אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ. המפקחת על הביטוח , שוק ההון וח

פסק-דין בתיק בג"ץ 6296/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 6296/16 לפני: כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם העותרת: אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. המפקחת על הביטוח , שוק ההון וחיסכון במשרד האוצר 2. משה טרי - הנאמן על מניות כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ 3. רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ (הנאמן למחזיקי האג"ח סדרה י"א) התנגדות לצו-על-תנאי תאריך הישיבה: ה' בטבת התשע"ז (03.01.2017) בשם העותרת: עו"ד פנחס רובין; עו"ד כפיר ידגר; עו"ד יאיר שילוני; עו"ד קובי מרקוס; עו"ד שירן גבאי-מצגר; עו"ד שירי נס בשם המשיבה 1: עו"ד ערין ספדי עטילה; עו"ד יונתן ברמן בשם המשיב 2: עו"ד שוני אלבק; עו"ד נועה ברהום; בשם המשיב 3: עו"ד עדי פיגל פסק-דין משלים השופט ח' מלצר: 1. בתאריך 15.09.2016 הוצאנו צו-על-תנאי המכוון למשיבה 1 (להלן גם – הממונה) ועל פיו היא נדרשה להתייצב ולהראות טעם להתנגדותה לבקשת העותרת לשעבד עד 5% (חסר שבריר) ממניות חברת כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ (להלן: כלל החזקות) שבבעלותה, כדי להבטיח למחזיקי אג"ח סידרה י"א החזר כנגד הלוואת כספים לעותרת – הכל כמתואר ע"י העותרת בעתירתה, ובכפוף למתווה שהוכן בשעתו ע"י המשיבה 1 והוסכם ע"י העותרת בתאריך 30.12.2014(להלן – המתווה), וזאת נוכח הוראת סעיף 32 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן – חוק הפיקוח) והוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967, לרבות סעיף 3(ב) בו. 2. שאר ראשי הצו-על-תנאי שהתבקשו בעתירה שהוגשה ע"י העותרת (להלן גם: אי. די. בי פיתוח) בתאריך 14.08.2016 – נדחו על ידינו בפסק דין חלקי בתאריך 15.09.2016 (ראו פירוט בפיסקה 21 ובפיסקה 29 שלהלן). 3. בתאריך 03.01.2017 שמענו את ההתנגדות לצו-על-תנאי שהוצא. בסופו של הדיון קיבלנו החלטה, ובגדרה קבענו, בין השאר, כדלקמן: "1. עד ה-09.01.2017 – המשיבה 1 תגיש הודעה ובה פרטים ומסמכים, ככל שיש כאלה בידה, לגבי השיעבוד שניתן על ידי העותרת לטובת חברת מנורה בע"מ (בשיעור של 3.92% מאמצעי השליטה בכלל החזקות). העותרת תוכל להגיב להודעה האמורה עד לתאריך 11.01.2017. 2. הנאמן (מר משה טרי), שהמניות מושא העתירה בידיו, והנאמן שמונה מכוח הנפקת אגרות החוב (רו"ח יוסף רזניק), אשר לא ביקשו להצטרף להליך, אף שפסק הדין החלקי וההחלטה מתאריך 15.09.2016 הודעו להם – יצורפו כמשיבים לעתירה, וכל אחד מהצדדים שבפנינו ימציא להם את כל כתבי בי-הדין שהגיש במסגרת העתירה – וזאת עד לתאריך 05.01.2017. לשני הנאמנים הנ"ל שמורה הזכות להגיש תגובה בכתב מטעמם כמשיבים בעתירה – עד תאריך 12.01.2017. בעקבות הגשת התגובה האמורה – העותרת והמשיבה יהיו רשאיות להגיב עליה עד תאריך 19.01.2017. 3. בהיאסף כל החומר הנ"ל ובשים לב לכך ששמיעת טענות באי-כוח הצדדים שבפנינו עד הנה הושלמה – נחליט בדבר המשך הטיפול בעתירה, לרבות האפשרות למתן פסק דין במכלול ללא טיעון נוסף ולרבות האפשרות ליתן בשלב ראשון פסק דין ללא נימוקים, לנוכח סד הזמנים שהוצג לנו." 4. לאחר ההחלטה מתאריך 03.01.2017 – הומצאו לבית המשפט ההודעות והמסמכים שיתוארו להלן: א) הודעה מטעם המשיבה מתאריך 10.01.2017, שהוגשה במעטפה סגורה לעיון בית המשפט והעותרת בלבד והבהירה באילו נסיבות ניתן בעבר שעבוד על ידי העותרת (שהיו לה אז בעלי שליטה אחרים) לטובת חברת מנורה בע"מ בשיעור של 3.92% מאמצעי השליטה בכלל החזקות. להודעה זו ניתנה תגובה מטעם העותרת בתאריך 11.01.2017. אין אנו מפרטים כאן יותר בפריט זה נוכח הוראת הסודיות הקבועה בסעיף 50א לחוק הפיקוח. ב) עמדת המשיב 3 מתאריך 11.01.2017, בגדרה נמסר כי לגוף המחלוקת שנתגלעה בין העותרת לבין המשיבה 1 – אין למשיב 3 עמדה. עם זאת המשיב 3 הצהיר כי הוא מחויב לפעול בהתאם להוראות שטר הנאמנות של האג"ח (ראו: נספח ע/10 לעתירה), ובכלל זאת: (1) אם העותרת תשלים עד למועד שנקבע בשטר הנאמנות את כל הנדרש בקשר עם שעבוד מניות כלל החזקות לטובת נאמן האג"ח (בהתאם להוראות שנקבעו בשטר הנאמנות) –יתרת תמורת ההנפקה תועבר לעותרת בהתאם ובכפוף להוראות שטר הנאמנות. 2)) אם העותרת לא תשלים עד למועד שנקבע בשטר הנאמנות את כל הנדרש בקשר עם שעבוד מניות כלל החזקות לטובת נאמן האג"ח (בהתאם להוראות שנקבעו בשטר הנאמנות) – יבוצע פדיון מוקדם כפוי של האג"ח (סדרה יא') בהתאם להוראות שטר הנאמנות, ובכלל זה יהיה על העותרת לשלם למחזיקי אגרות החוב (סדרה יא') פיצוי בדמות תוספת ריבית בהתאם להוראות שנקבעו בשטר הנאמנות (ההדגשה במקור – ח"מ). ג) עמדת הנאמן על מניות כלל החזקות (המשיב 2) מתאריך 12.01.2017, בגדרה נמסר, בין השאר, כדלקמן: (1) כתב הנאמנות והרשאה בלתי חוזרת (שצורף כנספח ע/15 לעתירה; (להלן: כתב הנאמנות)), אשר מכוחו יונק הנאמן את סמכויותיו – נועד להבטיח את פעילותה השוטפת והתקינה של קבוצת כלל (כהגדרתה בכתב הנאמנות) לטובת המבוטחים והחוסכים. בנוסף, כתב הנאמנות יוצר מנגנון שיבטיח את ביצוע מכירת אמצעי השליטה בכלל החזקות, תוך שהוא מטיל על הנאמן את האחריות להוציא לפועל את הוראות המתווה (ובכלל זה להיכנס בנעלי העותרת, מקום בו היא לא מקיימת את הוראות המתווה) – בהתאם להנחיותיה של הממונה. (2) במסגרת תפקידו להוציא לפועל את הוראות המתווה בדבר מכירת השליטה בכלל החזקות, כמו גם בעניין שעבודן של מניות אלה (ובשונה מהפעילות השוטפת בקבוצת כלל) – הנאמן פועל על פי הנחיות הממונה בגזרות אלו והוא נעדר שיקול דעת בסוגיות האמורות. למען הסדר הטוב, המשיב 2 הוסיף והעיר כי לנאמן מוקנה שיקול דעת באשר לאופן המיטבי ובעל התשואה הכלכלית הגבוהה ביותר, בגדרו יש להוציא לפועל את הנחיית הממונה למכור את מניות כלל החזקות. (3) בשים לב לכל האמור לעיל, ובהתייחס למחלוקות נשוא העתירה – הנאמן הבהיר כי הוא מחויב לפעול בהתאם להנחיות הממונה, אך הותיר את ההכרעה בשאלות נשוא העתירה, לפתחו של בית המשפט הנכבד, תוך שהוא מדגיש כי יפעל על פי הנחיות הממונה, בהתאם לכל החלטה, שעליה יורה בית המשפט. ד) תגובה מטעם המשיבה 1 מתאריך 19.01.2017 להודעות שאר המשיבים, בגדרה נאמר כי מעמדת המשיב 2 מסתבר שהוא רואה עצמו – כפי שגם עולה מהמתווה וכתב הנאמנות – כפוף להנחיותיה של הממונה בכל הקשור לביצוע פעולות הכרוכות באמצעי השליטה של העותרת בכלל החזקות. ה) תגובה מטעם העותרת מתאריך 19.01.2017 להודעות המשיבים 2 ו-3, אשר בגדרה היא חזרה על תפיסתה שלפיה לממונה – אין סמכות, לשיטתה, לענין שעבוד המניות וכן הסבירה שלדעתה בגישתו הכללית המשיב 2 יש משום התפרקות משיקול הדעת המסור לו כנאמן. העותרת ציינה עוד כי שאלה אחרונה זו היא שעומדת לדיון, בין היתר, במסגרת המרצת פתיחה שהוגשה בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, ונדונה בפני כב' השופטת ר' רונן במסגרת ה"פ (ת"א) 28775-07-16 – הליך אותו יזם המשיב 2 כנגד העותרת על דרך של "בקשה למתן הוראות" (עיינו: (טרי (נאמן) נ' אי. די. בי חברה לפיתוח בע"מ וכן פיסקאות 10 ו-19 שלהלן). ביחס להודעה של המשיב 3 – העותרת העירה כי עמדתו ממחישה את הנזקים שנגרמים ועוד עלולים להיגרם לעותרת עקב עמדת המשיבה 1 והתנהלות המשיב 2. 5. עתה משסיימנו לתאר את ההתפתחויות שחלו במהלך הטיפול בעתירה – נלבן את הדברים. דיון והכרעה 6. לאחר שעיינו במכלול הרב שבפנינו, לרבות ההודעות והתגובות שנמסרו לנו כאמור בעקבות הדיון שקיימנו בתאריך 03.01.2017 ולאחר ששמענו את טיעוני באי-כוח הצדדים – החלטנו לדחות את העתירה ולבטל את הצו-על-תנאי שיצא בגדרה. בשים לב לכך שנמסר לנו על ידי העותרת (ראו, בין השאר, פנייתה מתאריך 23.01.2017) כי הכספים, אשר גויסו בהנפקת האג"ח וטרם נפדו, אמורים להיות מוחזקים בנאמנות על ידי המשיב 3 רק עד לסוף חודש ינואר 2017, ואם עד אז לא ירשם השעבוד המבוקש בעתירה – העותרת תהיה חייבת לבצע פדיון מוקדם של אגרות החוב בהתאם להוראות שנקבעו בשטר הנאמנות הרלבנטי, הרי שהנימוקים להכרעתנו הנ"ל ינתנו בתמציתיות המתחייבת נוכח סד הזמנים האמור. זה המקום לציין – טרם שאנו נכנסים לעובי הקורה – כי באי-כוח הצדדים העלו בטיעוניהם, בכתב ובעל-פה, כל טענה אפשרית לטובת מרשיהם ועשו זאת בכישרון רב ובשום-שכל, ותודתנו נתונה להם בשל כך. עתה נציג בקצרה את הטעמים העיקריים, העובדתיים והמשפטיים, למסקנותינו. נתוני רקע 7. העותרת התחייבה במסגרת המתווה (שהיה השני בתורו ובסוגו במכלול), אשר הוסכם בין המשיבה 1 לבין העותרת בתאריך 30.12.2014, כי היא תפעל למכירת השליטה בכלל החזקות, בגין אי-עמידתה בתנאים הרגולטורים הנדרשים לצורך קיום שליטה כאמור (העותרת קיבלה לידיה את השליטה בעקבות הכרזת הצעתה כזוכה בהליכי הסדר שהתנהלו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ובבעלותה כיום 54.92% מניות מכלל החזקות, כאשר 3.92% מאחזקות אלו משועבדים לחברת מנורה בע"מ, כאמור בפיסקה 4 א' שלעיל)). בהתאם לסעיף 9.1. למתווה – אי. די. בי פיתוח אמורה היתה לפעול למכירת השליטה בכלל החזקות כך שלא תהיה עוד חלק משרשרת השליטה בכלל החזקות. הסעיף האמור קבע אבני דרך – תנאים ומועדים – למכירת השליטה: התקשרות עם בנקאי השקעות לגיבוש מתווה פעולה עד ליום 30.06.2015; חתימה על הסכם למכירת אמצעי השליטה לרוכש פוטנציאלי עד ליום 31.12.2015; השלמת הליך קבלת היתר שליטה לרוכש הפוטנציאלי עד ליום 30.06.2016. יחד עם זאת, נקבע כי ככל שאבני הדרך הללו לא יתקיימו בזמן ובתנאים שנקבעו – אי.די.בי פיתוח תפעל למכירה של לפחות 5% מאמצעי השליטה בקבוצת כלל החזקות אחת לארבעה חודשים. עוד נקבע כי ככל שאי.די.בי פיתוח לא תעמוד בהוראות שלעיל – הנאמן (הוא המשיב 2, שאליו הועברו בנאמנות 51% מאחזקות העותרת ומניות כלל החזקות) יהיה רשאי לפעול למכירת אמצעי השליטה במתווה האמור במקומה, והכל בהתאם להוראות הממונה. למתווה זה ניתנה כאמור ביום 30.12.2014 הסכמתה של אי.די.בי פיתוח. 8. במקביל למתווה תוקן גם כתב הנאמנות לנאמן (מר משה טרי – המשיב 2), שנמסר לו עוד קודם לכן, במסגרת מתווה קודם, כך שישקף במדויק את הוראות המתווה העדכני. כתב הנאמנות, אשר נחתם על ידי אי.די.בי פיתוח מכוח המתווה, קובע, בין השאר, כי כל עוד אי.די.בי פיתוח עומדת במתווה – הרי שהיא רשאית לתת הוראות לנאמן (בכפוף לאישור הממונה מראש ובכתב) לעניין מכירה, או העברה של אמצעי השליטה (סעיף 3.3.3 לכתב הנאמנות). מאידך גיסא, נקבע בכתב הנאמנות כי ברגע שאי.די.בי פיתוח איננה עומדת עוד במתווה, הרי שאז מפסיקות לחול הוראות סעיף 3.3.3 לכתב הנאמנות, והנאמן איננו כפוף עוד להוראותיה של אי.די.בי פיתוח (סעיף 4.7. לכתב הנאמנות). מכך משתמע שאז עליו לפעול בעקרון בהתאם להוראות הממונה הניתנות לו. 9. טרם פקיעת המועד האחרון להשלמת עסקת המכר שהעותרת נדרשה לבצע על פי המתווה – אי.די.בי פיתוח פנתה לממונה והודיעה כי דרושה לה ארכה קצרה אל מעבר לתאריך היעד שנקבע, קרי – 31.12.2015, זאת כדי להשלים עסקה שנרקמה באותו הזמן. הממונה הסכימה למתן ארכה בת מספר ימים אחדים – עד ליום 05.01.2016. במועד זה, התבקשה ארכה נוספת, לפנים משורת הדין, ואושרה ארכה נוספת בת יומיים – עד ליום ה- 07.01.2016. עוד לפני תום האורכה האמורה, החליטה החברה הרוכשת-בכוח – עמה ניהלה אי.די.בי פיתוח מו"מ, לסגת מהליך רכישת אמצעי השליטה בקבוצת כלל החזקות. לנוכח האמור – הממונה הודיעה על התקיימותו של "אירוע מפסיק", כמשמעו בסעיף 9.3 למתווה, התרחשות המחייבת כאמור מכירה של 5% מאמצעי השליטה בכלל החזקות על ידי העותרת אחת לארבעה חודשים. לאחר ההודעה הנ"ל – העותרת ביקשה לדחות את "רוע הגזרה" וניהלה התכתבות עניפה בינה לבין הממונה, אשר בסיומה – בתאריך 08.05.2016 – הממונה השיבה סופית בשלילה לבקשות העותרת. 10. על רקע האמור לעיל - המשיב 2 פנה אל העותרת והודיע כי בכוונתו לפעול ולמכור את המניות שבנאמנותו בהתאם למתווה ולכתב הנאמנות וביקש לקבל את התייחסות העותרת לטכניקה המועדפת עליה למימוש הדברים. בתגובה מסרה העותרת לנאמן כי טכניקות המכירה שהוצעו על ידיו – אינן מקובלות עליה, וכן כי היא תראה בו אחראי על כל נזק שיגרם מהמכירה. נוכח עמדה זו של העותרת – המשיב 2 נאלץ בסופו של יום לפנות בבקשה למתן הוראות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, הוא ההליך הנזכר בפיסקה 4ה' שלעיל. 11. במקביל להתרחשויות שתוארו לעיל – העותרת פנתה, בתאריך 01.06.2016, לממונה, בבקשה לקבל את הסכמתה העקרונית לשעבודן של מניות כלל החזקות, הנמצאות בידי הנאמן המשיב 2 – כבטוחה להנפקת אגרות חוב, שמטרתה להזרים כספים לידי העותרת. במכתבה זה הציגה העותרת מצג שלפיו שיעבוד המניות כאמור יתבצע בדרך שאינה פוגעת לכאורה במתווה ותהיה כפופה לאמור בו. בפניה זו לא הוזכר שיעור המניות שמבקשת העותרת לשעבד. בפגישה שהתקיימה בין באי כוח העותרת לבין נציגי הממונה ביום 19.06.2016, שבו וטענו הראשונים שאין בשיעבוד כדי לפגוע במתווה. בסיום הפגישה הודיעו נציגי הממונה לבאי כוח העותרת כי הממונה תבחן את בקשתם. בסמוך לאותה העת, ומבלי להמתין לתשובת הממונה – העותרת הוציאה בתאריך 21.06.2016 דיווח מיידי לציבור (ראו: מש/27 לתגובה המקדמית מטעם המשיבה 1), שבגדרו מסרה שהיא שוקלת הנפקת אג"ח לשם גיוס הון. במועד האמור – איי. די. בי. פיתוח לא ציינה בהודעתה, או בטיוטת שטר הנאמנות לנאמן האג"ח, שצורף להודעה, כי שיעבוד המניות שנועד להבטחת הנפקת האג"ח כאמור, כפוף לכאורה – ולו לדעת נציגי המשיבה 1 – לאישור הממונה, אליה פנתה העותרת בנושא, אלא הביאה לידי ביטוי רק את דבר קיומו של המתווה וכפיפות השעבוד אליו. 12. בתאריך 27.06.2016 נמסרה לעותרת עמדתה הרשמית של הממונה (ראו: מש/28 לתגובה המקדמית מטעם המשיבה 1), לפיה אין היא מוצאת לנכון לאפשר שעבוד של מניות כלל החזקות, כמבוקש. במכתב זה הובאו גם נימוקי עמדת הממונה לדחיית בקשת העותרת לשעבוד. בין השאר צוין שם כי לעמדת הממונה שעבוד מניות, כמבוקש על ידי העותרת: "יכול להפוך את אמצעי השליטה המשועבדים לנכס בכוח של צד שלישי, שעשוי להיות מעוניין להשפיע על מהלכים שהוא יתפוס כמשפיעים על שווים של אמצעי השליטה המשועבדים וביניהם על הפעולות המבוצעות מכוח הזכויות שמקנים אמצעי שליטה אלה. לפיכך שעבוד כאמור צפוי להכביד אף יותר על ביצוע מתווה הממונה ועלול אף להביא לעיכוב של ממש בקיומו" (ראו: סעיף 3 למכתב). במכתב הסירוב פורטו שיקולים נוספים התומכים בדחיית הבקשה, שעניינם בהשתלשלות האירועים עד לאותו שלב, ששיקפו, לדעת המשיבה 1, חוסר שיתוף פעולה של העותרת לביצוע המהלכים הנדרשים ליישום המתווה חרף חתימתה עליו, ובכלל זאת – אי ביצוע מכירת 5% מאמצעי השליטה של כלל החזקות עד ליום 07.05.2016, כמתחייב לדעתה, מהוראות המתווה. כן אוזכרו פניותיה של העותרת לנאמן, במטרה להניאו ולהרתיעו מביצוע הוראות המתווה שעליו הוא אמון. לאור כל האמור – נקבע בסיכום כך: "הכנסת גורמים חדשים אשר לכל אחד מהם מטרות שונות, העשויות לסתור את קיום מתווה הממונה, בשילוב עם התנהלותה של העותרת המצביעה על מגמה ברורה ועל נסיונות חוזרים ונשנים שלא לקיים את מתווה הממונה, מעלה חששות כבדים לכך שהיא תיצור עיכוב ואף ביטול של מתווה הממונה". 13. בתגובה לסירוב האמור פנתה העותרת שוב אל הממונה, בתאריך 28.06.2016, בבקשה לשקול מחדש את עמדתה ולאשר לה לשעבד עד 15% ממניות כלל החזקות. לחילופין הודיעה העותרת על כוונותיה לשעבד מניות במנות שלא יעלו על 5% בכל שיעבוד. בהמשך פנתה העותרת בתאריך 07.07.2016 לנאמן המשיב 2, וביקשה ליתן לו הוראות כיצד יש לבצע את השעבוד. מכתב זה לא נשלח לממונה, על אף שמכוח הוראות כתב הנאמנות – דומה שהעברת עותק כזה מתבקשת. בתאריך 14.07.2016 פנתה העותרת בשנית לנאמן (הפעם תוך כיתוב הממונה) בבקשה לקבלת עמדתו בנושא. 14. הגם שעמדת הממונה השלילית לפניותיה היתה ידועה לעותרת, היא בחרה לפעול לגיוס הכספים בדרך של אגרות חוב ללא קבלת ההיתר מראש מאת הממונה. בהתאם להסכם עם מחזיקי האג"ח מונה נאמן – הוא המשיב 3 – למניות כלל החזקות, המיועדות לשעבוד, לשיטת העותרת. בנוסף, בשטר הנאמנות (ראו: נספח ע/10 לעתירה) נקבע כי היה ולא יתקבל אישור הממונה תוך 180 יום ממועד הגיוס – העותרת תבצע פדיון מוקדם בגובה מלוא ערך ההתחייבות של אגרות החוב שבמחזור במועד הפדיון המוקדם בפועל, בתוספת ריבית לתקופה ובתוספת עמלת פדיון מוקדם בגובה 3%, והכל כמתואר בסעיף 6.12.5.2 לשטר הנאמנות של אגרות החוב. 15. בתאריך 18.07.2016, השיב הנאמן לעותרת כי בהתאם להוראות כתב נאמנות שמכוחו הוא פועל, נדרש אישורה של הממונה מראש לביצוע השעבוד. במסגרת מכתבו זה העלה הנאמן מספר קשיים נוספים באשר לשעבוד המניות. 16. בתאריך 24.07.2016 שלחה העותרת מכתב נוסף אל הנאמן, בגדרו היא חזרה על עמדתה לפיה עליו להיעתר להוראות השעבוד במנות של 5%, והבהירה לו כי לשיטתה הוא יישא בתוצאות, אם לא יעשה כן. 17. לאור האמור לעיל – הממונה בחרה לפנות לנאמן בתאריך 31.07.2016 ולהבהיר לו את עמדתה, לפיה לאור החששות שהובעו במכתבה אל העותרת מיום 27.06.2016 – אין היא רואה מקום לאפשר שעבוד של מניות כלל החזקות המוחזקות בידי הנאמן. 18. בתאריך 04.08.2016 פנתה העותרת פעם נוספת אל הממונה והציגה בפניה שוב את עמדתה בנושא השעבוד, כאשר הפעם העותרת דורשת לפעול לאלתר ולאשר את יצירתו ורישומו של שיעבוד על כ-19% ממניות כלל החזקות שבידי הנאמן, המשיב 2. 19. זה המקום לחזור ולהזכיר כי נוכח ההשתלשלות הנ"ל ובאין למשיב 2 התחייבות לשיפוי מאת המשיבה 1 – הוא נאלץ לפנות בבקשה למתן הוראות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב על פי הוראות חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (הוא ההליך הנזכר בפיסקה 4 ה' שלעיל). במסגרת זו הוא ביקש הדרכה בעניין מימוש המתווה, זאת בשים לב להתנגדותה של העותרת למכירת המניות על ידי הנאמן במועד שנקבע לכך במתווה, ולאור ההתראות שהעבירה לו העותרת במכתביה הנ"ל (המנה הראשונה של המניות שבהחזקתו, בהתאם להוראות המתווה היתה אמורה להימכר על-ידו עד לתאריך 07.09.2016). הליך זה מצוי איפוא היום רק בשלב של גילוי מסמכים, ועד כה טרם נמכרה אפילו המנה הראשונה של המניות בהתאם להוראות המתווה. כאן ראוי להוסיף ולציין כי בדיון שהתקיים בפנינו בהתנגדות לצו-על-תנאי נמסר לנו שהעותרת כבר נהנתה מהדחיה, שכן מחיר הבורסה של המניות עלה בינתיים. 20. בתאריך 14.08.2016 הגישה העותרת את העתירה שלפנינו, שבגדרה הועלו טענות שונות כנגד סירוב הממונה. בתאריך 07.09.2016 הוגשה תגובתה המקדמית של הממונה לעתירה. בתאריך 14.09.2016 התקיים דיון בבקשה לצו על תנאי. במסגרת הדיון, הועלתה על ידי בית המשפט הצעת פשרה, לפיו יתאפשר לעותרת לשעבד 5% ממניות כלל החזקות שבבעלותה (בנוסף ל-3.92% מאחזקותיה, המשועבדים לחברת מנורה בע"מ, כאמור בפיסקה 4 א' שלעיל). לאחר שקילת ההצעה ותוך שמירת זכויות, הודיעה באת-כוח הממונה כי היא נותנת הסכמתה לכך, בכפוף לתנאים הבאים: (א) זו תהא הבקשה האחרונה לשעבוד, דהיינו לא תינתן הסכמת הממונה לשעבודן של מנות אחרות בנות 5% של מניות בכל צורה שהיא – ביחס לאחזקות העותרת ב-כלל החזקות, או של כל גוף אחר שבידי הנאמן – עד שיקויים המתווה במלואו; (ב) תינתן הצהרה של העותרת כי היא מסכימה לכל תנאי המתווה, על כל פרטיו, וכי תפעל על פיו; (ג) מסמכי ההנפקה ותנאי השעבוד ישונו כך שלא יכללו הוראות לנאמן על האג"ח הנוגדות את המתווה, ולא יקנו אפשרות לעותרת, או לבעלי האג"ח – לתת הוראות לנאמן על האג"ח שיסתרו את המתווה במקרה של default (משמעות הדברים היא שגורמים אלה לא יוכלו להפעיל כונס נכסים משלהם, אלא יהיו תלויים בפעילות הנאמן לפי המתווה). בא-כוח העותרת הודיע כי מרשתו איננה מקבלת את ההצעה. 21. בפסק הדין החלקי ובהחלטה שניתנו לאחר הדיון – בתאריך 15.09.2016 – נקבע איפוא כדלקמן: "1. שמענו באריכות את טיעוני באי-כוח הצדדים, וזאת לאחר שעיינו במכלול החומר שהוגש לנו והעלינו הצעה מסוימת להסדר פשרה, אשר לצערנו – קבלתה לא הסתייעה. 2. לאחר עיון – החלטנו לדחות את העתירה ברובה, בין השאר, מהטעמים המנויים בתגובה המקדמית מטעם המשיבה מתאריך 07.09.2016 (לרבות: הסכמת העותרת למתווה שנחתם על ידה) ומחמת אי-צירוף כל הצדדים שעלולים להיפגע מאותם מרכיבים בעתירה שהחלטנו לדחותם, ובשים לב ללוח הזמנים הדחוק שאינו מאפשר עוד את צירופם בנקודת זמן זו. במידת הצורך תבוא הנמקה נוספת בסיום הדיון בעתירה. מהתוצאה של דחיית העתירה ברובה כנ"ל – מוחרג האמור בפיסקה 3 שלהלן, אשר העותרת ציינה כי יש למצער להיענות למבוקש בה. 3. מוצא בזאת צו-על-תנאי המכוון למשיבה ועל פיו היא נדרשת להתייצב ולהראות טעם להתנגדותה לבקשת העותרת לשעבוד של עד 5% (חסר שבריר) ממניות חברת כלל החזקות עסקי ביטוח בע"מ (להלן: כלל החזקות), כמבוקש על ידי העותרת בעתירתה, ובכפוף למתווה שהוסכם בשעתו ע"י העותרת, וזאת נוכח הוראת סעיף 32 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 והוראות חוק המשכון, תשכ"ז-1967, לרבות סעיף 3(ב) בו. זמן לתשובה 30 ימים מהיום. 4. פסק-דין חלקי זה וההחלטה שבכאן וכן העתירה והתגובה המקדמית מטעם המשיבים מתאריך 07.09.2016 – יובאו בפני הנאמן שמכוח המתווה שהוסכם על ידי העותרת (מר משה טרי) ובפני הנאמן שמונה מכוח הנפקת אגרות החוב, נשוא העתירה (רו"ח יוסי רזניק) והם רשאים לשקול צעדיהם בהקשר לצו-על-תנאי שהוצא, מבלי שנביע עמדה בנדון. 5. מבלי לגרוע מכל האמור לעיל – לעותרת נשמרת הזכות להודיע לפני זמן הפירעון המיועד לנושיה (18.09.2016) על הסכמתה להצעת הפשרה שהועלתה ע"י בית המשפט. במקרה כזה הננו תקוה שהמשיבה תמשיך לעמוד בהסכמתה העקרונית שהובעה בדיון שהתקיים בפנינו בתאריך 14.09.2016 ביחס להצעת הפשרה הנ"ל, אף שיש לה, בין השאר, גם טענה כי הזכות לשעבוד חד פעמי של עד 5% ממניות כלל החזקות כבר מוצתה על ידי העותרת בשעבוד שניתן לטובת חברת מנורה בע"מ. היה ויקרה כאמור – הצדדים יגישו הודעה מוסכמת." 22. למען שלמות התמונה יש לציין כי ביום 19.09.2016, פנה נציג העותרת אל הממונה, בדרישה כי הממונה תודיע לנאמן, המשיב 2, על הסרת התנגדותה ליצירת שעבוד על מניות כלל החזקות בשיעור הנמוך מ-5%. העותרת פעלה כך, אף כי בנושא זה הוצא צו-על-תנאי כאמור, שעתה נסביר בראשי פרקים מדוע דינו להתבטל. טרם שאנו נכנסים לטרקלין ההנמקה, ראוי לציין שגם בדיון בהתנגדות לצו-על-תנאי חזרה העותרת והודיעה על סירובה להצעת הממונה, המפורטת בפיסקה 20 שלעיל. המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית מחייבת את דחיית העתירה 23. המתווה קובע כי העותרת נדרשת למכור "את כל אמצעי השליטה בכלל החזקות שברשותה, למעט שיעור המותר על פי דין להחזקה במבטח בלא היתר מהממונה". לפי סעיף 32 (א) לחוק הפיקוח – השיעור המותר על פי דין להחזקה במבטח (בלא היתר מהממונה) הוא 5%. נוכח העובדה שבנקודת זמן זו 3.92% מאחזקותיה של העותרת בכלל החזקות כבר משועבדות לצד ג' (חברת מנורה בע"מ, כאמור בפיסקה 4 א' שלעיל) – העותרת רשאית איפוא לשעבד לטובת צדדים שלישיים רק עוד 1.08% מאחזקותיה בכלל החזקות, מבלי לפגוע במתווה. 24. את האמור בפיסקה 23 שלעיל – יש לקרוא לרקע העובדה שהסעיף הרלבנטי החולש על הסדרת מכלול ענייניה של העותרת אל מול הממונה הוא סעיף 32 (ב) לחוק הפיקוח (ולא סעיף 32(א) לחוק הפיקוח, שנזכר בפיסקה 23 שלעיל), אשר דן בצורך לקבל היתר שליטה במבטח, וקובע בהקשר שלנו כדלקמן: "לא ישלוט אדם במבטח... אלא על פי היתר שנתן הממונה ובתנאים שקבע; שר האוצר רשאי מטעמים מיוחדים, לקבוע תנאים נוספים למתן היתרים כאמור" (להבחנה בין היתר החזקה להיתר שליטה – עיינו והשוו: ע"א 1186/93 מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מ"ח(5), 353 (1994) (להלן: עניין דיסקונט)). בשים לב למאפייני ההחזקה של העותרת בגופי כלל החזקות (ובפרט בהיותה בשלב זה בעלים של למעלה מ-50% באמצעי השליטה בכלל החזקות) – היא נדרשה להיתר שליטה. הואיל והעותרת לא עמדה בתנאים המתחייבים לשם קבלת היתר שליטה כזה – בא תחתיו, לפנים משורת הדין, המתווה וההוראות הקבועות בו, וזאת לזמן קצוב ובסייגים מגבילים. כתב הנאמנות והוראותיו באו להבטיח את עמידת העותרת במתווה. הנה כי כן – המשיבה 1 בעיקרון כלל לא היתה אמורה לאפשר את המתווה, ואם כבר הסכימה לו, לפנים משורת הדין, מוטב היה שתנסח אותו ביתר בהירות ותעמוד על כך שיקבע בו, לשם הסרת ספק, שהוא חל הן על מכירה והעברה והן על שעבוד (במיוחד שהמילה: "שעבוד" נמחקה בשלבי המו"מ מהמתווה). ההקלה ואי-הקפדה הנ"ל – תרמו גם הן לדחיות במכלול ויצרו קרקע נוחה לריבוי ההליכים, שיתכן והיו נמנעים לו ההתנהלות היתה רק על פי שורת הדין והניסוחים היו מדוקדקים יותר. 25. עם זאת בנסיבות – רווח והצלה קמים לעמדה שהוצגה על ידי המשיבה 1 מהפסיקה שקבעה (בדעת רוב בהרכב מורחב) כי הביטוי: "העברה" כולל גם רישום שיעבוד (השוו: בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה (05.02.2014); אני סברתי שם בדעת יחיד אחרת) וכן מהשוואה, על דרך של קל וחומר, למה שנאמר בעניין דיסקונט לגבי זכות סירוב ראשונה, שאף היא טעונה היתר, הן בעת נתינתה והן בעת מימושה. 26. יתר על כן – התוצאה אליה הגענו מתחייבת גם מהפרשנות התכליתית שננקטה בהלכה הפסוקה לגבי סמכויות המשיבה 1, אותן יש לקרוא בהרחבה לשם הבטחת חוסנן של חברות הביטוח וטובתם של המבוטחים והחוסכים. קריאה זו לא נועדה להיטיב עם הממונה, אלא לאפשר לה למלא את תפקידה כראוי (עיינו: בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נ"ה(3) 625, 642 (2001); לאחרונה: בג"ץ 3430/16 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' הממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון משרד האוצר, פיסקה כ"א לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (30.06.016)). סמכותה של הממונה ליתן לפיכך הוראות בענייננו בכל הקשור לביצוע פעולות הכרוכות באחזקות של העותרת בגופי כלל החזקות משתרעת על מלוא שיעור אחזקותיה של העותרת כבעלת שליטה בכלל החזקות, שהופקדו בנאמנות בידי המשיב 2, ומכאן שרק על-פי פיה של הממונה יישק דבר בהקשר זה. מכאן עולה הקביעה שאף כל גריעה משליטה טעונה היתר, וזו מתבססת בהקבלה הפוכה ומכוח נימוקים דומים על מה שנפסק בעניין דיסקונט, שם נאמר שגם כל תוספת שליטה (בסעיפים המקבילים ברישוי החזקות בנקאיות) טעונה היתר, והכל כדי לשרת את תכליות הפיקוח. 27. אף שיקול הדעת שהפעילה פה הממונה, בסרבה לבקשות העותרת היה סביר ומידתי, שכן התרת שעבוד בשיעור משמעותי, או במנות – עלולה להכניס לתמונת האחזקות והשליטה בכלל החזקות גורמים חדשים ובעלי אינטרסים נבדלים, שעל הממונה לתת את דעתה ביחס אליהם, מה גם שהדבר צפוי לכרסם במתווה (השוו באשר לשיקולים הרלבנטיים בהקשרים הללו: עניין דיסקונט), וכן יש בכך כדי לעורר שאלות של תעדוף בטוחות (Marshalling) (ראו: ע"א 64/09 ג'ני נכסים והשקעות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (07.04.2011); ע"א 9060/11 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ארנברג, הנאמן על נכסי אברהם וויס (22.09.2014)) . 28. זה המקום להעיר כי טיעוני העותרת ביחס לסעיף 3(ב) לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון), הקובע כי: "הגבלה או תנאי החלים לפי דין או הסכם על העברת בעלות בנכס יחולו גם על מישכונו" – תומכים דווקא בתפיסות של המשיבה 1 ושל המשיב 2 נוכח הוראות המתווה וכתב הנאמנות, עליהם חתמה העותרת, שכן מסמכים אלו מתייחסים, אפילו לשיטתה של העותרת, להעברת בעלות במניות שהופקדו בידי הנאמן, המשיב 2. יתר על כן, בטיעוניה בנקודה זו התעלמה העותרת מהוראות סעיפים 2(א) ו-2(ב) לחוק המשכון, שאף מכוחם יש לתת עדיפות להוראות חוק הפיקוח, וכן למתווה ולכתב הנאמנות. 29. בשולי הדברים יש להעיר עוד כי בקשתה המקורית של העותרת ליצור שעבוד על 19% מאחזקות העותרת במניות כלל החזקות במסגרת הנפקת האג"חים (שגם לגביה נתבקשנו בעתירה המקורית להוציא צו-על-תנאי – בקשה שנדחתה, כאמור), והכל ללא קבלת היתר לכך מראש ע"י העותרת וע"י הנאמן, המשיב 3 – מאת הממונה – נוגדת לכאורה את הוראת סעיף 32 (ז) לחוק הפיקוח, הקובע כדלקמן: "הוראות סעיף זה, למעט סעיפים קטנים (ב2) ו-(ג1), יחולו גם על החזקת אמצעי שליטה במבטח כערובה לחיוב, למעט אמצעי שליטה כאמור שנועדו בתום לב לשמש כערובה לחיוב בידי תאגיד בנקאי ואשר שיעורם בחשבון ניירות ערך של לקוח כלשהו אינו עולה על 0.001% מאותו סוג של אמצעי השליטה" (ההדגשה שלי – ח"מ). 30. העולה מכל המקובץ מלמד כי דין העתירה להידחות, ודין הצו-על-תנאי שהוצא במסגרתה להתבטל. העותרת תישא בשכ"ט מופחת של המשיבה 1 (נוכח הקשיים שהתגלו גם בהתנהלותה של זו) – בסך של 50,000 ש"ח, ובשכ"ט של המשיבים 2 ו-3 בסך של 7,500 ש"ח, לכל אחד מהם. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: אני מסכים. שופט השופט א' שהם: אני מסכים. שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ‏כ"ז בטבת התשע"ז (‏25.1.2017). 54678313 ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16062960_K13.doc מה+שח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il