בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ
6299/97
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופטת ד' ביניש
כבוד
השופט י' גולדברג
העותרים: 1.
עלי מחמד עבדאללה יאסין
2.
ג'מיל אחמד דאוד שולי
3.
אימאן יוסף אחמד שולי
4.
דר איברהים אסמעיל סוואלמה
5.
מחמד אסעד צוואלחה
6.
יוסרא אחמד צוואלחה
7.
מחמד אחמד ג'רארעה
8.
חוסין חסן אל-האג' צואלחה
נגד
המשיב: המפקד
הצבאי באיו"ש
עתירה
למתן צו על תנאי
תאריך הישיבה: ו' בחשון התשנ"ח
(6.11.97)
בשם
העותרים: עו"ד אלגרה פצ'קו
בשם המשיב: עו"ד יוכי גנסין
פסק-דין
הנשיא א' ברק:
1. שני מטעני חבלה, הנישאים על ידי מתאבדים,
התפוצצו (ביום 30.7.97) בשוק מחנה-יהודה בירושלים. כתוצאה מהפיגוע נהרגו ששה-עשר
בני אדם. מאה ששים וחמישה נפצעו, חלקם באורח קשה. נזק רב נגרם לרכוש. שלושה מטעני
חבלה, הנישאים על ידי מתאבדים, התפוצצו (ביום 4.9.97) ברחוב בן-יהודה בירושלים.
כתוצאה מהפיגוע נהרגו חמישה בני אדם. מאה תשעים ואחד נפצעו, חלקם באורח קשה. נגרם
נזק רב לרכוש. גופותיהם של המחבלים המתאבדים הועברו, בסמוך לכל אחד מהפיגועים,
למכון לרפואה משפטית באבו-כביר.
2. הגופות שהועברו למכון מהפיגוע בשוק מחנה-יהודה
זוהו כגופתו של מועוויה מוחמד אחמד ג'רארעה (להלן - המתאבד ג'רארעה) וכגופתו של
תאופיק עלי מוחמד יאסין (להלן - המתאבד יאסין). הגופות שהועברו מהפיגוע ברחוב
בן-יהודה זוהו כגופתו של מוחמד אסעד צוואלחה (להלן - המתאבד צוואלחה), כגופתו של יוסף
ג'מיל אחמד שולי (להלן - המתאבד שולי) וכגופתו של חליל אברהים תאופיק שריף (להלן -
המתאבד שריף). ממצאים אלה של המכון לרפואה משפטית מתבססים על בדיקות פתולוגיות
ובדיקות גנטיות. לשם ביצוען של הבדיקות הגנטיות נלקחו דגימות דם מבני חמש המשפחות,
ונקבע להם פרופיל גנטי. לאחר שנקבע הפרופיל הגנטי, שהתבסס על שלושה-עשר אתרים על
פני ה-D.N.A., ושנלקח מדוגמאות רקמה מחמש הגופות, חיוותה
ד"ר מ. פרוינד את דעתה, בה זוהו ארבע מהגופות (שתיים משוק מחנה-יהודה ושתיים
מרחוב בן-יהודה). לאחר קבלת תוצאות הבדיקות הגנטיות, ולאור ממצאי הבדיקה
הפתולוגית, הוסיף וחיווה דעתו ד"ר היס, מנהל המכון לרפואה משפטית, כי ארבע
הגופות מזוהות בוודאות כגופותיהם של המתאבדים ג'רארעה, יאסין, צוואלחה ושולי.
3. במקביל לבדיקות הפתולוגיות והגנטיות ניהלו
כוחות הבטחון (משטרת ישראל ושירות הבטחון הכללי) חקירה לחשיפת זהותם של המחבלים
המתאבדים. החקירות הובילו לכך, שהיה יסוד ממשי להניח, שהמחבלים המתאבדים הינם
חוליית מבוקשי חמא"ס תושבי הכפר עסירה אל-שמאלייה באיזור שכם. מחבלים אלה היו
מוכרים לכוחות הבטחון כמי שנימנים על חולייה אחת של ארגון החמא"ס. על פי מידע
מודיעיני חסוי, ניתן היה להניח, כי הללו קשורים ישירות או מעורבים בביצוע הפיגועים
בשוק מחנה-יהודה ורחוב בן-יהודה. המשך החקירה העלה את זהותם של המתאבדים ואת הקשר
ביניהם. חומר חקירה זה הוא חסוי מטעמים של בטחון המדינה.
4. בליל ה12.10.97- נמסרו למשפחות המתאבדים
הודעות על כוונתו של מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון לנקוט בסנקציות
כנגד בתיהם. ניתנה למשפחות המתאבדים האפשרות להציג טענותיהן והשגותיהן בכתב. השגות
אלה הוגשו (ביום 14.10.97) למשיב. חלק מההשגות נתקבלו, חלקן נדחה. משגובשה עמדתו
של המשיב, היא נמסרה למשפחות המתאבדים. עתה עותרות ארבע משפחות בפנינו כנגד החלטת
המשיב. ביסוד העתירות מונחות שתי טענות עיקריות: האחת, לפיה זיהוי המחבלים
אינו ודאי מספיק, ועל כן אין לנקוט הסנקציות כנגד בתי העותרים; השניה, לפיה
הסנקציה הננקטת היא מעבר למידה הדרושה.
5. זיהוי המחבלים מבוסס על שני מקורות: האחד,
חקירה של כוחות הבטחון. חקירה זו החלה באיתור שיטת הפעולה בשני הפיגועים. שיטה זו
כללה נסיון להסוות, ככל האפשר את זהות המתאבדים. בעקבות חקירת כוחות הבטחון התברר
כי המתאבדים הינם חוליה של מבוקשי חמא"ס, תושבי הכפר עסירה אל-שמאלייה. על
הכפר הוטל עוצר. נערכה חקירה אינטנסיבית בכפר. נעצרו בני משפחה שנחשדו בשיתוף
פעולה ובסיוע למחבלים. מחומר החקירה התברר כי ארבעת המתאבדים החלו להתנהג (החל
מדצמבר 1995) כמבוקשים, וזאת בעקבות נסיון של כוחות הבטחון לעוצרם בכפרם. המבוקשים
הסגירו עצמם מרצונם לרשות הפלסטינית. הם שהו בכלא, וקיבלו ביקורים של משפחותיהם.
לאחר זמן (בראשית ספטמבר 1996) ברחו הארבעה מהכלא. הם הסתתרו במקומות שונים בסמוך
לכפרם. הם זכו לסיוע של בני משפחותיהם. בגין זאת הוגשו כנגד מספר בני משפחה כתבי
אישום באשמת מתן מקלט וסיוע. בני המשפחה זיהו את תמונות המתאבדים. המקור השני
לזיהוי המחבלים הן הבדיקות הפתולוגיות והגנטיות. בדיקות אלה הועמדו לרשות העותרים.
6. עם תחילת הטיעונים בפנינו, התעוררה השאלה אם
נוכל לעיין בחומר המודיעיני החסוי באשר לזהות המחבלים המתאבדים. בא כוח המשיב
הסכים לכך. באת כוח העותרים התנגדה. היא ביקשה כי יוסר החסיון על החומר המודיעיני.
לשאלותינו ציינה, כי היא מבקשת כי ההליך יתקיים בפני שופט שאינו אחד משופטי ההרכב.
הליך זה התקיים (על פי הוראות סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש]) בפני השופט זמיר.
הוחלט בו שלא להסיר את החסיון מעל החומר החסוי. עם זאת נמסר לעותרים מפי בא כוח
המשיב, כי "החומר החסוי עליו מסתמכת החלטת המפקד הצבאי, הוא המשיב, כולל מידע
מודיעיני חסוי בדבר זיהויים הוודאי של חמשת המתאבדים ובכלל זה ארבעת המתאבדים
תושבי הכפר עסירה אל-שמאלייה, הם נשוא עתירה זו. מידע זה מקורו ממקורות שונים
מוצלבים ומהימנים. על פי מידע מודיעיני חסוי זוהתה בוודאות גם תמונתו של המתאבד,
תאופיק יאסין, בנו של העותר מס' 1. המידע המודיעיני החסוי כולל ידיעות על פעולותיה
של חוליית מבוקשי החמא"ס, הכוללת את ארבעת המתאבדים בפיגועי ההתאבדות
בירושלים. מהמידע המודיעיני החסוי עולה כי קיימות ידיעות לגבי מעורבותם של חברי
חוליית החמא"ס הצבאית הנ"ל בפעולות צבאיות, לרבות ידיעות על כוונה לבצע
פיגועים ובכלל זה פיגועי התאבדות. בחומר החסוי קיים מידע מודיעיני שהוביל לזיהוי
המתאבדים, עוד בשלב שלפני ביצוע הבדיקות הגנטיות. לפי חומר זה אחד המתאבדים זוהה
בוודאות עוד קודם לביצוע הבדיקות הגנטיות".
7. בטיעוניה בפנינו, חזרה באת כוח העותרים על
עמדתה, לפיה לא הוכחה כנדרש זהותם של המחבלים המתאבדים. היא ביקשה כי נדחה המשך
הדיון בעתירה, על מנת לאפשר לעותרים לערוך בדיקה גנטית מחוץ לישראל. לאחר ששמענו
טיעוני הצדדים, החלטנו לדחות הבקשה לדחיית הדיון בעתירה. הננו סבורים כי התשתית
העובדתית שהונחה בפני המשיב מבססת במידה הדרושה במשפט המינהלי את זהותם של המחבלים
המתאבדים. החקירה של שירות הבטחון מזה, והבדיקות הפתולוגיות והגנטיות מזה, מובילות
כולן לזיהוי וודאי של המחבלים המתאבדים. שאלנו את באת כוח העותרים אם היא טוענת
כנגד השיטות בהן בוצעו הבדיקות במכון לרפואה משפטית. כן נשאלה באת כוח העותרים אם
ברצונה להציג שאלות בעניין זה לד"ר פרוינד, אשר ערכה את הבדיקות הגנטיות.
תשובתה של באת כוח העותרים על שאלות אלה היתה בשלילה. אמת, פרטי החקירה הבטחונית
לא הוצגו לנו, לאור סירובה של באת כוח העותרים כי נעיין בחומר החסוי. חומר החקירה
הגלוי שהוצג בפנינו - הנהנה מתקינות של בסיס חזקת התקינות העומדת לרשויות השלטון
(ראה בג"ץ 792/88 מטור נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית,
פ"ד מג(3) 542), והבדיקות הפתולוגיות והגנטיות - שלא נתעוררה לגביהן כל טענה
של חוסר תקינות - מובילים כולן למסקנה הברורה בדבר זהותם של המחבלים המתאבדים.
זיהוי זה מקיים את רמת הוודאות הדרושה במשפט המינהלי.
8. לאחר סיום טיעוני הצדדים נתבקשנו נוספות,
לדחות מתן פסק דיננו עד לאחר שתמונות המחבלים המתאבדים ימסרו לעותרים. דחינו
הבקשה, תוך שציינו כי אנו מניחים כי התמונות ימסרו לעיון העותרים. הדבר נעשה. שלוש
תמונות של גופות המתאבדים נמסרו לבני המשפחה. שניים מהעותרים ציינו כי התמונות
דומות לאלה של בניהם. עותר שלישי ציין כי התמונה אינה של בנו. עותר רביעי הלין על
שלא נמסרה לו תמונת בנו. על רקע זה חזרה באת כוח העותרים על עמדתה כי הזיהוי לא
נעשה ברמה הקפדנית הנדרשת. לטענתה, ללא התמונות הזיהוי הוא "חלש ביותר".
בתגובתה ציינה באת כוח המשיב, כי העותרים לא הצביעו על פגם כלשהו שנפל בבדיקות
הגנטיות, ואלו לא ניצלו את האפשרות שניתנה להם לחקור את ד"ר פרוינד על
הבדיקות שביצעה. זאת ועוד: זיהוי המחבלים המתאבדים מבוסס על תשתית ראייתית מהימנה
ומוצלבת. חלקה חסויה, כאשר זיהוי תמונות המתאבדים מהווה רק חלק מתשתית זו, ואף לא
העיקרית שבה. לטענת באת כוח המשיב, אין לייחס משקל רב לעמדת המשפחה, לפיה לא זיהתה
את בנה. צויין כי עניין זה הוצג בפני השופט זמיר, במסגרת הדיון להסרת החסיון. לאחר
שעיינו בבקשתה הנוספת של באת כוח העותרים ובתגובת באת כוח המשיב, נחה דעתנו כי אין
בעמדת שניים מהעותרים כדי לשנות ממסקנתנו. אכן, הונחה בפנינו תשתית עובדתית מספקת
- על פי כללי המשפט המינהלי - לזיהוי המחבלים המתאבדים, ואין כל יסוד לשוב ולדון
בעניין.
9. טענתה הנוספת של באת כוח העותרים הינה, כי
האמצעים אשר ננקטו על ידי המשיב כלפי בתי העותרים הם מעבר למידה הדרושה. בעניין זה
יהא עלינו לדון בעניינו של כל עותר ועותר בנפרד. נפתח במשפחתו של המתאבד ג'רארעה
(העותר הרביעי). על פי חומר הראיות שהוצג בפנינו, הודה אחיו של המחבל-המתאבד כי
נתן מקלט וסיוע לאחיו. כן נפגשו בני המשפחה האחרים עם הבן המתאבד. המחבל-המתאבד
התגורר בבית נשוא העתירה באופן קבוע ורצוף עד למועד (בתחילת 1996) בו הפך להיות
מבוקש. הבית הוא בן שלוש קומות, והוא משמש את משפחת המחבל המתאבד. קומת הקרקע היא
בבעלותו של אבי המחבל המתאבד. בקומת הקרקע מוסך. מעליה שתי קומות נוספות. בקומה
האחרונה שתי יחידות: באחת מתגורר בן נשוי ומשפחתו ובאחרת בן משפחה אחר. המשיב הורה
להחרים ולאטום את הבית, למעט הקומה השלישית, אליה יש גישה נפרדת.
10. המשיב הורה על החרמה והריסתו של הבית בו התגורר
המחבל המתאבד יאסין. על פי עדות אחיו של יאסין, ביקר האח המתאבד בבית מספר פעמים
בשעות הלילה. הוא הצטייד במזון. הבית הוא בן קומה אחת הבנויה על מרתף. במבנה
מתגוררת משפחה אחת, היא משפחתו של המחבל-המתאבד. הבית אינו גובל בבתים שכנים
צמודים. לאבי העותר בית נוסף בו הוא מתגורר עם אשתו השניה.
11. המשיב הורה על אטימת חלק מהבית אשר שימש את
המחבל-המתאבד צוואלחה ומשפחתו. בית זה הוא בן שלושה חלקים. בחלק אחד מתגוררת אשה
שאינה בת משפחה. לגבי חלק זה, החליט המשיב, שלא לנקוט בסנקציה. בחלק השני מתגורר
אחד מאחיו של המחבל-המתאבד ומשפחתו. חלק זה מהווה יחידת מגורים נפרדת. המשיב החליט
שלא לנקוט בסנקציה ביחס לחלק זה. החלק השלישי של המבנה שייך לאבי המחבל-המתאבד.
הוא מורכב משתי קומות. בקומה השניה מתגורר אח של המחבל-המתאבד ומשפחתו. המשיב
החליט שלא לנקוט בסנקציה נגד חלק זה. בקומה הראשונה מתגוררת משפחת המחבל-המתאבד.
בחלק זה הוא עצמו התגורר. נגד חלק זה החליט המשיב לנקוט בסנקציה של החרמה ואטימה.
הגישה לחלקי הבית האחרים נשמרת.
12. המשיב הורה על החרמה והריסה של הבית בו התגורר
המחבל-המתאבד שולי. על פי עדות אחיו, נהג המחבל-המתאבד להגיע לבית זה מדי יום אף
לאחר שברח מן הכלא (בספטמבר 1996). הבית הוא בן שתי קומות. הקומה הראשונה משמשת את
המשפחה. כן משתמשת המשפחה בחלק מהקומה השניה. בחלק אחר מתגורר רופא ובני משפחתו.
חוזה השכירות של הרופא יסתיים ב15.11.97-. צו ההריסה יבוצע לאחר סיום השכירות.
13. נטען בפנינו כי הסנקציות בהן נקט המשיב הן מעבר
למידה הדרושה. דין הטענה להידחות. המשיב בחן בקפידה את נסיבותיו של כל אחד
מהמחבלים המתאבדים. הסנקציה הותאמה לנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. נערך איזון
בין חומרת המעשה החבלני לבין היקף הסנקציה, בין הפגיעה הצפויה במשפחת המפגע, לבין
הצורך בהרתעת מפגעים פוטנציאליים עתידיים; בין זכותו הבסיסית של כל אחד לקניינו
לבין זכותו וחובתו של השלטון לשמור על הבטחון והסדר הציבורי. זאת ועוד: במסגרת
האיזונים נשקלה זיקת המגורים של המפגע לבית; גודלו של הבית; השפעת הפעלת הסנקציות
על אנשים אחרים. הסנקציות של אטימה והריסה מופעלות רק אם הן מתבקשות על רקע
האיזונים הראויים בין השיקולים הנוגעים בדבר. שיקולים אלו נעשו על ידי המשיב, ולא
מצאנו כי נפל בהם פגם. יצויין, כי חומרת המעשה החבלני היא קשה ואין כמוה. מספר רב
של בני אדם קיפחו חייהם. עשרות רבות נפצעו. המחבלים המתאבדים התגוררו בבתים כלפיהם
ננקטו הסנקציות. גם בתקופה בה היו מבוקשים, ביקרו הם בבתים. בני משפחתם שהתגוררו
בבתים שמרו על קשר עימהם. הם סייעו להם באופן רצוף ומתמיד. הם סיפקו להם מזון
ומים, ובכך אפשרו להם להימלט מהשלטונות. הסנקציות ננקטו בקשר ישיר למבנים בהם
התגוררו המחבלים המתאבדים - שהיו כולם רווקים - יחד עם הוריהם. מקום בו דובר
ביחידות דיור נפרדות בהן התגוררו אחים או אחיות, לא ננקטה כל סנקציה. נראה לנו כי
האיזונים שערך המשיב הם כדין. אין הם מעבר למידה הדרושה. אין הם מצדיקים את
התערבותנו. כמובן, הסנקציה של אטימה והסנקציה של הריסה הן סנקציות קשות. עם זאת,
המשיב סבר שהן הכרח בל יגונה. הן מהוות אמצעי הרתעה כנגד ביצוען של פעולות התאבדות
הגורמים לרצח חפים מפשע. אכן, מטרת הסנקציות אינה ענישה אלא הרתעה.
העתירה נדחית.
ה
נ ש י א
השופטת ד' ביניש:
אני מסכימה.
ש
ו פ ט ת
השופט י' גולדברג:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.
ניתן היום, י' בכסלו התשנ"ח (9.12.97).
ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש
ו פ ט
העתק מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97062990.A07/דז/