליו לבנות פיזית, אולם אין הם מחייבים אותו במפורש לדאוג להוצאה כספית נוספת כמי שנדרש להמצאת ערבות. התנאים מכוונים את בעל ההיתר לבנייה בהתאם להיתר זה תוך שמירת שלום הציבור. העובדה שקיום התנאים מונעים גרימת עוולות היא אך פועל יוצא של שמירת הדין הנכון לגבי כל דבר חקיקה, המחייב מניעת עוולות מכל סוג שהוא. ראוי להוסיף, כי לעניין זה מקובלת עלי, גם קביעתו השנייה של בית משפט קמא הקובעת, כאמור, שתנאי ההיתר מכוונים את התנהגות בעל ההיתר במהלך הבנייה או לאחריה, בעוד תנאי הערבות היא דרישה מקדמית נוספת, להנפקתו של ההיתר. אשר על כן נראה לי כי אין התנאי בדבר הערבות נכנס בגדר מסגרת התקנה, כפי שהיא עולה מאפיוני התנאים המפורטים שם. לא למותר לציין כי טענתן הראשונית של הועדות, היא, כי, אין התנאים המפורטים קובעים מסגרת מחייבת ככל שהדבר נוגע לתנאים נוספים. לטענת הועדות, רשאית הועדה המקומית להתנות כל תנאי שיבטיח את שלום הציבור, בטיחותו ובטחונו, ללא קשר לאופי התנאים המפורטים בתקנה. על טענה זו אעמוד עוד מעט קט, לאחר שנביא דברים שנאמרו בתצהיר ובדיון על-ידי מהנדס המערערת, המלמדות בין היתר על היות התנאי האמור חריג ושרירותי. בתצהיר נאמר בין היתר: "באופן כללי נועדה הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי נוח ובר שימוש לכיסוי כל הוצאה כספית העשויה להידרש, מקום שבעל ההיתר לא מבצע עבודות מסוימות...". בחקירה נגדית, משיב מהנדס העיר, לעניין חילוט ערבות מסוימת: "לא ידוע לי מה נעשה בסכום של... שנגבה מהערבות שחולטה...". לעניין דרישת הערבות הוא אומר: "אני לא מכיר רשות אחרת שנוהגת כמונו בהטלת ערבויות". 8. כאמור, מתקין התקנות הסמיך את הועדה להתנות תנאים להיתר. טענת הועדות היא שבכך גילה מתקין התקנה את דעתו ורצונו להעניק לועדה המקומית, שהיא ועדה מקצועית ומיומנת, סמכות וכוח להגן על האינטרסים שהיא מופקדת עליהם, בהתאם לנסיבות ולצרכים המשתנים. לגישת המערערת משמעות הדבר היא, שהועדה המקומית רשאית להוסיף ולהתנות כל תנאי שיבטיח את שלום הציבור, בטיחותו וביטחונו, ללא קשר או זיקה ישירה לביצוע עבודת בנייה או פעולה אחרת בעלת אופי דומה. כאשר לעניין זה היא נסמכת על סעיף 7 לחוק הפרשנות, התשמ"א1981-, שכותרתו "הכלל אינו מעין הפרט דוקא" הקובע כי: "7. הכלל אינו מעין הפרט דוקא. המלים "או", "אחר" או ביטוי דומה להן - להבדיל מן המפורט שלפניהן הן באות ולא להקיש לו, זולת אם יש עמן המלים "דומה" או "כיוצא בזה" או ביטוי אחר שמשמעו היקש". טענת הועדות היא כי סעיף 7 הנ"ל קובע הסדר, השולל את המידה של "הכלל כעין הפרט", כך שלא ניתן להסיק ולגזור מהתנאים המפורטים בסעיפי המשנה (1) עד (18) לתקנה 16(א), גזירה שווה לגבי התנאים הנוספים שרשאית הועדה המקומית להוסיף ולהתנות. לעניין זה סומכות הועדות את טענותיהן על דברי הנשיא ברק למשמעות הסעיף האמור בספרו "פרשנות במשפט" (פרשנות החקיקה, תשנ"ג1993-, כרך שני) 129, אולם נראה לי כי הסתמכות זו אינה במקומה. עיון בדברי הנשיא מגלה כי אף שהוא סבור שהסעיף האמור יוצר הסדר שלילי לגבי הכלל, אין דעתו נוחה מכך ואין הוא מרגיש את עצמו מחויב לוותר על ההקשר ההגיוני כדי לעמוד בלשון החוק. לעניין זה כותב הוא כך (עמ' 129): "כשלעצמי, לא ברור לי מה ראה המחוקק ליצור חזקה הנוגדת לרוב את ההיגיון הבריא. על כל פנים, מכיוון שעניין לנו בהיסק הגיוני המבוסס על הלשון, איני רואה מדוע לא ניתן להיזקק לתוצאותיה של מידה זו, לא כעניין שבחזקה בדין, אלא כעניין שבהיגיון. ממילא, כל כוחה של המידה אינו אלא בקביעת האפשרויות הלשוניות, ולעניין זה הלשון והגיונה הם הקובעים". עוד נאמר שם (עמ' 128): "הכלל מעין הפרט אינו קובע את משמעותו המשפטית של הטקסט. המשמעות המשפטית נקבעת על פי אמת המידה של תכלית החקיקה". זאת ועוד, נראה לי כי הביטוי "בין השאר", כלל אינו נכנס תחת כנפי הכלל האמור, אפילו נבקש לפרשו על פי סעיף 7 הנ"ל, שהרי אין מדובר כאן בביטוי כולל ומשלים הבא לאחר סידרה של מספר פריטים אלא לפניהם כדרך הביטוי "לרבות". גם אם נאמץ את המשמעות הלשונית המרחיבה, קרי תנאים שאינם מוגבלים לנושא הבנייה, עדיין נמצא את התנאי בדבר הערבות הרבה מעבר לתחום החוק והתקנות, בהיותו גם נוגד את תכלית החקיקה בפרט ואת יסוד עיקרון החוקיות בכלל. 9. כפי שכבר הוזכר, המשמעות המשפטית אינה נקבעת אך ורק על ידי לשון החוק אלא נקבעת בעיקר על פי תכלית החקיקה. לעניין זה, קובע הנשיא ברק בד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) 701, 715, את הדברים הבאים: "אין השופט רשאי להסתפק בבדיקה לשונית, שכן החוק אינו טקסט בלשני גרידא...על הפרשן לחשוף, מבין קשת האפשרויות הלשוניות, אותה משמעות אשר תגשים את מטרת החוק". בספרו "פרשנות במשפט" (פרשנות החקיקה, תשנ"ג1993-, כרך שני) מוסיף וכותב הנשיא לעניין פרשנות החוק, את הדברים הבאים (עמ' 143): "מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לנורמה המשפטית את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתה. כאשר הנורמה המתפרשת היא דבר חקיקה, מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לדבר החקיקה את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו". אשר למהות תכלית החקיקה כותב הנשיא ברק את הדברים הבאים (עמ' 148): "תכלית החקיקה היא המטרה אשר דבר החקיקה מגשימה. אלה הם האינטרסים הנאבקים על הבכורה, ואשר הפשרה ביניהם עומדת ביסוד החקיקה....אלה הפונקציות החברתיות-סוציאליות, כלכליות, ואחרות - אשר החוק מגשים". הועדות משיגות על הפרדה זו בין לשון החוק ותכליתה וטוענות בסיכומיהן, כי חרף קשיי הפרשנות שהוזכרו לעיל, מטרת החקיקה ולשון החקיקה חד הם, בכל הקשור לחוק התכנון והבנייה. לטענתן אין הפרשן המשפטי צריך להפליג למקומות רחוקים לשם מציאת תכלית החקיקה שכן "תכלית החוק" הותוותה בסעיף 27(א) לחוק התכנון והבנייה, הקובע כי: "27. ביצוע החוק על-ידי הועדה המקומית. (א) מתפקידה של הועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". לפיכך, אות וסימן הוא, לטעמן, כי אחת מתכליות החוק היא להבטיח את קיומו של חוק התכנון והבנייה והתקנות על פיו, לרבות תקנה 16. על דרך פרוש זה, אחת הדרכים היעילות, לטענתה, היא שריון מקורות מימון למקרה של כשל בביצוע המחייב את הועדה המקומית להיכנס מיידית בעובי הקורה ולבצע את הפעולות שבעל ההיתר היה צריך לבצען. את הכסף הן לוקחות מתוך כספי הערבות. למול טענה זו, ניראה לי, שאין לי אלא לחזור ולהפנות את המערערת לדברי הנשיא ברק בספרו הנ"ל, באשר למהות תכלית החקיקה (בעמ' 149): "...בקביעת תכלית החוק ההנחה הינה, כי חוק אינו יצירה בודדת של מחוקק חד-פעמי הפועל בחברה בת חלוף. חוק הוא יצירה נמשכת של מחוקק קבוע הפועל בחברה חיה ותוססת. תכליתו של חוק צריכה להשתלב בתכלית החקיקה הכללית ובערכיה הכלליים של החברה. היא מקבלת את הגוון שלה מצביונה של מערכת החקיקה כולה, והיא צריכה להתאים עצמה לערכיה הכלליים של השיטה ולעקרונותיה, כפי שהם קיימים ומתפתחים מעת לעת...". ראה גם דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 987/94 יורונט קוי זהב ואח' נ' שר התקשורת ואח', פ"ד מח(5) 412, 433: "השיקולים הענייניים בהקשר זה, כמו בהחלטות מנהליות אחרות, מורכבים משני סוגים. עם הסוג הראשון נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין... עם הסוג השני נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית של שיטת המשפט". וראה גם דברי השופט אור בבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עירית חולון ואח', פ"ד מט(5), 582, בעמ' 591 מול האות ב: "והעיקר לענייננו הוא, שגם אם נדרש לרשות מקור מימון לבניית מבני ציבור, והיא נקלעה למצוקה בשל היעדר מקור כזה, אין כל צידוק חוקי לדרך שהעירייה בחרה ללכת בה: דרישת תשלום אשר היא לא הוסמכה בדין לגבותו וגבייתו, והתניית מתן היתר בנייה בתשלום כזה". המחוקק בוחר להעניק, מדי פעם בפעם, לרשויות הנזכרות בחקיקה הרלוונטית, את תפקיד הפיקוח על קיומו. פיקוח, מעצם הגדרתו יכול לקבל גוון פסיבי או אקטיבי לפי האופי המוקנה לו על ידי המחוקק. אולם, אין לטעות, לעניין זה, בין התפקיד לתכלית החוק ולהקניית סמכויות בעלמא, לרשות, רק משום שהוא תואם את הגדרת התפקיד כפי שהרשות רואה זאת. חוק התכנון והבנייה הינו חלק ממערכת חקיקה כללית המחויבת לעקרון חוקיות המנהל. פועל יוצא הוא שסמכויות פיקוח אקטיביות יכולות לקום רק במקום בו הוקנו סמכויות אלה במפורש. לכן, נראה לי, כי אין לראות את תפקיד הפיקוח על החוק כתכליתו, אלא תוצאה מסתברת של קיומו. כלומר, מקום בו המערכת המנהלית בכללותה מחויבת לקבלת היתר מפורש מהמחוקק לצורך הפעלת סמכות פקוח אקטיבית, בענייננו מתן ערובה, אין לפרש תקנות מסוימות כמקנות סמכות משתמעת כזו, רק מתוקף תפקידה הכללי של הרשות. זאת ועוד, כל אזרח מוחזק כמי שמציית לחוק ובדרך כלל אין מחייבים אנשים לתת ערבות לביצוע הוראות החוק או לאי ביצוע עבירות, או עוולות. אין להניח מראש כי הפרט יעבור על החוק או על התנאי ולבקש בטוחה להבטחת קיומו, אלא אם החוק קובע תנאי זה, במקרים מיוחדים ומפורשים. 10. אומנם החקיקה אינה חסרה דוגמאות למקרים בהם בחר המחוקק, להתנות פעולה במתן בטוחה. אך, כמובן, שהוראה כזו ניתנה, כאמור, במפורש. עיון בחקיקה מגלה למעלה ממאה מקרים בהם מצא המחוקק כי נסיבות העניין מחייבות מתן ערובה. לא רק שהדבר נקבע במפורש, באותם מקרים, אלא אף נקבע בצמוד לדרישה לערבות, הסדר חוקי שיקבע את שיעורי הערבות, את מי שיקבע שעור זה, מתי תינתן, מתי תוחזר, מה יהיה שיעור הריבית וההצמדה וכיוצא בזה. ההסדר בא ללמד כי המחוקק היה ער לקושי הטמון בחיוב הפרט במתן ערבות ולייחודיות שבו ולכן ביקש לקבוע הסדר ממצה, המכוון עצמו לנסיבות שהובילו למתן הרשות. דוגמאות לכך ניתן למצוא הן בדין האזרחי והן בדין הפלילי (נביא רק כמה דוגמאות): א. תקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד1984-, סעיף 179. "179. ערובה להוצאות העדים (195). בעל דין המבקש הזמנה לעד ישלם לבית המשפט, לפני משלוח ההזמנה ותוך הזמן שייקבע, סכום כסף, או יתן ערובה אחרת, להנחת דעתו של הרשם או המזכיר הראשי של בית המשפט, לכיסוי הוצאותיו של המוזמן בדרכו לבית המשפט ובשובו ממנו ובעד יום אחד של שהייה, ועל פי הוראת הרשם גם סכום כסף או ערובה אחרת בעד ימי שהייה נוספים ככל שיידרשו; לא שולם הסכום, או לא ניתנה הערובה, לא תישלח ההזמנה". ב. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו1996-: "12. סמכות שופט. הוגשה בקשה לעצור אדם, רשאי שופט, לאחר שעיין בחומר שעליו מתבססת הבקשה, לצוות בהחלטה מנומקת בכתב, על מעצרו של אותו אדם או על שחרורו בערובה או ללא ערובה או בתנאים שימצא לנכון; צו מעצר יכול שיינתן בין בנוכחותו של החשוד ובין בהעדרו". ג. פקודת העיתונות. ד. חוק היטלי סחר, התשנ"א1991-. ה. חוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג1963-. בענייננו, ניתן למצוא אף דוגמאות לכך בתקנות התכנון והבנייה: תקנות התכנון והבנייה (התחייבות וערבות להבטחת תשלומים להיתר), התשנ"ב1992-. תקנות התכנון והבנייה (ערובות להבטחת תשלום היטל השבחה ודחיית תשלומים), התשמ"א1981-. כאשר הדוגמא הקרובה ביותר לנושא העומד לדיון בערעור זה מצויה בתקנות התכנון והבנייה (חיבור מבנה לתשתיות לפני השלמת תנאי ההיתר) תשנ"ב1991- (להלן: "תקנות התשתיות") והקובע בסעיף 4 לתקנות: "4. ערבויות. להבטחת השלמתן של העבודות על פי היתר הבנייה ותנאיו ימציא מבקש האישור ערבות בנקאית להנחת דעתה של הרשות המאשרת בסכום שיקבע היועץ המשפטי של הועדה המקומית, בהתאם להיקף העבודה שלא הושלמה כנדרש על פי תנאי ההיתר". הנה כי כן רואים אנו, כי מקום בו חפץ המחוקק להבטיח את קיומם של תנאים על ידי ערובה עשה זאת במפורש, תוך שהוא מפרט כיצד הדבר יעשה. לשון ההוראות מלמדת אותנו כי הצורך בשריון מקורות מימון למקרה של כשל בביצוע תנאי ההיתר, ככל שהוא חשוב, אינו יכול להתקיים בלא הרשאה בחוק או בתקנות מפורשות והסדר חוקי כיצד יתבצע הדבר. גם קיומה של תקנה 4 הנ"ל בעניין הערבות בתקנות התשתית הנ"ל, שוללת מניה וביה, את הפרוש המוצע על ידי המערערת לעניין תקנה 16(א). וראה דברי חיים ה' כהן בספרו "המשפט", בעמ' 635 לעניין דיני מנהל: "ראשית, השיקול חייב להיות "לעניין": שום שיקול דעת אינו מוענק לרשות מנהלית כדי להסמיכה לעשות ככל העולה על רוחה...". תקנה 4 הנ"ל לתקנות התשתית קבעו מתי וכיצד ניתן לדרוש ערבות, אך הועדה המקומית לא פעלה לפי תקנות אלה. ברי שאם היינו מפרשים את תקנה 16(א) כמחייבת דרישת ערבות כוללת היה פרוש זה מיתר את תקנה 4 הנ"ל. נוסף לכך מלמדת תקנה 4 הנ"ל והתקנות האחרות כי המחוקק או מחוקק המשנה יודע ומכיר את האפשרות של דרישת ערבות וכשהוא חפץ, הוא קובע במפורש סמכות כזו ולא בדרך של פרשנות עקלקלה. 11. גם הנימוק של שריון מקורות מימון כשלעצמו אינו נימוק מספיק להרשאת התנית מתן היתר בהנפקת ערובה, בייחוד באופן משתמע. העובדה כי המחוקק בחר לציין בכל פעם מחדש את נושא הערבות, כשרצה בכך לענין מסוים, מלמד שהוא לא אפשר פרשנות מכללא, אלא קביעה מפורשת שכן מדובר בהטלת עומס וחובה נוספת על האזרח המבקש לבנות. 12. משהגעתי למסקנה כי תקנה 16(א) לתקנות הבנייה - אינה מאפשרת בדרך של פרשנות להכביד על מי שחפץ לבנות בדרישת מתן ערבות כפי שהועדה המקומית דרשה, אני סבור שיש לדחות את הערעור ואין צורך לדון בשאר הטענות שהעלו המשיבים בבית משפט קמא. 13. מעבר לדרוש, אדון בקצרה, בבקשתם החלופית של הועדות המבקשות את בית המשפט, באם תדחה טענתם המרכזית, לקבוע כי הועדה רשאית לדרוש ערבות בנקאית, אך בסייגים, שבית המשפט יקבע אותן, למטרת הבטחת ביצוע התנאים ולמניעת עוולות והפרות. הם סומכים, בטענתם החלופית, על כך שבתי המשפט אינם ממהרים לפסול חקיקת משנה. אין לבקשה זו ממש. ראשית, פעולת הועדה המקומית אינה חקיקת משנה אלא מעשה חסר סמכות. קביעת סייגים ל"סמכות" זו שאינה קיימת היא דרישה בעלמא. מתן רשות לדרישת ערבות שהועדות מבקשות, מוקנית, כאמור, אך ורק למחוקק או למחוקק המשנה ואינו מתפקידה של הרשות השיפוטית. שנית, כפי שהוזכר לעיל, קבע המחוקק בצד ההרשאה לדרישת הערבות, בחיקוקים שהוזכרו ואחרים, גם הסדר חוקי לגבי אופן ביצוע דרישה זו. אף אם יקבע בית משפט זה סייגים לסמכות האמורה, עדיין תהיה זו חסרה הסדר חוקי לגבי אופן ביצועה. על חשיבות הסדר זה עמד השופט ת' אור בעניין אילנות הקריה שהובא לעיל בעמ' 591 (מול האות א'): "...אין צורך להרבות מילים על הפסול בשיטה שעל פיה נגבים כספים על-ידי רשות ציבורית ללא אמות מידה לקביעת שיעור הדרישה הכספית, כשקביעת סכום הדרישה היא תוצאה של החלטת פקיד הרשות, אשר בידו להחליט על גובה הסכום לאחר מיקוח עם האזרח שנמנע ממנו היתר בנייה שהוא זכאי לו". דברים אלה מקבלים משנה תוקף נוכח התנהגות הועדה המקומית, הלכה למעשה, כאשר ביקשה לחלט ערבות מבעלי היתר הבנייה. בשני המקרים חולטה הערבות (זו של המשיבה 3 - גדילן חברה להשקעות ונכסים בע"מ על סך 20,000 ש"ח וזו של חברת י.ו.ם על סך של 28,000 ש"ח אשר בינתיים הוחזרה לה על ידי המערערת), על פי טענת הועדה בשל הפרת תנאי ההיתר. רצוי שנחזור, כאן, לתצהירו של מהנדס המערערת, שם הוא, כאמור, מנמק את הדרישה לערבות בצורך להבטחת הפעולות הבאות ואומר בין היתר: "באופן כללי נועדת הערבות הבנקאית לשמש כאמצעי נוח ובר מימוש לכיסוי כל הוצאה כספית העשויה להידרש מקום שבעל ההיתר לא מבצע עבודות מסוימות, בעלות השלכה על בטיחות העובדים ו/או בטחון הציבורי ו/או מניעת מטרד מהציבור. באופן מיוחד דרושה הערבות למניעת סכנה מוחשית או צפויה, במהלך הבנייה, מקום שקיים חשש לבטיחותם ו/או לבטחונם של העובדים באתר הבנייה ו/או הציבור כולו מחמת אי ביצוע גידור ו/או מיגון של אתר הבנייה, ו/או מפני חשש להתמוטטות ו/או מפולת של מחפורות עמוקות ו/או מפני מעידה ונפילה למחפורות עמוקות של ילדים ו/או עוברים ושבים עקב בנייה תת קרקעית עמוקה ו/או בניה חשופה, וכן לצורך ביצוע הריסה מיידית ו/או מיגון ו/או מילוי דחוף של מחפורות עמוקות נטושות או לא נטושות. וכן לצורך נקיטת כל אמצעי זהירות ו/או בטיחות שיש לבצעם באופן מידי מחמת הסכנה הטמונה בהם לציבור מקום שבעל ההיתר מתרשל או משהה ביצוע עבודות אלה מעבר לזמן הסביר בנסיבות הענין, וכן לביצוע כל פעולה לסילוק מפגע תברואי ו/או מטרד לציבור כולו או חלקו, כולל סילוק פסולת בנין ו/או אשפה ו/או גרוטאות ו/או חומרים אחרים העשויים להיות מפגע ומטרד, וכן לביצוע עבודות פיתוח, סלילת קטע כביש ו/או מדרכה ו/או עבודות אחרות שבעל ההיתר התחייב בביצוען אך נמנע מכך". צא וראה מה קרה בשני המקרים שלפנינו. בחקירתו הנגדית, על תצהירו, מסביר המהנדס כיצד חולטה הערבות בפועל: "אני מהנדס העיר ועוד בעלי תפקידים קבענו את גובה הערבות יחד עם הנהלת העיריה. אין פרוט לענין זה. אנחנו חילטנו ערבות בבניין של יאיר שומרת. הערבות היתה בסך 28,000 ש"ח. לא ידוע לי מה נעשה בסכום של 28,000 ש"ח שנגבה מהערבות שחולטה. לא ידוע לי אם בסכום הערבות שחולטה היה שימוש לצורך תיקון בבניין. העיריה לא מבצע תיקונים בבניין. נדמה לי שחילטנו ערבות של 20,000 ש"ח מחברת גדילן וזאת בהסכמת אחד המנהלים. סכום זה לא שימש תיקונים בבניין. אני לא מכיר רשות אחרת שנוהגת כמונו בהטלת ערבויות". אין לנו אלא לראות את התנהגותה בפועל של הועדה המקומית כתוצאה של פרשנות עצמית לכוחה הבלתי מוגבל, כביכול, בעניין דרישת הערבות. לא רק שלדרישת הערבות לא היה בסיס חוקי, אלא שעולה בעליל מהדברים שלפנינו, שהשיטה האמורה אינה מתיישבת עם סידרי מנהל תקין. מה לה, לועדה, כי תבקש עתה לרפא את המעשה האסור שביצעה ללא סמכות. לא בכדי הצמיד המחוקק לכל הרשאה לדרישת ערבות, הסדר חוקי לגבי אופן ביצוע הדרישה, המיוחד לנסיבות העניין הספציפי, אך משאין בסיס לדרישת הערבות, אין לקבוע הסדרי ביצוע כדי להקים בדרך של פרשנות סמכות שאינה קיימת. 14. אשר על כן אני מציע לחבריי הנכבדים לדחות את הערעור ולחייב המערערת לשלם למשיבות 6-1 הוצאות משפט בסך 15,000.- ש"ח. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט חנוך אריאל. ניתן היום, כ"ט בתמוז תשנ"ח (23.7.98). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97006300.S02/אמ