בג"ץ 6299-21
טרם נותח
עורכי דין לקידום מנהל תקין נ. המועצה המקומית כעביה טבאש חג'א
סוג הליך
עתירה לבית משפט גבוה לצדק (בג"ץ)
פסק הדין המלא
-
33
1
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 6299/21
בג"ץ 8693/21
לפני:
כבוד ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן
כבוד השופט י' אלרון
כבוד השופט ח' כבוב
העותרת בבג"ץ 6299/21:
עמותת עורכי דין לקידום מנהל תקין
העותרת בבג"ץ 8693/21:
מדינת ישראל – משרד הפנים
נ ג ד
המשיבים בבג"ץ 6299/21:
1. מועצה מקומית כעביה טבאש חג'אג''רה
2. מדינת ישראל – משרד הפנים
3. מוחמד טאהר עכביה
4. מחמוד חוג'יראת
5. קרן דקל
6. עיריית ראשון לציון
7. יאסר אלעמור
8. מועצה מקומית כסיפה
9. בית הדין הארצי לעבודה
10. מרכז השלטון המקומי בישראל
המשיבים בבג"ץ 8693/21:
1. עמותת עורכי דין לקידום מינהל תקין
2. מועצה מקומית כעביה טבאש חג'אג''רה
3. מוחמד טאהר עכביה
4. מחמוד חוג'יראת
5. קרן דקל
6. עיריית ראשון לציון
7. יאסר אלעמור
8. מועצה מקומית כסיפה
9. בית הדין הארצי לעבודה
10. הסתדרות העובדים הכללית
11. מרכז השלטון המקומי בישראל
התנגדות לצו על-תנאי
תאריך הישיבה:
ז' בתמוז התשפ"ג
(26.6.2023)
בשם העותרת בבג"ץ 6299/21 והמשיבה 1 בבג"ץ 8693/21:
עו"ד נדאל חאיק; עו"ד מוחמד קדח; עו"ד איתי צורף
בשם העותרת בבג"ץ 8693/21 והמשיבה 2 בבג"ץ 6299/21:
עו"ד ליטל סדובסקי; עו"ד חן אדרי
בשם המשיבים 1, 3 ו-4 בבג"ץ 6299/21 והמשיבים 2, 3 ו-4 בבג"ץ 8693/21:
עו"ד ויסאם כעביה
בשם המשיבה 5 בבג"ץ 6299/21 ובבג"ץ 8693/21 והמשיבה 10 בבג"ץ 8693/21:
עו"ד יעל שלוני
בשם המשיבה 6 בבג"ץ 6299/21 ובבג"ץ 8693/21:
עו"ד אוראל נדב
בשם המשיבה 7 בבג"ץ 6299/21 ובבג"ץ 8693/21:
עו"ד מרגלית בוטרמן
בשם המשיבה 8 בבג"ץ 6299/21 ובבג"ץ 8693/21:
עו"ד מנחם עסיס
בשם המשיב 10 בבג"ץ 6299/21 והמשיב 11 בבג"ץ 8693/21:
עו"ד חמי לפידור; עו"ד נור אבראהים
פסק-דין
ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן:
לפנינו שתי עתירות על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 58656-11-20 מדינת ישראל נ' אלעמור (כב' הנשיאה ו' וירט-לבנה, השופטים ל' גליקסמן ומ' שפיצר, ונציגי הציבור י' רחמים וע' ליפשיץ) מיום 2.8.2021 (להלן: פסק הדין או פסק הדין נושא העתירות) שדן בארבעה ערעורים שעניינם בהסדרים החלים על הליך האישור שחל בעניין העסקת קרובי משפחה מדרגה ראשונה ברשויות המקומיות.
פתח דבר
סעיף 122א לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות או הפקודה) וסעיף 103א לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950 (להלן: צו המועצות המקומיות) שכותרתם "איסור התקשרות בחוזים" קובעים כי קרוב מדרגה ראשונה של חבר מועצה לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם הרשות המקומית. לצד זאת, מועצת הרשות המקומית רשאית להתיר חוזה או עסקה כאמור ברוב של שני שלישים מחבריה, ובאישור שר הפנים. בנוסף להסדרים האמורים, סעיף 174א לפקודת העיריות וסעיפים 108-106 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977 (להלן: צו נוהל קבלת עובדים) שכותרתם "סייגים להעסקת עובד" קובעים כי לא יתקבל אדם לעבודה או יועבר למשרה שעליה ממונה קרוב משפחתו ברשות מקומית. הסדרים אלה מתייחסים למעגל משפחתי רחב יותר, ולפיהם ניתן להתיר העסקה באישורה של ועדה שמונתה על ידי שר הפנים ומונה גם נציגים של הרשויות המקומית (יוער כי לפי ההסדרים הסטטוטוריים, ועדה שפועלת ביחס לעיריות מכונה "ועדת שירות", בעוד שהוועדה שפועלת ביחס למועצות המקומיות מכונה "ועדת מינהל שירות") ושר הפנים. במוקד העתירות שלפנינו ניצבת שאלת היחס בין ההסדרים האמורים: האם סעיף 122א לפקודה וסעיף 103א לצו המועצות המקומיות הם בגדר סעיפים שיוריים – קרי, תחולתם מוגבלת למצב שבו אין תחולה לסעיפים 174א לפקודת העיריות וסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים; או שמא מדובר בהסדרים מצטברים, אשר חלים זה לצד זה.
עיקרי העובדות הצריכות לעניין
הרקע לפסק הדין נושא העתירות הוא בשלושה הליכים, שעל עיקריהם אעמוד כעת. ההליך הראשון עניינו בעו"ד יאסר אלעמור (הוא המשיב 7 בבג"ץ 6299/21; להלן: המשיב 7; יוער כי המשיבים יוצגו להלן לפי סדרם בבג"ץ 6299/21, אלא אם צוין אחרת), שהוא גם עובד סוציאלי בהכשרתו, ומועסק משנת 1997 כעובד סוציאלי במועצה המקומית כסיפה (היא המשיבה 8; להלן: המועצה המקומית כסיפה או המועצה). בשנת 2015 יצא המשיב 7 לחופשה ללא תשלום מתפקידו במועצה, שהוארכה מעת לעת. בחודש יולי 2020 זכה במכרז פנימי לתפקיד מנהל מחלקת רווחה במועצה. אביו של המשיב 7 מכהן כחבר מועצה החל משנת 2018, ובתקופה הרלוונטית שימש כממונה על תיק ההנדסה וכנציג העירייה בוועדה המרחבית לתכנון ובנייה. נוכח הקרבה המשפחתית פנתה המועצה לוועדת מינהל השירות, על מנת לקבל אישור להעסקתו. במענה לפנייתה הורה משרד הפנים כי עובר לדיון בוועדה יש לאשר את המינוי במועצה, בהתאם להליך שקבוע בסעיף 103א לצו המועצות המקומיות. המשיב 7 עתר לבית הדין האזורי לעבודה וטען כי הוראות סעיף 103א אינן חלות בנסיבות העניין; לעמדה זו הצטרפה גם המועצה. ביום 25.10.2020 קבע בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע כי תחולתו של סעיף 103א היא שיורית, ומוגבלת למצבים שבהם אין הסדר אחר לביקורת על העסקת קרוב משפחה. לפיכך, הורה בית הדין כי עניינו של המשיב 7 יובא לפני ועדת מינהל השירות (סע"ש (אזורי ב"ש) 29130-09-20 אלעמור – משרד הפנים (25.10.2020)).
ההליך השני עניינו בקרן דקל (היא המשיבה 5; להלן: המשיבה 5) שהועסקה בעיריית ראשון לציון (היא המשיבה 6) החל משנת 2001, בשורה של תפקידים. כעולה מהחומרים שלפניי, עובר למינוי נושא הליך זה תפקידה האחרון היה מילוי מקום כעוזרת לממונה על הביטוח בעירייה. אביה של המשיבה 5 מכהן כחבר מועצת העירייה החל משנת 1998 וכמשנה לראש העיר, ובן זוגה ודודה מועסקים אף הם בעירייה. בחודש אוגוסט 2019 זכתה המשיבה 5 במכרז פנימי לתפקיד מנהלת המוקד העירוני; העירייה פנתה לוועדת השירות לאישור העסקתה, לפי סעיף 174א לפקודה, וביום 29.12.2019 הוועדה אישרה את העסקתה. ביני לביני, ביום 6.11.2019 מועצת העיר אישרה את העסקתה ברוב הנדרש בהתאם לסעיף 122א לפקודת העיריות. ביום 14.1.2020 הודיע מנכ"ל משרד הפנים (לו הואצלה סמכות השר למתן אישור לפי סעיף 122א) שהחליט שלא לאשר את העסקתה של המשיבה 5. כמו כן, צוין כי הוחלט לבטל את החלטת ועדת השירות, בנימוק כי לא עמדו לפני הוועדה הנתונים המלאים בעניינה של המשיבה 5. עוד הובהר כי נוכח החלטת מנכ"ל משרד הפנים שלא לאשר את הבקשה, אין בכוונת המשרד להביא את עניינה בשנית לפני ועדת השירות לשם קבלת החלטה חדשה. בעקבות זאת, עתרה המשיבה 5 לבית הדין האזורי לעבודה, ובמסגרת זאת עתרה גם למתן סעד הצהרתי שלפיו היא זכאית להיכנס לתפקיד מנהלת המוקד העירוני, וזאת מאחר שכנטען אין תחולה לסעיף 122א בעניינה – כך שמלכתחילה לא היה נדרש אישור שר הפנים בהתאם לסעיף זה – ומאחר שלשיטתה משרד הפנים אינו מוסמך לבטל את החלטתה של ועדת השירות. ביום 13.12.2020 דחה בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב את התביעה. נקבע כי העירייה פעלה כדין בכך שפעלה לקבלת אישור להעסקתה לפי סעיף 122א. בנוסף, צוין כי הליכי האישור לפי סעיף 174א לא הושלמו, מאחר שהסעיף דורש בנוסף לאישור ועדת השירות גם את אישור שר הפנים (סמכות זו הואצלה למנכ"ל משרד הפנים). לפיכך, קבע כי המשיבה 5 אינה זכאית להיכנס לתפקיד מנהלת המוקד העירוני (סע"ש (אזורי ת"א) 37729-03-20 דקל – עיריית ראשון לציון (13.2.2020)).
ההליך השלישי עניינו במוחמד טאהר כעביה (להלן: המשיב 3) שהועסק החל משנת 2010 במועצה המקומית כעביה-טבאש-חג'אגרה (היא המשיבה 1; להלן: המועצה המקומית כעביה) כמדריך קידום נוער. בשנת 2017 מונה המשיב 3 לתפקיד רכז מעורבות חברתית במועצה. בעת מינויו לתפקידים האמורים היה אביו חבר המועצה (לשלמות התמונה יצוין כי אביו נפטר במהלך שנת 2020; להלן: המנוח), ואחותו הועסקה במועצה אף היא. המשיב 3 מונה לתפקידים אלה מבלי שניתן לכך אישור על ידי ועדת מינהל השירות או על ידי המועצה, ומבלי שהתקבל אישור מנכ"ל משרד הפנים. בשנת 2019 הגישה עמותת עורכי דין לקידום מינהל תקין (להלן: העמותה) תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בנצרת במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי לביטולו של מינויו של המשיב 3 לתפקיד החדש, מאחר שהמינוי נעשה בניגוד לסעיף 103א לצו המועצות המקומיות ומאחר שלא ניתן אישור ועדת שירות לפי סעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים.
במהלך הדיון בהליך הוסכם כי המועצה המקומית כעביה תפעל לקבלת האישורים המתאימים להעסקתו של המשיב 3. בהתאם, בחודש יולי 2019 מסרה המועצה הודעת עדכון שלפיה מינויו של המשיב 3 אושר פה אחד בישיבת המועצה. ביום 31.7.2019 הודיע משרד הפנים למועצה כי יש לכנס את המועצה בשנית מאחר שהמנוח נכח בהצבעה. לאחר פטירתו של המנוח, הודיעה המשיבה 1 כי לשיטתה אין עוד צורך באישור לפי ההליך הקבוע בסעיף 103א, וכי בכוונתה לפנות בענייננו של המשיב 3 לוועדת מינהל שירות לפי סעיפים 108-106. בתגובה, הודיע משרד הפנים כי לא יביא את עניינו של המשיב 3 לוועדה בטרם יתקבלו האישורים לפי סעיף 103א. ביום 17.1.2021 דחה בית הדין האזורי לעבודה את עמדת המדינה וקבע כי סעיף 103א מהווה הסדר שיורי, שחל אך בהיעדר תחולה של סעיפים 108-106. לשלמות התמונה יצוין כי הליך זה עסק גם במינויו של המשיב 4 – הוא אחיינו של מנהל מחלקת החינוך במועצה ובנו של בן דודו של ראש המועצה; ואולם הליך זה כוון להחלטה שלא להביא את עניינו לפני ועדת מינהל השירות, ולא הייתה מחלוקת כי הליך האישור הקבוע בסעיף 103א לא נדרש לגביו בנסיבות העניין (פ"ה (אזורי נצרת) 3222-04-19 עורכי דין לקידום מנהל תקין – המועצה המקומית כעביה-טבאש-חג'אגרה (17.1.2021)).
על פסקי הדין של בתי הדין האזוריים בהליכים האמורים הוגשו ערעורים, שנידונו במאוחד על ידי בית הדין הארצי לעבודה. בהתאם להחלטת בית הדין, הוגשו בהליך גם עמדותיהם של הסתדרות העובדים הכללית החדשה (היא המשיבה 10 בבג"ץ 8693/21; להלן: ההסתדרות); ומרכז השלטון המקומי בישראל (הוא המשיב 11 בבג"ץ 8693/21; להלן: מרכז השלטון המקומי או המרכז).
פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה
ביום 2.8.2021 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה (כב' הנשיאה ו' וירט-לבנה, השופטים ל' גליקסמן ומ' שפיצר, ונציגי הציבור י' רחמים וע' ליפשיץ). בית הדין קבע כי פרשנות ההסדרים מוליכה למסקנה כי תחולתם של סעיפים 122א לפקודת העיריות ו-103א לצו המועצות המקומיות היא שיורית, ומוגבלת למצב הדברים שבו אין תחולה לסעיפים 174א לפקודה ו-108-106 לצו נוהל קבלת עובדים. נקבע כי לשון ההסדרים אינה נותנת מענה חד משמעי לשאלת היחס ביניהם, ואולם צוין כי עדיפה הפרשנות שלפיה תחולת סעיפים 122א לפקודת העיריות ו-103א לצו המועצות המקומיות היא שיורית, וכי אין עיגון לשוני מינימלי לפרשנות שלפיה מדובר בתחולה מצטברת. אשר לסעיפים 122א לפקודת העיריות ו-103א לצו המועצות המקומיות – שמורים כאמור כי קרובו של חבר המועצה "לא יהיה צד לחוזה או לעסקה" עם העירייה – צוין כי פרשנות שלפיה המונח "חוזה" כולל בתוכו גם חוזה העסקה היא פרשנות אפשרית. לצד זאת, צוין כי חוזה העסקה אינו חוזה רגיל, וכי סעיפים אלו לא נוקטים במפורש במונח העסקה, בשונה מסעיפים 174א לפקודה ו-108-106 לצו נוהל קבלת עובדים. לפיכך, נקבע כי סעיפים 174א ו-108-106 מהווים הסדרה ספציפית, לעומת ההסדרה הכללית שבסעיפים 122א ו-103א. הודגש כי ההליכים שלפני בית הדין עניינם בעובדים קיימים שמועסקים על ידי הרשות המקומית, ואשר זכו במכרז למשרה אחרת באותה הרשות. צוין כי במקרים אלה מתחדדת ביתר שאת שאלת היחס שבין ההסדרים, שכן מבחינה לשונית יש קושי לראות בכך התקשרות חוזית חדשה.
בנוסף לאמור, בית הדין מצא כי פרשנות שלפיה תחולת סעיפים 122א לפקודת העיריות ו-103א לצו המועצות המקומיות היא שיורית מיטיבה להגשים את תכליות ההסדרים. צוין כי תכליתם המשותפת היא מניעת ניגודי עניינים, נפוטיזם ופוליטיזציה של מינויים בשירות הציבורי, לשם הגנה על טוהר המידות, אמון הציבור ומינהל תקין ברשויות המקומיות. אשר לתכלית הסובייקטיבית, נקבע כי ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 122א מלמדת כי המחוקק לא סבר שהוא חל על העסקת עובדים, להבדיל מחוזים למתן שירותים, שכן הדוגמאות שהובאו על ידי חברי הכנסת בהליך החקיקה לא התייחסו למצב דברים זה. בנוסף צוין כי בדברי ההסבר לפקודת העיריות (תיקון מס' 76), התשס"א-2001, ס"ח 1800 (להלן: תיקון מס' 76) – במסגרתו התוסף סעיף 174א לפקודה – צוין כי לא קיים הסדר שמטיל מגבלות וסייגים על העסקת אדם בעירייה בשל קירבה משפחתית. במישור התכלית האובייקטיבית נקבע כי בהינתן שתכליתם של ההסדרים דומה, ומאחר שאישור התקשרות לפי סעיפים 174א ו108-106 מחייב את אישורן של הוועדות הממונות על ידי שר הפנים; ובמקביל סעיפים 122א ו-103א מחייבים אישור מנכ"ל משרד הפנים; אין היגיון בהחלה מצטברת של הסעיפים. נקבע כי אף טעמים של אחדות והרמוניה חקיקתית תומכים בפרשנות זו. לכך הוסיף בית הדין כי פרשנות זו מיטיבה להגשים את התכליות שביסוד ההסדרים, מאחר שכך נמנעת מעורבות בתהליך המינוי מצד מועצת הרשות המקומית, שהיא גוף פוליטי, להבדיל מהוועדות שהן גוף עצמאי וניטרלי. נוכח האמור, מצא בית הדין כי החשש מפני פוליטיזציה של מינויים מתעצם כאשר מדובר באישור על ידי המועצה, בהשוואה לוועדת השירות.
לבסוף, התייחס בית הדין לבג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים (21.4.2020) (להלן: עניין לוי)), בו צוין כי הביטוי "חוזה או עסקה" שבסעיף 122א לפקודת העיריות כולל חוזה העסקה. בית הדין מצא כי מדובר באמרת אגב, ולא בהלכה מחייבת. עוד נמצא כי יש להבחין בין נסיבות המקרה בעניין לוי לבין נסיבות המקרה שלפנינו, שכן במקרה של חבר המועצה אין הליך ביקורת חלופי. בשים לב לאמור נקבע כי הפרשנות שלפיה סעיפים 122א ו-103א הם הסדרים שיוריים היא הפרשנות שמיטיבה להגשים הן את לשון הסעיפים, הן את תכליתם. נוכח האמור, קבע בית הדין הארצי כי מקום שבו מדובר בעובדים קיימים שהתמודדו וזכו במכרז שעניינו במשרה אחרת באותה הרשות, אין תחולה לסעיפים 122א ו-103א. לבסוף, קיבל בית הדין את טענתה של ההסתדרות שלפיה בעת אישור מינוי לפי סעיף 174א – מנגנוני האישור של ועדת השירות ושר הפנים הם חלופיים ולא מצטברים. צוין כי בהסדר המקביל הקבוע בסעיף 108-106 לא קיימת דרישה לאישור שר הפנים בנוסף לאישור הוועדה, ולפיכך פרשנות זו מגשימה אחדות והרמוניה חקיקתיים. עוד הודגש כי ממילא השר הוא שממנה את חברי ועדת השירות וקובע את סדרי עבודתה.
נוכח האמור, דחה בית הדין את הערעורים על ההליך הראשון ועל ההליך השלישי; וקיבל באופן חלקי את הערעור על ההליך השני.
כפי שיפורט להלן, נגד פסק הדין הוגשו לבית משפט זה שתי עתירות.
טענות הצדדים
העותרת בבג"ץ 6299/21 היא העמותה. לטענתה, פרשנות בית הדין הארצי לעבודה מרוקנת מתוכן את האיסור שקבוע בסעיפים 122א ו-103א וסותרת את פסק דינו של בית משפט זה בעניין לוי. העמותה גורסת כי מקום שבו לא נמצאה סתירה בין ההסדרים, לפי כללי הפרשנות המקובלים אין להידרש לכלל לפיו דין ספציפי גובר על דין כללי, ואף אם מדובר בכפל הליכים – אין מקום לצמצם את תחולת ההוראות החלות בדין. עוד טוענת העמותה כי מקום שבו המחוקק ביקש לקבוע הסדר בעל תחולה שיורית, הוא עשה זאת במפורש. בנוסף לאמור, נטען כי פרשנות בית הדין הארצי שגויה הן במישור הלשוני, הן במישור התכליתי. העמותה גורסת כי סעיפים 122א ו-103א נוקטים בלשון מרחיבה וגורפת המכוונת לכלל סוגי החוזים והעסקאות. בנוסף, לשיטת העמותה, פרשנות בית הדין הארצי עשויה להוביל לפגיעה קשה בטוהר המידות ובאמון הציבור, בשים לב לכך שעובדי ונבחרי הרשויות המקומיות חשופים באופן מוגבר לחשש להימצאות בניגוד עניינים.
העמותה טוענת עוד כי פרשנות זו נתמכת גם בהיסטוריה החקיקתית של ההסדרים, ובפרט בהיסטוריה החקיקתית של חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 106), התשס"ו-2005, ס"ח 2037 (להלן: תיקון מס' 106). העמותה מדגישה כי להסדרים הקבועים בסעיף 103א ולהסדר הקבוע בסעיפים 108-106 תכליות שונות; בעוד שסעיפים 122א ו-103א מכוונים למניעת פגיעה בטוהר המידות ברשות המקומית והשפעה פסולה על נבחר הציבור, סעיפים 174א ו-108-106 מתייחסים לניגוד העניינים של העובד. העמותה טוענת כי ההסדרים נבדלים זה מזה בהיבטים רבים, ולפיכך אין באחד לייתר את האחר. עוד נטען כי למליאת מועצת הרשות המקומית חשיבות רבה כגורם בקרה בבחינת המינוי, נוכח מאפייניה המאפשרים לחברי המועצה להכיר את הרקע הפרטיקולרי שהוביל למינוי.
העותר בבג"ץ 8693/21 הוא משרד הפנים (להלן: המדינה). המדינה טוענת כי פסק הדין לא מבהיר האם הכרעתו מוגבלת למצבים בהם עובד קיים ברשות המקומית מבקש להתמנות לתפקיד אחר, או שמא ההכרעה מכוונת לכל מקרה של העסקת קרוב משפחה של חבר מועצה ברשות המקומית. לשיטת המדינה, אין מקום להבחין בין המקרים, ובשניהם יש לפרש את הליך האישור כהליך נורמטיבי כפול הדורש את כלל מנגנוני האישור המפורטים בסעיף עובר להעסקה. אף לשיטת המדינה הפרשנות שאומצה בפסק הדין שגויה, ומנוגדת ללשון החוק ולתכליתו. כנטען, התוצאה שלפיה המונח "חוזה" יתפרש במצבים מסוימים כחל על חוזי העסקה, ובמצבים אחרים, בהם קיימת תחולה לסעיפים 174א ו-108-106, באופן שבו הוא לא כולל חוזי העסקה, סותרת את כללי הפרשנות המקובלים, שלפיהם יש ליתן פרשנות אחידה למונח המופיע באותה הוראת חוק. במישור התכלית האובייקטיבית, מודגש כי אף שמדובר בשני הסדרים שמטרתם הכללית היא הגנה על טוהר המידות בשלטון המקומי, תכליתם הפרטיקולרית ותחולתם שונה, ולפיכך כלל אין מדובר במצב של הסדר כללי לעומת הסדר ספציפי. המדינה גורסת כי הנמקתו של בית הדין הארצי שלפיה אישור על ידי מועצת הרשות המקומית יוביל לפוליטיזציה של השירות הציבורי, מתעלמת מתפקידי הבקרה והפיקוח של מועצת הרשות המקומית גם במקרים של העסקת עובדים.
המדינה טוענת עוד כי בפרשנות ההסדרים היה מקום ליתן משקל לעמדתה הפרשנית, ולפרקטיקה הנוהגת בהקשר זה. כנטען, המדינה עמדה באופן עקבי לאורך השנים על הדרישה לאשר העסקת קרובי משפחה בשני ההליכים באופן מצטבר. עוד נטען כי הפרשנות שאומצה על ידי בית הדין הארצי מובילה לאנומליה, כאשר דווקא המקרים שבהם הפוטנציאל לניגוד עניינים הוא גבוה יותר ייבחנו לפי אמת המידה המקלה שבסעיפים 174א ו-108-106. בנוסף לאמור, המדינה מדגישה כי יש לפרש בהרחבה את האיסור על ניגוד עניינים, נוכח חשיבותו ומרכזיותו. המדינה מוסיפה וטוענת כי בית הדין הארצי לעבודה שגה בקביעתו שלפיה מנגנוני האישור הקבועים בסעיף 174א – השר וועדת השירות – הם מנגנונים חלופיים.
המשיב 7 טוען כי אין עילה להתערבות בפסק דינו של בית הארצי לעבודה, בהתאם לאמת המידה המצומצמת שנקבעה בפסיקה. לגופם של דברים, נטען כי פרשנות בית הדין תואמת הן את לשון החוק, הן את תכליתו. לטענתו, ההסדר שקבוע בסעיפים 174א ו-108-106 הוא הסדר מקיף וממצה לעניין העסקת קרוב משפחה של חברי מועצה ברשות המקומית, והוא דומה בעיקרו לכללים החלים על עובדי מדינה. מודגש כי אמת המידה שנקבעה בפסיקה לאישור התקשרות לפי סעיפים 122א ו-103א היא מחמירה, ומשמעות הדבר היא יצירת איסור קטגורי על העסקת קרובי משפחה של חברי מועצה. נטען כי אמת מידה זו אינה מתאימה להעסקת עובדים, וביתר שאת כאשר מדובר בעובדים קיימים. זאת מאחר שיש בכך פגיעה בלתי מידתית בזכות לחופש עיסוק. המשיב 7 מוסיף וטוען כי כלל אין לראות במעבר של עובד קיים לתפקיד חדש באותו רשות כהתקשרות חדשה הבאה בגדרי הסעיף. לשיטת המשיב 7, בית הדין הארצי לעבודה צדק בקביעתו שלפיה אין להשליך מעניין לוי לנסיבות המקרה דנן. המשיב 7 טוען אף כי בניגוד לטענת המדינה, לאורך השנים פרשנותה הייתה כי הסדרים אלה לא חלים על חוזי העסקה, ורק לאחרונה שינתה את עמדתה הפרשנית. המשיב 7 מדגיש כי הוא הועסק על ידי המועצה המקומית כספייה עוד בטרם אביו החל לכהן כחבר מועצה. לטענתו, עצם הליך בחירתו במכרז שבו השתתפו נציגים חיצוניים מאיין את החשש לכך שנבחר כתוצאה מהשפעתו של אביו כחבר מועצה.
המועצה המקומית כסיפה טוענת אף היא כי אין עילה להתערבות בפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, וסומכת ידה על פרשנותו. לטענת המועצה, כאשר מדובר בעובדים קיימים, יש קושי בקביעה כי מעבר לתפקיד באותה הרשות המקומית מהווה התקשרות חדשה, ולמעשה מדובר בעדכון תנאי ההעסקה שכן זכויותיו של העובד נשמרות לו. כנטען, קיומו של אופק קידום במקום העבודה הוא זכות בסיסית של עובד קיים, והיא נובעת מעקרונות של שוויון וכבוד האדם. עוד נטען כי היעדרו של אופק קידום משפיע גם על איכות העבודה, שכן הדבר משליך על המוטיבציה של העובד. עוד נטען כי פרשנות העותרות מוליכה לכך שעובד ברשות המקומית שיש לו קרוב משפחה מדרגה ראשונה הוא בגדר "עובד על תנאי".
המשיבה 5 טוענת כי דין העתירה להידחות. לשיטתה, צדק בית הדין הארצי בקביעתו שלפיה אישור העסקת עובד על ידי מועצת הרשות המקומית תוביל לפוליטיזציה של הרשות המקומית, וכי הדבר פוגע בתכליות ההסדרים. לטענתה, ההסדרים הקבועים בסעיפים 174א ו-103א הם בגדר דין ספציפי ייחודי לעניין העסקת עובדים. הודגש כי ככל שעובד מקדיש את חייו לשירות הציבורי, יש לו ציפייה סבירה להתקדם ולהתפתח ובהתאם זכותו לחופש העיסוק מתעצמת. עוד נטען כי ההסדר שנקבע בסעיפים 174א ו-103א הוא מידתי יותר, מאחר שהוא מאפשר להטיל מגבלות על העסקת העובד חלף הטלת איסור קטגורי. המשיבה 5 מדגישה כי בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה, מינויה אושר על ידי ועדת השירות ביום 5.9.2021.
עיריית ראשון לציון טוענת כי יש לדחות על הסף את העתירה בעניינה של המשיבה 5 בשל שיהוי ומעשה עשוי, שכן כאמור מינויה אושר על ידי ועדת השירות לאחר שניתן פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה. לגופם של דברים, אף לשיטתה אין עילה להתערבות בפסק דינו של בית הדין הארצי. בפרט, נטען כי קביעתו של בית הדין הארצי שלפיה מנגנוני האישור שקבועים בסעיף 174א לפקודה הם מנגנונים חלופיים בדין יסודה. זאת, מטעמים של הרמוניה ואחדות חקיקתית.
מרכז השלטון המקומי טוען כי בחינת ההיסטוריה החקיקתית מלמדת כי המחוקק לא סבר שההסדרים הקבועים בסעיפים 122א ו-103א חלים על חוזי העסקה. עוד נטען כי כפי שקבע בית הדין הארצי, לא הובאה הצדקה להחלת שני ההסדרים במצטבר, בפרט בשים לב לכך שהדבר יוביל לפגיעה בזכותם החוקתית של העובדים לחופש העיסוק. כנטען, הקביעה בעניין לוי שלפיה סעיף 122א חל גם לגבי חוזה העסקה היא בגדר אמרת אגב, ולפיכך אין בה להשליך על ענייננו. לחלופין נטען כי יש להבין את הקביעה האמורה על רקע הנסיבות המיוחדות של אותו המקרה. המרכז מוסיף וטוען כי בצדק קבע בית הדין הארצי שמנגנוני האישור שבסעיף 174א הם מנגנונים חלופיים. המרכז טוען כי בניגוד לטענת המדינה, לא קיימת חוסר בהירות לעניין תחולת פסק הדין, והוא חל על עובדים קיימים ועובדים חדשים כאחד. עוד נטען כי ככל שהמדינה סבורה כי הכרעתו של בית הדין מוליכה לאנומליה, עליה לפעול לתיקון חקיקה בנושא.
ההסתדרות טוענת כי סעיפים 174א ו-103א נועדו לתקן לקונה, בהינתן שסוגיית העסקת עובדים שלהם קרובי משפחה ברשות המקומית לא הוסדרה עד לחקיקתם, וכי מדובר בסעיפים ספציפיים, ייחודים, שנועדו להוות מסגרת נורמטיבית שלמה לעניין זה. עוד נטען כי החלת סעיפים 122א ו-103א בהקשר של החלת עובדים חותרת תחת התכלית של מניעת פוליטיזציה של השירות הציבורי. נטען כי החלת המגבלות הקבועות בהסדרים אלה פוגעת פגיעה לא מידתית בחופש העיסוק, ומכבידות על העסקת העובד שלא לצורך. ההסתדרות מפנה גם לסעיפים 122א(ה) ו-103א(ה), שמלמדים לשיטתה על כך שההסדרים לא חלים על עובדים קיימים. גם ההסתדרות טוענת כי טענתה של המדינה שלפיה ההסדרים הוחלו באופן מצטבר לאורך השנים לא הוכחה, וכי רק בשנת 2018 חל שינוי בעמדתה הפרשנית של המדינה.
לטענת ההסתדרות, הכרעת פסק הדין תחומה ומוגבלת לעובדים קיימים שמועסקים על ידי הרשות המקומית, שזכו במכרז לתפקיד חדש. נטען כי לא ניתן ליישם את ההלכה שנקבעה בעניין לוי, שלפיה אישור להתקשרות למרות האיסור הכללי שקבוע בסעיף 122א הוא בגדר חריג, ביחס לעובד קיים – לו יש זכות להתפתח מבחינה מקצועית ולהתקדם במקום עבודתו. נטען כי בעניין לוי המונח "חוזה" התפרש כחל על חוזי העסקה מאחר שבאותו עניין היה מדובר על משרה בכירה – מנכ"ל העירייה, וכן מאחר שלא היה ניתן להחיל את סעיף 174א בנסיבות העניין. ההסתדרות מדגישה כי לשני ההסדרים תכלית משותפת, כפי שקבע בית הדין הארצי לעבודה, ולפיכך החלתם של שני מנגונים שונים אינה תואמת את כללי הפרשנות. אשר לשאלה האם מנגנוני הביקורת שקבועים בסעיף 174א הם חלופיים, מודגש כי השוואה להעסקה בשירות המדינה מלמדת כי לא נדרש אישור השר, ולפיכך אין מקום לקביעה שמדובר במנגנונים מצטברים.
המועצה המקומית כעביה והמשיבים 4-3 מצטרפים לעמדת ההסתדרות וכן לעמדת מרכז השלטון המקומי.
ביום 11.7.2022 קיימנו דיון ראשון בעתירה (בהרכב הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטת ד' ברק-ארז), ולאחריו ביום 12.7.2022 ניתן צו על תנאי, וזו לשונו:
"ניתן בזה צו על-תנאי המורה למשיבים בשתי העתירות (למעט המשיב 9), לבוא וליתן טעם מדוע לא יבוטל פסק דינו של בית-הדין הארצי לעבודה מושא העתירות, בכל הנוגע לפרשנות סעיף 103א לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950, סעיפים 108-106 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה), התשל"ז-1977, וסעיפים 122א ו-174א לפקודת העיריות [נוסח חדש]."
לאחר הגשת תצהירי תשובה קיימנו (בהרכב המשנה לנשיאה ע' פוגלמן והשופטים י' אלרון וח' כבוב) ביום 26.6.2023 דיון בהתנגדות לצו על תנאי.
דיון והכרעה
הלכה מושרשת היא שבית משפט זה אינו משמש כערכאת ערעור על פסקי דין של בתי הדין לעבודה, והתערבות שיפוטית בהכרעותיו שמורה למקרים חריגים שמקיימים שני תנאים מצטברים: בהחלטה נפלה טעות משפטית מהותית; ושיקולי צדק מחייבים התערבות שיפוטית בנסיבות המקרה (בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673, 693 (1986) (להלן: עניין חטיב); כן ראו, מני רבים: בג"ץ 1666/22 אלמגור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 15 (12.12.2022); בג"ץ 5148/18 שחם נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 21 (11.7.2022) (להלן: עניין שחם); בג"ץ 3054/19 שוורץ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 5 (4.3.2021)). השאלה אם נפלה "טעות מהותית" בפסק הדין תיבחן לפי חשיבותה הציבורית הכללית של הבעיה; השלכות הרוחב שנודעות לה; או עקרוניות הסוגיה המתעוררת (בג"ץ 5666/03 עמותת "קו לעובד" נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סב(3) 264, 297-296 (2007); בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פ"ד נח(6) 491, 516, 591-592, 602 (2004); בג"ץ 932/91 קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2) 430, 440-439 (1992); עניין חטיב, בעמ' 694). סבורני כי העתירות שלפנינו באות בגדרי אמת המידה האמורה. זאת בשים לב לכך שהן מעלות סוגיה עקרונית בעלת חשיבות ציבורית כללית, שעניינה פרשנותם של הסדרים בתחום ניגודי העניינים אשר חלים ברשויות המקומיות. סוגיה זו היא בעלת השלכות רוחב על טוהר המידות בשלטון המקומי, על פעילותו התקינה ועל אמון הציבור בו. כפי שאפרט להלן, מצאתי כי על פי אמות מידה אלה, הונחה עילה להתערבותנו בפסק הדין נושא העתירות.
כאמור, בית הדין הארצי לעבודה קבע כי ההסדרים שקבועים בסעיף 122א לפקודת העיריות ובסעיף 103א לצו המועצות המקומיות הם הסדרים שיוריים, שתחולתם מוגבלת למקרים שבהם אין תחולה לסעיף 174א לפקודה ולסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים. עוד נקבע כי מנגנוני האישור אשר קבועים בסעיף 174א – שר הפנים וועדת השירות – הם מנגנוניים חלופיים. כפי שיפורט להלן, סבורני כי קביעות אלה לא יכולות לעמוד. סדר הילוכנו יהיה כדלקמן: תחילה, אציג את התשתית הנורמטיבית העומדת ביסודו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים; לאחר מכן אפרט על אודות ההסדרים שקבועים בסעיפים 122א לפקודת העיריות ו-103א לצו המועצות המקומיות; בהמשך, אפנה לבחון את ההסדרים שקבועים בסעיפים 174א לפקודה ו-108-106 לצו נוהל קבלת עובדים; על יסוד תשתית זו, אבחן את היחס בין ההסדרים; לבסוף, אפנה לבחון האם מנגנוני האישור בסעיף 174א הם חלופיים או מצטברים.
בפתח הדברים, אבקש להעיר שתי הערות מקדמיות. ראשית, אבקש להתייחס לטענות שהעלו הצדדים לעניין התנהלותה של המדינה לאורך השנים. לטענת המדינה, היא עמדה באופן עקבי על הדרישה כי ההסדרים נושא העתירות יוחלו באופן מצטבר על חוזי העסקה של קרובים ברשות המקומית. לעומת זאת, חלק מהמשיבים טענו כי בעבר הסתפק משרד הפנים בדרישה כי מינויים כאמור יוסדרו במסגרת הליכי האישור שבסעיפים 174א לפקודה ו-108-106 לצו נוהל קבלת עובדים, ורק בשנים האחרונות שונתה מדיניות זו. לא מצאתי לטעת מסמרות בטענה זו, מאחר שממילא כפי שהובהר לא אחת, כאשר עסקינן בפרשנות הוראות הדין – אין בית המשפט כפוף לפרשנותה של הרשות המינהלית (בג"ץ 1765/22 משרד תומר ורשה עורכי דין נ' שרת הפנים, פסקה 22 (3.7.2022); דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021); בג"ץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים – משרד הביטחון, פ"ד נד(1) 454, 463-462 (2000); בג"ץ 399/85 כהנא נ' הועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255, 304 (1987); בג"ץ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת ישי, פ"ד מ(1) 113, 146-145 (1986); בג"ץ 306/81 שרון נ' כנסת ישראל, פ"ד לה(4) 118, 141 (1981)). בצד האמור, לחוסר הבהירות בסוגיה יינתן משקל בשלב בחינת הסעד המתאים, כמפורט להלן. לגופם של דברים, אציין כבר בשלב זה כי להשקפתי יש לאמץ את הפרשנות המוצעת על ידי העותרות – המדינה והעמותה. שנית, בין הצדדים התגלעה מחלוקת לגבי השאלה האם פסק הדין של בית הדין מכוון אך כלפי עובדים קיימים ברשות המקומית שמבקשים להתמנות למשרה אחרת באותה הרשות, או גם על עובדים חדשים. לעמדתי, אין מקום להבחין בין המקרים – ובשני המקרים יש להחיל את ההסדרים נושא העתירות באופן מצטבר. לצד זאת, כפי שיובהר, כאשר מדובר בעובדים קיימים, יש מקום להתאים את אמת המידה למתן אישור להעסקה לפי סעיפים 122א ו-103א ולקבוע אמת מידה מרוככת, והכל מהטעמים עליהם אעמוד בפירוט להלן.
הכלל האוסר על ניגוד עניינים
עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית הוא כי אסור לבעל תפקיד ציבורי להימצא במצב של ניגוד עניינים (בג"ץ 971/99 התנועה למען איכות השלטון נ' ועדת הכנסת, פ"ד נו(6) 117, 149 (2002); בג"ץ 6499/99 המפד"ל – המפלגה הדתית הלאומית נ' הרב שלמה בן עזרא, פ"ד נג(5) 606, 618 (1999); בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בפתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566, 569 (1980) (להלן: עניין סיעת הליכוד); בג"ץ 174/54 שימל נ' רשות מוסמכת, פ"ד ט 459, 463-462 (1955)). כלל זה הוא מניעתי וצופה פני עתיד. כפי שצוין בפסיקה, "תפקידו למנוע את הרע בטרם ארע" (עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פסקה 38 (11.2.2008). תחולתו של הכלל רחבה, והוא חל גם בהיעדר הוראת חוק מפורשת, שכן "מדובר בעקרון יסוד אוניברסלי 'המרחף' מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים" (בג"ץ 2419/94 פריד נ' ראש העיר טירת הכרמל, פסקה 3 (22.8.1994); כן ראו: בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז הדרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 415 (1990); עניין סיעת הליכוד, בעמ' 573, 580; טנה שפניץ ניגוד עניינים במגזר הציבורי למעשה ולהלכה 64 (2013) (להלן: שפניץ)).
האיסור להימצא בניגוד עניינים מבטא את כללי הצדק הטבעי, אשר אוסרים על משוא פנים ודעה קדומה, ומחייבים את הרשות לפעול בהגינות ובתום לב. בנוסף, כלל זה נובע מחובת האמון של בעל התפקיד הציבורי כלפי הציבור, שלא להימצא במצב שבו קיים חשש לניגוד בין חובתו לפעול לטובת הציבור לבין אינטרסים אחרים. טעם נוסף לכלל הוא הגנה על פעילותו התקינה של המינהל הציבורי, המחייבת כי בעל התפקיד לא יעמיד לנגד עיניו טובה אחרת מלבד טובת התפקיד; כמו כן, ניגוד העניינים פוגע באמון הציבור במינהל הציבורי, שכן עצם ההימצאות במצב של ניגוד עניינים מעלה את החשש שבעל התפקיד יושפע משיקולים זרים (עניין לוי, פסקה 16; בג"ץ 7805/00 אלוני נ' עיריית ירושלים, פ"ד נז(4) 477, 596 (2003); בג"ץ 595/89 שמעון נ' הממונה על מחוז דרום במשרד הפנים, פ"ד מד(1) 409, 414 (1990); שפניץ, בעמ' 45-41; יצחק זמיר "ניגוד עניינים במרחב הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי – משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 234-232 (תשס"ט)). בנוסף, אי עמידה על כלל זה היא פתח לשחיתות, ועל כן הקפדה על הכלל חשובה על מנת לשמור על טוהר המידות במינהל הציבורי (עניין לוי, פסקה 16).
בעניין לוי, עמד השופט מ' מזוז על החשש המוגבר לניגוד עניינים בשלטון המקומי בזו הלשון:
"הקרבה בין הדרג הנבחר והדרג הפקידותי בשלטון המקומי לבין בעלי אינטרסים בתחומי הרשות המקומית, לרבות קרבה משפחתית, הכרות אישית וזיקות של אינטרסים כלכליים, היא רבה יותר מאשר במישור השלטון המרכזי, בעיקר ברשויות לא גדולות, וגם הזיקה והתלות של נבחרי הציבור בבעלי אינטרסים כלכליים, גדולה יותר [...] מובן שמציאות זו מייצרת כר נרחב לחשש כי החלטות יתקבלו מתוך ניגוד עניינים, בכוח ובפועל" (שם, פסקאות 24-22; כן ראו: ע"פ 4762/22 כנפו נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (15.8.2023)).
לכך יש להוסיף את העובדה שחברי המועצה בשלטון המקומי (למעט ראש הרשות וחלק מסגניו) אינם זכאים לשכר בעבור כהונתם (ראו באופן כללי: הצוות לבחינת דרכים לחיזוק שלטון החוק וטוהר-המידות בשלטון המקומי דין וחשבון 21-18 (2016)). במוקד דיוננו שאלת היחס בין הסדרים המכוונים למניעת ניגודי עניינים ברשויות המקומיות. לפני שנכריע בשאלה זו, אבחן תחילה כל הסדר באופן עצמאי. ותחילה, לסעיפים 122א לפקודה ו-103א לצו המועצות המקומיות.
סעיפים 122א לפקודה וסעיף 103א לצו המועצות המקומיות
סעיף 122א לפקודת העיריות קובע הסדר סטטוטורי ביחס לחברי מועצה שהם בעלי עניין בחוזים ועסקאות שנעשים עם העירייה. נוכח חשיבות הוראות הסעיף לענייננו, אביאן כלשונן (ההדגשות הוספו – ע' פ'):
איסור התקשרות בחוזים
122א
חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם העיריה; לענין זה, "קרוב" – בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות.
הוראת סעיף קטן (א) לא תחול –
[...]
לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות.
[...]
העובר ביודעין על הוראות סעיף זה, דינו – מאסר שנה אחת או קנס חמישים אלף לירות או פי שלושה משוויה של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה או שלושת הענשים כאחד.
הרשעה בעבירה לפי סעיף זה תיחשב כהרשעה בעבירה שיש עמה קלון.
[...]
הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, על מי שכיהן כחבר מועצה, במשך שמונה עשר חודשים מיום שתמה כהונתו [...]
הנה כי כן, סעיף 122א(א) לפקודה אוסר על חבר מועצה להיות צד לחוזה או לעסקה עם העירייה. האיסור אינו מוגבל לחבר המועצה עצמו, והוא חל גם ביחס לגורמים נוספים שמנויים בסעיף, אשר לחבר המועצה עניין אישי ישיר בהם. בין גורמים אלה נמנה גם קרוב משפחתו של חבר המועצה. קרוב משפחה הוגדר לצרכי הסעיף באופן מצומצם, שכולל אך קרובי משפחה מדרגה ראשונה: בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות. נקבע כי הפרת האיסור ביודעין עולה כדי עבירה פלילית, שהרשעה בה נושאת עמה קלון. לצד זאת, נקבעו מספר סייגים, כאשר לענייננו רלוונטי סעיף 122א(ב)(3), לפיו ניתן לאשר חוזה או עסקה על אף האיסור, בהתקיימם של שני תנאים מצטברים: אישור מועצת העיר ברוב של שני שלישים מחבריה; ואישור שר הפנים (כאמור, סמכות השר הואצלה למנכ"ל משרד הפנים). החלטה על מתן היתר טעונה פרסום ברשומות.
הסעיף המקביל לסעיף 122א ביחס למועצות המקומיות הוא סעיף 103א לצו. הוראותיו של סעיף 103א זהות להוראות סעיף 122א, מלבד העובדה שבסעיף 103א לא נכללה הוראה מקבילה לזו אשר מעוגנת בסעיף 122א(ט), אשר מחיל את איסור ההתקשרויות על חבר מועצה במשך 18 חודשים מיום שתמה כהונתו, כמפורט בסעיף. מקורו של סעיף 122א(ט) בתיקון מס' 106 לפקודת העיריות, ואולם לא נערך תיקון מקביל בצו המועצות המקומיות. סעיף 122א(ט) עמד במוקד ההכרעה בעניין לוי, ובמסגרת זאת ציין השופט מ' מזוז כי לשיטתו יש להחיל את הוראות התיקון גם על המועצות המקומיות מכוח היקש, כאשר לצד זאת הובהר כי ראוי ששר הפנים יתקן את צו המועצות המקומיות ויחיל במפורש את הוראת סעיף 122א(ט) לפקודת העיריות גם על מועצות מקומיות (שם, פסקה 32).
בפסיקה נקבע כי התכלית העומדת ביסוד איסור ההתקשרות היא "למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין 'קרובו', בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים" (ע"א 3030/96 עיריית ירושלים נ' כחילה מפעלי הנדסה ובניה ירושלים, פ"ד נ(5) 565, 569 (1997) (להלן: ענין כחילה); כן ראו: עניין לוי, פסקאות 29-28; בג"ץ 5835/17 אלאימאן שירותי חברה ורווחה נ' עיריית קלנסווה, פסקה 3 (17.7.2018) (להלן: עניין אלאימאן)). קרי, התכלית הפרטיקולרית של איסור ההתקשרות היא ניגוד עניינים בין חובתו של חבר המועצה למלא את תפקידו לטובת הציבור לבין אינטרס פרטי-כלכלי שלו, שהוא פתח לפגיעה בטוהר המידות ברשות המקומית. בכלל זאת, מטרת האיסור היא למנוע מתן טובות הנאה לחבר המועצה ברשות המקומית – תוך ניצול היתרונות העומדים לו מתוקף תפקידו ומעמדו כנבחר ציבור. בנוסף, איסור קטגורי על התקשרויות מסוג זה פועל לחיזוק אמון הציבור ברשות המקומית, שכן גם במישור של מראית פני הדברים יש בה להסיר את החשש בקרב תושבי הרשות המקומית שהתקשרויותיה של הרשות נעשות מטעמים שאינם ענייניים, לשם קידום טובתם האישית של חברי המועצה.
תכלית זו עולה גם מההיסטוריה החקיקתית. כך, בעת הצגת הצעת החוק במליאת הכנסת, ציין חבר הכנסת חיים קורפו, שיזם את תיקון החקיקה בו התוסף סעיף 122א לפקודה כי: "יש צורך להרחיב את היריעה ולסגור את הפירצה, פירצה נפוצה מאוד, שבה חברי רשויות מקומיות, מנצלים, בין ביודעין ובין שלא ביודעין, את תפקידם לענייניהם הפרטיים" (ד"כ 22.11.1976, 384). הדברים עולים גם מדברי ההסבר לתיקון מס' 22 בו התוסף הסעיף, במסגרתם צוין כי:
"[...] בעיריות נצטבר נסיון רב על השלילה שיש בקיומן של יחסים חוזיים ועסקיים בין העיריה לבין אחד מחברי המועצה ועל לזות השפתיים הכרוכה ביחסים כאלה. מוצע איפוא להגביל את האפשרות של התקשרות חוזית או עסקית בין עיריה לבין חבר המועצה או גורמים אחרים שלחבר המועצה יש אינטרס אישי ישיר בעסקיהם" (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 22), התשל"ח-1978, ה"ח 1292, 194).
בנוסף לאמור, ההסדרים האמורים נועדו להגן גם על שיקול הדעת העצמאי של חבר המועצה במסגרת תפקידו כנבחר ציבור ברשות המקומית, אל מול החשש כי ההתקשרות עם חבר המועצה תיעשה לשם השפעה פסולה על שיקול דעתו. בהקשר זה, החשש הוא למניפולציה פוליטית של עסקאותיה של הרשות ושימוש בהתקשרות ככלי לשם מתן תגמול ו"קנייה" של יריבים פוליטיים ועמיתים (וראו: עניין לוי, שם נקבע כי תכליתו של סעיף 122א(ט) היא החשש להשפעה על הרכב המועצה באמצעות פיתוי חבר המועצה להתפטר מתפקידו תמורת העסקה בשכר כעובד הרשות המקומית (שם, פסקה 47)).
בהתאם לתכלית האיסור ולחשש מפני פגיעה בטוהר המידות, שחומרתו הובילה את המחוקק לקבוע כי הפרתו עולה כדי עבירה פלילית, נקבעה בפסיקה אמת מידה מחמירה למתן אישור שר הפנים להתקשרות שבאה בגדריו. כך, בעניין כחילה נקבע כי אישור כאמור יינתן אך בהתקיימן של "נסיבות מיוחדות". באותו העניין לא מצא בית המשפט לטעת מסמרות בשאלת טיבן של נסיבות כאמור, אך נקבע כי אין די בכך שמדובר בהתקשרות שהיא בעלת כדאיות כלכלית על מנת להצדיק את מתן האישור (עניין כחילה, בעמ' 570-569). על קביעות אלה חזר בית המשפט גם בעניין אלאימאן. בעניין לוי, התייחס בית המשפט בהרחבה לשאלת השיקולים הרלוונטיים למתן אישור. בין היתר, הובהר כי מתן אישור עשוי להיות מוצדק במקרים בהם קיים צורך מובהק בקיום ההתקשרות, כדוגמת מקרה של ספק יחיד לביצוע עבודה או שירותים חיוניים, או במקרים אחרים של כורח השעה. עוד צוין כי יש לשקול את מידת השכיחות של התקשרויות מסוג זה באותה רשות מקומית, דבר העשוי להצביע על חשש לדפוס פעולה שיטתי, להבדיל ממקרה חריג של נסיבות מיוחדות. בנוסף נקבע שכאשר מדובר במינוי למשרה בעירייה, יש להקפיד הקפדה יתרה על עמידה בתנאי הכשירות, ודרישה של תצהירים לשלילת החשש למהלך פוליטי פסול. עוד הובהר כי קיומם של "כישורים מיוחדים" עשוי להצביע על כך שיש אינטרס ציבורי בהעסקה, ואין מדובר במינוי משיקולים זרים. לצד זאת, הודגש כי אין לקבוע רשימה ממצה ונוקשה של תנאים להפעלת סמכות האישור החריגה.
לאחר שעמדנו על הוראות ההסדרים ותכליתם, נפנה לבחון האם הם חלים גם במקרה של התקשרות מסוג חוזה העסקה. למעשה, תשובה חיובית לשאלה זו מתחייבת גם מפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, בו נקבע כי לאיסור ההתקשרות תחולה שיורית על חוזה העסקה, בנסיבות שבהן אין תחולה לסעיפים 174א ו-108-106. ואולם, משחלק מהמשיבים העלו טענות שלפיהן לסעיף 122א כלל אין תחולה במקרה של חוזי העסקה, אתייחס לכך בתמצית.
בעניין לוי, ציין השופט מ' מזוז כי: "סעיף 122א(א) קובע, בין היתר, כי 'חבר מועצה לא יהיה צד לחוזה או לעסקה, כולל חוזה העסקה, עם העירייה במהלך כהונתו'" (ההדגשה במקור – ע' פ'; שם, פסקה 3). בית הדין הארצי לעבודה קבע כי אין באמרה זו להשליך על ענייננו, וזאת מאחר שלשיטתו מדובר באמרת אגב ולא בהלכה מחייבת. דעתי שונה. בעניין לוי נדונה החלטתו של שר הפנים לאשר את מינויו של מי ששימש כחבר מועצת עיריית עפולה להתמנות למנכ"ל העירייה. במוקד הפרשה עמדה פרשנותו של סעיף 122א(ט), אשר הרחיב את תחולתו של סעיף 122א(א) גם לחבר המועצה בתקופה שבתום כהונתו. ציטטתי לעיל את לשון הסעיף, שקובע כי: "הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, על מי שכיהן כחבר מועצה, במשך שמונה עשר חודשים מיום שתמה כהונתו [...]". קרי, הסעיף הרחיב את תחולת הסעיף אף לא שינה מהותית מההסדר הקבוע בו; ברי כי אם תחולתו של סעיף 122א(א) הייתה מוגבלת לחוזים מסחריים כטענת חלק מהמשיבים, ולא על חוזי העסקה, לא ניתן היה להחיל את הסעיף בנסיבות המקרה שנדונו באותו עניין, שעסק במינוי למשרה בעירייה. משכך, אין בידי להסכים עם הקביעה שלפיה מדובר אך באמרת אגב.
בנוסף, אף במובחן מכך, סבורני כי יישום עקרונות הפרשנות התכליתית על סעיפים אלה מוליך לאותה מסקנה. מבחינה לשונית, האיסור שקבוע בסעיף 122א חל על "חוזה או עסקה". לשונו של הסעיף היא כללית וגורפת, ואין בו עיגון להבחנה בין סוגי חוזים שונים. מן העבר השני, בפסיקתנו נקבע כי פרשנות תכליתית עשויה להביא לתוצאה כי יש ליתן פרשנות מצמצמת ללשון רחבה (וראו: בג"ץ 7803/06 אבו ערפה נ' שר הפנים, פסקה 35 לפסק דיני (13.9.2017); בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 805 (1996); בג"ץ 846/93 ברק נ' בית-הדין הארצי לעבודה, ירושלים, פ"ד נא(1) 3, 13 (1994)). משכך, ככל שהדבר סותר את התכלית המונחת ביסוד ההסדר, התיבה "חוזה" עשויה לקבל פרשנות מצמצמת. ואולם, במקרה שלפנינו, גם פרשנות תכליתית מוליכה למסקנה כי יש לפרש את ההסדרים כחלים על חוזי העסקה.
בבחינת התכלית הסובייקטיבית, מצא בית הדין הארצי לעבודה כי המחוקק לא ראה בהסדר שקבוע בסעיף 122א לפקודה כמכוון לחול על העסקת עובדים. בהקשר זה, הפנה בית הדין הארצי להיסטוריה החקיקתית של תיקון מס' 22 לפקודה, בו התוסף הסעיף. נקבע כי מאחר שבדיון שהתקיים בוועדת הפנים והגנת הסביבה, ניתנו דוגמאות רבות להתקשרויות ואולם לא הועלתה האפשרות של מינוי למשרה ברשות המקומית, הדבר מלמד כי חברי הכנסת לא ראו בהסדר זה כמכוון למינוי קרובו של חבר המועצה לתפקיד ברשות. בנוסף, התייחס בית הדין הארצי גם לדברי ההסבר לתיקון בו התוסף סעיף 174א לפקודה (פקודת העיריות (תיקון מס' 76), התשס"א-2001, ס"ח 1800), שבגדרם צוין כי לא קיים הסדר בפקודת העיריות המכוון למצב הדברים שבו מבקשים למנות את קרובי משפחתם של חברי המועצה לתפקיד בעירייה. אף אם אניח כי בעת חקיקתו של סעיף 122א לפקודה, מצב הדברים העיקרי שעמד לנגד עיני המחוקק הוא התקשרויות למתן שירותים, בבואנו לבחון את התכלית הסובייקטיבית, יש ליתן את הדעת למקור נוסף. כפי שציינו העותרות, התפתחות חשובה שיש בה ללמדנו על השקפת המחוקק הוא תיקון מס' 106 לפקודה – בו כאמור התוסף סעיף 122א(ט) – הוא התיקון האחרון שנערך בסעיף.
עיון בהיסטוריה החקיקתית של תיקון זה מעלה כי נציגת משרד המשפטים, אביטל שטרנברג, וחבר הכנסת היוזם של הצעת החוק, חמי דורון, הבהירו כי לשיטתם אין מקום להבחין בין חוזה העסקה לבין חוזה למתן שירותים, שכן בשני המקרים מתקיימת התכלית שביסוד האיסור – החשש כי ההתקשרות תהווה טובת הנאה שתינתן לחבר המועצה:
"מרים פרנקל-שור: אבל האם את חושבת שנכון להטיל את אותה מגבלת צינון על התקשרות בחוזה ביזנס וחוזה עבודה אישי?"
אביטל שטרנברג: "אני לא חושבת שיש הבדל בין הדברים. כל דבר הוא מקור הכנסה – מה זה משנה אם זה בדרך של התקשרות של חוזה עסקי לבין חוזה - - - לדעתי הדברים הם זהים.
[....]
חמי דורון: גברתי היועצת המשפטית, אסביר לך למה אין הבדל בין מי שמקבל עבודה כשכיר לבין מי שמקבל עבודה על פי חשבונית: הרי מה יקרה? יבוא אדם ויגיד – במקום למנות אותי לעוזר ראש העיר, אתן לך חשבונית. בראבו. זה בסך הכל יעלה לעיריה קצת יותר כסף. זה הכל. אבל זו אותה טובת הנאה"
(ההדגשות הוספו – ע' פ'; פרוטוקול 373 ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת ה-16, 13 (31.1.2005) (להלן: הדיון מיום 31.1.2005).
הנה כי כן, השאלה האם סעיף 122א חל גם על חוזי העסקה או שמא רק על התקשרויות למתן שירותים הועלתה במפורש ולא נעלמה מעיני המחוקק.
אשר לתכלית האובייקטיבית, סבורני כי אף היא מוליכה לאותה מסקנה. כאמור, תכליתו של ההסדר היא מניעת ניגוד עניינים בין חובתו של חבר המועצה למלא את תפקידו לפעול למען הציבור לבין אינטרס פרטי-רכושי שלו; מניעת מתן טובות הנאה לחבר המועצה מתוקף תפקידו ומעמדו כנבחר ציבור; והחשש כי ההתקשרות תיעשה על מנת להשפיע באופן פסול על שיקול דעתו. יישום האמור מעלה כי יש להחיל את האיסור שבסעיף 122א גם על חוזי העסקה, וכי אין מקום להבחין בין התקשרות מסוג זה לבין חוזה למתן שירותים. זאת מאחר שבשני המקרים מדובר בהטבה בעלת ערך כלכלי שניתנת לחבר המועצה. יתרה מכך, במובנים מסוימים, חוזה העסקה עשוי להיות בגדר התקשרות כדאית יותר – שכן כפי שציינה המדינה, התקשרות בתצורת חוזה העסקה מטבעה עשויה להיות לפרקי זמן ממושכים יותר. נוכח האמור, לעמדתי גם פרשנות תכליתית של סעיפים 122א ו-103א מוליכה למסקנה שהוא חל גם על חוזי העסקה.
לסיכום פרק זה, מרכז הכובד של הסדרי איסור ההתקשרות שקבועים בסעיף 122א לפקודה ו-103א לצו המועצות המקומיות הוא ניגוד העניינים של חבר המועצה, כנבחר ציבור, בין חובתו לפעול למען הציבור, לבין אינטרס אישי, שעשוי להוות פתח לפגיעה בטוהר המידות. חומרתו של האיסור הובילה את המחוקק לקבוע כי הפרתו עולה כדי עבירה פלילית, ובהתאם גם אמת המידה שנקבעה בפסיקה לחרוג מהאיסור מחמירה. פרשנות תכליתית של האיסור מוליכה למסקנה כי הוא חל גם במקרים של חוזה העסקה.
משאמרנו דברים אלה, נפנה לבחון את שני ההסדרים הנוספים העומדים במוקד דיוננו – סעיף 174א לפקודה וסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים.
סעיף 174א לפקודה וסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים
סעיף 174א לפקודה וסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים שחלים בעיריות ובמועצות המקומיות בהתאמה, מתייחסים במפורש למצב של העסקת קרובי משפחה ברשות המקומית. סעיף 174א לפקודה קובע כי:
סייגים להעסקת קרוב משפחה
174א
אדם שהוא קרוב משפחה של ראש העיריה או של אחד מסגניו לא יתקבל לעבודה בעיריה ולא יתמנה למשרה בה.
אדם, שקרוב משפחתו ממונה על יחידה מיחידות העיריה, לא יתקבל לעבודה באותה יחידה ולא יתמנה למשרה בה.
אדם, שקרוב משפחתו עובד ביחידה מיחידות העיריה, לא יתמנה לתפקיד הממונה על אותה יחידה, אלא אם כן המינוי אינו יוצר ביניהם יחסי כפיפות.
הוראות סעיפים קטנים (א) עד (ג) יחולו גם על קבלה לעבודה או על מינוי של עובד ארעי, של עובד המועסק בעיריה על פי חוזה מיוחד ושל אדם המועסק על ידי קבלן כוח אדם כהגדרתו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996.
על אף הוראות סעיפים קטנים (א) עד (ד), רשאים שר הפנים וועדת השירות להתיר העסקת אדם כעובד העיריה בנסיבות מיוחדות שיפורטו בכתב.
[...]
(ז) בסעיף זה –
"ועדת שירות" – ועדה של תשעה חברים, שבין חבריה גם נציגי עיריות שמינה השר לענין סעיף זה;
"קרוב משפחה" – בן זוג, הורה, בן, בת ובני זוגם, אח או אחות וילדיהם, גיס, גיסה, דוד, דודה, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד או נכדה, לרבות חורג או מאומץ.
קרי, הסעיף קובע כי אין להעסיק את מי שהוא קרוב משפחה של ראש העיר או אחד מסגניו באחת מיחידות העירייה, או את מי שהעסקתו תוביל לכך שאדם יהיה ממונה על היחידה בה מועסק קרוב משפחתו, למעט כאשר העסקתו כממונה לא תוביל ליחסי כפיפות. הגדרת קרוב משפחה לעניין סעיף זה היא רחבה יותר בהשוואה להגדרה שקבועה בסעיפים 122א ו-103א, כאשר בנוסף לקרובי המשפחה מדרגה ראשונה הנכללים בסעיפים אלו, מנויים בה גם אחיינים; גיסים; דודים; חותנים; חמים; חתן; כלה; ונכדים. הסעיף ממשיך וקובע שלצד האיסור העקרוני, ניתן לאשר מינוי כאמור באישור שר הפנים וועדת השירות, אשר מונתה על ידי שר הפנים וכוללת גם נציגי עיריות שמינה השר.
ההסדר המקביל לסעיף 174א לפקודה אשר מתייחס למועצות המקומיות קבוע בסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים. סעיפים אלה קובעים כי:
הגדרות
106
בפרק זה –
"עובד" – לרבות עובד הרשות המקומית במעמד ארעי או על פי חוזה מיוחד;
"קרוב משפחה" – בן זוג, הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, בן-אח, בת-אח, בן-אחות, בת-אחות, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד, נכדה, לרבות חורג או מאומץ ולרבות בני זוגם, צאצאיהם ובני הזוג של הצאצאים;
"ממונה" – ראש הרשות המקומית, סגניו, חבר המועצה או עובד באותה רשות מקומית הממונים על יחידה מינהלית ברשות המקומית.
סייגים להעסקת עובד
107
לא יתקבל אדם לעבודה ברשות מקומית ולא יועבר עובד למשרה שעליה ממונה קרוב משפחה שלו.
לא יועסק ולא יתמנה ממונה ביחידה של הרשות המקומית שבה עובד קרוב משפחה שלו ובתנאי שלא תהיה ביניהם כפיפות.
היתר להעסקה
108
על אף האמור בסעיף 107 רשאית ועדת מינהל השירות, לפי בקשת ראש הרשות המקומית להתיר העסקת עובד אף אם לא מתקיימות הוראות הסעיף האמור.
הנה כי כן, סעיפים 108-106 קובעים הסדר דומה בעיקרו להסדר שקבוע בסעיף 174א לפקודה. יושם אל לב כי בשונה מסעיף 174א, ממונה מוגדר בסעיף 106 לצו גם כחבר מועצה. ניתן להתיר העסקה על אף האיסור באישורה של ועדת מינהל השירות. ועדת מינהל השירות מוסדרת בצו המועצות המקומיות (שירות העובדים), תשכ"ב-1962 (להלן: צו שירות עובדים)), בו נקבע כי בוועדה יהיו 9 חברים, ובהם נציגי רשויות מקומיות הממונים על ידי שר הפנים. החלטותיה של הוועדה מובאות לפני שר הפנים, והוא רשאי לשנות אותן או לבטלן תוך 60 יום מיום שהובאו לפניו.
הוראות ההסדרים שנקבעו בסעיפים 174א לפקודת העיריות ובסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים נדונו בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 3/2011 "העסקת קרובי משפחה ברשויות מקומיות" (11.5.2011) (להלן: חוזר המנכ"ל), אשר נועדו להנחות את ועדת השירות בעיריות ואת ועדת מינהל השירות במועצות המקומיות בהפעלת סמכויותיהן (להלן יחד: הוועדות). במסגרת חוזר המנכ"ל הודגש כי אישורן של הוועדות נדרש בכל מקרה שבו העסקת העובד תוביל לקשרי עבודה בין קרובי משפחה, ולא אך במקרה שהעסקה יוצרת כפיפות ארגונית. בנוסף, על אף העובדה שסעיף 174א אינו מתייחס למצב זה במפורש, נקבע כי יש לאשר את העסקה אל מול ועדת השירות בכל מקרה בו מדובר בקרוב משפחה של אחד מחברי המועצה. הובהר כי על הפונים לוועדות לפרט את סמכויותיו של חבר המועצה ברשות המקומית, ובפרט תחומים שהואצלו לו וחברות בוועדות הפועלות ברשות המקומית. הודגש כי בעת שקילת האפשרות למתן אישור העסקה, על הוועדות לבחון את האפשרות להעסיק את העובד למרות קרבת המשפחה, על ידי נטרול החשש לניגוד עניינים בעבודה השוטפת באמצעות קביעת הסדרי ניגוד עניינים. בנוסף נקבע כי יש לבחון את אופן קבלת העובד, ובפרט האם קיים חשש כי זכה במכרז כתוצאה מקרבתו המשפחתית למי מנבחרי הציבור או העובדים ברשות המקומית. תוקפו של חוזר המנכ"ל נדון על ידי בית הדין הארצי לעבודה נדונה בע"ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל – מטר (18.3.2014) (להלן: עניין מטר), בו נטען כי חוזר המנכ"ל מרחיב שלא כדין את הוראות ההסדרים הסטטוטוריים. בית הדין הארצי דחה טענה זו תוך שקבע כי פרשנות תכליתית של ההסדרים מוליכה למסקנה כי יש לפרש את ההסדר כחל במקרים של זיקה או תלות ביחסי העבודה, נוכח חשיבותו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים.
תכליתם של סעיף 174א לפקודת העיריות וסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים טרם נדונה על ידי בית משפט זה. לעמדתי, התכלית העיקרית שניצבת במרכזם נוגעת לניגוד העניינים של עובד הרשות המקומית בעת מילוי תפקידו, נוכח הזיקה בין התפקיד המיועד לו לבין תפקידו של קרוב משפחתו ובשים לב לממשקי העבודה המשותפים שביניהם. מטבע הדברים, מצב הדברים שבו קרובי משפחה מועסקים זה לצד זה ומקיימים יחסי עבודה משותפים, מעורר חשש מפני משוא פנים והשפעה של שיקולים זרים על הליך העבודה המקצועי. בנוסף, מצב דברים זה עשוי לפגוע באווירת העבודה וביחסים שבין העובדים באותה היחידה המינהלית, בשל עצם החשש למשוא פנים ולהעדפת קרוב המשפחה על פני עובדים אחרים בשל קשריו המשפחתיים. במובן זה, העסקת קרובי המשפחה עשויה לפגוע בתפקוד התקין של הרשות המקומית, ובאמון הציבור בה (ראו והשוו: בג"ץ 1879/13 עזריאל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 17 (14.5.2014)). בשים לב לתכלית זו, מורה חוזר המנכ"ל כי יש לבחון האם ניתן ליתן מענה הולם לחשש מפני ניגוד עניינים, תוך בחינת נסיבות המקרה הקונקרטי ובפרט את הזיקה המסוימת בין התפקידים שממלאים קרובי המשפחה ברשות. תכלית נוספת ומשנית של ההסדרים נוגעת לחשש שעצם העסקתו של העובד נובעת מהקשרים המשפחתיים שלו, ולא מכישוריו. אף בהקשר זה טמון חשש לפגיעה בתפקודה של הרשות ובאמון הציבור, שכן הדבר סותר את תפקידה של הרשות המקומית כנאמנת הציבור למנות את האדם הכשיר ביותר למשרה.
הנה כי כן, סעיפים 174א לפקודה ו-108-106 לצו נוהל קבלת עובדים שמים במרכזם את ניגוד העניינים של העובד המועסק ברשות המקומית נוכח הזיקה שבין קרובי המשפחה, ובשים לב לממשקי העבודה המשותפים. ואולם, האיסור הקבוע בסעיפים אלו אינו סוף פסוק, ובבחינת מתן אישור להעסקה יש לבחון האם ניתן לנטרל את החשש מפני ניגוד עניינים באמצעות קביעת הסדרי ניגוד עניינים.
היחס בין ההסדרים
לאחר שעמדנו על ההסדרים שעומדים במרכז דיוננו – סעיף 122א לפקודה וסעיף 103א לצו מן הצד האחד, וסעיפים 174א ו108-106 לנוהל מן הצד השני – נפנה לבחון את השאלת המרכזית שניצבת במוקד העתירות והיא שאלת היחס שבין ההסדרים. נקודת המוצא בבחינת שאלה זו היא כי יש לפרש הוראות חוק בעלות מעמד משפטי זהה כיכולות לדור בכפיפה אחת, וכי אין חוק אחד מצמצם את תחולתו של חוק אחר (בג"ץ 3037/14 אבו ספא נ' משרד הפנים, פסקה 13 (7.6.2015) (להלן: עניין אבו ספא); בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 334 (1988); בג"ץ 256/88 מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד מד(1) 19, 40-37 (1989); ע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד י 281, 331 (1956) (להלן: עניין מנדלברוט); אהרון ברק, תורת הפרשנות הכללית, 574 (1992) (להלן: ברק)). לצד זאת מקום שבו נמצאה סתירה שאינה ניתנת ליישוב בין הדינים, יש להידרש לכלל שלפיו דין ספציפי ומאוחר גובר על דין כללי. כפי שציין השופט ש' אגרנט באחת הפרשות:
"עיקרון זה, המעדיף הוראה ספציאלית על פני הוראה כללית, מתחשבים בו, כאמור, רק אם בין שתי אלה קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב כלשהו, כך שההוראה הכללית, אם תחול, פירושה יהיה בהכרח ביטול כליל של ההוראה המיוחדת. ברם, אם אין המדובר בקיום ניגוד גמור בין ההוראות הנדונות ואין הכרח לגרוס שהמחוקק גילה [ל]גביהן חוסר בעקביות, חובה על בית-המשפט לחתור, במידת האפשר, לקראת מתן תוקף לכל חלקי החוק העומד לדיון" (עניין מנדלברוט, בעמ' 331; כן ראו: בג"ץ 1207/15 רוחמקין נ' מועצת העיר בני ברק, פסקה 5 (18.8.2016); ע"א 7765/04 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' זכי דוגה ובניו בע"מ, פסקה 52 (5.8.2010); בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(4) 749, 778 (1995)).
בענייננו, איני סבור כי קיימת סתירה בין ההסדרים – לא כל שכן סתירה שאינה ניתנת ליישוב. אף בית הדין הארצי לעבודה לא פסק אחרת. בהתאם, לשיטתי, אין בהסדר אחד להגשים את התכלית שעומדת ביסוד ההסדר האחר.
הפירוט שהובא לעיל לעניין התשתית הנורמטיבית שעומדת ביסוד ההסדרים, מעלה כי אף ששניהם עוסקים באופן כללי במניעת ניגודי עניינים, התכליות הפרטיקולריות שניצבות במרכזם שונות. בעוד שסעיפים 122א ו-103א מכוונים בעיקרם לניגוד העניינים הפוטנציאלי של חבר המועצה, שההתקשרות בחוזה העסקה עם קרובו נועדה להטיב עמו ולחשש מפגיעה מטוהר המידות, סעיפים 174א ו-106-108 מכוונים בראש ובראשונה לניגוד העניינים של העובד המתמנה לתפקיד ובפרט למהלך העבודה התקין של הרשות המקומית, וכן לחשש שהועסק מטעמי קרבתו המשפחתית. בשים לב לתכליות האמורות, ההסדרים נבדלים זה מזה בהיבטים שונים. ראשית, אמת המידה שנקבעה בפסיקה למתן אישור להתקשרות לפי סעיפים 122א ו-103א היא אמת מידה מחמירה, שלפיה יש להיעתר לבקשת ההתקשרות אך בהתקיימן של "נסיבות מיוחדות". לעומת זאת, כאשר מדובר בסעיפים 174א ו-108-106, אמת המידה לאישור העסקה היא מקלה יותר, כאשר לפי חוזר המנכ"ל על הוועדות לבחון את האפשרות לנטרל את ניגוד העניינים באמצעות הטלת מגבלות או תנאים על ביצוע התפקיד במקרים המתאימים.
שנית, חומרתו של האיסור הקבוע בסעיפים 122א ו-103א הובילה את המחוקק לקבוע כי הפרתו עולה כדי עבירה פלילית שיש עמה קלון, בשונה מהפרת האיסור שבסעיפים 174א ו-108-106. הבדל נוסף נוגע לזהות הגורמים עליהם חל האיסור. אף כי בשני המקרים ההסדר חל על "קרובו" של חבר המועצה, כפי שפורט לעיל, המעגל המשפחתי עליו ההסדרים חלים שונה. כך, בעוד שסעיפים 122א ו-103א נוקטים בהגדרה מצומצמת שכוללת קרובי משפחה מדרגה ראשונה, סעיפים 174א ו-108-106 מתייחסים לקרובי משפחה במעגל רחוק יותר. בשים לב למגבלה המחמירה למתן אישור לפי סעיפים 122א ו-103א, הגדרה צרה של קרובי המשפחה הכוללת אך את קרובי המשפחה מדרגה ראשונה משקפת את מידתיות ההסדר, שכן הוא חל על מעגל מצומצם שהוא בעל זיקה הדוקה לחבר המועצה. לעומת זאת, מאחר שסעיפים 174א ו-108-106 קובעים מגבלה מקלה יותר, קרוב המשפחה הוגדר באופן רחב יותר.
בנוסף לאמור, ההסדרים נבדלים זה מזה גם בזהותם של גורמי הבקרה אשר תפקידם לאשר את המינוי. כאמור, לצד אישור שר הפנים, סעיפים 122א ו-103א דורשים גם את אישורה של מועצת הרשות המקומית ברוב של שני שלישים מחבריה. הגיונו של מנגנון אישור זה נעוץ בתכליתו הפרטיקולרית של ההסדר: כאמור, החשש ביסודו הוא מפני ניצול מעמדו של חבר המועצה לשם קידום אינטרס אישי שלו שבהתקשרות, או בניסיון השפעה פסול על שיקול דעתו ממניעים פוליטיים. בהשוואה לוועדות, למועצת הרשות המקומית יתרון בבחינה האם מקור ההתקשרות בשיקולים שאינם עניינים שקשורים לחבר המועצה. זאת מאחר שלחברי המועצה נגישות למידע הרלוונטי אודות מארג הכוחות הפוליטיים ברשות המקומית, כמו גם מידע על הנסיבות שהובילו להתקשרות הפרטנית. הדברים עולים גם מההיסטוריה החקיקתית של תיקון מס' 106, ובהקשר זה הפנתה המדינה לחילופי הדברים הבאים בוועדת הפנים והגנת הסביבה שממחישים מציאות זו:
"מרגלית בוטרמן: הוועדה למניעת ניגוד עניינים יכולה לדעת אם ראש הרשות סוגר את זה לאותו פלוני כדי שהוא ייכנס? היא מסוגלת לעלות על זה?
[...]
גם אם יעלה איש אופוזיציה ויטען את הטענה הזאת - הם יכחישו אותה. הוועדה הזאת היא בית משפט? היא יכולה להוכיח את זה? היא יכולה להתייחס לזה? אני אומרת כמי שיושבת בוועדה: יש תלונות שברגע שהרשות אומרת לנו לא דובים ולא יער, מבחינתנו זה לא דובים ולא יער. מה, אנחנו משטרה? אנחנו גם לא בית משפט.
חמי דורון: זה בדיוק הענין. אתם מנסים להטיל נטל ראייתי על איזושהי ועדה, שאין לה את הכישורים – לא כישורי החקירה, לא היכולת ולא היכולת הכספית"
(פרוטוקול 373 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-16, בעמ' 7-6 (31.1.2005)).
שוני נוסף הוא שבעיקרם של דברים, השיקולים שנבחנים לפי סעיפים 122א ו-103א עניינם בתקופה שקדמה למינוי: כך למשל, נבחנת סמיכות הזמנים שבין מועד תחילת הכהונה לבין ההתקשרות; הקושי באיוש המשרה המסוימת ברשות המקומית; קיומם של כישורים מיוחדים כהצדקה למתן אישור (וראו למשל את חוות הדעת של לשכת היועץ המשפטי לשר הפנים מימים 5.5.2020; ומיום 5.7.2021, נספח 7 לעתירה בבג"ץ 6299/21). לעומת זאת, סעיפים 174א ו-108-106 צופים בעיקרם פני עתיד ובוחנים את הממשקים שבין העובד לקרוב משפחתו. מטבע הדברים, תיתכן חפיפה מסוימת בנושאים הנדונים במסגרת הליכי האישור (כך למשל בחוזר המנכ"ל צוין כי יש לבחון את אופן קבלת העובד ובפרט אם יש חשש שהעובד זכה במכרז עקב קרבתו המשפחתית), ואולם נוכח השוני בין ההסדרים – אין בידי לקבל את קביעתו של בית הדין הארצי לעבודה שלפיה אין הצדקה להחלה מצטברת של ההסדרים.
נימוק נוסף שעמד בבסיס הכרעת בית הדין הארצי הוא כי אישור ההתקשרות על ידי מועצת הרשות המקומית לפי סעיפים 122א ו-103א יוביל לפוליטיזציה של השירות הציבורי. ביסוד הנמקה זו עומד החשש כי השיקולים שישקלו חברי המועצה יהיו שיקולים לא ענייניים, שנוגעים לקרבת העובד לחברי המועצה. לפיכך, נקבע שיש להעדיף את מנגנון הפיקוח של הוועדות – שהן גופים עצמאיים וניטרליים. איני סבור כי יש בהנמקה זו להצדיק צמצום תחולתם של סעיפים 122א ו-103א. כאמור, למועצת הרשות המקומית יתרון בהכרת נסיבות ההתקשרות, בהשוואה לוועדות. אשר לחשש לפוליטיזציה, כפי שהובהר לעיל, אין די באישור מועצת הרשות המקומית ברוב רגיל, אלא נדרש לאשר את ההתקשרות ברוב מיוחס של שני שלישים מחברי המועצה. בדרישה זו יש לבטא את הצורך בהסכמה רחבה להתקשרות, לרבות גורמים מטעם סיעות האופוזיציה וסיעות שאינן מיוצגות בהנהלת הרשות המקומית. בכך יש להפחית את החשש כי אישור ההתקשרות ייעשה אך מטעמי קרבה להנהלת הרשות המקומית. עוד יש להוסיף כי אחד מתפקידיה של מועצת הרשות המקומית הוא להוות גוף ביקורת ופיקוח, והדבר נכון גם בהקשר של מינויים ופיטורים (ראו למשל: סעיף 167(ה) לפקודת העיריות; סעיף 171(ב) לפקודת העיריות; סעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (מנהל מחלקת חינוך), התשס"א-2001; כן ראו והשוו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 442 (מהדורה שנייה, 2010)). לכך יש להוסיף כי החלטת הרשות היא רק רובד ראשון של הבחינה והחלטה סופית משתכללת רק לאחר אישור השלטון המרכזי. לצד האמור, למותר לציין כי החלטת הרשות המקומית היא החלטה מינהלית אשר כפופה לביקורת שיפוטית. לפיכך, ככל שבמקרה נתון יועלו טענות כי החלטת חברי המועצה מקורה בשיקולים שאינם עניינים, ניתן יהיה להעלותן במסגרת הליך מתאים, ואין די בחשש זה על מנת להצדיק את צמצום ההסדר.
בנוסף, סבורני כי יש ממש בטענת המדינה לפיה המסקנה שאליה הגיע בית הדין הארצי מוליכה לתוצאה מוקשית. כפי שצוין לעיל, התקשרות למתן שירותים מאופיינת בכך שהיא נעשית לפרקי זמן קצובים, לעומת העסקה, שמטבעה נעשית לפרקי זמן ממושכים יותר. משכך, העסקת קרוב משפחתו של חבר המועצה עשויה להוות הטבה משמעותית יותר, ובשל כך היא עלולה לעורר חשש מוגבר לפגיעה בטוהר המידות. לפיכך, התוצאה שלפיה הליכי האישור המחמירים שקבועים בסעיפים 122א ו-103א (שהפרתם מהווה עבירה פלילית) יחולו דווקא במקרים של התקשרות למתן שירותים, אך לא במקרים של העסקה, מעוררת קושי מסוים.
בשולי הדברים, אבקש להתייחס לטענות שהעלו חלק מהמשיבים שלפיהן החלת סעיפים 122א ו-103א מובילה לפגיעה בלתי מידתית בזכותם החוקתית לחופש העיסוק. דין טענות אלה להידחות. למעשה, טענה דומה הועלתה ונדחתה בעניין כחילה תוך שנקבע כי הסדר איסור העסקה עומד במבחני המידתיות (שם, בעמ' 569). אמנם, כפי שהובהר לעיל, אותו עניין התייחס לחוזה למתן שירותים ואולם סבורני כי קביעה זו יפה גם לענייננו. מעבר לצורך אעיר כי שאלה היא אם יש לבחון את הסוגיה שלפנינו באספלקריה של הזכות החוקתית לחופש העיסוק, שכן חופש העיסוק אינו מטיל על המדינה ועל רשויותיה חובה להעסיק. כפי שצוין: "כנגד חופש העיסוק לא עומדת החובה להעסיק [...] חופש העיסוק אינו משתרע על החופש להיות מועסק" (אהרן ברק "חוק-יסוד: חופש העיסוק משפט וממשל ב 173, 202 (תשנ"ד-תשנ"ה); כן ראו: בג"ץ 2000/19 נבון נ' מנהל רשות החברות הממשלתיות, פסקה 63 (18.11.2019); בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך והספורט, פ"ד נג(4) 673, 684 (1999); בג"ץ 4360/94 טאטור נ' שר המשטרה, פ"ד נ(2) 560, 568 (1996)).
האם יש מקום להבחין בשאלת התחולה של סעיפים 122א ו-103א בין עובדים חדשים לבין עובדים קיימים ברשות המקומית, אשר זכו במכרז למשרה אחרת באותה הרשות? כפי שתואר לעיל, ההליכים שלפנינו עסקו כולם במצב הדברים האחרון. בית הדין הארצי ציין כי במקרה כגון זה מתחדדת ביתר שאת שאלת היחס שבין ההסדרים. נקבע שבמקרה של עובד קיים שמבקש להתמנות למשרה אחרת, אין מדובר בחוזה חדש הבא בגדרי סעיפים 122א ו-103א (כן ראו את הוראות סעיפים 122א(ה) ו-103א(ה), אשר מחריגות התקשרויות שנעשו לפני תחילת כהונתו של חבר המועצה מתחולת הסעיף). אף חלק מהמשיבים שלפנינו טענו כי מדובר אך בשינוי תנאי העסקה במסגרת חוזה קיים. אין בידי לקבל עמדה זו. ראשית, בין התפקיד הישן לבין התפקיד החדש אין בהכרח זיקה מקצועית, והם עשויים להיבדל זה באופן ניכר בתחומי האחריות, בסמכויות הנתונות לבעל התפקיד, ואף בתנאי ההעסקה המוצעים. כך למשל, כפי שתואר לעיל, עובר לזכייתה במכרז למנהלת המוקד העירוני, שימשה המשיבה 5 כעוזרת לממונה על הביטוח ברשות המקומית. לפיכך, אף אם ישנה המשכיות במובנים אחרים, כגון הזכויות הסוציאליות שצבר העובד, איני סבור כי ניתן לקבל את הפרשנות שלפיה מדובר באותה ההתקשרות לצרכי הסעיפים שלפנינו. בנוסף לאמור, סבורני כי פרשנות שלפיה אין לראות בהתקשרות כהתקשרות חדשה פוגעת בתכלית ההסדר. למשל, בעוד שבמקרים רבים האישור הראשוני יינתן ביחס לתפקיד זוטר באופן יחסי, סביר כי בחלוף הזמן העובד יבקש להתמנות לתפקיד בכיר יותר. מינוי לתפקיד בכיר ברשות המקומית מעורר חשש מוגבר לפגיעה בטוהר המידות ובאמון הציבור בהשוואה לתפקיד הזוטר אליו מונה מלכתחילה, ולפיכך יש לבחון בהקפדה את נסיבות המקרה לגופן. זאת ועוד, אף ההצדקה למתן אישור להעסקה עשויה להשתנות: כך ייתכן שלעובד כישורים מיוחדים אשר מצדיקים מתן אישור למשרה בתחום מסוים, אך הצדקה זו לא תחול בהכרח ביחס לתפקיד החדש אליו העובד מבקש להתמנות. לפיכך, אין לקבל כי עצם ההעסקה הראשונית מונעת את תחולת ההסדרים.
מן העבר השני, סבורני כי יש מקום ליתן ביטוי גם לציפייה הלגיטימית של העובד המועסק ברשות המקומית שתינתן לו הזדמנות הוגנת להתקדם במקום בו הוא מועסק. לכך עשויה להיות חשיבות גם במישור האינטרס הציבורי, שכן היעדרו של אופק קידום במקום העבודה עשוי לפגוע בתמריץ של העובד במישור העבודה השוטפת. בנוסף, העסקת העובד לאורך השנים מפחיתה במידת מה את החשש כי מקור ההתקשרות עמו היא על מנת להיטיב עם חבר המועצה. לפיכך, דומני כי כאשר מדובר בעובד קיים, במסגרת החלטה על מתן אישור לפי סעיף 122א ו-103א, יש לרכך את אמת המידה המחמירה שנקבעה בפסיקה וליתן משקל מתאים לשיקול זה. מבלי לטעת מסמרות ומבלי שיהיה באמור משום "רשימה סגורה", יש ליתן משקל מתאים, במסגרת הפעלת סמכות האישור, גם לשיקולים הבאים: משך הזמן שהעובד מועסק ברשות; האם העסקתו הראשונית נעשתה בהתאם להליכי האישור המתאימים; הזיקה בין התפקיד הקיים לתפקיד החדש, ובתוך כך האם מדובר בתפקיד שיש בו לבטא התפתחות מקצועית אותנטית של העובד או שמא מדובר ב"קפיצה" משמעותית בין התפקידים, באופן שמעורר חשש לפגיעה בטוהר המידות.
לסיכום פרק זה, המסקנה העולה מן האמור הוא כי ההסדרים שבמוקד דיוננו אינם הסדרים חלופיים, ואין בהחלתו של האחד לייתר את האחר; לפיכך, כאשר מדובר בקרוב משפחתו מדרגה ראשונה של חבר מועצה המבקש להתמנות לתפקיד ברשות יש לאשר את המינוי הן לפי ההליכים הקבועים בסעיף 122א או 103א, הן לפי ההליכים שקבועים בסעיפים 174א או 108-106. מסקנה זו עומדת בתוקפה הן כאשר מדובר בעובד חדש, הן כאשר מדובר בעובד קיים.
מנגנוני האישור שבסעיף 174א
סעיף 174א(ה) לפקודה, שצוטט לעיל, קובע כי על אף האיסור להעסקת קרובי משפחה כמפורט בסעיף, "[...] רשאים שר הפנים וועדת השירות להתיר העסקת אדם כעובד העיריה בנסיבות מיוחדות שיפורטו בכתב". בית הדין הארצי לעבודה קבע ששר הפנים וועדת השירות הם מנגנוניים חלופיים – וכי די באישור של אחד מהם על מנת לאשר העסקת עובד לפי סעיף זה. סבורני כי קביעה זו לא יכולה לעמוד. ההנמקה שהובילה את בית הדין הארצי למסקנתו כי מדובר במנגנונים חלופיים הייתה שיקולי הרמוניה ואחדות בין הסדר זה לבין ההסדר שקבוע בסעיפים 108-106 לצו נוהל קבלת עובדים. בהקשר זה צוין כי לפי סעיף 108 נדרש אישור של ועדת מינהל השירות בלבד, ולפיכך קביעה כי המנגנונים שבסעיף 174א הם מצטברים תוביל לחוסר אחידות בין ההסדר שחל על העיריות לבין ההסדר שחל על המועצות המקומיות. ואולם, כפי שציינה המדינה, סעיף 7 לצו שירות עובדים קובע כי החלטותיה של ועדת מינהל השירות, שמאשרת העסקה לפי סעיפים 108-106, יובאו לפני שר הפנים והוא רשאי לשנות או לבטל את החלטות הוועדה תוך 60 יום. קרי, הליך זה כולל הליך ביקורת מובנה של שר הפנים. בנוסף לאמור, סבורני כי קביעה שלפיה מדובר במנגנוני אישור חלופיים היא שתוביל לחוסר אחידות בין ההסדרים. הן בסעיף 174א, הן בסעיף 108-106 נקבע מנגנון אישור של ועדה מקצועית, המונה חברי רשות מקומית וממונה על ידי שר הפנים. ואולם – קביעתו של בית הדין הארצי לעבודה משמעותה כי כאשר מדובר באישור לפי סעיף 174א, ניתן יהיה להסתפק באישור שר הפנים, ללא אישורה של הוועדה. משכך לעמדתי, גם כאשר מדובר בהליך אישור לפי סעיף 174א נדרש לאשר את המינוי לפי שני המנגנונים.
סוף דבר – הסעד המתאים
על חשיבותו ומרכזיותו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים עמד בית משפט זה פעמים רבות. כפי שציין השופט מ' חשין באחת הפרשות: "הלכה זו הינה מן הראשונות במלכות בתורת המינהל הציבורי בישראל, ובתי המשפט חזרו ושנו אותה שוב ושוב" (בג"ץ 6499/99 המפד"ל נ' הרב בן עזרא, פ"ד נג(5) 606, 618 (1999)). בעתירות שלפנינו, התבקשנו להכריע בשאלת היחס שבין שני הסדרים העוסקים בהיבטים שונים של ניגודי עניינים בשל העסקת קרובי משפחה מדרגה ראשונה ברשויות המקומיות. בשים לב לתכליות הפרטיקולריות השונות העומדות ביסודם, ולהבדלים בהוראותיהם, מצאתי כי אין מקום לקביעה כי תחולתם של סעיפים 122א ו-103א היא שיורית לסעיפים 174א ו-108-106. עוד סבורני כי יש להחיל קביעה זו הן כאשר מדובר בעובדים אשר מבקשים להתמנות לראשונה במשרה ברשות המקומית, הן כאשר מדובר בעובדים קיימים. לצד זאת, כאשר מדובר בעובד קיים, יש לרכך את אמת המידה המחמירה לאישור התקשרות באופן שנותן ביטוי לציפייתו הלגיטימית של העובד למתן הזדמנות להתקדם במקום העבודה. בנוסף מצאתי כי כאשר מדובר בהליך אישור לפי סעיף 174א נדרש לאשר את המינוי הן על ידי ועדת השירות, הן על ידי שר הפנים.
אשר למועד תחולת קביעותינו, אין לכחד שעובר להכרעתנו בהליך זה המצב המשפטי שחל בעניינם של קרובי משפחה מדרגה ראשונה שביקשו לאשר את העסקתם ברשות המקומית לא היה ברור כדי הצורך, בפרט בתקופה מאז מתן פסק הדין של בית הדין הארצי. בשים לב לאמור, סבורני כי מן הראוי להחיל קביעות אלה מיום מתן פסק הדין. קביעותינו לא יחולו על עובדים שניתן אישור להעסקתם לפי סעיפים 108-106 או 174א (ובהקשר אחרון זה, די בכך שניתן אישור אך על ידי ועדת השירות לפי הכרעתו של בית הדין הארצי לעבודה); בהתאם, קביעה זו לא תחול בעניינם של המשיבים, ככל שהתקבל בעניינם אישור העסקה כאמור.
בכך מסתיים ההליך שלפנינו, לאחר שהעמדנו את הסוגיות הנורמטיביות על מכונן. בנסיבות העניין, אציע כי ההוצאות שנפסקו על ידי בית הדין הארצי יבוטלו וכי נוכח חשיבות הסוגיה ומורכבותה לא ייעשה צו להוצאות בערכאתנו.
מ"מ הנשיא
השופט י' אלרון:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ח' כבוב:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של מ"מ הנשיא ע' פוגלמן.
ניתן היום, כ"ד בחשון התשפ"ד (8.11.2023).
מ"מ הנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
21062990_M17.docx עת
מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il
1