קשת שלטים בע"מ נ. עיריית פתח תקוה

החלטה בתיק בר"ם 63/09 בבית המשפט העליון בר"ם 63/09 בפני: כבוד השופטת מ' נאור המבקשת: קשת שלטים בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית פתח תקוה 2. מדיה קונטרול בע"מ 3. מבט ראשון -פרסום חוצות בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב-יפו ב-בש"א 3206/08 במסגרת עת"מ 3029/08 מיום 22.12.2008 שניתן על ידי כבוד השופטת ס.נ. קובו בשם המבקשת: עו"ד גל הררי, עו"ד אלי לוטן בשם המשיבה 1: עו"ד יחזקאל ריינהרץ פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט לענינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' השופטת א' קובו) שניתנה ב-בש"א 3206/08 במסגרת עת"מ 3029/08. העתירה הוגשה כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת המכרזים של עיריית פתח-תקווה (להלן: ועדת המכרזים או העירייה) לבטל מכרז לביצוע עבודות שילוט, לאחר שנפתחה תיבת ההצעות והמערערת, קשת שלטים בע"מ (להלן: קשת) זכתה במכרז. עניינה של הבקשה, בהחלטת בית המשפט מיום 22.12.2008 לדחות את בקשת קשת למתן צו ביניים שימנע מהעירייה לפרסם מכרז חדש לביצוע עבודות שילוט עד להכרעה בעתירה. לאחר העיון בבקשה ובתגובה החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור. העובדות וההליכים 1. ביום 30.4.2007 פרסמה העירייה מכרז שעניינו ביצוע עבודות שילוט בשטחה של עיריית פתח תקווה (להלן: המכרז). במכרז נכללו שני תנאי סף הקשורים לעניין ולכן אביא אותם כלשונם: "רשאים להשתתף מציעים העונים על כל הדרישות המפורטות להלן: א. מציעים בעלי ניסיון של שלוש שנים לפחות בביצוע עבודות עיצוב, ייצור, הצבה, הפעלה ואחזקה של שלטי פרסום חוצות [...]. ... ה. מציעים בעלי רישיון עסק בתוקף [...]." ביום 3.6.2007 נפתחה תיבת המעטפות ונקבע כי הוגשו 4 הצעות. בהמשך, פסלה ועדת המכרזים 3 מתוך 4 ההצעות שהוגשו בשל אי עמידה בתנאי הסף שלעיל, וקבעה כי קשת היא הזוכה. 2. כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים עתרה רפיד לבית המשפט לענינים מינהליים (עת"מ 2448/07, להלן: עתירת רפיד). בית המשפט (כב' השופטת מ' אגמון-גונן) קיבל ביום 3.8.2008 את עתירתה של רפיד כנגד הפרשנות שנתנה ועדת המכרזים לתנאי הסף וקבע: "יש לפרש את הפעולות המנויות בסעיף א' לתנאי המכרז, לרבות ייצור השלטים, כפעולות שהמציע יכול לבצע גם באמצעות קבלני משנה, ואת סעיף ה' ככזה החל על מציע שחייב ברישיון עסק עפ"י חוק." בשאלת הסעד הנדרש לאור קבלת העתירה נקבע כי אין זה המקרה החריג שבו יש להורות על ביטול המכרז, אלא יש להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים והשבת הדיון לועדה על פי הפרשנות הנ"ל. על פסק הדין לא הוגש ערעור. 3. ביום 2.11.2008 קיימה ועדת המכרזים דיון במכרז לאור פסק הדין. בסיום הישיבה נרשמה בפרוטוקול ההחלטה הבאה (להלן: ההחלטה): "הועדה מחליטה כי הואיל ובוטלו תנאי הסף של רישיון עסק ושל היות המציע יצרן שלטים סביר להניח שיש לתת הזדמנות ליותר מציעים לגשת למכרז. עדיף לפתוח את המכרז ולתת למציעים שיכולים להתמודד במכרז הזדמנות ולכן מחליטים לבטל את המכרז". כנגד החלטה זו הגישה קשת את העתירה ויחד עימה בקשה לצו ביניים שימנע פרסום מכרז חדש עד למתן החלטה בעתירה. 4. בעתירה, שהוגשה ביום 30.11.2008, מבקשת קשת כי תבוטל החלטת ועדת המכרזים מיום 2.11.2008 וכי בית המשפט יורה לועדת המכרזים לקיים דיון נוסף שבו יבחנו ההצעות שהוגשו לאור הפרשנות שקבע בית המשפט בעתירת רפיד. קשת טוענת בבקשה כנגד סבירותה של החלטת ועדת המכרזים. לטענתה, החלטת הועדה אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה בדבר הנסיבות המצדיקות ביטול מכרז ועם פסק הדין שניתן בעתירת רפיד. פסק הדין, כך טוענת קשת, אינו מבטל את תנאי הסף כפי שקבעה הועדה בהחלטתה ואף אינו יוצר שינוי נסיבות המצדיק את ביטול המכרז. קשת טוענת כי החלטת הועדה לבטל את המכרז ולערוך מכרז חדש, סותרת את הוראת פסק הדין. עוד טוענת קשת כי חלוף הזמן מעת פרסום המכרז לא יכול להוות נימוק לביטול המכרז מאחר שלא נזכר בהחלטת הועדה ומשום שהעירייה היא הנושאת באחריות לכך שישיבת הועדה התקיימה 3 חודשים לאחר מתן פסק הדין. קשת מוסיפה וטוענת כנגד הנסיבות שבהן התקבלה ההחלטה, קרי השתתפותם של שני חברי מועצה, שאינם חברי ועדת המכרזים בישיבת הועדה וכן טוענת היא שהיועצת המשפטית של הועדה לא השלימה את חוות דעתה המשפטית בטרם התקבלה ההחלטה. 5. כאמור, במועד הגשת העתירה, הגישה קשת בקשה למתן צו ביניים שימנע מהעירייה לפרסם מכרז לביצוע עבודות שילוט עד להכרעה בעתירה. בית המשפט לענינים מינהליים (כב' השופטת א' קובו) דחה את הבקשה ביום 22.12.2008. הטעם לדחייה היה כי לאור הזמן שחלף מעת פרסום המכרז ופרשנות בית המשפט לתנאי המכרז נוצר שוני מהותי המצדיק עריכת מכרז חדש. לפיכך קבע בית המשפט כי החלטת הועדה היתה סבירה וסיכויי העתירה קטנים. כן הוסיפה השופטת קובו בהחלטתה כי מאזן הנוחות והזמן שחלף מפרסום המכרז מחזקים את הצורך במכרז חדש שישתתפו בו מציעים נוספים וכי לקשת לא ייגרם מכך נזק בלתי הפיך. בהחלטת הדחייה הטיל בית המשפט על קשת הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ש"ח. על החלטה זו הוגשה בקשת הערעור שבפני. הטענות בבקשה 6. בבקשה חוזרת קשת על נימוקי העתירה, לפיהם החלטת ועדת המכרזים אינה סבירה ונסיבות הדיון שהוביל לקבלת ההחלטה מהוות פגם היורד לשורשו של ההליך. לכך מוסיפה המבקשת כי מאזן הנוחות נוטה לטובת מתן צו ביניים, משום שפרסום מכרז חדש יגרום להוצאות כבדות לעירייה ולמציעים, אשר אינן מוצדקות כאשר בפני בית המשפט עומדת עתירה שקבלתה תאיין את הצורך במכרז חדש. עוד טוענת היא כי עריכת מכרז חדש עשויה להביא לבחירת זוכה בטרם הוכרעה העתירה ובכך תהפוך העתירה לתיאורטית. 7. בהתאם להחלטתי מיום 4.1.2009 הוגשה תגובת העירייה לבקשה. בתגובתה טוענת העירייה כי ההחלטה של ועדת המכרזים נמצאת בגדרי מתחם הסבירות וכי אין מקום להתערבות ערכאת הערעור בהחלטת בית המשפט קמא. העירייה טוענת כי תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 מאפשרת לה לבטל מכרז ולפרסם מכרז אחר כאשר בין המכרזים ישנו שוני מהותי. לטענת העירייה, הפרשנות שניתנה בפסק הדין לתנאי הסף יוצרת שוני מהותי מאחר שהיא מאפשרת למציעים נוספים, שאינם יצרני שלטים, להגיש הצעות במכרז. לפיכך, לשיטתה, ישנה הצדקה לביטול המכרז ואף סביר שהעירייה תפעל להרחבת מספר ההצעות העומדות לבחירתה על ידי עריכת מכרז חדש. עוד טוענת העירייה כי הפרשנות שניתנה בפסק הדין מבטלת את תנאי הסף המדוברים, כפי שפירשו אותם העירייה ואף קשת עצמה עד למתן פסק הדין. לטענה בדבר נסיבות קבלת ההחלטה משיבה העירייה, כי השתתפותם של חברי המועצה שאינם חברי ועדה בישיבה אינה מהווה פגם, משום שאותם חברי מועצה לא נטלו חלק בהצבעה על ההחלטה. לשאלה שהפניתי אליה, השיבה העירייה כי ההחלטה אינה סותרת את הוראות פסק הדין שניתן על ידי השופטת אגמון-גונן, כיוון שהוראות אלו לא הגבילו את שיקול דעתה של הועדה. לטענת העירייה בעת שדן בית המשפט בעתירת רפיד לא הצדיקו הנסיבות את ביטול המכרז, ואילו לאחר מתן פסק הדין רשאית היתה העירייה להחליט על ביטול המכרז לאור שינוי הנסיבות. דיון 8. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה, החלטתי, כאמור, לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל ויש להורות לעירייה להימנע מפרסום מכרז חדש לביצוע עבודות שילוט עד להכרעה בעתירה המינהלית. כידוע, השיקולים אשר עומדים לנגד עיניו של בית המשפט בשאלת מתן צו ביניים הם אלו הנוגעים לסיכויי העתירה ולמאזן הנוחות. שיקולים אלו אינם נבחנים במנותק, אלא מתקיים ביניהם יחס שמכונה לעיתים "מקבילית כוחות". משמעותו של יחס זה היא כי ככל שסיכויי העתירה להתקבל גבוהים יותר, כך ניתן להמעיט בדרישה שמאזן הנוחות יטה באופן מכריע לטובת המבקש ולהיפך. בסופו של יום, על כל פנים, אבן הבוחן העיקרית היא שאלת מאזן הנוחות (ראו: בר"ם 10948/08 קרואנט נ' משרד הפנים (טרם פורסם, 30.12.2008)). 9. מבלי להתייחס למכלול טענותיה של קשת, נראה כי לכאורה יש ממש בטענתה כי החלטת הועדה אינה מתיישבת עם פסק הדין החלוט שבו נאמר: "יש לנקוט בביטול המכרז רק בהיעדר כל חלופה ראויה אחרת [...] בנסיבות המקרה שלפניי, אני מוצאת כי ביטול החלטת וועדת המכרזים ומתן צו המורה על השבת הדיון לוועדת המכרזים הינו הסעד המתאים" נוכח לשונו של פסק הדין, ראוי כי טענותיה של קשת יתבררו כדבעי בעתירה עצמה. אשר למאזן הנוחות, העירייה לא הצביעה על נזק כלשהו העלול להיגרם לה ממתן צו ביניים אשר ישמר את המצב הקיים. לעומת זאת, ברור כי עריכת מכרז חדש תגרור הוצאות כספיות וכי בחירת זוכה במכרז בטרם התבררה העתירה תיצור עובדות בשטח שיקשה לשנותן. 10. מהטעמים האמורים לעיל הגעתי למסקנה כי יש לקבל את הבקשה ולהורות על מתן צו ביניים לפיו תמנע העירייה מעריכת מכרז חדש לביצוע עבודות עיצוב, ייצור, התקנה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות או לביצוע מרבית העבודות הללו עד למתן הכרעה בעתירה. הצו למתן הוצאות שהוטל בערכאה הראשונה מבוטל. בסיום הדיון בעתירה יוכל, כמובן בית המשפט להביא בחשבון את ההוצאות בעניין צו הביניים, הכל על פי התוצאה אליה יגיע. ניתנה היום, ‏י"ט טבת, תשס"ט (15.1.2009). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09000630_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il