מדינת ישראל נ. בכר אגבאריה

פסק-דין בתיק ע"פ 6296/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 6296/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: בכר אגבאריה ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 30.06.2011 בת"פ 218-03-10 שניתן על ידי כב' השופט אמיר טובי תאריך הישיבה: ב' בחשוון התשע"ג (18.10.2012) בשם המערערת: עו"ד ארז בן ארויה בשם המשיב: עו"ד אגברייה בדר פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונח לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.7.2011 בת"פ 218-03-10 (כב' השופט א' טובי), בגדרו הורשע המשיב, לאחר שמיעת ראיות, בעבירות נשק וחבלה בכוונה מחמירה לפי סעיפים 144 (א)ו-(ב) ו-329(א)(1) ו-(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, ונגזר עליו עונש של 30 חודשי מאסר בפועל, ו-18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים לבל יעבור עבירת אלימות מסוג פשע. ערעור המדינה מופנה נגד קולת עונש המאסר בפועל. הרקע העובדתי והכרעת בית משפט קמא 2. מעובדות כתב האישום בהן הורשע המשיב, עולה המסגרת העובדתית הבאה: ביום 11.2.2012 באישון ליל, יצא המתלונן מבית קפה בעיר אום אל-פאחם ונכנס לרכבו. בעודו מתיישב ברכב, הגיח המשיב כשהוא רעול פנים ומצויד באקדח, פתח את דלת הרכב והחל לירות במתלונן. האחרון בתושייתו תפס את המשיב והחל נאבק בו ברכבו, תוך שהוא מגלה את פניו ונושך את כף ידו של המשיב. בשל המאורע נפגע המתלונן משני קליעים בכתפו השמאלית ובירכו הימנית ואושפז בבית החולים. בהכרעתו קבע בית משפט קמא כי המשיב לא היה עובר אורח תמים בזירה, והוא אשר נכנס באופן אקטיבי לרכבו של המתלונן אשר זעק לעזרה. הסבריו של המשיב לא התקבלו, ובית המשפט קבע כי הוא "תכנן את מעשיו בקפידה ומתוך מחשבה... ירה במתלונן ממרחק קצר ביותר, ופגע בו, דבר המעיד על כוונה לפגוע בו ולגרום לו חבלה ממשית". בבואו לגזור את דינו של המשיב הדגיש בית משפט קמא את חומרתם של המעשים, והעובדה כי רק בנס לא קיפד המתלונן את חייו. צוינה אמת המידה הנהוגה בענישה במקרים מסוג זה, והצורך להילחם באלימות הפושה ברחובות. לצד זאת כתב בית המשפט המחוזי כי "מדיניות הענישה הנהוגה והרצויה אינה פוטרת את בית המשפט מלבחון כל מקרה לגופו, על פי נסיבותיו". משקל ניתן לעברו הנקי יחסית של המשיב, והעובדה כי ניהל אורח חיים נורמטיבי עד להסתבכותו. כן ניתן משקל לעובדה שהמשיב היה נתון במעצר בית מלא למעלה משנה. אשר על כן הוטלו על המשיב 30 חודשי מאסר בפועל, כמו גם 18 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים. מכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים 3. לטענת המדינה, שגה בית משפט קמא שעה שהטיל על המשיב עונש אשר אינו הולם את חומרת המעשים בהם הורשע. לגישתה, גזר הדין אינו עונה על הצורך בהרתעת המשיב ועברייני אלימות פוטנציאליים אחרים, ויש בו חריגה מרף הענישה הקיים. בהמשך ציינה המדינה כי לאחר ההרשעה בתיק דנא, הורשע המשיב בשתי עבירות נוספות. המעשים חמורים המה, וחומרתם נלמדת מעוצמתה הבוטה של האלימות בה נקט המשיב, ותכנונה של העבירה מראש. עוד נטען כי בעונש הקל שהוטל על המשיב אין כדי לשקף את הגמול וההוקעה ממעשיו. לגישת המדינה, נסיבותיו האישיות של המשיב קיבלו משקל יתר בגזר הדין, ואין הן חריגות באופן המצדיק הקלה כה גדולה עימו. המשיב סבור כי דין הערעור להידחות, תוך שהוא סומך את ידיו על הנמקת בית משפט קמא. צוין כי נשקלו כל השיקולים לחומרא ולקולא. הודגש כי הענישה היא אינדיבידואלית ויש לבחון כל מקרה לגופו. המשיב עבר במהלך שהותו בבית הסוהר מספר קורסים לשליטה בכעסים והתנהגותו הינה טובה. הוסף כי המשיב הביע חרטה, והוא מצטער על אשר ארע. דיון והכרעה 4. בבואו לגזור את עונשו של נאשם, "על בית-המשפט לתת למטרות הענישה השונות משקל יחסי ההולם את נסיבות המקרה המסוים ואת הנאשם המסוים שבפניו, ולאזן ביניהן" (ע"פ 5106/99 אבו-ניג'מה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 355). לגישתנו, על אף שבית משפט קמא עמד נכונה על חומרתן של העבירות שביצע המערער, ניתן משקל ייתר לשיקולים לקולא. לצורך הכרעה, ראוי להפנות לעיתים להבדל המצוי בין סעיפיו השונים של חוק העונשין, התשל"ז-1977. סעיף 333, שכותרתו "חבלה חמורה" קובע כי "החובל בחברו חבלה חמורה שלא כדין, דינו – מאסר שבע שנים". אכן, עונש מקסימאלי שאין להקל בו ראש. לעומת זאת, סעיף 329, הוא הסעיף נשוא דיוננו, שכותרתו "חבלה בכוונה מחמירה" מורה כדלקמן: "העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה... דינו מאסר עשרים שנה" (ההדגשות אינן במקור). עינינו הרואות, שכאשר לחבלה החמורה מתווספת כוונה כיסוד עובדתי – גדל העונש המקסימאלי בכמעט פי שלוש, ועומד בשורה אחת עם עבירות חמורות דוגמת הריגה ונסיון לרצח. פער זה מבטא את ההבדל בין כוונה פלילית רגילה לבין כוונה פלילית מיוחדת. יש בכך כדי לבטא את סלידת המחוקק מהתעוזה הקיימת בפגיעה מכוונת בגופו של הפרט. בית משפט זה הביע את עמדתו בסוגיה בעבר בע"פ 5753/04 מדינת ישראל נ' רייכמן (7.2.2005): "לאחרונה נתקלים אנו במעשי בריונות שלא ידענו בעבר. שאם בעבר יישבו צעירים, וגם מי שאינם צעירים, חילוקי דיעות שביניהם בסכינים שנעצו בגופו של הזולת - "תת תרבות הסכין" קראנו לתופעה ממאירה זו - הנה כיום עלינו - או שמא נאמר: ירדנו - ברמה ובחומרה; לא עוד יישוב סיכסוכים בנשק קר אלא יישוב סיכסוכים בנשק חם. "סיכסוכים" קראנו לאותם חילוקי דיעות שאנשים מבקשים ליישבם באלימות קשה, אלא שלמרבה התמיהה והצער אין המדובר, ברוב המקרים, בסיכסוכים של ממש אלא בסיכסוכים שניתן לכנותם סיכסוכי-זוטא. סיכסוכי-זוטא אלה מעורבים בהם, על הרוב, אנשים צעירים, ועל דברים של מה-בכך נשלפת סכין וננעצת בגוף הזולת. לאחרונה, כאמור, נשלף כלי ירייה קטלני" (להלן: "עניין רייכמן"). ובמקום אחר נקבע: "על התנהגות מסוג זה יש להגיב ביד קשה, ואם לא כך ננהג, תשתלט האלימות על כל תחומי חיינו. אכן, בתי המשפט התריעו, ולאחרונה אף ביתר שאת כנגד נגע האלימות. אולם, הגיעה השעה לעשות מעשה, ובראש וראשונה, להבהיר בדרך הענישה לעבריינים בכוח, ואפילו צעירים הם, כי המענה לאלימות תהיה כליאה ממושכת, ולתקופות מאסר שעלולות להיות משמעותיות" (ע"פ 3562/05 פלוני נ' מדינת ישראל (20.7.2005)). יושם אל לב כי חלוף הזמן לא ריכך את התיאור הקודר של המציאות החברתית, אלא העצים אותו. זאת, הן בהיקף האלימות; הן בקלות היד על האקדח ועל האגרוף; והן במעגל הנפגעים – צדדי ג' שנשאבו לסכסוך לא להם. על בית המשפט לשאול את עצמו איפוא האם עליו להשלים עם התוצאה כאילו מדובר בחוק טבע. התשובה היא בשלילה, ועל בית המשפט לתרום את חלקו למיגור התופעה, לרבות בהטלת עונשים חמורים ומרתיעים. אמנם, ענישה אינה נקבעת על פי תעריפים או אמדנים כאלה ואחרים. ואולם, יש בענישה הנהוגה כדי להוות אמת מידה כללית לענישה, תוך אפשרות לחרוג במקרה המתאים. כך לדוגמא בע"פ 8643/09 מדינת ישראל נ' אביחי סמילה (24.6.2010), החמיר בית משפט זה בעונשו של נאשם אשר יחד עם שותפו ירה במתלונן עימו היו מסוכסכים. על אף שהמערער שם לא לחץ על ההדק, הוחלט לקבוע את העונש על רף של 60 חודשים "מתוך כוונה לשגר מסר מרתיע לרבים". בע"פ 5920/05 אחמד סלאמה נ' מדינת ישראל (22.2.2007), אשרר בית משפט זה עונש של 65 חודשי מאסר בפועל שנגזרו על המערער, אשר ירה שלוש יריות ברגליו של המתלונן, שביקש לגבות ממנו חוב כספי. שם המדובר היה במערער צעיר ללא רקע פלילי. כמובן, כל מקרה ונסיבותיו, וכל מקרה טומן בחובו נקודות לחומרא ולקולא, כך שלא ניתן לערוך גזירה שווה בין מקרה למקרה. משמעות הדבר, שיש לבחון שוב את "המעשה". בענייננו "פתאום קם אדם" בלילה, ומרגיש כי יכול הוא להתפרץ לרכבו של זולתו, ולירות בו מטווח אפס. האם בנס ניצל המתלונן מפגיעה חמורה יותר בגופו? או שמא בשל תושייתו? כך או אחרת, התנהגות המשיב, המעידה על נחישות, קור רוח והיעדר מעצורים, מדברת בעד עצמה וזועקת למרחקים את דבר מסוכנותו. ההסבר או ההקשר אינו בנמצא, ולעיתים נדמה שהקרבן בעבירות מעין אלו תלוי גורל המקרה, ולא ריסון העושה. בשנים האחרונות מתרבה הטענה לפיה אדם המואשם בעבירות חמורות המסכנות את החברה והפרטים בה, הינו אדם "נורמטיבי". ניתן להגדיר את המונח נורמטיבי כאדם הנוהג על פי המוסכמות החברתיות. ברם, המקרה כה לא נורמטיבי, שיש בטענה מעין סתירה פנימית. בל נשכח שלא מדובר באדם שנקלע במקרה לסיטואציה אלימה והוא נגרר אליה כמגיב להתרחשות תוך ביצוע מעשה אלימות חמור. אף במקרה כזה הנגרר גורר את עצמו ואחראי למעשיו. ברם, מידת ההחמרה בעונש מתבקשת כאשר האלים הוא היוזם והמתכנן בצורה ברורה. ככלל, אדם שהוא "נורמטיבי" באופן האמור מקומו מאחורי סורג ובריח, ולתקופה ממושכת. זאת, למען ידע כל אדם שלהפרה כה בוטה של הנורמה הפלילית מחיר, ומחיר כבד. היותו של נאשם בר שיקום מעניק משקל ממשי לשיקולי שיקום במסגרת שיקולי הענישה, ואולם גם בכך יש מקום לאיזון הולם. כפי שצוין בעניין רייכמן לעיל: "תופעה נוראה זו פשתה בחברתנו, היתה כמחלה ממארת, וחובה היא המוטלת עלינו, על בית-המשפט, להעלות תרומתו למלחמה קשה זו. מלחמה היא שאסור לעשות בה ויתורים, שאם נוותר ונסלח תתגבר התופעה ותלך. חברתנו הפכה להיותה חברה אלימה, ותרומתו של בית-המשפט למלחמה באלימות היא בהטלת עונשים ראויים. בבואנו לגזור עונשים על עבריינים כמשיב שלפנינו, שומה עלינו לשוות נגד עינינו לא רק את המשיב ואת צורכי שיקומו; לא רק את משפחתו הסובלת בשל מעשיו; אלא גם את הנפגעים ממעשיו של המשיב ואת הנפגעים ממעשים-בכוח שייעשו אם לא נגיב בחומרה על מעשים כמעשה המשיב". רוצה לומר, תתכן הטענה שמחוץ למקרה החמור, אין אינדיקציה להתנהגות לא נורמטיבית. כמובן, זהו שיקול שיביא להקלה מסויימת, ודאי לא להחמרה כפי שיוטל על העושה בעל עבר פלילי עשיר. באשר למשיב, הרי שלאחר מתן פסק הדין נשוא דיוננו הורשע הוא בשתי עבירות נוספות ואף בעברו הרחוק הרשעה בעבירת התפרצות לרכב. בנוסף, וזה עיקר, השימוש בנשק כלפי הזולת מטווח אפס כמתואר לעיל, מחייב עונש ממשי גם לצרכי הרתעת הפרט והכלל, וכן כדי לעמוד בעיקרון ההלימה בענישה. סבורים אנו כי בנסיבות העניין ניתן משקל יתר לשיקולים לקולא, באופן המנביע ענישה מקלה, העלולה לפגום בשיקולי הענישה האחרים – גמול והרתעה. שיקולים אלה כללו גילו הצעיר של המשיב יליד 1977, עברו שאינו מכביד, היותו נשוי ואב לשלושה ילדים, הנושא בעול פרנסת משפחתו ומשפחת אמו ואחיו, והעובדה כי שהה במעצר בית תקופה של למעלה משנה. שיקולים אלה, בנסיבות העניין, אינם בעלי משקל רב, ודאי לא משקל מכריע. נוסף על כן, התוצאה אליה הגענו משקפת בתוכה את הכלל לפיה אין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את חומרת העונש בערעור שהוגש מטעם המדינה. 5. סיכומו של שיקול – הוחלט לקבל את הערעור ולקבוע כי תחת עונש המאסר בפועל שנקבע, ירצה המשיב 50 חודשי מאסר בניכוי ימי מעצרו. שאר רכיבי גזר הדין יוותרו על כנם. ניתן היום, כ"ח בחשון התשע"ג (13.11.12). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11062960_Z03.doc עק/רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il